摘 要：成立余罪自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是余罪。余罪自首成立的客观要件为如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，无论该罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首。 关键词：余罪自首 成立要件 主体 其他罪行 余罪自首是相对于一般自首而言的，又称为特殊自首或准自首，其观念古来有之，早在《唐律》 中就有诸犯罪未发而自首者，原其罪。 即因向所劾之事，而别言余罪者亦如之的记载。在1979 年刑法中，未对余罪自首作出专门规定，因而对于交代余罪是否成立自首，在刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行刑法明确规定了余罪自首以自首论，这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。 根据现行刑法第67 条第2 款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，它不要求具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有较严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。以下，笔者将余罪自首的成立条件总结为主体要件和客观要件来分别论述。 一、主体要件 根据刑法规定，成立余罪自首的主体，包括以下三类，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 关于如何具体界定这三种主体的范围，刑法学界产生了诸多争议，笔者将之归纳为狭义说与广义说。狭义说认为，特殊自首与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论处[i]。以此为出发点，被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人、被判处管制刑的罪犯，以及处于缓刑、假释考验期间的罪犯，因为未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，所以，对于他们如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，应划归为一般自首，而不以余罪自首论。由此可见，狭义说区别一般自首与余罪自首的着眼点不在于自首人交代的是否是余罪，而在于自首人在供述余罪时是否丧失了人身自由这个自动投案的前提。广义说认为，对于成立余罪自首的主体，应严格依据法律规定，不应将被采取强制措施和正在服刑理解为在押状态。因此，强制措施应包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种情况；正在服刑的罪犯，不仅包括处于在押状态的死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役,也包括管制犯、缓刑犯、假释犯,以及正被执行附加刑的罪犯。只要犯罪嫌疑人被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，就应以自首论，成立余罪自首。可见，广义说区分一般自首与余罪自首的关键不在于自首人是否丧失了人身自由，而在于是否交代了余罪。 笔者认为，狭义说与广义说各有道理，狭义说立足于设立余罪自首的立法初衷，广义说则严格遵从法条，着眼于方便司法实践中的具体适用。 长期以来，对于犯罪人归案以后，在丧失了人身自由的情况下，主动供述出司法机关还未掌握的其他罪行，能否视为自首，存在着很大的分歧。一种观点认为，此种行为虽具主动性（主动供述罪行），但缺乏自动性（自动投案），故不属于自首。另一种观点认为，应按自首处理。其理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》（以下简称《通知》）第1 条规定，对于犯罪分子因其犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动供述了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于自动投案，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚。既然犯罪人主动供述罪行，而且又是司法机关尚未掌握的罪行，正是行为人的主动供述行为，才使司法机关得以破案，法律尊严得以维护，因此应视为自首。1997 年修订刑法时，将供述余罪以自首论，正是吸收了两高一部《通知》 的内容精神，所以在第67 条第2 款未规定自动投案的要求，并最大限度地放宽了自首的对象、时间条件。从某种意义上说，现行刑法对自首制度的修改，也是建立在对自首本质的认识进一步深化的基础上，即不再强调自动投案的形式，而着眼于主动认罪，将自己交付给司法机关追诉这个实质。余罪自首之所以以自首论，就在于它本身具有与一般自首相同的属性。 狭义说正是站在设立余罪自首的立法初衷的角度，将被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯限定在丧失了人身自由的犯罪嫌疑人、被告人和服刑的罪犯。但是，如果以狭义说的观点来指导司法实践，则会产生诸多的弊病。以监视居住为例，狭义说认为被采取监视居住的犯罪分子，在监视居住期间，向司法机关自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，视为一般自首较适宜。[ii]那么，被采取监视居住强制措施的犯罪嫌疑人，在被司法机关传讯时主动交代了司法机关尚未掌握的罪行，应如何认定呢？如认定为一般自首，则不符合自动投案的前提；如认定为余罪自首，则无形中将如实供述余罪的被监视居住人划分为两类，即一般自首的被监视居住人和余罪自首的被监视居住人。这显然过于繁琐，除一般自首的被监视居住人以外，还存在一般自首的被取保候审人、一般自首的缓刑犯、假释犯等等，徒增了司法机关的负担，却无甚实际意义。另外，将被监视居住人等的自动投案并如实交代余罪的行为归类于一般自首，也不利于对司法解释的应用。因为，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2 条在界定何为司法机关尚未掌握的罪行时，明确声明是根据刑法第67 条第2 款的规定。如果将被监视居住人等的主动交代余罪行为认定为一般自首，即适用刑法第67 条第1 款的规定，那么，又如何能应用针对第67 条第2 款的司法解释呢？如果认为只要被监视居住人是自动投案并如实供述司法机关尚未掌握的罪行，就一律认定为一般自首，而不适用司法解释对余罪的限定，那么，就又出现了这样一个有趣的现象，即如实交代同样罪行的两个被监视居住人，由于一个是自动投案后交代余罪，所以认定为自首；另一个是在讯问中交代余罪，所以不认为是自首，而只能认定为坦白（在所交代余罪与司法机关所掌握罪行属同种罪行的情况下）。这显然又回到了以是否具有自动投案的形式来界定自首成立的早已为刑法学人所抛弃的观点上。由此可见，狭义说虽然立足于设立余罪自首的初衷，但由于缺乏现行刑法和司法解释的支持，最后却推演出了一个与其初衷相悖的结论。所以，狭义说是不可取的。 笔者认为，一般自首与余罪自首的区别是形式的区别，二者共同构成自首的整体，都符合自首的本质，对二者的区分在于方便司法适用。所以，认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是余罪。在这个意义上，广义说更为可取。 具体讲来，能构成余罪自首的犯罪人有以下几种： 1．被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。另外，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合以自首论的主体范围。这里的传唤，是指司法机关命令犯罪嫌疑人被告人于指定时间自行到案接受讯问的一种法律措施。它虽然没有直接的强制效力，但它指示嫌疑人被告人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制效力。在法学理论上，一般将传唤称为间接强制措施[iii]。 2．正在服刑的罪犯。所谓正在服刑，应当理解为人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合以自首论的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上也属于正在服刑的罪犯。 另外，在司法实践中，也经常遇到被公安机关行政拘留、劳动教养的人，在拘留、劳教期间，主动交代司法机关还未掌握的本人罪行的情况。对于这种情况，应如何处理呢？如认定为一般自首，则他们缺少自动投案的要件；如认定为余罪自首，则他们又不是犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯；如根本不认定自首，则无疑打消了被拘留、劳教人员主动交代罪行的积极性，不利于公安机关及时侦破案件，也无益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。故此，当司法机关遇到这种情形时，往往难以认定、难于处理。笔者认为，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说，司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为事实，而并非犯罪事实，故不能构成余罪自首，即本罪尚未掌握，又何谈余罪呢？但通常情况下，可以认定为一般自首。虽然这种情况似乎缺乏自动投案的形式，但它无疑也是符合自首的本质特征的，不按自首处理有违自首的立法意旨。鉴于这种情况本身的特殊性，笔者建议最高司法机关对此做出明确的司法解释。 二、客观要件 余罪自首成立的客观要件只有一个，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。以下，笔者对此要件进行拆解分析。 （一）如何理解司法机关还未掌握 1. 司法机关的外延。这里的司法机关，是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪嫌疑人、被告人罪犯向之供述的特定的司法机关，在认识上存在分歧。如系前者，那么只要全国有一个司法机关发现了某一犯罪并查明了犯罪人，就应认为司法机关已经掌握。但是就自首的本质特征而言，从鼓励犯罪人自首这一立法者确立余罪自首制度的出发点考虑，对本条文中的司法机关作狭义的理解更符合立法精神。所以，这里的司法机关，应当是指具体处理该案的司法机关。但又不能限定得太具体，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。 2 . 还未掌握的涵义。所谓掌握，不能狭义地理解为掌握了犯罪分子全部的证据和犯罪事实，凡属线索已被掌握，并有一定证据证明该在案人可能犯有某罪时，即为罪行已被掌握。从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述了该余罪，也不能认定为余罪自首。 笔者将司法机关还未掌握划分为三个程度：其一，司法机关尚不知道犯罪发生；其二，司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；其三，司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。 （二）如何理解其他罪行 依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，所谓其他罪行，是指与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。对此规定，学者们多有争议。一种观点支持司法解释的界定，认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首；另一种观点认为，交代的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名，还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应以自首论[iv]。笔者赞同后一种观点，因为： 第一，刑法第67 条第2 款并未将其他罪行限定为不同种罪行，其他罪行的定语是还未掌握, 从句义上看，其他罪行是相对于已掌握的罪行而言的。与法条类似的句式在我们的日常生活中也经常出现，如会议的主持人看到人没来齐，对身旁的小王说：小王，去叫一下没来的其他人，对于这个其他，我们如何理解呢？难道会理解为没来的人中的其他人吗？当然不会，这里的其他人，实际上是针对已来的人说的，也就是还未到会的人。同理，我们也不能将未掌握的其他罪行理解为未掌握的罪行中的其他罪行，这不符合汉语的语言习惯。因此，司法解释将其他罪行界定为不同种罪行，显然是一种限制解释，是对法条的曲解。 第二，司法解释将其他罪行限定为不同种罪行，其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调，但这只能是对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说，情况则恰恰相反。刑法第70 条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第71 条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。无论是先并后减，还是先减后并，法律都是规定将新发现的罪（漏罪）或新犯的罪（新罪）与原判决确定的罪行依刑法第69 条数罪并罚的原则实行并罚，对于漏罪或新罪来说，法律并未将其规定为与原判决确定之罪属不同种罪行。所以，司法解释将其他罪行限定为不同种罪行，对于正在服刑的罪犯来说，将可能出现对数罪并罚中的某罪虽主动供述，但不算自首的情况，这显然不是司法解释的初衷。 第三，同种罪还是异种罪并不意味着社会危害性的差别，所供述的是同种罪还是异种罪也不意味着人身危险性和悔罪态度的差别。仅仅根据犯罪分子主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限，并进而产生量刑的差别，这是不公平的。例如，甲与乙各受贿1 万元，因此被拘留审查，在讯问中，甲如实供述了还曾贪污8 千元的犯罪事实，乙供述了曾受贿8 千元的犯罪事实。依据司法解释，对甲如实供述贪污罪的行为以自首论，但乙则只能认定为作为酌定情节的坦白。对社会危害性与自首情节都相同的甲、乙来说，这种认定上的区别对待又有什么理论依据呢？于鼓励犯罪人坦白交代、悔过自新何益呢？又是否公正与公平呢？ 或曰，行为人交代的其他罪行与已掌握的罪行是否同罪名，其心态是不同的，行为人对被采取强制措施的涉嫌罪名清楚，但对司法机关到底掌握多少罪行心里没底，因此交代与被掌握的罪行相同罪名的其他罪行是被迫的，不能以自首论。以上说法看似有一定道理，但在很多情况下，行为人对其罪行是否已被司法机关掌握，是难以判断的。如涉嫌盗窃的犯罪军人交待了未被掌握的盗窃机动车罪行，其中有的车辆是军队在编车，有的是民用车。盗窃编制车构成盗窃军用物资罪，盗窃民用车构成盗窃罪，但犯罪人对此种认定罪名的区别可能并不了解。如按上述观点，交代的盗窃军用物资罪行与已掌握的盗窃罪行不同罪名，按自首论；交代的盗窃民用车罪行因与已掌握罪行同罪名，以坦白论，这就在同等情况下产生了两种不同的认定结果。 第四，虽然司法解释第4 条对主动交代同种罪行的行为也作了规定，从结果看，这样的规定可以拉近余罪坦白与余罪自首的差距，但其固有缺陷无法排除。坦白由于是酌定从宽情节，只能从轻而不能减轻、免除处罚。这就意味着，无论犯罪人如实供述的同种余罪是多么重要，悔罪态度是多么好，也不能得到减轻、免除处罚。这显然不利于对公民自首权的保护，不利于感召和引导犯罪分子主动交待罪行。 另外，司法解释第4 条还有一严重越权之规定，即如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。现行刑法将自首规定为可以从轻、减轻处罚的相对从宽情节，而司法解释却将坦白规定为一般应当从轻处罚的近似绝对从宽情节，这与刑法立意相悖，属明显越权之举。 综上，笔者认为，对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定从宽幅度。当然，在司法解释未作出修改之前，实务部门还是要严格按照目前司法解释的规定来处理余罪自首的情形，以利于法制的统一。 最后，还要注意关于适用余罪自首的时效问题。根据最高人民法院1997 年9 月25 日《 关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》 第4 条的规定，1997 年9 月30 日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997 年9 月30 日以前犯罪，1997 年10月1 日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第67 条第2 款（余罪 -------------------------------------------------------------------------------- [i] 陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:法律出版社,1999.481. [ii] 陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:法律出版社,1999.48. [iii] 徐静村,主编.刑事诉讼法学(上)[M].北京:法律出版社,1998.205. [iv] 彭敖瑞.如何理解未掌握的其他罪行[J].人民检察,1998,(3).54. 作者简介:黄京平(1958),男,北京人,法学博士,中国人民大学法学院教授,博士生导师;杜强(1971),男,天津人,中国人民大学法学博士。 文章来源：《政法论坛（中国政法大学学报）》 2003 年10 月第21 卷第5 期。 黄京平 杜 强

您好！ 2005年12月21日，家父宁城县五化制砖厂职工赵庆阁下班骑自行车回家途中被蒙D87751三轮车撞伤致死，肇事车辆及司机逃逸。由此引发了刑事附带民事和工伤认定两个案件，但时至今日无一能得到解决。五年的维权之路是我深深体会了基层司法机构之黑暗和腐败，万般无奈，恳亲您在百忙之中予以关注，我将感激不尽！ 和谐盛世 老百姓维权之难 难过上青天 一起交通肇事逃逸案 凶手三抓三放 交警部门两度出具《认定书》 法院审理仍说证据不足 引发工伤认定案 企业伪造证据 劳动部门助纣为虐 法院故意偏袒 维权人求生不得求死不能 法理在何方 ——内蒙古赤峰市宁城县G306线五化段2005.12.21交通肇事逃逸案 内蒙古赤峰市宁城县G306五化段12•21交通肇事逃逸案基本情况 2005年12月21日，在内蒙古赤峰市宁城县G306线五化段，发生一起交通肇事致家父赵庆阁死亡，凶手逃逸案。该案案情简单、事实清楚、证据充分，但经过历时近5年的侦查、批捕、公诉、审理，竟然以证据不足、事实不清为由，将肇事凶手无罪释放。 相关链接： 1、2005年12月21日，被害人赵庆阁骑自行车于18：49：31通过五化收费站，自南向北行驶。18：52：39五轮车蒙D70358通过。紧随其后的是一辆免交过路费、右大灯不亮、车牌置于驾驶室内、字迹模糊的三轮农用车几乎全速通过收费站（收费站监控录像记载）。在距收费站600～700m即G306线175Km+180m处发生交通事故，致赵庆阁死亡，机动车辆及司机逃逸。19：02刘凤友红色轿车通过，19：20通过一辆红色大货车，再较长一段时间没有车辆通过。反方向也做了详细调查并记录如下：在18：49到父亲被救起的时间段内，从反方向还有一辆大货车18:56没通过收费站直接到王胖子饭店了。19：03一束灯光在春燕超市停了下来，19：06灯光掉头返回。后调查得知是白福堂，白福堂说他去春艳超市买大米途中在陈海明房子处遇到一辆大灯一个亮一个暗三轮车，当时没有看清车号。返回时发现路上躺着一个人，前后没有三四分钟，回八家村时路过粮食收购点告诉魏某等人。 ２、2005年12月22日，宁城县交警队排除了五轮车蒙D70358，便开始对全乡免交过路费的三轮车进行筛选。12月25日询问驾驶蒙D87751的车主张国江，张说那天没出车。12月28日，交警队通过对收费站录像资料的技术处理确定蒙D87751就是那辆嫌疑车。并将张国江及车辆召到五化乡政府，张又承认那天兄弟3人出车并在该时间段通过了事故地点，但未承认撞人。宁城县交警队在五化乡政府将车进行拍照，测量了划痕。同时取赵庆阁自行车左小把及衣物和嫌疑车右侧前侧油漆送往公安部检测，拘留了张国江。并说《报告》出来就能结案了。 3、2006年元月公安部出具检测报告并送达宁城县交警队，但情况却发生了逆转，嫌疑车辆及张国江被放走了。3月16日通知报告出来了，但不能结案。2006年5月24日出具一份没有肇事人姓名和交通警察签名的《交通事故认定书》。 4、2006年12月26日，宁城县公安局将张国江进行了刑事拘留。12月30日将案卷送往宁城县检察院申请批捕。宁城县检察院当即退回，说证据明显不足不能批捕，要求公安机关补充如下证据：①补充当时录像资料（宁城县交警队说存在U盘里刻录成碟读不出来，U盘是借的，现在已经还了）；②出具有肇事人姓名的《交通事故认定书》；③其他相关的证人证词等共六项。 5、2007年1月9日，宁城县公安局将张国江取保候审。 6、2008年4月2日，宁城县交警队找回了录像资料、补充了其他证据、重新出具了《交通事故认定书》并报送检察机关批准逮捕。宁城县检察院于4月11日批捕，并向宁城县人民法院提起公诉。 7、2008年8月上旬，宁城县人民法院以证据不够充分为由要求检察院补充：①当时交警队出具的事故现场图与“实际”不符；②事故发生地点附近住户或所谓道口没有车辆通过的证据。宁城县检察院、公安局又重新到现场补充了相关证据。 8、2008年10月18日宁城县人民法院进行了开庭审理，11月2日宣判张国江无罪释放。理由如下：①肇事车辆与自行车车把高度一致的位置有刮擦痕迹，但没有确定哪处系与自行车刮擦所造成；②油漆虽属同类但二者不唯一；③从五化收费站到被害人事故发生地点的道路确有若干路口，不能完全排除有其他车辆肇事的可能。 9、2008年11月15日宁城县人民检察院认为法院判决认定事实错误，导致判决结果错误，向赤峰市中级人民法院提起抗诉。 10、2008年12月7日内蒙古法制报社记者就此案前往赤峰市中级人民法院采访，回答现在不能接受采访，本案公开审理，开庭时可以来旁听。2009年1月7日开庭，记者前往旁听被拒之门外。又说开完庭可以给报社出具一份书面材料。2月下旬记者又前往索要，有关人员却避而不见了。 11、2008年12月12日内蒙古法制报刊登题为《交通肇事致人死亡逃逸，交警部门两次出具交通事故认定书，谁为这起交通事故负责?》报道。内蒙古电视台也曾就此案于2008年11月和2009年2月两次前往赤峰进行过采访，但相关部门及当事人不予积极配合。 12、2009年1月7日赤峰市中级人民法院开庭审理，2月23日下达（2008）赤刑一终字第99号刑事附带民事裁定书，驳回宁城县人民检察院抗诉和刑事附带民事原告上诉，维持原判。 鉴于法院的上述判决我们认为： 一、法院审理事实不明、证据证明目的不清 1、视听资料和证人证词不仅能够证实赵庆阁骑自行车和张国江驾驶蒙D87751经过事发地点，能够证明事故发生至有人发现被救起时间段内通过的所有嫌疑车辆，还能证明事故发生至被人发现救起时间段内没有其他车辆进出路口的事实。而法院只强调了被害人与被告人经过事故发生地点，却没有依据大量证据，明确证据证明的真正目的。证明目的的错误必然导致了结论的错误。 2、交通事故车辆技术鉴定报告证实：赵庆阁骑的自行车左侧后架有擦痕，附蓝漆；自行车左侧把套、左小把有刮擦痕，附蓝漆。张国江驾驶的蒙D87751号农用三轮车在与自行车车把高度一致的位置有刮擦痕迹。通过与上述视听资料、证人证词的结合说明，在该时间段通过的全部嫌疑车辆中颜色一致、兼有划痕的只有蒙D87751，蒙D70358号农用五轮车和蒙D58671号农用三轮车均没有划痕，印证了该车与赵庆阁自行车接触的可能性。 二、证据采信不当，导致结论错误 1、法院对痕迹的叙述“因该车前5天发生过侧翻，刮擦处较多较乱，且找到该车时已经距案发日期8天，故不能确定哪处痕迹系与自行车刮擦所造成”，肯定了若干条划痕中有1条，2条或数条划痕系与赵庆阁自行车刮擦形成。进一步佐证了蒙D87751号农用三轮车与赵庆阁自行车接触的客观真实性，但法院也没有予以确认。 2、与之相反法院却对没有证据证明的“因该车前5天发生过侧翻”导致“故不能确定哪处痕迹系与自行车刮擦所造成”的因果关系进行了默许和肯定。 3、按常识，右侧翻车划痕的方向与直行时同高度刮擦由于受力方向不同、接触物质表面质地不同所形成的痕迹形状、长度和漆膜厚度必然不同。且驾驶室与车厢同为一体，倒车镜为整个车体最宽部位，如果发生侧翻，最先破损的时倒车镜及右侧车窗玻璃。而肇事车辆的倒车镜却完好无损。从侧翻的地理位置、行驶速度、车体重量结合不可能形成唯独车厢右侧有如此划痕而其他部位不受损害的情形。那么只有一种情况便是事后伪装的。法庭上被告人拿不出证明其发生过侧翻的证据，法官也没有对现有证据进行辨伪存真，违反了我国刑事诉讼法第四十七条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”之规定，应当予以处理。 4、公安部物证检验中心鉴定报告结论正确，与鉴定目的一致，证明效力有力，但法院不予采信。 ⑴、“公安部物证检验报告证实赵庆阁自行车小把上附着物、蒙D87751车前侧蓝色漆、车厢右侧蓝色漆均为含钛氨基漆”证明了油漆成分一致，符合检测目的和要求，与蒙D87751划痕互为印证相辅相成，再一次有力地证明了蒙D87751车与赵庆阁自行车有刮擦接触的客观真实性。 ⑵、对于“该报告的结论不具有排他性和唯一性”的总结性叙述，系法院没有将鉴定结论和其他证据有机结合，并且对鉴定报告所证明的目的模糊不清。通过该报告与其他大量证据的结合，只要证明鉴定的两种物质成分不相矛盾即得出了“唯一”的结论，而不是要求结论自身的“唯一”，如果结论自身“唯一”则单凭此唯一证据也能得出有罪判决。因此片面追求鉴定结论的“唯一性、排他性”明显不当。 ⑶、最高院“法院解释”第59条规定“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”说明了法院对鉴定结论有疑问时的处理方法，也没赋予法院可以主观臆断的权力。 ⑷、鉴定报告中明确说明鉴定过程中采用了显微镜、傅立叶变换红外光谱仪和扫描镜、能谱仪，该设备基本原理如下: ①显微镜测定油漆样本基本颜色、形态；②傅立叶变换红外光谱仪素有“分子指纹”之称，是由许多红外吸收峰组成，这些吸收峰的频率、形状和强度反映出该物质分子的化学结构。红外光谱反映的是整个油漆分子的完整结构信息。它不仅能够确定油漆物证中的有机成分，而且还能确定其无机成分，可以给出两个或多个油漆样本的全部组分结构的异同结论。只要油漆样本中有机成分或无机成分有一类不同就可以给出油漆品种不同的结论，在庭审科学和司法鉴定中便可以排除嫌疑客体的刑事嫌疑。如果现场油漆与嫌疑客体提取的碎片成分一致，其鉴定结果便可成为分析案件提供重要依据；③扫描电镜和能谱仪：扫描电镜能够对原子序数衬度进行观察，是利用对样品表层微区原子序数或化学成分变化敏感的物理信号，如背散射电子、吸收电子等作为调制信号而形成的一种能反映微区化学成分差别的像衬度。油漆中的颜料、填料都是粉末状物质，不溶于水和油的介质中。因为它在油漆中是以细微粉末状存在的，所以它的颗粒大小、分布的密集程度、成分和含量都是鉴别不同种类油漆的依据。能谱仪不仅能够测出油漆样本所含微量元素成分，而且能测出某一元素所在层次。就是说成分相同但元素不在同一层次的不同油漆样本是能够通过能谱仪检测的。依据《道路交通事故物证勘察检验与分析》第263～293页。 ⑸、“从五化收费站到事故发生地点不是封闭道路，该路段又有多个路口供车辆通行，不能完全排除其他车辆肇事的可能性”，收费站出城监控录像资料能够监控到事故发生地点到收费站之间的所有路口，大量证人证言证明没有其他车辆通过。划痕和鉴定结论的唯一指向均是蒙D87751，没有给其他车辆肇事提供可能。因此判定蒙D87751是肇事车辆符合刑事案件要求的证据确实、充分的标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力的认定原则：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。说明公安交警现场勘查记录应该优于被告2008年夏拍摄的改造过的路况路口照片，而法院事实上采信了后者。 三、证据相互矛盾，法院不作深入调查 对于证据5，证人张国元、张国胜的证言证实：“2005年12月21日晚，张国江驾驶蒙D87751号农用三轮车路过五化收费站后没有发生交通事故” 与宁城县交警队姜文宇2005年12月23日至25日期间询问时的回答相矛盾。询问时，他们否认2005年12月21日出过车，如果没有发生交通事故，究竟出车还是没出车没有必要撒谎。通过大量调查后再次询问时，又承认出过车，也经过事故地点但没发生事故。还承认兄弟三人在车上均喝过酒，在一审质证时承认喝过一杯，二两左右，究竟是喝多少二审法庭未作调查。还有当时驾驶室内有兄弟三人，究竟是谁开的车也未作调查。根据第七十七条第（五）款证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言和刑事诉讼法第四十七条“证人证言必须在法庭上经过质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”依法处理。 四、违反证据规则和《道路交通安全法》，拒不采信《交通事故认定书》 证据11，宁城县公安局交通事故认定书证实：张国江驾驶机动车上道路行驶，发生交通事故后逃逸，负本次交通事故的主要责任，赵庆阁无本次交通事故责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证……，肯定了《交通事故认定书》作为证据在本案中的重要作用。《道路交通安全法》第七十三条也明确规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定、结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据”。法院不予采信没有法律依据，因此法院应当将《交通事故认定书》作为重要证据，通过对所有证据质证后，作出有罪的判决。 五、一审法官涉嫌腐败，二审程序违法 1、剥夺当事人申请重新鉴定和补充鉴定的权利 针对“因该车前5天发生过侧翻，刮擦处较多较乱，且找到该车时已经距案发日期8天，故不能确定哪处痕迹系与自行车刮擦所造成”的说法，支持抗诉机关予以反驳，刑法第121条第159条均规定侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。法庭上原告提出了重新鉴定的申请，法院没有向附带民事原告予以解释说明，或表示同意与不同意，同时违反刑法第119条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”之规定。对于“公安部物证检验报告证实赵庆阁自行车小把上附着物、蒙D87751车前侧蓝色漆、车厢右侧蓝色漆均为含钛氨基漆。该报告的结论不具有排他性和唯一性。”当事人也依法提出了补充鉴定或请求鉴定人出庭的要求，法院也没有依据“法院解释”第59条“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”及刑法第159条规定，“作出是否同意的决定”，侵害了受害人的权利。一审法院院长单广福多次在办公室单独接待当事人张国江的哥哥，违反法院规定，一审开庭前当事人委托某人宴请宁城法院一行13人之多。 2、名为公开审理，实则拒绝媒体监督 我国宪法规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，此案并非法律规定的特别情况。2008年12月7日，内蒙古法制社记者就此案前往赤峰市中级人民法院采访，回答现在不能接受采访，本案公开审理，开庭时可以来旁听。2009年1月7日开庭，记者前往旁听被拒之门外。又说开完庭可以给报社出具一份书面材料。2月下旬记者又前往索要，有关人员却避而不见了。其做法违反了我国宪法关于公开审理案件的规定。 综上，我们认为检察机关指控张国江犯交通肇事罪的事实清楚、证据确实充分。其行为已符合《刑法》第133条、《最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若看问题的解释》规定的犯罪构成，其行为已触犯刑法，应依法追究其交通肇事罪的刑事责任。一、二审法院法院未作深入调查，对证据不认真推敲、程序违法导致了事实不清、指控犯罪的证据不足、判决张国江无罪的错误判决。 时至今日已将近五年，犯罪分子人逍遥法外得不到应有的惩罚，法律的尊严得不到维护。 由上述交通肇事案引发的工伤认定案基本情况 2005年12月21日，宁城县五化乡制砖厂职工赵庆阁下班骑自行车回家途中，被机动车撞伤致死 ，肇事车辆及司机逃逸。事故发生后原告同第三人五化乡制砖厂协商，由第三人五化乡制砖厂协助交警部门追查并查得肇事车辆及司机，原告不予追究工伤赔偿事宜。但此后第三人不闻不问，甚至连拖欠死者的部分工资都不予支付。2006年5月20日原告依照《工伤保险条例》向被告提出工伤认定申请。自此，便开始了艰辛又漫长的维权路。期间领略了宁城县劳动和社会保障局黑白颠倒、是非不分、仰仗权利、为所欲为的罪恶行径；洞察了其名为“代表政府具体行政”，实为“社会毒瘤、民族败类”的丑恶面目；体会了基层百姓欲哭无泪、欲诉无门、求生不得、求死不能的真实感受。为此，再次寄希望于相关部门及领导，伸出关爱之手、常怀怜悯之心，制止宁城县劳动和社会保障局涉案人员的丑恶行径，依法捍卫政府和法律的尊严、依法保护权利人的合法权利。 相关链接： 1、2005年12月21日宁城县五化乡制砖厂职工赵庆阁下班骑自行车回家途中，被机动车撞伤致死 ，肇事车辆及司机逃逸。 2、2006年5月20日原告在第三人不闻不问的情况下向被告宁城县劳动局提出工伤认定申请，8月30日告“受害人以超过60岁”为由下达了宁劳社认字（2006）007号《不予受理通知书》。 3、2006年9月12日，原告向宁城县人民法院提起诉讼，宁城县人民法院2006年12月2日依据赤峰市人民政府关于《赤峰市实施〈内蒙古自治区工伤保险条例实施办法〉细则》规定作出判决：维持宁城县劳动局《不予受理通知书》决定。 4、2007年1月原告向赤峰市中级人民法院提出上诉。赤峰市中级人民法院请示内蒙高院后得出应依法进行认定的答复。2007年7月下旬赤峰市中级人民法院与不识字更不懂法的原告本人协商，称“被告同意认定”，并以“原告不撤诉被告便不能进行认定”为条件要求原告撤诉。2007年8月30日下达了（2007）赤行终字第20号行政裁定书，要求被告宁城县劳动和社会保障局依其决定对本案予以受理。 5、2007年12月7日，被告宁城县劳动局作出宁劳社认字（2007）050号工伤认定结论，对原告提出的工伤认定请求以极其滑稽可笑的理由、推断的“结论”作为依据继续不予认定，持续侵犯申请人的权利。 6、2007年12月20日，原告向赤峰市劳动和社会保障局提出行政复议申请，赤峰市劳动和社会保障局建议原告向宁城县人民政府申请复议，理由是赤峰劳动局人手不够。 7、2008年1月20日，原告向宁城县人民政府申请复议。2008年5月26日，宁城县人民政府经过认真调查做出决定。撤销被告作出的宁劳社认字（2007）050号《工伤认定结论》，限60日内重新做出工伤认定结论，或接到复议决定书之日起15日内向宁城县人民法院起诉。 8、2008年8月17日 ，被告宁城县劳动局在次超出规定期限，又以原告证人赵海龙翻供为由做出宁劳社工伤认字（2008）040号《工伤认定结论通知书》再一次不予进行工伤认定。（赵海龙系赵庆阁的接班人员。原证据系事故发生后的数日后，与原告代理人所谈的12月21日下午18时左右和赵庆阁交接班情况的谈话录音。） 9、2008年8月27日，原告向宁城县人民法院提起诉讼。2008年11月7日宁城县人民法院出做出了（2008）宁行初字第00015号漏洞百出的判决书。维持宁劳社工伤认字（2008）040号《工伤认定结论通知书》。 10、2008年11月20日，原告向赤峰市中级人民法院提起诉讼。2009年4月7日赤峰市中级人民法院做出了毫不负责的（2009）赤行终字第15号行政判决书，维持原判。 原审一二审法院事实不明、证据不清、故意偏袒、证据采信不当、审判程序违法。 事实和理由： 2005年12月21日17时左右，宁城县五化制砖厂厂长赵起与本厂职工赵庆阁探讨完明年的工作规划后，表示明年减轻一下被害人赵庆阁肩上的担子。由于接班人员赵海龙未到，赵庆阁让赵起先走，二人谦让了一下，赵起先走了（赵起语）。赵海龙到岗后，赵庆阁与之进行了交接班并给赵海龙留下了两袋方便面后下班回家。18时49分31秒，赵庆阁骑自行车由南向北通过宁城县五化收费站，行驶至G306线175Km+180m处被机动车撞伤因颅脑损伤而死亡。事发当晚将赵庆阁尸体拉回后约五六分钟，赵起来到赵庆阁家中多次向众人详细描述过下班时他俩分别时的场景。12月25日上午，在受害人家属多次打电话邀请下，赵起来到赵庆阁长子家中，由赵庆坡、郭玉廷等见证进行协商。经协商由赵起协助交警部门查得肇事车辆及司机，赵庆阁家人不予追究工伤赔偿事宜。但自安葬后赵起便不闻不问。2006年5月20日原告依法进行申请工伤认定。主要证据有： ⑴、赵海龙于12月29日与原告代理人所谈的12月21日下午18时左右和赵庆阁交接班情况的谈话录音的录音资料证明了受害人下班时间。见证人赵振军。⑵、收费站录像资料证实了受害人通过收费站具体时间18：49：31许。⑶、《尸检报告》证明了死亡时间及死亡原因。⑷、宁城县交警队《交通事故认定》证明了受害人在本次交通事故中无责任。⑸、赵关成、宋国军、赵振芳、陈海生、李志民的证词，证明第三人法人代表赵起2005年12月21日于被害人家中描述的下班与赵庆阁分别场景。、⑹、赵庆坡、郭玉廷证词，证明赵起与受害人家属所达成口头协议。⑺、郭宗孝证词：证明了法院一审前第三人以“不给工资”为条件胁迫郭宗孝作伪证的事实。⑻、移交的砖票、炉渣票、账务清单等其他证据。上述证据强有力的证明了赵庆阁正常下班的事实经过，而法院判决书对原告的几乎全部证据都被认定为是苍白的、无力的，也不能采信的，而对于被告及第三人所提供的虚伪的、荒诞的，离奇的说法都予以认可，甚至用推断的理论帮助第三人弥补证据上的瑕疵，这种徇私枉法、冒天下之大不韪的勇气委实令人生叹！不得不使人深思究竟是什么原因使原本公正的法律失去了公正？原因是： 一、法院审理事实不明、证据不清 1、当天下午赵大海随于濯一同前往天义拉炉渣，18点以后回厂的，并且吃了赵庆阁给赵海龙留下的两袋方便面，赵海龙的录音资料可以证实。 2、赵海龙的录音资料是在事故发生后的数日内录制的，真实、全面的反映了当时交接班的大约时间和具体情况，有赵振军见证并有宁城县人民政府复议机关证实。而其后来的证词是在经过第三人和被告人做过工作以后形成的，且赵海龙至今仍在第三人处工作，所以其后来的证词不能当作证据使用。 3、法院对于原告证据赵海龙的录音资料不予采纳是适用法律错误。关于录音资料的采信问题，最高人民法院于1995年2号《关于未经当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》指出证据的取得必需合法，只有通过合法途径取得的证据才能作为定案证据，未经当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。但是2002年6月4日最高人民法院《证据规则》作了修正，第57条规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定或以利诱、欺诈、胁迫、暴力不正当等手段获取的证据材料不能作为定案依据。《行政诉讼法》也有说明，同时指出录音资料是利用科学手段，通过声音信号反映案件的事实的证据，素有“会说话的证据”之称，其证明的效力优于其它证据。在本案中，申请人在赵振军的陪同下经过赵海龙本人及家人同意，进入赵海龙家中进行交谈，用录音笔录音，并没有采用强行闯入，胁迫录音或使用非法窃听器材等法律禁止的手段进行，其谈话的内容是赵庆阁与赵海龙的交接班内容，整个经过没有侵犯其他人的合法权益，具备合法性，并且被宁城县政府复议机关进一步确认，其效力远远优于被申请人靠人物心理及习惯性推测和第三人用不开工资胁迫其职工所作的伪证。 二、证据采信明显不当 4、粮店张国东，五金建材门市李亚军均是赵起的业务单位，米面油都由受害人从张国东的粮店里拿，五金类都是从李亚军的建材门市里拿。张国东证明“那天午3点多赵庆阁到粮店还私人帐”。赵庆阁生活严谨远近闻名，个人从不赊欠账。假如是去还帐了，只能证明3点多赵庆阁到过上述地点（或者是去还砖厂欠账，那也是工作），对于回没回厂里几点钟下的班本没有证明力。李亚军说赵庆阁下午3点多到他的商店还了一盒“大生产”牌香烟的欠帐。况且接触过 赵庆阁的人都知道，赵庆阁从来不吸烟，家中也不放烟。“大生产”香烟是两元钱一盒，如果说用这种烟去招待客人，也不符合实情。再假如张、李两人所述“真”，从赵庆阁的职务特点看也证明不了第三人及被告所要证明的“不在下班途中的目的”。 5、“而后有于濯证实，其从天义往第三人处拉煤渣返回来时又见赵庆阁往凌源市小城子方向去了的事实”。法院或被告人到了现场即可揭穿谎言，从天义返回到第三人处的整个过程由于地势原因是不可能看到有人往小城子方向去的。何况于濯的车上有赵大海，通过赵海龙的录音可知下午四点左右于濯的车还在天义排队拉炉渣，六点多返回第三人处。 三、证据相互矛盾，法院不作深入调查 6、从宁劳社工伤认字（2008）040号《工伤认定结论通知书》上看于濯、郭宗孝、季文广的证言材料证明的是“赵庆阁曾经向厂长赵起请假办个人私事”到了（2009）赤行终字第15号《行政判决书》和（2008）宁行初字第00035号《行政判决书》又成了“而后有于濯证实，其从天义往第三人处拉煤渣返回来时又见赵庆阁往凌源市小城子方向去了的事实”，前后矛盾且郭宗孝、季文广的证言也不提了。 7、上从时间上看更是漏洞百出：“赵庆阁去张国东、李亚军处还账时间的时间是下午3时以后”， 于濯看见赵庆阁的时间“此时应与第三人处工人下班时间基本吻合”，上述证据之间互相矛盾：第一、张国东粮店李亚军商店更接近小城子方向，据第三人处有两公里河槽土路。如果赵庆阁去小城子方向有事，必然会从粮店出来直接上油路去小城子，那么于濯就不可能看见赵庆阁；第二、如果有张国东、李亚军、于濯都看见过赵庆阁，那么就不可能有距离远的先看见，距离近的后看见。第三、如果赵庆阁从粮店又返回第三人处在“第三人处工人下班时间”又朝小城子方向走，那么又是下班时间到了，不能证明赵庆阁下午请假。第四、第三人证人季文广证明已经停产不存在第三人处工人下班，又何来“工人下班”时间。第五、第三人证人季文广证明赵庆阁中午请假了，就不可能有于濯下午四点看见赵庆阁。第六、上述证据之间任意两个证据互相结合都能发现大量漏洞，而法院却能说出“第三人对赵庆阁下午不在砖厂负了举证责任”。 8．“第三人单位在冬季12月份下午4时以后下班的时间又较符合实际”更不难看出一二审法院的荒谬之极。宁劳社工伤认字（2008）040号《工伤认定结论通知书》说明第三人单位会议记录规定：“在11月以后至下一年生产期的下午作息时间是13时至16点30分”， 到了（2009）赤行终字第15号《行政判决书》又变成了“第三人单位在冬季12月份下午4时以后下班的时间又较符合实际”。 就按符合实际推断：这么个管理水平低下的山区小厂，竟然能制定出“从11月份至下一年生产期的下午作息时间”，管理如此具有前瞻性可能有“请假有无假条，会议记录有无参加人员签字”之疏漏吗，此并非是我们争论的焦点，而是法院及被告却能堂而皇之当作证据和理由。 从时间上看11月至次年生产期虽不属于生产旺季却是销售旺季。企业要在这个时期抓紧销售、盘活资金，为来年生产做准备。对零散用户来说冬季价格相对低，是储存和购买旺季，贮存为来年使用做准备。从付转台帐上也可以查明2005年11月至12月21日期间的付砖数量上也可以看出4：30下班的荒诞。 还可以从企业的性质和老板的本质以及受害人所从事的工作种类和数量上看，恨不得把所有工作放在一个人身上的敲骨吸髓的老板怎可能如此关心员工、恪守劳动法呢。从赵庆阁的工作性质上看：后勤管理员、付砖员、现金出纳，其中后勤管理员、现金出纳两个职务是可以经常外出银行、市场、商店的，如此看张国东、李亚军的证词材料假如是“真的”也还是证明不了第三人所要证明的目的的。何况赵庆阁就连监督管理汽车加油、跟车拉炉渣、看大院、值夜班都要去做，下班还要交接班，否则厂里就会空无一人 。本村的可以说妇孺皆知，赵庆阁每天早出晚归，两头不见太阳，晚上十一二点钟下班都是平平常常。 四、二审审判程序违法，工作极不负责 1、二审赤峰市中级人民法院为抢在2008年3月30日下午2：30至下班期间开两个庭，故意压缩庭审时间，少给或不给原告证人陈述时间。尤其是本案关键证人郭宗孝，此前曾被第三人威胁、利诱为第三人做过“被害人赵庆阁当天下午请假”的伪证，事后良心发现愿意主动揭露这一真相，出示了新的证词，并要求出庭作证，被法庭拒绝。 2、对于郭宗孝的新重要证言材料，原告代理人及律师于2009年2月份交给赤峰市中级人民法院，开庭时被告知不知道弄到哪里去了说再找找。 3、庭审结束后审判人员曾将原告代理、被告及原告代理律师叫在一起进行调解，要求被告为原告合理解决此事，但判决书仍维持原判。 时至今日一起简单清晰的工伤认定案已历时近五年，权利人每日里泪洗面、求生不得求死不能，执法犯法者依然我行我素、是非不辨为所欲为，像阴霾一样笼罩着原本公正的天空。 控诉人电话：13947297058

中国人的一生中，不知道有多少次需要用到户口簿：上幼儿园、入学、考试、就业、结婚，甚至死亡以后家人都要拿它到派出所去办理销户手续。因此，对居民的户籍资料，公安机关应当认真核实，准确登记。稍有不慎，一本小小的户口簿，就会给居民带来或轻或重的麻烦，甚至是灭顶之灾。本案给您讲述一个因户籍登记有误而被公安机关错误逮捕，最后经律师辩护终被宣告无罪的故事。 一九九八年七月的一天，徐庄的徐军舰听村里小孩说：王铁林家的大小子王水生昨天偷了他下在河里的渔网中的鱼，据说有不少鱼呢，水生那家伙端了个塑料盆，好象快有半盆子了。徐军舰一听，这还了得！怪不得这几天总感觉逮到的鱼不多，原来是被这家伙给偷去了！难道我徐军舰是个省油灯吗？脑子一热，徐军舰便怒气冲冲地赶到王铁林家中想要个说法。王铁林和儿子都不在家，只有王铁林的媳妇丁桂兰一个人在院子里洗衣服。听徐军舰说出来意后，丁桂兰很惊讶地表示不知道这事，说你不相信可以找一下，我们家就这三间堂屋和一间厨房，你找找看有没有鱼不就知道了？徐军舰哼了一声：鱼是昨天偷的，早进了狗肚子里去了！丁桂兰一听这话，说你怎么骂人哪？别说我们孩子没有偷你的鱼，就算真的偷了几条，你几十岁的人了，还跟他一个十几岁孩子一般见识啊？没见过你这号的！徐军舰说：我这号的怎么了？我哪一号的？你家孩子偷东西还有理了？丁桂兰不干了：你说谁偷东西了？你有什么凭据说我们孩子偷了你的鱼？你无故败坏我们孩子的名声，今天你必须给出个说法！话不投机，两人越吵越有劲儿，最后，也不知道是谁先动的手，总之是打起来了。丁桂兰长的又瘦又小，哪是一个精壮男人的对手，没几下便被徐军舰甩倒在了地上。就在这时，王家的二小子水才从学校放学回到了家里。一进大门，正看到妈妈被一个男人殴打，水才顺手从院子里拿了一根压水井上的铁杆，朝着徐军舰的后脑勺就是一下。徐军舰当时就被打倒了，趴在地上半天没有醒过来。王家母子俩慌了，赶紧到外边把王铁林找了回来。王铁林不敢耽搁，赶忙发动停在院子里的拖拉机，拉上徐军舰送到了县医院。经医院抢救，徐军舰在三天后终于苏醒了。可是，他越想越气，自己的鱼被偷了不说，还白白地挨了一顿打，看我姓徐的好欺负是吧？于是，他马上给公安局打电话报了警。公安机关委托法医对受害人徐军舰进行了司法鉴定：结论为头颅骨折，构成重伤，八级伤残。公安局遂以故意伤害罪将王水才刑事拘留，十几天后，县检察院批准了对王水才的逮捕申请。 一个正上初中二年级的学生，突然成了看守所里的重犯。孩子这么小，在里面怎么能受得了啊？听说号子里犯人打犯人，下手狠着呢！再说，我们孩子也是为了救他母亲才把对方打伤的，听说在法律上叫正当防卫，不应该负法律责任啊。王铁林抱着这样的想法来到了我们律师事务所，想聘请律师为儿子主持公道。接待这个案子的是副主任刘成宏律师，当时我在所里跟着他实习。我们认真地听取了王铁林对这个案子的讲述。听到他说王水才还在读初中二年级，我们就问他孩子的年龄多大？王铁林想了一下说，十四岁了。在刑事案件中，十四岁是个敏感的年龄。根据我国《刑法》第十七条的规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；十四周岁以上不满十六周岁的人，只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任；而未满十四周岁的人，无论犯下多大的罪行（即便是杀人）都不能追究刑事责任的。所以，就本案来讲，王水才的具体年龄是否满了十四周岁，就成了是否构成犯罪的关键。于是，我们抓住这个环节，马上追问王铁林儿子的具体年龄。王说，我们孩子是农历十月底出生的，现在算十三岁半吧？如果王铁林所说属实，其儿子王水才年龄未满十四周岁，那么公安机关对其立案并采取刑事强制措施就是错误的，检察院对其批捕也是荒谬的！为此，我们要求王铁林回去后提供一下能证明其儿子年龄的证据，最好是公安机关核发的《居民户口簿》。听我们这样一说，王铁林的脸上的愁云马上消失了。办理完委托手续，他匆忙坐小公共汽车回到了家里。可是，等他第二天把他们家的《居民户口簿》交给我们时，我发现他已经没有了昨天的兴奋。打开户口簿的第五页，我们看到了公安机关的记载：王水才，与户主王铁林的关系是次子，出生日期是1982年5月28日，比王铁林所说的年龄大出了两年半（王叙述的农历十月应该是公历的11月份）。 为什么与王铁林所说不一致呢？是不是王铁林为了减轻儿子的罪责而向我们说了假话？经我们一再追问，王铁林急了，他说，我对我说的话愿负法律责任，如果你们经过调查证明我说了假话，就是把我枪毙了我也不喊冤！看他的情绪很激动，一点不像说谎的样子，我们就把注意力回到手里的这本户口簿上。再仔细看的时候，我发现了一个问题：该户口簿上登记王铁林的长子王水生的出生日期是1983年2月，那么作为次子的王水才怎么可能比其哥哥的年龄还大出9个月呢？显然，派出所登记的两个人的出生日期肯定出了差错！ 经过商量之后，我们决定从此处打开突破口,代理嫌疑人王水才进行申诉。于是，我们找到王水才就读的学校徐庄中学调出了王水才的学籍档案。该档案记载，王水才出生于1984年12月21日，小学入学时间是1991年9月1日，初中入学时间为1996年9月1日，这一记载与当时豫东农村的小学还是五年制的情况是吻合的。我们又走访了王水才的班主任老师和王同村的同学，他们都一致表示王水才确实不满十四周岁，有个叫徐小伟的学生还特别提到他跟王水才家住隔壁，两人年龄正好差一个月，他是1984年11月21日出生的，两人从小在一块儿玩，又一同入学，对王水才的情况知道的很清楚。按我们的要求，这几个证人都书写了证言。我们又到徐庄村里找到与王水才母亲丁桂兰同年生孩子的两个妇女，经她们回忆，王水才出生的时间正是1984年冬天，因为当时天挺冷的。至于是不是12月21日，两人说俺农村人不记公历，只知道是农历十一月吧，初几就记不得了。上世纪八十年代，当地农村的经济条件不好，大多数产妇住不起医院，均是找村里接生婆接生，小孩的出生证明是根本不可能有的。于是，我们又找到当年为王水才接生的接生婆刘婶，她的说法是，她这半辈子不知道接生过多少孩子，不可能记得所有孩子的出生时间，但是，王铁林家的二小子她是知道的，因为那天是农历的冬至，接生完之后，王家还留她吃中午饭，吃的就是饺子。事后，我们查了《万年历》，1984年的冬至日是农历闰十月二十九，公历正是12月21日。到徐庄村委会了解情况时，行政村干部回忆说，第一次人口普查时，普查员工作做的不细，并没有入户调查，而是直接由村委会代为登记的，村里很多人反映出生时间登记错了，派出所登记户籍依据的正是当年的人口普查资料。为此，村委会给我们出具了户口第一次登记是由行政村代为登记，现出现本村村民王铁林之次子比长子年龄大的错误，请求公安机关给以更正的证明。拿到了这些证据，我们认为事实已经很清楚了，派出所的户籍登记确实是错误的，王水才在案发时的实际年龄距离十四周岁还有五个月！ 我们拿着这些证据先后找到了县公安局刑警队的承办警官、刑警大队长和县公安局主抓刑侦的副局长，向他们提交了我们的代理意见。因我们提供的证据锁链环环相扣，他们均没有提出异议，但给我们的答复却是需要认真研究、向领导汇报等官话。再加上受害人徐军舰目前还在住院治疗，伤情较重，公安机关迟迟不给处理意见，也不释放王水才，我们递交的取保候审申请也没有下文。 公安机关在法律的定位比较模糊，一般人认为它属于行政机关，因为它是政府所属的一个职能部门，但是，它很多时候行使的并不是行政职权，比如刑事侦查、拘留、逮捕人犯等就属于典型的司法职权，然而它又不是司法机关，所以对它作出的一些行为从法律上很难定性，像本案这样公安机关对我们的申请既不说处理又不说拒绝的做法，让我们觉得好象有一种老虎吃天，无从下口的感觉。要知道，我们面对的不是个别干警，而是一个强大的公安机关！ 这时我们想到了人民检察院这一法律规定的监督机关。刘律师所熟识的县检察院监所科陈科长，经常抱怨他们科今年一直没有案源，拿不出工作成绩，为此还被上级亮过黄牌。看守所内出现了不应承担刑事责任的未成年人，这不正是监所科的工作职责吗？于是，我们把反映材料和相关证据交到了监所科，要求检察机关行使法律监督职权，督促县公安局撤销这个刑事案件并无罪释放犯罪嫌疑人王水才。 陈科长正为监所科今年的总结报告发愁呢，收到我们的控告材料他显得很兴奋，不仅将这个案件立即受理，而且还答应我们，他会尽快向检察长汇报，一旦领导批准后他会及时向公安机关发出《纠正违法行为通知书》。 在检察机关的强力干预下， 一个星期后，我们终于正式接到了县公安局送来的《撤销案件通知书》，王水才因未达到法定的承担刑事责任的年龄，不具备刑事责任能力而被无罪释放。 为此，陈科长还把这个监所科行使法律监督职权，纠正公安机关违法行为的案件写了篇短讯发表在《检察日报》上。 至此，一个曾经被公安机关定性为故意伤害的刑事案件，经过我们艰苦而细致的努力，终于为当事人争取到了人身自由，使他免受了三年以上的牢狱之灾。后来听其父亲说，经历了这场风波后，王水才变得成熟多了，再也不敢跟人打架生事，学习成绩也提高了不少呢。（本文作者： 贾霆。）

公诉机关洛阳高新技术产业开发区人民检察院。被告人李莲芳，女，1966年2月3日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2010年3月19日被洛阳市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕，现押洛阳市看守所。辩护人高红敏，河南九都律师事务所律师。被告人孙霖，男，1975年11月2日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2010年6月20日被洛阳高新技术产业开发区人民检察院依法取保候审，同年7月15日被洛阳高新技术产业开发区人民法院取保候审。辩护人徐坤鹏、康智勇，河南广文律师事务所律师。洛阳高新技术产业开发区人民检察院以洛开检刑诉字（2010）50号起诉书指控被告人李莲芳、孙霖犯贪污罪，于2010年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月6日、9月10日公开开庭审理了本案。因案情复杂，报请河南省高级人民法院批准延长审理期限一个月。洛阳高新技术产业开发区人民检察院检察员高生华出庭支持公诉，被告人李莲芳及其辩护人高红敏，被告人孙霖及其辩护人徐坤鹏、康智勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。洛阳高新技术产业开发区人民检察院指控：2005年12月被告人孙霖在洛阳高新开发区鸿都路筹办居室网吧过程中与被告人李莲芳认识。2006年1月底，二被告人在锦绣园附近商议，由李莲芳拽掉居室网吧三相电表铅封并去掉电表电线挂钩，控制电表运转速度使居室网吧少交电费，孙霖按照约定每月将低于居室网吧实际耗电量的电费直接交给李莲芳，李莲芳将孙霖交给她的电费款留下一部分，剩余款项通过银行向供电公司交纳。自2005年12月8日居室网吧开业至2008年8月李莲芳调离河南省电力公司洛阳供电公司高新分局，经河南省电力公司洛阳供电公司与洛阳市质量技术监督局共同鉴定，实际耗电费用为62406.10元，而居室网吧共向供电公司交纳电费20964.55元，致使供电公司电费收入损失41441.55元。针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任，提请法院依法判处。被告人李莲芳对指控的罪名无异议，但辩称是被告人孙霖提出犯意。贪污的数额应按照25000元认定。辩护人辩称，1、被告人李莲芳所得系被告人孙霖给予的好处费而不是电费，不属于公共财产，因此不构成贪污罪；2、被告人李莲芳系初犯，认罪态度较好，请求法庭从轻处罚。被告人孙霖对指控的罪名无异议，但辩称是被告人李莲芳提出犯意并将电表挂钩拆掉。辩护人辩称，被告人孙霖系初犯、从犯，认罪态度较好，具有自首情节，请求法庭从轻处罚。经审理查明，被告人李莲芳自2003年7月至2008年8月在河南省电力公司洛阳供电公司高新分局工作，主要从事电表抄检员工作。2005年12月，被告人孙霖等人开办的居室网吧在洛阳高新开发区鸿都路锦绣园处开业。2006年1月，被告人李莲芳到分管的居室网吧收电费后，和被告人孙霖共谋，去掉网吧所用三相电表的铅封和电线挂钩，以此控制电表运转速度使网吧非法占用电能，达到所交纳电费少于实际耗电费用的目的，孙霖按李莲芳要求直接将费用交给李莲芳。经河南省电力公司洛阳市供电公司与洛阳市质量技术监督检验测试中心共同核算，居室网吧自2005年12月至2008年8月用电总计折算电费62406.10元，期间李莲芳代居室网吧缴纳电费20964.55元，导致应缴电费41441.55元被二被告人占有。案发后二被告人已退回赃款。上述事实，有以下证据证明：1、被告人李莲芳的供述：我在高新电业局工作期间主要负责抄表和装表，按照分局规定的时间去抄表，然后把数据传到分局。2005年底，孙霖开始在高新区鸿都路锦绣园附近筹办网吧，要装动力电表，我是那边的抄表员，负责抄他的表和收取他的电费。2006年1月底大概是上午，我到网吧找孙霖收电费，孙霖和我到了楼道，我让孙霖看了看电表说：“你两个月没有交电费已经5000多度了，按照电费0.8元一度，现在电费已经4000元，电费不能累积的太多”。孙霖说：“那就交吧”。孙霖到网吧取了4000元给我，我说：“你看你的电费一个月至少2000元，以后你一个月1000元直接交给我就行，你要是用多了就当占点便宜，用少了就当吃点亏，要是真的用多了你适当加点。”说完后我对孙霖说：“你去搬个凳子拿个螺丝刀给你调调。”我打开电表用螺丝刀把两个螺丝松了松，挑掉了两根线。我把表尾的线拔掉一根后说：“这样我可以让你只交三分之一，省三分之二的电费。”孙霖接着说：“这三分之二你我各三分之一，我除了正常按照电表交电费外，我再给你一份。”我们就达成了口头协议。三月初我又去孙霖那里拿了2000元电费，这是二月和三月电费，每个月孙霖给我1000元，一直持续到2006年10月。另外天热和天冷他每个月多给我200元，有时多给500元。2006年期间孙霖给我加了有五个月1200元。我经常到孙霖的居室网吧上网查股票，2006年11月份，他网吧增加了一些电脑，我对他说以后每个月电费涨到1500元吧，他同意，每月1500元持续到2008年初，天冷天热时他再给我加200到500不等。2007年期间孙霖给我加了有五个月1300元。2008年初开始每月增加到2000元一直持续到3月，由于4月网吧的线路崩了，我跟孙霖说电量有点控制不住，一个月给2500元吧，他答应了，每个月给我2500元一直持续到8月份。我代孙霖交电费双方都有好处。2、被告人孙霖的供述：2005年7月我和朋友合伙在高新区鸿都路开了一个居室网吧，后来12月份搬到锦绣园南门。从2006年1月底开始由李莲芳找我收电费。2006年1月底一天上午，李莲芳到网吧找我说去看看电表要收电费，然后我们一起去看电表，电表走了大概有5000度左右，李莲芳说按每度0.8元收取一共是4000元。我直接把钱交给李莲芳了。后李莲芳说我是电业局家属照顾照顾，并让我去拿个螺丝刀，把电表调了调。对我说电表先停了，照你这种用法谁也控制不住，肯定用的很多，以后你按每月2000元电费给我就中了。随后李莲芳又对我说你的电费每月至少2000元，用多了就当占点便宜，用少了就当吃点亏，但要是真的用多了再适当加点。当时我觉得李莲芳管着交电费这事，反正我也占便宜了肯定不吃亏，就同意了。我对洛阳市技术监督局对我网吧的电脑、空调和电扇用电的鉴定以及我提供的营业收入情况计算出来网吧的耗电数额没有异议。从2006年开始通过调电表的方法和李莲芳合作贪占小便宜，我对此非常懊悔，不应该占国家便宜。3、洛阳市质量技术监督检验测试中心测试证书，证实孙霖的居室网吧的所用电脑、风扇、空调耗电功率的测试结果：电脑耗电功率为119瓦、132瓦、137瓦、164瓦；柜机空调耗电功率为5025瓦；风扇耗电功率为130瓦。4、河南省电力公司洛阳供电公司证明及居室网吧电费计算数额说明，均证实居室网吧自2005年12月至2008年8月用电总计折算电费62406.1元。5、河南省电力公司洛阳供电公司出具的孙霖已交电费情况统计，证实居室网吧交纳电费20964.55元。6、询问证人孙XX（孙霖父亲）的笔录，证实2009年4月，孙霖回家看着不高兴，我问孙霖怎么回事，孙霖说：“网吧的电费都交给电业局一个抄表的，表箱人家都锁着，我也不懂电，但是电业局查到我偷电让我补交电费二三十万”。我们非常重视让孙霖把这事说清楚。孙霖有个录音笔，孙霖在家拿手机给那个收电费的女的打电话，那女的让孙霖用座机，孙霖拿录音笔和固定电话连接了一下，那女的打过来电话，我们在旁边听得很清楚，那女的总的意思就是她从我孩子处没有落下几个钱，总共不过三四万，她让我孩子一个人把事认下来，给孩子拿十万块钱。7、询问证人李X的笔录，证实2005年12月份网吧当时只有两块民用电表，不能满足我们经营用电量，孙霖找到高新区供电局的人装了三相工业动力电，解决了我们网吧的用电问题。民用电费单由电业局每月在电表箱上贴着，电费金额不高，我们去商业银行交纳。动力电费每两个月交一次，基本是2000元至3000元不等，由高新区电业局一个叫李莲芳的人来收取。2006年1月份，我们网吧开业一个多月，李莲芳来查我们的电费，后来孙霖回来给我说给李莲芳5000元，其中2005年12月和2006年1月，这两个月电费是4000元，给人家感谢费1000元。人家电业局的人说咱们网吧每个月只要把电费交给李莲芳，电表和电费的事咱们以后就不用管了，我听孙霖这样说，感觉反正我们也沾光了，给就给吧。2009年4月27日市电业局稽查来人检查我们电表箱，说三相电只接了一相电，电表计数少了，还说我们私自改动电表，涉嫌偷电。事后我才知道，交给李莲芳的电费数额和电业局实收的电费数额有较大出入。孙霖和李莲芳之间谈话有录音，中间李莲芳谈到教孙霖如何应对侦查人员的询问，让孙霖把网吧开业时间往后说，以隐瞒李莲芳向电业局少交钱的事实，还有李莲芳准备拿出10万元赔偿孙霖的损失，不让孙霖把李莲芳咬出来。8、询问证人郭XX（孙霖母亲）的笔录，证实我们发现孙霖情绪一直不好，问孙霖原因，孙霖才说有人查电表后说偷电。我当时很惊讶，说：“你交电费就没有票吗”，孙霖说：“没有，收电费的人说会代交”。孙霖和收电费的人通话有录音，对方是个女的，她先让孙霖扛着这事，她会给孙霖10万元。9、询问证人张XX的笔录，证实2005年12月期间，孙霖说开网吧电源不够用需要增加一个电表电源，他岳父找到我帮忙，就安装了。孙霖安装这电表在2006年4月立户，没有掏钱，我也没有让李莲芳去收电表钱，孙霖说将1500元安装电表的费用交给李莲芳了。10、询问证人宋X（电业局高新分局工作人员）的笔录，证实锦绣园小区由李莲芳负责抄表，将抄回的数据输到抄表机上报到我这，由我和张XX将抄表机上的数据传输到电脑上，核算出电费数据并打印出清单，由我将清单交给李莲芳，由李莲芳按照电费清单填写电费通知单下达给用户。孙霖的电表登记地址是23号楼1单元，电费通知单地址在23号楼3单元，这是李莲芳自己排的顺序，我是按照李莲芳提供的抄表顺序打的电费清单，由李莲芳根据电费清单制作电费通知单，我不直接针对用户。孙霖这种地址不一致的情况是不允许的，将会造成无法向用户告知用电的情况。一般正规的电费通知单是一户一单，并盖有单位公章，但李莲芳下达的电费通知单是按每栋单元为单位统计公示的，没有盖章，这应该是李莲芳自己个人设计的，孙霖这一户登记序号和住址不同的情况是李莲芳个人行为。11、询问证人张X的笔录，证实2005年12月份我们开的网吧搬到鸿都路锦绣园南门23号楼101、102室。孙霖告诉过我网吧少交电费的事，因为我从未见过电费发票，孙霖说把电费直接交给供电局收电费的李莲芳就行了，这样我们可以少交点，李莲芳也能占点便宜。12、河南省电力公司洛阳供电公司营业执照、被告人李莲芳的身份证明及任职证明，证实河南省电力公司洛阳供电公司属于国有企业，被告人李莲芳自2003年7月至2008年11月在该供电公司高新分局工作，主要从事装表接电和抄电表工作。13、录音资料，证实二被告人的通话情况。14、二被告人的身份证明和现实表现证明。本院认为，被告人李莲芳作为国有企业的员工，经手管理公共财产，属于法律规定的国家工作人员。被告人李莲芳和孙霖共谋利用李莲芳担任国有企业电表抄表员职务之便，以拆掉电表挂钩的方式控制电表运转速度使电表不能正常工作，以此非法占用电能，导致属于公共财产的电费损失41441.55元，二被告人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。对被告人李莲芳及其辩护人的辩护意见，经查，二被告人共谋的意思联络为双方均知晓网吧少交电费、双方均占有便宜，对于孙霖交给李莲芳的费用，属于公共财产。故对李莲芳及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。对被告人孙霖辩护人的辩护意见，经查，被告人孙霖系在公安机关调查谈话期间交代公安机关掌握的事实，依法不构成自首。故对孙霖辩护人的辩护意见本院不予采纳。鉴于二被告人能够主动退还赃款，具有悔罪表现，可以依法酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，经合议庭评议，报本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李莲芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、被告人孙霖犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。三、被告人李莲芳、孙霖犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 苏 兰 玲代审 判 员 王凯人民陪审员 魏 高 峰二○一○年九月十三日代书记员蔡 好 好

公诉机关林州市人民检察院。附带民事诉讼原告人岳一X，男,1958年1月4日出生。被告人岳广成，男，1976年8月18日出生，因涉嫌犯故意伤害罪于2009年10月9日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2010年8月23日被逮捕。现押林州市看守所。辩护人郭峰，河南林虑律师事务所律师。林州市人民检察院以林检刑诉（2010）第130号起诉书指控被告人岳广成犯故意伤害罪，于2010年4月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人岳一X向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。林州市人民检察院指派检察员李博出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人岳一X、被告人岳广成及其辩护人郭峰到庭参加诉讼。期间延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2009年7月9日晚，被告人岳广成在林州市任村镇任村村张一X家门口，将被害人岳一X打伤，致其左9、10、11肋骨骨折。经林州市公安局法医鉴定，被害人岳一X的损伤程度构成轻伤。认定上述事实的证据有被告人岳广成的供述；被害人岳一X的陈述；证人杨一X等人的证言；视听资料；鉴定结论及相关书证等证据在卷予以证实，足以认定。公诉机关认为，被告人岳广成故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，请依法判处。附带民事诉讼原告人岳一X诉称：1、依法追究被告人岳广成的刑事责任；2、依法判令被告人岳广成赔偿附带民事诉讼原告人医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损失费等一切费用共计5.5万元。并当庭提供户口簿一份证实其出生于1958年1月4日系农业户口，林州市中心医院票据10张合计3926.11元，林州市仟喜堂医药门市部票据11张合计820元，鉴定费680元，交通费108张合计1066元。被告人岳广成辩称：其没有打被害人，也不存在赔偿。被告人岳广成的辩护人提出的辩护意见是：本案中，被告人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施故意伤害的行为。经审理查明：2009年7月9日下午，林州市任村镇任村村民张一X（系被告人岳广成舅母）与被害人岳一X因生活琐事发生争吵，当晚，被害人岳一X到张一X家继续理论该事，因言语不和，岳一X与张一X王一X（系被告人岳广成之母）在家门口发生对骂进而揪拽，杨一X（系被害人岳一X之妻）、岳二X（系被告人岳广成之姐）、及被告人岳广成闻讯后相继赶到现场发生揪打，殴打中被告人岳广成用拳头将被害人岳一X后腰肋部打伤，致其左侧9、10、11肋骨骨折。经林州市公安局法医鉴定，被害人岳一X的损伤程度构成轻伤。受伤后岳一X在林州市中心医院自2009年7月10日至2009年8月19日住院40天，支付医疗费为4746、11元，鉴定费680元，交通费1066元。2010年6月9日经安阳中意法医临床司法鉴定所鉴定，被害人岳一X伤残等级构成十级伤残。上述事实，有下列证据予以证实；1、被告人岳广成供述: 其四叔岳一X和其三舅妈张一X生气时其在场。其听见房子后边有人在吵架，还没有到生气现场时，在路上就听到了其四叔岳一X、母亲王一X、张一X、三姐岳二X几个人在哭乱成一片。其到现场看到我舅妈张一X已躺在地上，岳一X站在张一X身边，其母和其三姐站在其四叔身边，他们相互骂着，其怕打着其母亲，过去把其母亲及三姐推开了，并叫三姐打110电话。四叔在边上说岳三X家儿子（即岳广成）你打死我吧。其啥也没说就回家了。其回到家后，其妻子问其打四叔没有，其说没有打，其妻子说四叔说的是你打了四叔。其到生气的现场，时间很短。不清楚是谁打的四叔。岳一X和其母亲及姐在一起吵时，其怕被打住母亲，去拉时，也许和我四叔有身体接触，但其绝对没有动手打他的。其四叔平时身体不是很好，腰平时经常缠着一条围巾。前几年其四叔去给人家干活儿，从架子板上跌下过。2、被害人岳一X陈述：2009年7月9日晚8时左右，其去找张一X。因为今天下午在地里给其家拔了几棵玉米苗，下午在地里就吵吵了几句，张一X家和其家是前后排，其去找张一X理论，才和张一X没说几句话。其大嫂王一X就进来了，说其多种了他家二闺女的地了。这时张一X也骂起我来了。于是我们就在张一X家院子里乱骂开了。后来其看也说不成个什么事，于是其就从张一X家院子往街走。刚出来张一X家街门。我家侄女岳二X、侄子岳广成就在街站着。于是他们一块围着我骂。这时其媳妇杨一X过来拽着我就往东走。岳广成就用拳头朝我后腰部戳了两三拳，岳广成用拳头戳了其左边后肋骨部，其家侄女岳二X也用手打我。其被岳广成戳倒在地上后，其媳妇杨一X就赶快往东跑。其家侄女岳二X就一把拽住我媳妇的上衣将她摔在地上，其对媳妇说赶快报警。岳二X骂我媳妇不要脸，后来其媳妇才从地上起来报了警。派出所的工作人员也来了。当时王一X、岳广成、岳二X、杨一X、张一X、王二X都在场了。后来其就躺在地上了，其一直说广成你这回可把我打重了。岳广成妻子马XX过来用手指着其说：“四叔，你要说是广成把你打成这样了，其非找几个人弄死你。她说罢就走了。其身上的伤是侄儿岳广成用拳头戳的，岳二X也打我了，主要就是岳广成打的。这次受伤之前几年，任村镇上盖信用社楼时，其软组织损伤过，但没有骨折，其受伤前一直在工地干活。其的腰怕凉，腰部常围着一条围巾。3、证人杨一X（岳一X妻子）证言：其丈夫岳一X从地里回来说张一X拔了其家地里的玉米苗了。天快黑的时候，其丈夫去找张一X说拔玉米苗的事，其丈夫是被岳广成用拳头打的，岳二X也打了。岳广成用拳头朝其丈夫的后腰部打了。他用拳头戳了其丈夫两三拳，岳二X也用手打其丈夫了，其亲眼看到的。其怕被打着，就赶快跑，刚跑了两步，岳二X就一把拽住其的上衣衣服一下子把我摔倒在地上了。其躺在地上一时起不来，岳二X、岳广成、王一X、张一X、张一X的女儿等人在骂我们，我停了一会儿，起来回到其家找手机报了警。其丈夫后腰部很疼，先到任村卫生院拍片，结果片子不清，后来又去林州市中心医院拍了片子，片子上显示有两根肋骨断了，没有明显的外伤。4、证人岳二X证言：2009年7月9日晚上，在其三舅家门口，张一X、其母亲王一X和其四叔岳一X在对骂，后其四叔岳一X用拳头朝张一X胸部揣了一拳，张一X也去揪拽其四叔，然后他们就揪打起来了，其看他们揪打起来，其就往跟走去扯架，这时其母亲王一X也出来去护张一X，杨一X就往其母亲跟前走，其怕他们打住其母亲，其就一把抓住杨一X的上衣，把杨一X推在一边了，后来她就站起来去打我三妗子张一X，这时其四叔岳一X就把张一X揣打在地上了，其母亲王一X让其赶快打报警电话，其打过报警电话后，其四叔岳一X就故意躺在地上，其四叔还让其四婶子杨一X也打报警电话。后其兄弟媳妇马XX也就过来了，紧接着其兄弟岳广成和我四叔家的二女儿都才过来了，其兄弟岳广成还说不知道丢人败兴。张一X胸部右边受了伤，被其四叔用拳头揣的都是黑青。其打过报警电话后，其四叔就故意躺在地上了。5、证人王二X证言：2009年7月9日傍晚，其听有人叫门，就去开街门了，其一看是邻居岳一X，他说其母亲张一X给他家拔了地里的玉米了，其母亲张一X说没有给他家拔玉米，岳一X和其母亲张一X就在院子里吵起来了，吵了一阵子，其三姑王一X就过来了，三姑王一X到我家后，对其母亲张一X说你和他说不清，把其母亲张一X往外推，这时，岳一X就骂其三姑王一X、母亲张一X、后三姑王一X就和岳一X在我家院子里相互骂。后来，其母亲张一X就用手推着岳一X让他出去，出来后岳一X戳了其母亲两拳，并将其母亲打倒在其家门口的地上，岳一X想走，其母亲就抱着岳一X的腿不让他走，他偏要走，一迈步就倒在了地上。岳广成和岳一X是否有身体接触其没看清楚，岳广成啥时候到现场的其也不知道。6、证人王一X证言：2009年7月9日傍晚，其到了其弟媳张一X家，到门口就听见岳一X和张一X在吵架。其进去劝架了，岳一X连其一块骂了，其也骂岳一X，其怕在院子里生开气，其把张一X推倒了街门外边，岳一X也出来了街门外边，岳一X在街上又和张一X骂起来了，正骂着岳一X用拳头打了张一X右前胸好几下，张一X就躺在门口的街上，抱着岳一X的腿不让他走，后其家三女儿岳二X、儿子岳广成陆续过来了。其叫岳二X打110，其家儿子岳广成也说打110，说完后，岳一X想跑，拔不开腿，被张一X抱着他就倒在了地上，随后岳一X的妻子杨一X也过来了。岳二X、岳广成前天晚上和岳一X没有身体接触。7、证人张一X证言：2009年7月9日下午其去高家坟地里干活了。后来岳一X也上到高家坟地里，岳一X骂我给他家拔了九亩地里的玉米，其说我就没拔，岳一X就又骂其，并且对其说到家后我非扇死你，岳一X骂着其就回去了。其回家后，岳一X就来其家了。岳一X问其为什么给他家拔玉米，并大吵大闹。在吵闹时，其姐姐王一X就来其家了，就这样三个人就在其家院子里乱骂。王一X怕岳一X打其，就去拽其，其对岳一X说：“你给我出去”。其就往门外推岳一X，其刚到街门口时岳一X就用拳头朝其胸部揣打了一拳，其也就拽住岳一X，就和岳一X楸拽在一块了，后来岳一X就又打了其四拳头，他就把其揣打在地上了。后来，岳二X报警了，岳一X就躺在地上了。当时其女儿在家，具体谁在那里就记不清了。8、证人岳三X证言：其父亲2009年7月9日晚8时左右，下班回家，刚走到其家房子后面时看到在路边站着许多人，其母亲杨一X说“赶快再给110打个电话，你爸爸叫岳广成给打住了”，其给110打过电话后，也到生气的现场，王一X，张一X、张一X家女儿都在现场。派出所的工作人员问了问其父亲是怎么回事，对现场进行了拍照登记，当时父亲就站不起来，他不能站，抬着他才把他抬回家了。到家后，其爸爸后腰部疼的受不了，后到任村卫生院拍片，医生说拍片不清你们到市医院看看，又到林州市中心医院，结果片子显示其父亲的肋骨骨折了。他平时身体不错，整天在家打打工，在地里干活。9、证人李一X证言：2009年7月9日晚饭后，其去岳一X家，见他在床上躺着，嘴里喊肋骨疼。他媳妇说他和别人生气，被打住了。当时岳一X的二嫂陈XX、三哥岳四X都在场。后来岳一X哭喊肋骨疼的受不了，其才和他的家人架着岳一X往车上送。岳一X前几天还和我丈夫在一块干活，身体不错。10、证人陈XX证言：2009年7月9日晚，其在张一X家门口东边，王一X、岳二X也在张一X家门口，在那个胡同内站了许多人。当时派出所的工作人员也在场，问岳一X什么部位受了伤，对情况进行了登记。其看大嫂王一X在场，其和岳四X、岳一X家女婿把岳一X抬到家。后到任村卫生院，又到中心医院。那天晚上就拍了片，片子出来后说是两根肋骨骨折了。到现场时，听到派出所问岳一X什么部位受伤了，岳一X说肋骨部位疼，岳一X说是广成打的他。岳一X身体不错，他整天去地里干活，没有什么部位骨折过，他整天种着好几亩地。11、证人岳五X证言：其听说岳一X被人殴打，但是没有去他们生气的现场，就在他们生过气两三天后，其家侄儿岳广成到饭店里给其说：“我四叔一直说我打他了，但是我真没打他，我四叔条件不好过不去，我能给他出个钱帮帮他。”12、证人岳四X证言：岳一X是其四弟。他二女儿打电话告诉其：我父亲被广成打了，快过来吧。其接过电话没多久，其二嫂陈XX就过来对其家说：岳一X家二闺女打电话说岳一X被广成打住了。我们就一块到岳一X被打的地方（张一X家门口东边），我四弟岳一X躺在张一X家门东南边，张一X在地上坐着，大嫂王一X也在那。岳一X说广成用拳头朝他身上戳了两三下，其劝双方赶快回去。侄女岳二X说叫我四叔把我三妗子打死吧。其说你们把你四叔打死呀。四弟躺在地上不能动，后来和二嫂、岳一X家女婿、还有一个邻家把他抬走了。岳一X成天干活没有啥毛病。十几年前岳一X在东环路干活时摔过，但休息了几天就又去上工了，后来就一直干活。13、证人杨二X证言：7月9日下午，其去地里干活时就听岳一X说谁给他拔玉米苗了，他问张一X时，张一X承认给他拔了两三棵，但不是全部他拔的。他们吵吵了以后岳一X就走了。14、证人岳三X（系被告人岳广成之父）证言：其不管岳一X是啥原因受的伤，其愿意出钱帮他。昨天调解时岳一X夫妇非要其承认打住他了，但其不知道广成是否打他了。15、证人王三X证言：其和岳一X在一起干活，他啥活都干，身体状况不错。16、证人张二X证言：2009年7月9日下午，岳一X在家找到我，对其说张一X拔玉米苗，我非得去找她说说，还劝岳一X说不要生气。17、证人岳六X证言：2009年7月9日20时30分左右，岳三X打电话说其四叔被人打住了。18、证人张三X（系任村村主任）证言：岳一X被伤害一事，在2009年10月22日调解时其和村支书张四X、岳一X的大哥岳三X、二哥岳五X、三哥岳四X都在场了。其听岳三X说当时生气时他没有在现场，不知道岳广成打岳一X没有，岳一X听他哥这么一说，岳一X又讲了一下他们生气的经过，后来岳一X的二哥、三哥给岳一X作思想工作，岳一X他三哥说：岳三X不承认岳广成打他了，他不接受调解。19、证人张四X（系任村村支书）证言：岳一X和岳三X两家调解的事是岳三X叫我们去的，岳一X也叫了我们，把我们叫到了派出所。调解过程中其和村主任张三X、派出所所长杨三X、岳三X、岳五X、岳四X、岳一X及其妻子杨一X都在场了。岳一X说岳三X的儿子岳广成打了他，岳三X说没有在场没有见，岳一X说就是岳广成打了他，如果不承认打了，就不调解，后来也没有说成。20、书证：接处警登记表：出警民警刘XX、李二X，到现场见到报警人杨一X其丈夫岳一X和张一X躺在街上，岳一X称被岳广成打后腰两三拳，张一X称被岳德德打在右腋下前侧，双方被打均无外伤，无青、红紫，看不出有红肿等现像；林州市公安局110指挥中心接处警单：报警电话13460934344，报案人岳二X，报警时间2009年7月9日20：31：49，案情简记：岳一X和张一X生气。受令时间7月9日20：36：26，受令单位：任村所；被告人岳广成户籍证明一份，证实被告人岳广成常住人口基本信息。21、鉴定结论：林州市公安局物证鉴定室（林）公（伤）鉴定（法活）字[2009]1261号法医学人体损伤程度鉴定书：中医院X光片示：左9、10肋骨折。检验所见：伤者未见明显外伤。复阅伤者中医院、人民医院X光片：左9、10、11肋骨折。被鉴定人岳一X左9、10、11肋骨折，其损伤程度构成轻伤。林州市公安局物证鉴定室（林）公（伤）鉴定（法活）字[2009]1257号法医学人体损伤程度鉴定书：张一X右腋窝皮下出血，其损伤程度不构成轻微伤。22、勘验笔录：2009年7月9日21时勘验民警：刘XX、李二X。20时35分，接110指挥中心指令，出警到现场见到报警人杨建梅其丈夫岳一X和张一X躺在张一X家门口东侧前排房后墙根处的路上，岳一X称被岳广成打后腰两三拳，张一X称被岳德德打在右腋下前侧，双方被打均无外伤，无青、红紫，红肿等现象。23、视听资料：报警录音资料。24、其他材料：铁道警官高等专科学校心理测试中心（2009）010号心理测试报告：被测人岳广成对案件相关问题：“案发时，你是打岳一X了吗？”的否定回答未通过本次测试。被告人当庭申请，并经法庭允许，出庭作证的证人证言如下：1、证人张一X证言：双方是因为玉米苗的事生气的，岳一X也打其了，其在公安侦查阶段的供述属实，其和岳一X面对面，其搂着他的腿，岳一X往后撤来，之后他就跌倒在了地上，派出所的人来之后检查双方都没有外伤。2、证人王二X证言：其在公安侦查阶段的证言属实。证实岳一X打其母亲张一X了，报警后岳一X害怕就要跑，自己跌了。3、证人王一X证言：其当庭作证是为了证明其儿子岳广成没有打岳一X。当时是张一X搂着岳一X的腿，他往后一撤就跌倒了。4、证人岳二X证言：其在公安侦查阶段的证言属实。证实岳一X在那站着仰面就跌倒了，他当时和张一X在一起揪拽。其打110时岳广成在场，岳一X还没有倒地，他跌倒后岳广成就走了。5、证人马XX证言：证实其亲眼所见，岳广成没打岳一X。杨一X说岳广成打岳一X是不对的，当时她不在现场。张一X躺在地上躺着搂着岳一X的腿，岳广成让其母亲走，其母亲不走，岳广成就走了。岳一X使劲后撤，就仰面倒地了。岳一X倒地时岳广成不在现场了。6、证人岳五X证言与其在公安侦查阶段供述一致。7、证人岳三X证言：其证实生气时其不在现场，曾给岳一X说和调解过程。是在岳广成被拘留后说和的，那次说和是其个人行为，不是岳广成授权的。针对上述证人当庭证言结合其他公诉机关提供证据证据分析如下：1、针对证人张一X的证言，其在案件调查最初阶段的2009年7月10日的询问笔录中没有阐述“在揪拽中抱住岳一X的腿”，但在2010年3月1日的询问中才开始叙说这一情节，结合在公安阶段被告人岳广成的供述中也没有见证“当时张一X抱住了岳一X的腿”，证人岳二X的证言中只是说明了岳一X是故意躺在地上，证人王二X证言所证“其打过110后，岳一X害怕要跑自己跌倒了”，而被害人岳一X和其妻子杨一X二人在陈述中均未提及这一情节，因此，证人之间的陈述事实存在矛盾，证人与被害人之间也存在矛盾，而这种矛盾得不到合理解释，因此，本院对“张一X抱着被害人腿，致使其跌倒”的事实无法确认。2、证人岳二X证言中所证实了“岳一X故意躺在地上后，才相继马XX、岳广成才赶到现场”，马XX当庭证言证实“被告人岳广成走后，岳一X才摔倒的” ，因此，二人证言存在相互对立的矛盾。故证言都不予采信。附带民事诉讼原告人为证实其损失，当庭提供如下证据。1、岳一X户口簿复印件一份，证实其出生于1958年1月4日系农业户口。2、林州市中心医院医疗费票据十张合计3926、11元，林州市仟喜堂药店票据十一张合计820元，证实附带民事诉讼原告人岳一X因受伤支出医疗费情况。3、伤残等级鉴定费680元，证实附带民事诉讼原告人受伤后进行伤残等级评定支出的鉴定费用情况。4、交通费108张合计1066元，证实附带民事诉讼原告人岳一X因受伤乘车支出情况。5、安阳中意法医临床司法鉴定所于2010年6月9日作出了豫安中意司鉴所[2010]临鉴字第0118号鉴定书，鉴定结论为被鉴定人岳一X被打伤致左胸第9、10、11肋骨骨折，构成十级伤残。上述证据，经当庭质证、认证，本院依法予以确认。本院认为，被告人岳广成故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对被告人岳广成及其辩护人提出的关于被害人岳一X的伤不是被告人所为的意见，经查，本案查明事实有被害人陈述及其妻杨一X的直接证据指证，有出警民警的报案记录、岳四X证言所证实案发当时被害人就称被岳广成打伤以及当晚诊断为肋骨骨折的事实形成证据锁链，结合王三X、陈XX、岳三X、岳五X所证被害人被打之前天天下地干活的身体状况及公安机关对被告人的测谎“案发时你是否打岳一X来吗”的否定回答没有通过的意见，另考虑案发后调解过程，本院可以确定审理查明事实具有客观性、真实性、关联性，可以排除被害人的伤情系其跌倒所致的意见。因此，林州市人民检察院指控其犯故意伤害罪罪名成立。对被告人岳广成辩解意见及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，零六个合理部分应当予以赔偿，现确认如下损失：医疗费4746.11元、酌情赔偿误工费14400元、住院伙食补助费1200元、交通费1066元、营养费400元、护理费1044.8元，残疾赔偿金8908元，合计人民币32444.91元。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告人岳广成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月23日起至2012年2月7日止。）二、被告人岳广成于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人岳一X经济损失人民币32444.91元。三、驳回附带民事诉讼原告人岳一X的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 郭金昌审判员 路宏山审判员 张文根 二0一0年八月二十五日书记员 王柯

[b]东方早报7月6日报道[/b] 去年11月份，山西吕梁市临县兔坂镇农民马继文因敲诈政府罪获刑三年，被监禁了9个多月后马继文于6月18日21时被当地法院和镇政府的工作人员“偷偷地”送回了家，相关部门没有解释马继文被突然送回家的原因。 1999年，马继文因为当年承包的荒沟（当地称为“小流域”）土地被村民“抢”走后一直讨不到公道而走上了上访的道路。十年的坚持上访让当地政府头痛不已。去年9月13日，正在北京“非正常上访”的马继文被北京警方抓获，后被移送回临县公安局。去年11月23日，马因“敲诈政府”获刑三年。 作为一个新名词和新现象的“敲诈政府罪”在百度百科里被解释为：2010年网络新名词，是由一些农民不断上访，而引发的新的判刑性质事件。 [b]半夜回家未获任何解释[/b] 据马继文的女儿马冰情向早报记者介绍，6月18日21时，她和母亲突然听到外面急促的敲门声，开门后发现是本在监牢里服刑的父亲站在门外。 “事先没有任何通知，父亲半夜回家让我们非常惊讶。”而马继文是被一辆车于夜里送回来的，就在马家人还没有明白是怎么回事时，这辆车很快就开走了，期间车上的人对于马继文回家的原因也是只字未提。马冰情后来得知，当晚送父亲回家的是临县法院、临县监狱和镇政府的工作人员。 事后，马冰情联系到父亲一案的二审法官吕梁市中院的杨庭长，得知父亲的案件已被发回临县法院重审。马冰情找到了当地镇政府的工作人员，得知父亲这次“被回家”的原因是被“取保候审”，而最终是否会被无罪释放还得“听上级的”。 对此，山西宏烜律师事务所律师王克俭认为，只有亲属才能申请取保候审，而当初把马继文告上法庭的当地镇政府莫名其妙地又把被上诉人取保候审出来确实让人颇不理解。 马冰情称，在父亲被判后她家就提出了上诉，半年之后吕梁市中院一直没有审结此案。 [b]家属索赔无果[/b] 据马冰情介绍，父亲在监牢服刑时就一直在生病，被放回家后一直在医院就医，目前每天的花费近千元。因为无钱治病，马家只好从药房里把药买出来后在小诊所里就治。马冰情还找到当地镇政府要个说法，因为当初就是镇政府把她父亲送到牢里的。但镇政府的官员称，“是否赔钱也得听上级的”。 据了解，1999年春，柴家岔村委以马继文五年拒不缴纳土地承包费为由将他承包的大桥沟土地收回，重新划分给农民耕种，马继文把村委会告上了法院。法院判决村委会把土地归还给马继文，但当地村民一直未退回耕地。土地被侵占后，当地政府只同意赔偿5000多元的损失，马继文认为钱太少，双方在赔偿金额上未能达成一致。 为了讨回自己的耕地及要回赔偿，马继文一家踏上了上访之路。由于持续的“非正常上访客观上给基层政府造成很大的压力”，临县兔坂镇把马继文告上法庭。而马继文则因为收过镇政府及县信访办为“息访”支付给他的7500元钱而获刑——临县法院的一审判决书显示，马继文获刑的主要原因是以上访为由敲诈当地政府——“被告人马继文利用了其对形成上访条件的熟悉，便以进京上访为由要挟兔坂镇政府工作人员以及临县信访局接访的人员，迫使给其数额较大财物，共计7500元……其行为已构成敲诈勒索罪”。 [b]案件存疑[/b] [b]农民如何“敲诈”政府？[/b] 马继文案的一审判决书里记录着马继文敲诈政府的几个细节：2008年12月15日，马继文到了兔坂镇镇政府，见到该镇党委书记、镇长等四人，以进京上访为由提出如给他一万元他保证年前不去北京上访。为了缓解非正常上访造成的政治压力，兔坂镇政府被迫答应给马继文6600元款。 2009年3月8日，临县信访局在从北京接马继文返回临县途中，马继文以不给钱就再去北京上访为由迫使接访人将身上剩余的900元给了马继文，马继文才回到临县。 对此，马家承认，马继文当时确实写了一份年前不上访的保证书。但此后马继文上访并不是为了土地，而是因为村里剥夺了他的选举权。 王克俭律师认为，马继文没有提出或实际揭露兔坂镇政府及临县信访局工作人员的隐私或违法犯罪行为，并不是以上访为由侵占他人的财物。“区区一个农民马继文，如何都构不成对政府的威胁或要挟！” 早报记者注意到，在马继文诉村委会的民事诉讼及检察院起诉马继文敲诈政府的刑事诉讼中，法官均为临县法院的辛乃平。同时，在两起案件中，作为关键证据的马继文持有的“小流域产权使用证”在民事案件中为真，在刑事案件中却成了“伪造”。而伪造国家印章与敲诈政府两罪并罚让马继文获刑三年。 3月下旬，早报记者来到临县法院就此进行采访时未能见到辛乃平法官，而负责该案重审的法官郭军数次将早报记者拒之门外。在等到了临县法院院长郭建林时，他对于同一份证据在不同案件中一真一假作出解释，“经过鉴定，发现马继文所持证件是假的。检察机关把马继文和同村的另一村民持有的两本小流域产权证送到山西省公安厅进行了鉴定，结果马继文产权证上的印章与另一村民产权证上的印章不同。” [b]同一法官作出不同判决[/b] 关于马继文持有的“小流域产权证”的真伪问题，检察院提供了当时发证的老村支书吕成阳的证言。这位老支书承认说，当初县里纪检委找他作证时，他在证明书上写着“小流域治理开发使用证盖有临县人民政府的公章”。县上的人让他把这句话划掉，改成“小流域治理开发使用证是空白的”，然后让他照着县上说的重新誊写一遍。 吕成阳承认当初他是在县里的逼迫之下作了假证，“我当时不同意，说‘你叫我这么写，不是叫我拿屎盆子往我自己头上扣吗？我可不写’。他们说，不写就不让你回家，我儿子着急要回家，劝我写，我才写的。” (本文来源：东方早报 作者：简光洲)

公诉机关北京市房山区人民检察院。 被告人赵文民，男，1964年3月26日出生于北京市房山区，汉族，初中文化，农民，住北京市房山区张坊镇西白岱村九区58号；因涉嫌犯妨害公务罪于2007年10月13日被取保候审。 北京市房山区人民检察院以京房检刑诉[2008]484号起诉书指控被告人赵文民犯妨害公务罪，于2008年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派代理检察员陈鑫出庭支持公诉，被告人赵文民到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市房山区人民检察院指控：2007年10月12日10时许，北京市公安局房山分局民警陈立、张爽以及2名协警员在房山区张坊检查站设卡执勤，查获了1辆没有车牌的灰色长安牌小货车。民警依法将该车查扣，货车司机白书兰随即离开检查站，并电话告知其丈夫赵文民。赵文民得知车辆被查扣后驾驶残疾人专用的三轮摩托车赶至张坊检查站索要被查扣的小货车。被民警拒绝后，赵文民驾驶三轮摩托车撞向民警值勤用的桌子。而后，赵文民强行要将被扣车辆开走，民警陈立上前阻拦，赵文民又驾驶三轮摩托车撞向陈立，致使陈立左小腿皮肤划伤，赵文民随即被制服，并被带至北京市公安局房山分局张坊派出所。公诉机关提供了证人证言等证据材料，认为被告人赵文民的行为已构成妨害公务罪，提请本院依法惩处。 在审理中，被告人赵文民辩解：他没有故意撞桌子和民警，因为自己有残疾，不能一个姿势呆着，摩托车溜车碰到了桌子，民警就过来打他，将其打伤。 经审理查明：被告人赵文民因交通事故致残，为肢体残疾人。2007年10月12日10时许，赵文民之妻白书兰无证驾驶已停驶的长安牌小货车行至北京市公安局房山分局张坊南岗检查站时，被在此执行设卡盘查任务的民警陈立、张爽将该车查扣。赵文民得知此事后即驾驶残疾人专用三轮摩托车赶到检查站向民警索要该车。被拒绝后，赵文民对民警进行辱骂并启动三轮摩托车冲撞值勤用的办公桌。此后，赵文民又欲强行将被扣车辆开走，陈立上前阻拦时，赵文民驾驶三轮摩托车撞向陈立，致使陈立左小腿皮肤划伤。当日，赵文民被查获归案。 上述事实，有以下经庭审质证属实的证据予以证明，本院予以确认： （1）被害人陈立的陈述证实：他是房山公安分局张坊派出所民警。2007年10月12日上午，按照市局的统一部署，他和分局国保支队民警张爽带两名协管在张坊南岗检查站设卡盘查。当日10时许，由西向东驶来1辆没有牌照的白色农用车，他上前用停车牌示意车辆停车检查。停车后，他让女司机出示行驶证等手续，女司机说车牌交了。后女司机下车顺着公路往东走，边走边用手机打电话，把农用车停在了行车道上。他让协管把农用车挪到道边，自己就到检查站门前的办公桌处，边登记边用电台和分局指挥中心联系，查询车辆状态。约10分钟后，从东边开过来1辆残疾人用的三轮车，开车的是个40多岁的男子，直接将车开到办公桌前，当时他正坐在办公桌后登记，张爽和两名协管在两侧站着。那男的将车熄火后对他说：“我是西白岱村的，刚才那个农用车是我媳妇开的，给个面子，把车给我吧” 。他说：“不行，这车没牌照，你让司机带着手续来”。那男的说：“你牛逼什么呀”。张爽说：“你有事说事，别带脏字”。那男的说：“带脏字怎么着，我还撞你们呢”。说完就打着车，用车的前轮撞办公桌，把他挤在了办公桌后面。这时又飞过1个钢盔砸在他手上，他也不知钢盔是怎么砸在他身上的，因为办公桌上放着4个钢盔，他从办公桌后面站起来后，看见那男的用手去抄桌上的警棍，他赶快上去按住那男的的手，把警棍拿走了。这时，那男的对刚才开车的女的说：“走，咱开车去”。然后就开车掉头往路南农用车那去了，女司机也跟了过去，他和张爽及两名协管就赶快跑过去，当时农用车停在检查站对面的公路便道上，车头冲着检查站。他跑过去后站在车前，那男的开车从东刚过来，他对那男的说：“这车你不能开”。那男的说：“你不让我开，我就撞你”。然后就开车朝他撞来，当时他面向南站在农用车前，那男的开车从东面撞过来，撞在他左腿上了。这时张爽和两名协管把三轮车给停了，他就用电台呼叫值班室要求增援。这时女司机过来拉那男的的三轮车准备走，被他们围着没走了。过了一会儿，派出所来人把那男的给带走了。 （2）证人张爽的证言证实：他是房山公安分局国保支队民警。2007年10月12日上午，他和张坊派出所民警陈立及两名协勤的解放军战士在张坊镇周张公路执行设卡盘查任务。大约10点半左右，陈立拦截了1辆无牌照的白色微型客货两用车，司机是1个40多岁的女的。陈立与指挥中心联系后确认这辆车处于停驶状态，就让女司机去取相关证件。五六分钟后，1名男子开着1辆残疾人摩托车找来了，那男子自称是女司机的丈夫，对陈立和他说：“警察同志，这车是我们家的，我是残疾人，也干不了活儿，我们那口子开着呢，给放了吧”。陈立说：“你的车已停驶，我们正在调查，你得让司机来”。那男子说：“差不多得了，放了吧”。陈立一直说得让女司机来解决。这时那男子说：“你们这事到底他妈的怎么解决”。他一听那男子骂人就说：“有问题解决问题，说话不能带脏字，我们在执行公务”。那男子说自己说话就这样。陈立也说：“你说话别带脏字，我们执勤呢”。那男子说：“骂你们怎么着，还打你们呢”。说完就启动摩托车撞向执法点的桌子，桌子被撞得移了位，跟后面的铁椅子靠在了一起，当时陈立坐在桌子后面，被桌腿撞了一下。那男子还在加大油门，轮胎都挠地了，车不动了以后，那男子又伸手拎起桌子上的1个警用钢盔扔向陈立，把桌子上的电台，水杯等物都弄到了地上，钢盔砸在了陈立的左肩及左侧脸部。陈立站起来走到桌前正要把摩托车推走时，又过来一个戴白帽子的老头，拿起桌上的两根警棍狠狠地说：“把车放了，要不打死你们警察”。他赶紧把警棍给夺了下来，陈立赶紧跟单位联系请求增援。这时，那男子对女司机说：“车钥匙呢？开车去”。女司机说：“车钥匙在警察那里呢”，那男子说：“拿备用钥匙开去”，边说边往马路对面放车的地方去了。当时陈立正在跟单位联系，他就带两名战士赶到汽车那里，站在车前，防止那男子把车开走。那男子就对两名战士说：“你们给我滚开，要不弄死你”。这时陈立走过来劝阻，那男子又启动摩托车，嘴里骂着：“操你妈，撞死你”。开车就撞向陈立，摩托车撞在陈立左腿外侧，摩托车停下后熄火了，他把钥匙拔了下来。张坊派出所来人后才控制住事态。 （3）证人张孟军的证言证实：他是某部队战士。2007年10月12日上午，他和战友陈建喜被营部派到张坊治安检查站协助民警设卡盘查。10时许，民警陈立拦了1辆白色微型货车，司机是个女的。约10分钟后，有1个骑摩托车的残疾人来向民警要车。那残疾人跟陈立说：“我就是附近的，把那辆被扣的车给放了吧”。陈立说：“车没有手续，正在调查，不能放”。残疾人就开始骂：“警察有什么了不起，你们他妈的到底怎么处理”。另一个执勤民警听到残疾人说话带脏字就给那残疾人指出来，残疾人说：“我就骂了怎么着，我还撞你呢”。说完就启动摩托车撞向执勤点的桌子，并拎起桌上的钢盔砸向陈立，还把桌上的电台、水杯给弄地上去了，钢盔砸在陈立的左肩部。这时1个戴白帽子的老头上来抢桌上的警棍，被另一个民警和女司机夺下了。后来残疾人就跟民警要车钥匙，民警没给，残疾人就让女司机去开车。他和陈建喜、民警前去阻拦，残疾人就骂陈建喜：“操你妈，给我滚开，我弄死你”。这时，陈立过来劝阻，残疾人又启动摩托车撞向陈立，前轮撞在陈立左腿上，撞破了皮。后来另一个民警把摩托车钥匙给拔了。派出所所长来了后才给制止住。 （4）证人陈建喜的证言证实：他是某部队战士。2007年10月12日8点半，他随民警陈立、张爽到张坊检查站上岗执勤。10时许，陈立示意1辆银白色的无牌照小货车靠边停车。车是1个女的开的，她没停，差点撞到1辆面的，女司机一看差点撞上人就赶紧停车，车停在了路中间。民警过去将车钥匙拔了，把车弄到路边，陈立问女司机车有没有手续，女司机说没有。陈立说：“你车没有手续是违章行车，不允许开的”，女司机就开始打电话，过了有半个小时，来了1个开残疾三轮车的男子，这个人体型胖、戴眼镜、下肢瘫痪。这个人将残疾车停在检查站门前的桌子前面，对陈立说不要为难1个女同志，陈立说开车需要手续，没手续是不能随便开车的。后来这个残疾人就开始激动，骂民警他妈的，民警说你骂人回家骂，不能在这儿骂人。残疾人不听，用残疾车撞执勤的桌子，将电台撞在地上了，并用桌子上的钢盔砸陈立，砸到了陈立的左胳膊。后来又来了1个老头，好象是残疾人的父亲，又拿桌子上的警棍，被民警制止了。残疾人说残疾车上还有1把钥匙，我们自己开走。他们都过去拦着，残疾人就开着残疾车撞陈立，撞到了陈立的左腿，他让这个残疾人不要撞人，残疾人不听，还要撞他，他躲开了，后来民警将残疾人控制住了。 （5）证人郭庆军的证言证实：2007年10月12日10点多，他在店门口站着时，看见对面张坊检查站岗亭门口办公桌前有1辆残疾人三轮车，车上坐着1个男的，大约40多岁，正和办公桌后面坐着的民警说什么，后他有事就走了。当时检查站那儿有两个民警，两个协警，检查站前面还有路障和停车检查的标志。在这个男的来之前，有1个女的开1辆灰白色客货两用车在检查站被拦住了，后来那车就停在车道上。女司机走后民警把车挪到他店门口的便道上，车头冲着检查站。 （6）证人白宗祥的证言证实：2007年10月12日11时左右，他到了闺女白淑兰家，她不在，听别人说白淑兰和她丈夫赵文民都在张坊检查站要车呢，他就骑自行车到了张坊检查站。在离检查站还有10米远的时候，他看见赵文民正开车撞民警用的办公桌，他没有细看，肯定是撞着民警的办公桌了。后他又看见赵文民用右胳膊把办公桌上的钢盔扫掉地上。民警就劝赵文民别胡来，有事说事。他看到民警要去制止赵文民，就指着民警说：“你要揍他，我就要你的命”。说着他就拿起办公桌上的警棍要打民警，被民警摁住了。赵文民见农用车扣在公路南边，就开着残疾人车对他们说：“走，咱们开那车去”。他们俩人和赵文民就过去了。见要开那被扣的车，两个民警就拦着不让走，赵文民不听，继续开着车向前，用前车轮冲撞民警，民警的左腿被赵文民撞了。 （7）证人白书兰的证言证实：2007年10月12日10时30分左右，她开着自家的长安货车回家，行至检查站时被执勤民警截住。1个民警问她：“你的车有车牌吗”？她说没有，民警就将车扣了，将车停到马路南侧检查站对面。她就向东走，边走边给家里打电话，她告诉丈夫赵文民车被民警扣在检查站了。当时赵文民没说什么就把电话挂了。回家的路上她看见赵文民骑残疾人三轮摩托车向检查站方向走了。她到家呆了10多分钟，怕赵文民惹事，就又去了检查站。快到检查站的时候，她看见赵文民正朝民警喊什么。当时检查站那儿有1张桌子，两名民警站在桌子后边，赵文民骑着车在桌子前面。她看见赵文民拿起桌子上的钢盔朝民警扔过去，但因赵文民手有毛病没扔远，钢盔掉在地上，民警过来制止赵文民，当时她父亲白宗祥也站在旁边，白宗祥拿起桌上的棍子，边喊边要打民警，她过去把白宗祥手里的棍子夺了下来。这时赵文民让她去开车，她就朝路南停车那儿走过去。她走到车前边被民警拦住了，赵文民骑摩托车过来，把摩托车停在民警前边，车头朝着民警。赵文民朝民警喊：“不给车我就撞你”，并骑摩托车用前轮撞了民警一下，另一个民警过去把摩托车钥匙拔了。这时赵文民说让她回家，后来的事她就不清楚了。民警扣车是因为她的车没有牌照，她也没有驾驶执照。 （8）现场勘验检查笔录及现场照片证实了案发现场情况。 （9）张坊治安检查站出具的情况说明证实：按照市局下达的检查站盘查设卡的工作要求，张坊派出所民警陈立和分局支援民警张爽带两名协警在张坊南岗检查站卡点进行上岗盘查。2007年10月12日11时10分许，陈立用电台呼叫派出所值班人员称有人砸南岗检查站。派出所接警后立即组织民警赶赴现场将赵文民带回派出所。 （10）接受刑事案件登记表、情况说明及到案经过证实：北京市公安局房山分局刑侦支队行动队民警受刑侦支队指派对案件进行调查，于2007年10月12日18时将赵文民传唤到张坊派出所接受讯问。 （11）车辆信息证实：车牌为京G14816的长安牌小型汽车为赵文民所有，处于停驶状态。 （12）诊断证明书证实：2007年10月12日，陈立被房山区张坊中心卫生院诊断为左小腿皮肤划伤。 （13）公安行政处罚决定书证实：2007年10月13日，北京市公安局房山分局作出了对白宗祥进行警告的决定。 （14）扣押物品清单、工作说明及被告人赵文民的供述证实：北京市公安局房山分局张坊派出所于2007年10月12日扣押白书兰银灰色长安牌小货车1辆及车钥匙1把，后张坊派出所将该车移交房山交通支队长沟检查站，现已发还赵文民。 （15）户籍证明证实了赵文民的身份情况。 （16）证人白书兰的证言、被告人赵文民的供述及残疾人证证实：赵文民因交通事故致残，为肢体残疾人。 本院认为：被告人赵文民法律意识淡薄，以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。北京市房山区人民检察院指控被告人赵文民犯有妨害公务罪罪名成立。被告人赵文民提供的诊断证明书等证据材料无法证明其辩解，故被告人赵文民的辩解无事实依据，不能成立。被告人赵文民犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下： 被告人赵文民犯妨害公务罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审判长赵东 人民陪审员姚志明 人民陪审员翟友林 二○○八年十月三十一日 书记员陈悦

10名[url=//lawyer.110.com/lawyer/find/]律师[/url]学者质疑昆明小学女生卖淫案结论 11日，10名[url=//lawyer.110.com/lawyer/find/]律师[/url]学者就昆明“小学女生卖淫案”三次新闻通报的诸多疑点，已向昆明市公安局、市检察院快递[url=//lawyer.110.com/lawyer/find/]律师[/url]质疑函，提十二大意见和质疑，期待昆明市公安局、检察院通过合适的方式予以回应。 函件联系人、北京[url=//lawyer.110.com/lawyer/find/]律师[/url]李方平昨天告诉记者，昆明有关部门就此事共发布三次新闻通报，但前后结论反差太大，且消息源混乱，无法令人信服。 北京市海淀区中关村南大街1号北京友谊宾馆会议楼东侧一层90[url=//www.110.com]110[/url]室北京市才达[url=//lawyer.110.com/lawyer/find/]律师[/url]事务所的杜大伟[url=//lawyer.110.com/lawyer/find/]律师[/url]说，尽管昆明市公安局、检察院已公布了调查结论，但并没有公开详细调查过程。 另据记者了解，《云南信息》报采写《小学女生“卖淫”案调查》的记者马某已“休假”，假期40天。据了解，与马一起“休假”的还有两名记者。 11日，云南省委宣传部副部长伍皓告诉记者，从目前调查结果看，“小学女生‘卖淫’案”完全是记者炒作的结果，触及了社会道德的底线，报道此事的云南本地两家媒体为此已公开致歉，另外对媒体调查处理还在进行中。 对话 “我只想让女儿名声好一点” 张安芬承认“陈艳”卖淫；大女儿不是处女但没卖淫 昨晚，已取保回家的张安芬告诉记者，刚开始之所以没有向媒体说“陈艳”（刘仕华女儿）的事情，是因为3月16日晚“陈艳”并没有卖淫，也没有被抓；6月1日去昆明法医院做处女膜检查，是让自己小女儿顶替大女儿（张安芬和丈夫所生），想得出姐姐也是处女的结论。“这样做，只想让两个女儿名声好一点。” “陈艳”卖淫是事实 记者:你和刘仕华是一直同居吗？ 张安芬:我和刘仕华住在一起多年，生下一儿一女，但没有领结婚证。没拿证的原因是我和丈夫还没有离婚。 刘仕华犯事入狱9年后，前妻离开他，他与前妻生下的女儿“陈艳”（化名，今年17岁）因无人教养，性格变坏，后开始在王家桥一带租房卖淫。刘仕华阻止过她，甚至还把她打得跪在地上很多次，但没什么用。 记者:6月9日晚，云南省公安厅通报说，查明刘仕华和你唆使“陈艳”卖淫，并将居住的出租房作为陈的卖淫场所？ 张安芬:我没有唆使“陈艳”卖淫，也没有从中牟利，只是帮她保管了钱。3月16日以前，“陈艳”住在我们家的时候，曾接过一两个月的客。 换衣服是为了不让抓到 记者:云南警方在第三次通报中说，3月16日晚，你们让“陈艳”与你的大女儿互换衣服，有意让巡防人员抓错人。是这回事吗？ 张安芬:那天晚上，“陈艳”带了一个30多岁着白色衬衣的男子回家，见外面有巡防队员，他们就没有做那个（指卖淫嫖娼）。后来，我的两个女儿要出去吃烧烤，那个男的也要离开，出门前，我就让“陈艳”和女儿互换了衣服，出门后，我女儿被巡防队员抓住，“陈艳”没有被抓住。让“陈艳”和女儿换衣服，就是不想让他们抓住。以前“陈艳”因卖淫被抓过一次，罚款1300元。 我让小女儿顶替大女儿 记者:3月19日，你们带着你的两个女儿去昆明法医院做检查，检查结果怎样？ 张安芬:检查完后，医生说大女儿不是处女，刚一听这个结果我很吃惊，就赶紧问大女儿是怎么回事，她说是原来骑单车摔过一跤弄的，并没有卖淫。后来，为了让两个亲生女儿得以清白，我就让小女儿再去医院检查，填上了大女儿的名字。 记者:你这样做是出于什么考虑？ 张安芬:两个亲生女儿确实没有卖淫，我之所以要给大女儿一个处女的结论，就是想让她们的名声好一点，不会被人笑话。 “刘仕华的伤是被打的” 记者:刘仕华、普恩富，包括你在接受媒体采访时都说，3月16日晚，你们被巡防队员打得跪在地上。当晚情形到底是怎么样的？ 张安芬:那晚，刘仕华在家门口是被巡防队员打了。被抓到派出所后，他们分开被调查审问。出派出所后，我看见刘仕华走路一瘸一拐，问是怎么弄的，他说是警察让他脱衣，脱鞋，用警棍打，用脚踩的。 （记者注:云南警方在第三次通报中说，经检察机关调查，民警在调查询问过程中，没有刑讯逼供。）本报记者 吕宗恕 疑点摘要 1、何时对刘仕华、张安芬展开刑事侦查，具体刑事拘留和取保候审日期？ 2、刘仕华是否对唆使女儿“陈艳”(化名)容留卖淫“供认不讳”？ 3、对“陈艳”给予了什么样的“妥善安置”？是否还有人身自由？ 4、嫖客到底是“王某某”还是“徐某某”？ 5、派出所巡防人员执法简单粗暴的情形如何？ 新闻回放 6月2日，云南媒体报道称，昆明博华小学六年级的学生刘芳芳（15岁）、刘莉莉（13岁），是亲姐妹。3月16日，警方以涉嫌卖淫为由将两人抓捕，同时被抓的还有其母张安芬和其同居者刘仕华。3月17日，他们被集体释放。警方对此的解释是:没能抓到现行，认定她们卖淫的证据不足。 6月9日晚，昆明公安机关通报此事，称“316”事件是由刘仕华等人有意策划、弄虚作假、暴力抗法、欺骗媒体、误导群众，造成的一起影响恶劣的事件。 警方称，2008年10月，刘仕华、张安芬唆使刘仕华女儿“陈艳”（化名）卖淫，从中牟利，并将居住的出租房作为陈的卖淫场所。后两人均被拘。

在当今中国的司法活动中，司法潜规则就象一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是一张无形的黑幕，是我国司法制度的毒瘤。 [内容提要] 司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。具体表现为自由裁量权过大；无原则的量刑迁就；侵犯人权的诉讼拖延；变相放人的监外执行和徘徊在显规则与潜规则之间的地方性司法改革等等。其产生的原因是：长期以来对程序正义的忽视；转型时期司法权力的异化；实体法规定弹性过大；程序缺乏公开性和透明性。今天的司法正义是潜规则下被扭曲了的正义，要改变这一现状，必须要树立司法权威，加强程序法制；加强司法的公开度和透明度；以量刑指南限制自由裁量权；加强司法监督和权力制约。 [关键词] 司法潜规则，程序法制，司法公开，量刑指南，司法监督 著名学者吴思说：“‘潜规则’是我杜撰的词。我还想到过一些别的词，例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等，但总觉得不如‘潜规则’贴切。”[1] 所谓司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“潜规则”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“规则”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。这些“潜规则”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。潜规则实际存在于司法运行程序中。 潜规则除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潜规则是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于潜规则的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而潜规则具有较强的随意性。 我们认为，这种潜规则的危害性主要有几个方面：第一，潜规则容易滋生司法腐败和司法不公。在潜规则中权钱交易、滥用司法等现象会诱发司法不公甚至导致司法腐败。第二，潜规则是贬损司法权威的表征。司法作为社会正义的最后一道屏障，应当具有权威性，这是依法治国的必然要求。司法权威的前提条件是要有公开、公正的司法。然而，潜规则一方面使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹实现正义的全过程。从而不利于增强社会公众对司法的认同感，使公众对司法产生怀疑，丧失信心。第三，潜规则是降低司法效率的诱因。潜规则的出现大大增加资源消耗，从而降低司法的效率。首先，司法不公产生波斯纳所说的“错误消耗”，因为司法不公可能使锲而不舍地为权利而斗争的人卷土重来，这势必增加一次或多次司法予以救济，而每增加一次司法就意味着司法资源的增长，其次，司法活动中不必要的请示、汇报、协调、审批等制度无疑会进一步增加司法资源的消费。[2] 在当今中国的刑事诉讼中，潜规则与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显，它对我国司法制度产生深远的影响。在当今中国的司法活动中，司法潜规则就象一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是我国司法制度的毒瘤，产生了极其恶劣的影响。 一、潜规则表现种种 （一）缺乏制约的自由裁量权 对公安机关上否有自由裁量权，法律没有作出明确规定。但根据刑法、刑事诉讼法的规定，司法活动中检察机关和法院都有自由裁量权。 1996年修订后的刑事诉讼法吸收了英美法系中当事人主义的合理内容，在价值观念上力求做到打击犯罪和保障人权并重，在一定程度上体现了起诉便宜主义，检察官的自由裁量权典型地表现在相对不起诉上。检察官自由裁量权不是绝对自由的权力，是一种相对自由的判断权，必须在一定范围内合法行使。但是在司法实践中，检察机关在行使自由裁量权过程中，不可避免会受到许多非法律因素的影响，如检察官的个人素质，外部压力、人情关系等，这些因素往往左右检察机关自由裁量的方向。因此，检察机关在实际行使自由裁量权时，出现了被滥用、随意行使的倾向。滥用相对不起诉是指对本应作出存疑不起诉甚至是绝对不起诉的案件，为了掩饰错案或者避免引起赔偿，作出相对不起诉决定。另外，适用相对不起诉标准不一，随意性较大也是一个严重的问题。对符合作相对不起诉条件的案件，在同一个检察院中，对情节相对较重、涉案金额较大的作出了相对不起诉决定，而对于情节相对较轻，犯罪数额较大的案件却作出了提起公诉的决定。这一方面是由于没有制定一个统一的尺度，另一方面是受人为因素的影响，诸如人情干挠、外界压力等。也有的是受上级院目标评比的制约，为了降低不起诉率而对本可以作出相对不起诉。 根据刑事诉讼法规定，适用相对不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪情节轻微，二是依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有同时符合这两个条件时才能作出相对不起诉决定。对于案件事实和证据还处于存疑状态，还不能合理排除犯罪嫌疑人不构成犯罪的可能性的案件，或者按照刑事诉讼法第十五条的规定，根本就不应按犯罪处理的案件，决不能作出相对不起诉决定。最高人民检察院应对相对不起诉的具体适用问题作出司法解释。要综合考虑犯罪情节和社会效果、法律效果，制定出可以操作的具体标准。一般来说以下案件不宜适用相对不起诉：犯罪行为造成严重政治影响，且适用不起诉不利于挽回影响的；犯罪行为给国家、集体造成重大经济损失且不起诉不利于追偿的；影响法律严肃性的，如有法定从重情节的、有前科劣迹或受过行政治安处罚的、犯罪行为引起附带民事诉讼的、一人犯数罪需要数罪并罚的、共同犯罪的同案人由法院一并审理更为适宜的等。 法院在判刑的时候也有较大的自由裁量权。一些案情相似的案件，各省在量刑结果上存在差距。最受诟病的莫过于贪污受贿案件了，有时贪得多的没判死刑，贪得少的反而被判了死刑。我国《刑法》规定，个人贪污或受贿数额在10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑并没收财产。但情节算“特别严重” 的标准全在当审该案法官的心里。这是我国法律赋予法官的自由裁量权。2000年，江西原副省长胡长清因受贿500多万元被判死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存被判无期徒刑。今年3月，创下安徽50年反贪史之最的“安徽第一贪”尹西才一审被判死缓。 令人關注的福建省周寧縣公安局副局長陳長春強姦受害少女案一案，因為重罪輕判，該案的主審法官、刑事審判庭的庭長受到撤職等處理。按照《刑法》的規定，強姦罪可以判3 至8年，陳長春以最輕罪獲判3年；作偽證罪可以判1至5年，陳長春獲判最輕刑1年，因此一審決定判他3年。因為檢察機關的抗訴，3月23日在寧德市中院進行二審判決，陳長春被判處有期徒刑8年；犯妨害作證罪，被判處有期徒刑5年，合併執行有期徒刑12年。[3] （二）将错就错的量刑迁就 在司法实践中，被告人在被宣判前，由于诉讼拖延的原因，其被实际羁押的时间已超过其犯罪本身应受到的刑罚期限的现象，是普遍存在的。如本该判处拘役或一年以下刑期被告人，由于诉讼拖延的原因，却已被关押了一年甚至更长的时间。对此类现象，从全国各地的审判情况来看，极少有法院判决的刑期少于被告人实际被关押的时间，针对关押期限过长，而被告人具备的法定从轻、减轻处罚情节已无法在量刑刑期上体现的情况，人民法院往往采取免予刑事处罚、判处缓刑或者关押时间多外就判处多久刑期的办法，予以“变通”，使罪刑相适应原则变成了“刑期与关押期限相适应”的“原则”。为什么会出现这种情况呢？这就是公检法无原则“配合”，互相照顾，因诉讼拖延而导致的“量刑迁就”现象。 量刑迁就是指人民法院在定罪量刑时，并不依据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，而是根据被告人实际被关押时间来决定适用刑罚，如果根据被告人具有的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法应判处低于实际被关押时间的刑期时，人民法院便迁就于诉讼拖延，往往以适用缓刑、免刑或者刑期与实际关押期接近的判法进行变通，而不会判处被告人少于实际关押期限的刑期，从而剥夺和侵犯了被告人的合法权利，违背了罪刑相适应原则。因诉讼拖延导致量刑迁就现象，在司法实践中并不少见，它的产生，与法官执法意志不坚定有直接的关系。法官在审理这种案件时，其内心很清楚被告人该判什么样的罪，该处多长的刑期。但是，在真正量刑时，面对诉讼拖延带来的问题，法官往往考虑执法同行的面子，有时也是考虑自己的面子。其二，法官不愿出现国家赔偿情况。判处刑期少于实际关押期，超押部分便是非法关押，按照国家赔偿法的立法精神，将可能出现当事人索赔问题。当事人如果索赠，就要涉及到追究公、检、法三机关办案 “超期”的责任问题。法官只好多一事不如少一事，量刑迁就。其三，法官不愿自找麻烦。如法官量刑时，刑期少于实际关押期，可能招至来自公安、司法机关以及被告人的责难。公、检机关会认为法官有意袒护被告人，而被告人则会拿着判决书找法官问：“我被多余关押的刑期，你们得给我个说法。”如此，法官只好采取息事宁人、相安无事的做法，迁就于拖延诉讼，违心作出关押多久就判多久，或者干脆判个免刑、缓刑放人了事。[4] 量刑迁就就出现的根本原因，即是诉讼拖延。诉讼拖延是指在刑事诉讼过程中，公、检、法三机关在侦查、起诉和审判环节，没有及时办结案件，造成案件久拖不决的现象，笔者在此将其分为合理诉讼拖延和不合理诉讼拖延两种。无疑，量刑迁就违反了罪刑相适应原则，不利于法治目的实现，不利于保护人权，也与当今世界法制的发展格格不入，必须摒弃，但治标必须治本，只有从根源上入手，量刑迁就的问题才会得到解决。 （三）变相放人的监外执行 目前在司法执行、监管环节，减刑、假释、保外就医等所谓被判刑而不需坐够牢的“监外执行”，在实际执行中出现了一系列的问题。在极少数执法者的胆大妄为和暗箱操作下，许多并不符合条件的罪犯被放出监牢，“缓刑＝不服刑”“假释＝提前释放”“保外就医＝玩猫腻放人”“暂予监外执行＝自由”的奇怪等式成为百姓之忧、社会之痛。 1999年5 月17日，黑龙江省齐齐哈尔监狱第八监区管教员李守刚，在组织犯人出外役施工期间，将罪犯张洪涛的右眼打伤（后经法医鉴定为重伤）。事发之后，作为齐齐哈尔监狱第八监区监区长的犯罪嫌疑人姜义为袒护李守刚，多次与张洪涛及其亲属协商，答应给张洪涛一定经济补偿，并为其办理假释。为了达到给张洪涛办假释的目的，姜义授意某管教，在罪犯双联百分考核有效奖分月评定过程中，给张洪涛报最高档，这位管教按照姜义的指示，违反正常程序，超越罪犯评分标准，不经过犯人初评，不顾张洪涛已受伤，不参加一线生产劳动的实际情况，共8次为张洪涛呈报一等有效奖分（月得有效奖分5.5分），记入罪犯有效奖分统计表。至2000 年10月，罪犯张洪涛报请假释时累计有效奖分53分，年度累计有效奖分47分。[5] 2000年5 月9日，齐齐哈尔监狱第八监区研究下半年罪犯减刑、假释名单时，姜义以张洪涛服刑过半，不致再危害社会提出对张洪涛假释，后齐齐哈尔监狱于2000年10 月15日向齐齐哈尔市中级人民法院提请对张洪涛假释。2000年12月4日，齐齐哈尔市中级人民法院裁定对张洪涛假释。 2003年底，四川省西昌铁路警方破获了一起特大铁路盗窃案。以潘云华为首要的12名犯罪嫌疑人，在2003年3月至12月，在成昆线北段连续作案15起，并自称是成昆铁道线上第一支“铁盗游击队”。尤其令人惊愕的是，首犯潘云华竟然是一个正在服刑期间的“缓刑”监外执行罪犯，他在2002年8月16日因盗窃铁路运输物资曾被西昌铁路运输法院判处有期徒刑2年缓刑3年，可他在缓刑期间仍盗性不改，纠集亲戚组成了“铁盗游击队”。 2004年3月18日，先后组织51人偷越国境的主犯董峰在上海被判处无期徒刑。人们在查阅董峰的犯罪记录时惊讶地发现，董峰曾因骗取出境证件罪被法院判刑，但很快就获得“假释”，其2000年6月底至2002年9月的实施犯罪期，恰恰就发生在他的假释考验期。 由于缺乏有效监管加上本身具有一些违法操作的成分，一些缓刑、假释等监外执行罪犯事实上处于“自由”的状态，重新犯罪率之高令人担忧。由于种种原因，监外执行的罪犯在已判决的刑事罪犯中的比例一直较高。根据最高人民检察院提供的一份调查数据：以辽宁省本溪市为例，2000年至2002年3月底，本溪市两级法院共判决刑事案件2639件3519人，其中监外执行的罪犯达到1399人，占判决总数的近40％，其中缓刑的占1341人，假释13人，保外就医29人。正是由于某些制度上的原因导致缓刑、假释、保外就医等监外执行罪犯事实上成为“自由人”的现实，使得“监外执行”成为少数司法人员进行权钱交易、实施渎职侵权等腐败犯罪的“富矿”，成为滋生腐败的“温床”。[6] 法律应该是至高无上的，法律更应该是公平、公正的。对于一个法治社会来说，无人能站在法律之上说话，更不允许给法律罩上黑幕玩肮脏的游戏。“监外执行”的腐败问题早就有所暴露。1999年，《最高人民检察院、公安部关于加强看守所法律监督工作的通知》中就明确指出，一些地方的看守所仍存在许多问题，有的看守所民警执法犯法，为不符合条件的罪犯办理减刑、假释、保外就医甚至私放被监管人。最高人民检察院检察长贾春旺日前在十届全国人大二次会议上做报告指出：检察机关 2003年“在刑罚执行和监管活动监督中，对不依法交付执行，违法减刑、假释、保外就医以及体罚被监管人等依法提出监督意见7055人次。”[7] （四）侵犯人权的诉讼拖延 诉讼拖延，是指办案机关或办案人员违反诉讼期限规定，违法延长办案期限或超期羁押，也即造成办案期限的拖延是由于不合法行为引起，它包括以下几方面的情形。 违法延长、退查和互相借用办案时间。刑事诉讼法规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人被拘留后，应当在3日内呈捕，特殊情况可延长1-4天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的，可延长至30天。在公诉和审判阶段，经本院的司法长或院长批准，可以决定延长办案期限15天，等等。从上述规定看，延长在很多时候都是办案机关自己给自己审批。这就给办案机关或承办人员拖延办案提供了方便。一般情况下，单位领导对属下要求延长期限都不会为难，只要属下在实体处理方面不出问题即可。所以在司法实践中，公安机关在拘留犯罪嫌疑人后，经常找各种借口和理由，将拘留期限延长至30日方呈捕，至于公诉和审判阶段拖长15天，更是毫无阻拦，按法律规定应当是重大、复杂案件才可延长15天，但是实践中，该权力完全由办案人员自由掌握，延长不延长，由办案人员决定。应当说法律将延长办案期限审批权交给办案机关自己，其目的是为了提高办案效率，以免使案件久拖不决。可实际操作中，却给违法延长办案期限大开了方便之门，直接导致了诉讼拖延。[8] 刑诉法规定，案件移送起诉后，人民司法院经审查认为事实不清，证据不足的，可以退回补充侦查，也可以自行补充侦查。而在实践操作中，司法院退查并不都是因事实不清，证据不足，有时因办案期限即将届满，可案件未结，办案人员便与侦查部门商量，名义退查，实则不退案，以此赢得2个月的办案时间。公、检、法部门在移送案件时，采取顺签或倒签收案时间的办法，相互借用对方未用完的办案时间。这些都无疑违反刑事诉讼法的规定，是造成诉讼拖延的又一大原因。 超期羁押或变相超期羁押。超期羁押无疑是违法行为，一直为公、检、法部门明令禁止（虽然禁而不止）。但是变相超期羁押却是打着合法的晃子在拖延诉讼，并往往使法官不得不考虑量刑迁就的问题。如侦查部门立案时，故意只以一个罪名来立案，在侦查期限届满后又以发现新罪需追加新罪名为由重新计算侦查羁押期限；或者在共同犯罪案件中，在侦查期限届满时，又以追加新的共同犯罪嫌疑人为由重新计算侦查羁押期限。毕竟重新计算侦查羁押期限无需其他机关批准，法律也没规定侦查终结后所谓新发现的罪名就一定能成立，所以用重新计算侦查期限的方法来赢得更多的办案期限，便成了侦查部门拖延诉讼的一大借口。 在诉讼期限内不能办结的案件未按规定改变强制措施。根据刑事诉讼法和国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，在法定期限内未能办结的案件，应当改变强制措施。如因做司法鉴定占用过多办案期限致使期限届满未结的，在上诉、抗诉阶段一审判决被告人刑期已满，而二审仍未审结的，办案部门应及时给被告人变更强制措施。但实践中，因此类情况而被改变强制措施的很少，致使犯罪嫌疑人、被告人长时间被关押。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部三机关负责人表示，造成超期羁押问题的原因是多方面的。关键还是司法、执法理念的问题。严格依法办案观念淡薄，人权保障意识不强，是超期羁押问题虽经三令五申仍长期不能得到有效解决的主要症结修正后的刑事诉讼法实施以来，公检法三机关都对干警加强了严格依照法定程序办案的法制教育和业务培训。但是，“重实体、轻程序”的观念，甚至“有罪推定”的传统错误认识，在一些办案人员的思想中仍然没有得到根本扭转和彻底消除。认为只要案子不办错，羁押时间即使超过法定期限不是什么大问题；甚至认为如果解除了对犯罪嫌疑人或者被告人的羁押，可能会放纵罪犯。对超期羁押问题没有从是属于违法办案和侵犯人权的法律性质的高度来认识。[9] 2003年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发了《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，规定了严格的超期羁押追究制度；最高人民检察院设立了专门受理检察机关超期羁押的举报电话和电子信箱，加强社会监督，逐步建立防止和纠正超期羁押的机制。2003年共纠正超期羁押25736 人，超期羁押问题基本得到纠正。这是全国司法实践中范围最广、规模最大、涉及案件人数最多的清理超期羁押，极大地加强了司法中的人权保障。[10] （五）地方性司法改革：在潜规则与显规则之间 现行法律的规制所形成的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项则。 事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。比如2000年抚顺市顺城区推出的“零口供规则”包括两方面主要内容：其一是当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关将视其有罪供述不存在，即为零，应通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。其二是在审查起诉时，犯罪嫌疑人对检察官的讯问应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。这明显违反刑事诉讼法第42条、第46条的规定。 2001年3月27日，抚顺市顺城区人民检察院对《主诉检察官零口供规则》进行了第5次修改， “零口供”也被重新定义为：认定犯罪事实可不依赖犯罪嫌疑人的有罪供述而独立存在，使有罪供述对犯罪事实认定的影响降低到零。修改后的《规则》与原来最大的区别在于不再把口供视为零，而是把对口供的依赖降到最低点。犯罪嫌疑人在接受审讯时不再允许其保持沉默，原来的绝对“零口供”演变成现在的相对“零口供”，修改后的规则仍然与刑诉法规定有冲突。再比如对于当前各地检察机关对轻罪实行的暂缓起诉，就没有法律依据，属于“违法实验”。理由是，我国刑事诉讼法对审查起诉后作出的决定只规定了提起公诉、不起诉等处理方式，并没有规定可以暂缓起诉。许多检察机关推行的普通程序简易审与刑诉法第154条、第159 条、第160条等条文的规定直接相违背；黑龙江牡丹江铁路运输检察院推行的“辩诉交易”与宪法和刑诉法许多规定相冲突。 合理不合法的改革的出发点是好的，但是擅自突破现有法律体系带来如下问题：首先，它违背了法制的统一性和司法的统一性原则。各地司法机关的诉讼活动依据只能是宪法、法律以及相关的司法解释，而不是地方各搞一套，把国家制定的宪法、法律置之一旁。其次，如果任凭所谓“良性违法”发展下去，就会给长期阵痛刚刚步入正轨的法治建设添加绊脚石。擅自突破法律的规定往往会抑制人们法律信仰的生成。地方司法机关最重要的任务在于严格实施法律而不是“创造”法律，司法机关越权改革将会对一个正在培养公民法治信仰的国家造成灾难性的后果。因为司法机关自身的行为会对民众起到巨大的示范作用。其结果往往导致法律虚无主义的盛行，法治之路更加举步维艰。当然我们不能绝对排除局部先期实验。通过试点降低改革的风险，节约改革的成本；为进行系统的改革提供一种范例，积累经验，但是先期的实验应当受到规范，而不是盲目的改革。当改革设想和方案比较可行时，无疑必须修改法律使其合法化，然后在全国范围推行。真正意义上的改革必定突破现有的法律体系，在改革时应伴随修改相应法律，将改革的成果通过正当渠道合法化、制度化。因此，检察改革不应采取由上而下的局部扩展方式，而应当采取由上而下的整体推进模式，避免各地方自行其是，破坏法制统一性，走合法改革的道路。 二、潜规则何以形成 潜规则的产生主要有以下几个方面的原因： （一）对程序正义或形式正义的忽视 正义是以人类共同的理性标准，对司法制度所作出的积极的整体性评价，正义作为司法制度的永恒追求，有着多方面的含义。有司法领域，正义可以被区分为实体正义和程序正义。实体正义的基本标准是使被侵害的权利得到法定救济，也就是使司法结果与法律规定吻合。刑事诉讼中，实体正义的基本要求是不枉不纵，无罪的人不应受到刑事追究，有罪的人受到应有的惩罚。实体正义是任何一个国家司法制度存在的合理根据之一，居然不同的诉讼形式在实现实体正义方面的能力不所不同，但即使是在奉行正当程序至上的对抗制诉讼形式下，也设置有确保实体正义得到实现的制度。但是，实体正义也是有缺陷的，虽然从认识论的角度看，世界是可知的，但刑事诉讼本身不是发现真理的最好方式。在刑事诉讼中对案件真相的探求只能在一种受到严格限制的条件下进行，而且这种认识也不存在可以衡量的外在标准。在这种情况下，程序正义作为一种可以触摸的标准，就自然而然地得到强调。程序正义的功能可以从以下几个方面去理解：首先，程序正义在大多数情况下能够保证实体正义得以实现，程序的设计无非出于两种考虑，在无碍价值目标实现的情况下，都尽量在技术上进行科学的安排，在诉讼机制设计科学的情况下，如果能够得到严格遵守，实体正义通常也就有了保证。其次，程序正义增强了判决结果的可接受性。在程序中进行蒙受不利结果的当事人也许会对判决结果并不满意，但由于已被提供了充分的机会表达自己的观点，并相信法官公正无私地进行了审理，这种不满也就失去了客观依据而只能接受，这种效果并不是来自于判决内容的“正确”这种实体性的理性，而是从程序过程本身的公正性，合理性产生出来的，最后，由程序正义本身产生的正当性还超越了个人意志和具体案件的处理，在制度层次上对社会整体产生结构化、一般化的效果，强化了司法制度的正当性根据。人们对审判结果正当性的判断一般只能从正当程序是否得到保障来看，如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，判决也就取得了正当化的根据。[11] 关于实体正义和程序正义的关系，学界的学者提出了许多称得上是真知酌见的观点。但是在刑事诉讼的实践中，我国司法界还是秉承重实体轻程序的诉讼正义观。中国长期以来都有着“重实体、轻程序”，“重结果，轻过程”，“重打击，轻保护”，“重国家，轻个人”的法律传统，诉讼程序在设计方面就存在着立法技术欠佳，程序保障不足的问题，包括刑事诉讼程序在内的法律程序向来都被视为可有可无的规则，司法审判也一直存在着“走过场” 和“流于形式”的问题，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人，其诉讼权利和人格尊严在国家和社会利益面前，往往显得无足轻重，有关加强公民基本权利和自由保障的观念，不仅在公检法三机关那里没有形成，而且在普通民众中也相当薄弱。老百姓一般都只关心“坏人是否到了应有的惩罚”，至于是通过何种途径来达到这种结果的，则在所不问。如在刘涌一案中，陈兴良教授认为，“一个社会的法制文明程度并不只是表现在保护每一个好人和守法人的权利，还表现在对每一个犯罪嫌疑人和被告的合法权利的保护上。一个法治社会应保障每个人的合法权利，因为在现实生活中，我们每个人都是潜在的嫌疑人和被告。”这本是非常正确的富有远见的看法，但人们质疑：“人权是一个共性的问题，但是具体到特殊性上，刘涌的人权真比别人贵吗？对一个罪行累累、恶贯满盈的”黑道霸主“，辽宁高院在终审判决书中，除了”不能排除在侦察过程中存在逼供情况“的字样之外，并没有明确说明刘涌的人权究竟贵在哪里，这怎么能让世人信服？作为一省的高级法院，不是 ”以事实为依据、以法律为准绳“来查清办案人员究竟有没有逼供，而是凭想当然说”不能排除“，不是太”小学生“了吗”刘涌是否存在刑讯逼供，并不影响对他所犯罪行的定性和惩罚。如果真正查出来了有刑讯逼供的话，完全可以直接追究当事人的责任。换句话说，谁的责任谁负，犯不上宽恕了一个“死刑犯”，又放过了违法乱纪者。倘若这两点都不能纠正，我建议陈兴良副会长和辽宁高院最好让国家把所有刑具取消，免得“仁慈的法官”一旦遇上死刑犯就会“不能排除存在逼供情况”。“[12]普通民众通过牺牲个案中的部分正义来惩罚控方的程序违法，即让控方承担程序性法律后果的意义根本不能理解和接受。 从我国的实际情况来分析，实际上我国占统治地位的诉讼正义观仍是重实体轻程序的诉讼正义观。因此，在司法改革中应当兼顾实体正义和程序正义，尤其要注意程序正义的实现，检察机关是打击犯罪的国家追诉机关，但是在打击犯罪的同时应当注意遵守法定程序，保护犯罪嫌疑人、被告人人权；另一方面，应当特别考虑国人对实体公正的特别要求，在对起诉裁量权、辩诉交易制度等问题时应当将实体公正与程序公正放在同等的地位考虑，不能在重视程序正义的同时顾此失彼，忽略了实体公正。形式正义的基本要求就是程序规则的明确和可把握，在潜规则之下，公民不知所措，权利怎么能等到保障呢？ （二）转型期司法权力的异化 司法权力的异化，就是表现为市场经济条件下，把司法权力作为一种资源，投放于市场，以“权力出租”的方式，谋取不正当的利益，从而产生经济权力化或者权力经济化。如公安侦查人员在案件侦查中，检察人员在案件审查批捕或者起诉中，法院的审判人员在案件的审理中，就有可能利用各自的侦查权、检察权或审判权，向他人索要、收受金钱、财物或者其他非法利益，从而产生了各种以司法权换取物质利益的司法职务犯罪，如徇私枉法、枉法裁判、受贿等等。这种司法权力的行使实质上是完全违背司法职权的目的谋取社会利益、维护司法公正的正当性要求。而上述所讲到的司法权的异化，更是植根于司法权力活动的权力“权力衍生效应”和 “权力扩大效应”之中。所谓司法权力衍生效应，是指司法人员伴随着其行使职能权力的行为，可以产生能够得到的许多便利条件，如法官依据法律对案件进行审判，在法律原则和具体案件之间，有很大的自由裁量权，从而这些自由裁量空间就为一些权力观念膨胀，物欲需求饥渴的司法人员实施司法职务犯罪，提供了极为广泛的条件和机会。所谓司法权力扩大效应，则是指司法工作人员的职权活动带有强制性和权威性，如果权力意识恶意膨胀，将自己视为法律的化身，无视法律，胡作非为，则非法拘禁、刑讯逼供等司法职务犯罪也就难以避免。 虽然我国宪法及其有关法律均规定，人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受一切机关、单位、团体和个人的干涉。然而，我国司法实践中面临的现实是，政治体制改革相对于经济体制改革比较而言，步履相当缓慢，尤其是司法体制改革几乎未有根本性的重大举措，过去传统的在计划经济条件下的司法体制模式仍然被沿用于当代市场经济条件下的司法管理，而这种重行政轻司法的传统体制，使司法机关独而不立，受制于行政，难以严格行使其独立司法的职能。地方司法机关的人、财、物的调配权均严格掌握控制在地方政府的手中，地方司法机关不过是党政部门模式的翻版，审判、检察职能与党政职能相混淆，司法机关往往受制于行政机构，缺乏依法独立的保障体制，因此，当案件涉及到当地利益或者管人、管财的部门时，党政领导一个电话或一张条子，使得司法机关不得不有所顾虑，往往迫于党政命令或长官意志，为地方保护主义或部门保护主义所利用，难保司法公正，甚至于做出有违事实、法律的司法行为，形成错案，情节严重的，则转化为司法职务犯罪。从司法机关内部的职能运作机制来看，又存在着权力过分集中，职责不明，制约不力的弊端。由于长期以来我国司法机关内部管理模式所采取的是具有浓厚行政色彩的方式，执行的是首长负责制而非司法官负责制，因而，司法决策权力过分集中于司法机关长官身上，是诱发某些司法职务犯罪尤其是司法机关领导的职务犯罪的重要条件。因为：第一，由于司法权力过分集中，容易导致个人独断专行，容易带来司法决策的重大失误和案件的错误裁判和处理；第二，由于司法权力过分集中，容易使一些当官者高高在上，滥用职权；第三，由于司法权力过分集中，从而容易产生特权思想和等级观念，使得某些司法领导干部凭借职权，大搞不正之风，甚至胡作非为，利用职务之便违法犯罪。 正如张思之先生据说“在我们目前的体制下，司法独立是难于做到的，法院能不参加就个案组织的专案组提前介入？法官能不理会某个上级的批条或者指示？又有哪个法院能够违抗政法委的指示？组织安排其实也就是长官意识，在目前的民主集中制下，一个长官的拍板很难抵抗，他可能听取了一些人的汇报下了一个结论，这就是上级党委组织的决定和意见，这个决定也许是科学的也许是不科学的。我并不认为当前所有的法官都是素质低下的，他可能也对法律怀有信念，但他没有能力抵抗来自行政的干预，因为他的一切身份乃至待遇福利都是这个行政系统和政权结构中的一环，除非他有勇气抛弃这一切，而他抛弃以后又很快有听话的人来接替他的位置。对于自己内心也不认同的行政干预，他也许会顶顶牛，但最后他必须服从政治，服从组织安排，说得好听点叫做服从大局，因为他首先是这个官僚体系中的一颗螺丝钉，其次才是一个法律工作者。很多情况下法律成为了权力的仆人。”[13] 就对程序是否合法也要进行监督的检察机关而言，其监督力度就很成问题。关于人民检察院的领导体制理论界通行的说法是检察院实行双重领导，事实上却并非如此，检察机关的 “婆婆”在某种意义上说应该是最多的，这也是检察体制较难理顺关系的重要原因。检察院领导体制之弊，可以这样概括：“党、政、人大及检察机关，多头领导；由下往上，由检、政、人大向党的机关，领导权不断集中，形成集权领导；不少机关、部门、个人对检察机关越权或违法干预、干涉，正常领导中夹杂着非正常的 ‘领导’。”[14]虽然司法机关依法独立行使职权的原则早已写入了宪法，但仍然有人认为这是资本主义的东西，视之为洪水猛兽，以为一旦司法独立了，党的领导就没法体现了。在具体的运作层面上，对坚持党的领导与司法独立的一致性缺乏认识。这样的忧虑当然影响到了制度设计，相关的制度设计中对检察机关如何在认真贯彻党的路线、方针、政策的同时，又能抵制个别党组织、领导干部对业务的不当干预方面，缺乏必要的充分的制度保障。一些党的机关、组织，一些党的领导干部、重要领导，过多干预甚至违法干涉检察工作，严重影响检察机关依法独立行使检察权的情况十分突出。当检察机关所查办的正是领导该检察机关的同级党组织或其领导人时，检察机关和检察官又不得不面对他的领导时，其中的阻力和干扰就可想而知了。 （三）实体法规定弹性过大 在立法上，应当重新审视法定刑幅度过大的问题。采用相对确定法定刑乃是各国刑法之通例，符合“法有限而情无穷”的常识，也符合现代刑法要求重视犯罪人具体情况的基本理念。但是罪刑法定原则也是现代刑法的一条保护人权的基本原则。立法者应当根据每个罪的具体情况，尽量缩减法定刑幅度，以降低法官可选择的余地。而我们刑法在这方面存在着严重的缺欠，诸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之规定的法定刑幅度明显过大；又如“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“后果特别严重”等用语也十分模糊。这些都会给个别法官徇私枉法留下可乘之机，也为一些当事人及亲朋拉关系走后门提供了很大的空间。因此，立法上缩减法定刑幅度，将模糊用语明确化、定量化，则势在必行。 97年刑法在提高法律的明确性方面的很大有进步。如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节 ，规定了 7个量刑档次 ，克服了 1 979年刑法法定刑跨度过大的弊端。不过 ，在新刑法中 ，法定刑幅度过大的矛盾仍然比较突出 ，自管制、拘役起到无期徒刑、死刑的法定刑 （度 ）配置模式十分常见 ；一些罪名的法定刑为 3～ 1 0年 ；少数罪名的刑种跨度为 5年以下有期徒刑、拘役、管制 ，极少数罪名跨 4个刑种。而法定刑跨度过大 ，刑法明确性势必减弱 ，司法标准必然不统一 ，这无疑将使罪刑法定原则司法化遭遇很大有障碍。 （四）程序不公开的暗箱操作 现在很多法院规定，重大案件公民旁听，一般案件记者旁听和报道要经过法院的批准，事实上限制了公民的知情权。根据《关于传媒与司法关系的马德里国际准则》，对旁听和报道的限制应当以妨害当事人利益（如牵涉个人隐私，容易导致有罪推定的舆论审判）和法庭秩序（如旁听人员太多，法庭无法容纳）为标准。[15] 2003年广东省高级人民法院的“两个红头文件”，则是中国自实施市场经济与法治的社会主义之后、开始实施“政治文明”的司法障碍。据广东已最高人民法院2003年6月15日和11月21日、以[粤高法（2003）11号]《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》（八条）、 [粤高法（2003）252号]《关于禁止戎明昌等六名记者旁听采访我省法院案件庭审活动的通知》下发的等文件规定：禁止广东省三大报业集团的6名记者到广东省三级法院旁听案件的庭审活动，剥夺了这六名记者作为一个最普通公民所拥有的最基本的“公民权力”——知情权、言论自由权、批评监督权等等。“已依法公开审理、尚未宣判的案件，记者可以旁听，但不得进行采访报道”，“已经公开宣判的案件，可以采访报道，但必须实事求是、客观公正，对事实和法律负责，并且不得作出与法院裁判内容相反的评论”，类似“对记者实施制裁”的事情在国内已非第一次出现。2002年7月26日，兰州市公安局宣传处就曾向包括兰州晨报、西部商报在内的六家当地报社发函，明确表示，对分属这六家报社的16名记者“各分、县局和市局机关各部门将不予接待”，其理由是，这些记者的报道“损害了公安机关和人民警察的形象，给公安工作带来了很大的负面影响”。更早些时候，中国足协也曾因对一些体育记者发出“封杀令”而在媒体中掀起轩然大波。[16] 贺卫方先生指出：“这种对媒体报道的限制本身需要受到限制。例如，虽然对藐视法庭的惩罚可以由法院自行裁判，但是对于怎样的行为构成本罪却是必须由立法加以规定的。这中间的道理不难理解：一个机构自己制定规则，同时又自己解释规则并作出处罚，权力的运行就完全失去了制约，谁能保证法院不利用制定规则的机会想方设法专横地压缩媒体监督司法的空间呢？所以，按照分权学说的通例，法院只能按照立法机关所制定的规则对于各种违法行为作出判决。如果涉及法院与传媒之间的关系，因为事关司法独立以及新闻自由等重大宪政问题，乃是需要国家通过基本法来调整的领域，即使最高法院也无权制定一般性规则，更不必说一家地方法院了。而广东高院恰恰在这里超越了合理的界限——所谓《关于采访报道法院审判案件活动的若干规定》分明是调整传媒与司法关系的重大规则，法院又分明自家制定又自家适用。试问，如果受罚媒体对于法院的处罚提出抗辩，它们又能够找什么机构说理呢？”[17] “已经公开宣判的案件，可以采访报道，但必须事实求是、客观公正，对事实和法律负责，并且不得作出与法院裁判内容相反的评论。”违背了国际准则的通行做法，《关于传媒与司法关系的马德里国际准则》第一条规定，“议论言论自由是现代文明社会一切自由和权利的基础”，对于成案裁判的评论当然可以有不同的意见，这种意见的限度仅仅要求不妨害裁判的执行。实际上，在美国和日本，我们一方面可以看到法院在进行审理或者执行裁判，但是另一方面，法庭外面就有抗议的民众。[18] “不得作出与法院裁判内容相反的评论”，人民就没有对司法腐败和司法不公监督的权力。“采访报道要以法院公布的结论为主。”是指不捏造法院的裁判的话，则当然是正确的，但如果认为不能批评，不能持不同意见，那就侵犯了新闻自由权利。广东省高院解释以上“通知、规定”时表示案“采访报道要以法院公布的结论为主”，这不仅与“司法透明精神”相违背，也与“政治文明”相阻抗，还与中国《宪法》“第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中等“言论、出版自由”所完全背离。 三、以公正的显规则取代潜规则 从前文的分析不难看出，潜规则已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺序进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，潜规则之所以能开启法律运作之门的原因有很多，有学者把原因归结为现实法律制度和体制的欠缺，从而不能建立起各种保护屏障和隔离物，以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响。[19]这种年法显然是正确的。所以，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从潜规则走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几个方面： （一）树立司法权威，健全程序机制 诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在潜规则中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公正性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判的结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，潜规则是一种非理性程序。 由此看来，潜规则无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当法律程序。故说潜规则是对程序正义的恣意践踏，在司法改革中应当完善司法行为的程序机制，应当替之以完善、合理、公开的程序。 正当的程序是各国宪法中以程序法制原则来体现的。程序法制原则，在具体名称上在各国有所不同，在美国叫“正当程序原则”，在德国叫程序法制原则，但其基本含义是一致的：一是为惩罚犯罪、伸张正义，国家要建立能发挥作用的刑事司法系统和刑事诉讼法程序；二是要公正地实施程序的规定、禁止国家滥用权力，赋予公民防御权利，以抵御国家权力的侵犯。一般而言，普通法系国家比较重视程序法，大陆法系国家比较重视实体法。然而随着全球化和一体化进程的发展，两大法系在相互借鉴中发展，在某些方面逐渐趋同。目前，普遍认为，片面地追求“实体公正”或者“程序公正”都将导致实质的不公正，应该使二者得到相应的平衡。我国长期以来比较重视实体法之发展，因而长期忽视了程序法的建设。但由于法制的完善和发展，程序法制亦得到相应之重视。我国宪法第37、39、40条都在某种程度上体现了程序法制。美国宪法第3条第3款第2项关于陪审制的规定、第14条关于正当程序的规定，日本宪法第31条正当程序制规定，新加坡宪法第9条的规定都体现了程序法制之精神。尽快修改和完善我国诉讼法与订立证据法。主要包括：A、确立非法证据排除规则，实行证据开示制度；B、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通渠道；C、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方式的适用，扩大审判公开范围；D、建立保障警察、证人、鉴定人出庭作证制度；E、明确规定“三长会议”、协调定案制度、联合侦查、疑案报请、审批制度等潜规则非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果。 （二）加强司法的公开与透明性 所谓司法的公开与透明是指司法机关进行司法活动应以当事人和其他诉讼参与人以及社会公众看得见的方式进行，而不能秘密进行。据此，司法透明应包括以下含义：（1）司法透明既包括向当事人和其他诉讼参与人透明，也包括向社会透明。（2）司法透明既包括司法过程透明，也包括司法结果透明。（3）司法透明既包括司法活动透明，也包括司法文书透明。只有将审判工作有效地置于阳光之下，置于当事人和社会公众监督之下。才能有效地防止司法腐败，最大限度地实现司法公正，并有效地调动诉讼参与人的积极性，增强法官的责任。 在当前审判方式改革，还要落实透明制度，变暗箱操作为向社会公开。笔者以为具体要公开如下范围： 一是公开司法依据。将各种办案规则、案卷资料、司法解释向社会开放。目前，特别是司法解释透明度不够。二是公开审判的时间、地点和场所，允许社会公众旁听审判过程并提供适当的便利。可目前相当一部分法院提前公告不明显、也不及时，持身份证依法旁听也受到不合理的限制。三是公开审判过程，做到一切审判活动都在法庭进行，公开举证、质证和认证，对未经法庭质证的证据一律不得作为定案根据。四是公开审判组织的组成。五是裁判文书的理由透明度不高。不少裁判文书对认证的理由、裁判的理由往往是一笔带过甚至避而不谈。这不仅不能保证司法公正，而且会掩盖执法不公甚至贪赃枉法的各种非法行为，更不利于提高法官素质。六是公开审判结果。 审判委员会制度作为我国特有的司法形式，在以往的司法实践中既起到过重要的作用，但是，审判委员会制度的设置及在司法实践中的作用，也受到司法及法学界的质疑。除了围绕司法独立与审判委员会制度之间的矛盾而进行的理论争执之外，审判委员会在司法实践中的具体操作和所起到的实际作用，是使其受到质疑的最根本的原因。对于审判委员会在司法实践中暴露出的不足，最高人民法院负责人归纳为：“组织形式行政化、存在‘审而不判、判而不审’现象、以‘会场’代替‘法庭’等。” [20]以“会场”代替“法庭”的实质，就是用以政治需要为导向的会议讨论，代替了以法律为依据的法庭议决而，而且它的会议是秘密会议，严惩违反了司法公开的原则，是一种新时代的秘密审判。 另外，不少法院的裁判文书缺乏管理、汇总，更勿论定期向社会公开，老百姓、律师甚至法官自己都很难查到以往的裁判文书。同时将警务公开、检务公开与审判公开相结合；提高司法工作的科技含量，开发多媒体法庭出示系统，加快司法信息化、网络化建设，加大民众旁听力度，方便民众查阅诉讼文书，实行“阳光”作业。 （三）以量刑指南限制自由裁量权 后在国外，越来越多的国家意识到了刑罚个别化条件下量刑幅度的弹性与司法公正之间的矛盾，尽可能的将个别化的具体情况在法律条文中作出规定。美国经过量刑制度改革，量刑模式已由行政模式转向司法模式。为了纠正量刑不公和量刑偏差问题，严格限制法官的自由裁量权，美国于1984年通过了量刑改革法案，授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了美国联邦量刑指南，经国会审议，量刑指南自1987年11月1日起生效和实施，由于指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守，因此，在美国的联邦法院中推行的量刑模式应属于严格的司法模式。[21]根据量刑指南，对于死刑和终身监禁一般没有自由裁量权，即判死刑的情况规定了具体的情节，而且除两个州以外，死刑必须由陪审团决定。[22]自由刑的量刑幅度控制在2—3年之内。这与我国“7年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑” （伤害罪的第三个量刑档次就是如此）形成相反的对比。 为了让法官在量刑步骤和量刑方法上有统一标准，2004年5月，江苏省高级人民法院审判委员会通过了《量刑指导规则》。这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。江苏制定《量刑指导规则》的目的是使法官的量刑步骤和量刑方法有统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡”。[23] 江苏省的经验可以作为将为我国人大正式立法的重要参考。我们可以在总结江苏的经验的基础上，借鉴美国量刑指南的做法，制定《中华人民共和国量刑指南》。 （四）加强司法监督和权力制约 对司法机关的监督是在保证司法独立前提下的监督，对其监督是一个复杂的系统工程。 首先。检察机关作为法律监督机关，要充分行使法律监督权，对刑事诉讼中无论公、检、法哪一办案部门不合理的诉讼延长要及时进行监督纠正，发出《纠正违法通知书》，对直接责任人员，提出处罚的书面建议，对法院量刑迁就问题造成了被告人罚不当罪的，应依法提出纠正意见或抗诉，以充分维护被告人的合法权益不受侵犯，司法机关在监督中不应包短护短，同时对自己和下级部门的监督也不应表面化，走过场。要切实担起监督者的职责。缺乏监督的权力容易被滥用，这是一条被实践证实的真理。 其次，检察机关的自由裁量权同样需要接受监督。建立相对不起诉案件备案复查制度。检察机关作出的相对不起诉决定应报送上级检察院或同级人大常委会法制工作委员会备案，以确保这项工作依法、慎重开展。建立内部协调制度。对自侦案件的不起诉问题涉及自侦、批捕、起诉部门，只有这些部门互相配合共同努力，才能把不起诉率控制在较低限度。推行不起诉案件公开审查制度。目前，检察机关试行的不起诉听证制度可以大大增加不起诉决定审查程序的公开性和透明度，应加快予以推广实施，并逐步在实践中不断规范化、制度化，使每起不起诉案件都能做到进行充分听证后决定。建立专人审查，集体讨论的审查制度。对于不起诉案件，一般要由政治素质过硬、业务素质较强的办案人员进行审查。在通过仔细阅卷、认真核实证据的基础上，提出承办人的意见，然后由办案部门进行集体研究，形成意见，报检察长提交检察委员会决定。对不起诉案件实行听证制度。所谓不起诉案件的听证，是指检察委员会对于审查起诉部门拟作不起诉决定的案件，以听证会的形式，公开听取犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的陈述和辩解，听取公安机关及发案单位负责人以及主管部门、部分专家、群众代表的意见的一种内部工作机制。[24] 另外，国家权力机关对司法机关的监督形式单一，主要是依靠通过一年一度审议“两院”的工作报告来实现，对司法活动的监督缺乏经常性、科学性和法制化。国家权力机关对司法机关监督司法制约的虚化，必然导致不能形成强有力的制约，也就难以于有效防止滥用司法职权的司法职务犯罪行为的滋生。我认为，对些可以通过司法审查的方式对司法机关进行监督。[25] 最后，应当加强司法队伍内部的建设，严惩司法职务犯罪。实践中，对职务犯罪的实际处罚普遍较轻，出现了“以罚代刑”、“以官抵罪”的倾向。对于司法职务犯罪分子的惩处，往往难以突破“官官相护”和强大社会关系的阻力，致使重罪轻判、以罚代刑，从而放纵了司法职务犯罪。如重庆酉阳县法官民警律师联手为贪官罗龙芝造假立功材料减刑。为了减轻刑罚，庭审时四人中三人均出示证据，极力证实自己是“功臣”。2003年11月27日，原酉阳县物资局局长罗龙芝，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，被法院判刑共5年，执行有期徒刑四年。罗不服上诉，去年3月2日，重庆市第四中级人民法院作出终审判决，决定执行有期徒刑二年零六个月。但罗龙芝还认为减刑不够，要求申诉，结果有关部门复查材料时发现，二审中提供的罗龙芝立功证据材料系伪造，本案涉及系列人员随即被侦查。 被告人石凡明，原是酉阳县人民法院钟多法庭副庭长。他称，他检举揭发了1996年杨某抢劫现金8000元一案和2004年6月冉某盗窃摩托车一案，并提供线索将杨某、冉某抓获归案。被告人石勇，原是酉阳县法律援助律师事务所律师。他称，他检举揭发左某盗窃烤烟一案，后左某被判拘役4个月，并处罚金1000元。石勇认为，左某一案有两个被告，按法律规定应算两件立功。被告人严文献，原是酉阳县公安局城北派出所副所长。他称，他检举了2004年10月31日陈某等人轮奸抢劫一案，现陈某已被缉拿归案。严文献认为，陈某等人可能被判处10年以上有期徒刑，应算重大立功。因为被告人熟悉法律，庭审时提供的立功材料一撂一撂的。几被告人称，取保候审期间四处活动，帮助警方寻找线索破案，争取立功减轻刑罚。被告方还提供了大量显示自己“很不错”的材料：石凡明先后5次被评为市、县级优秀共产党员，刚被提为钟多镇副庭长；严文献案发时正在市公安局挂职锻炼；石勇在司法局一贯表现良好。由于被告人石凡明、石勇、严文献均认为自己有立功和自首情节，又不是主犯，所以均要求法院免除处罚。被告人黄泽进原是酉阳县看守所民警，虽然没有提供立功材料，但称自己是违规，要求判其无罪。[26] 为改变这一状况，一方面要把好司法队伍“入口关”，提高司法队伍的整体素质。另一方面，应当加大对司法腐败行为的惩处力度。 注释： [1] 吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版，第1页。 [2] 参见王 超：《试论隐形程序》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。 [3] 新华网2004年4月2日。 [4] 梁翠云 张元将：《诉讼拖延与量刑迁就问题刍议》，《检察理论与实践》，2003年第3期。 [5] 新华社记者邬焕庆翟伟：《监外执行：司法腐败黑洞》，《深圳特区报》，2004年4月2日。 [6] 新华社记者邬焕庆翟伟：《监外执行：司法腐败黑洞》，《深圳特区报》，2004年4月2日。 [7] 新华社记者邬焕庆翟伟：《监外执行：司法腐败黑洞》，《深圳特区报》，2004年4月2日。 [8] 梁翠云 张元将：《诉讼拖延与量刑迁就问题刍议》，《检察理论与实践》，2003年第3期。 [9] 新华网，2003年11月12日。 [10] 国务院新闻办：《2003年中国人权事业的进展》。人民网2004年3月30日。 [11] 高一飞：《法律真实说与客观真实说：误解中的对立》，《法学》，2001年第11期。 [12] 王海波：《质疑北大教授陈兴良：刘涌的人权比别人的贵吗？》，人民网，2003年9月4日。 [13] 郭宇宽：《做一个律师该做的事情——专访张思之》，《南风窗》2004年10月下。 [14] 张步文：《认清检察院体制的弊端，推动检察院制度的改革》，载《自贡师范高等专科学校学报》2000年第1期。 [15] 我曾在美国的法院旁听一起性侵害案件，我不是美国公民，但没有受到任何限制。但对性侵害案件，不经被害人同意，在旁听时不能录音录像，但是可以记录。可见，即使是对旁听者加以限制，也是从保护公民权利出发，而不是从防止对法院的监督出发的。 [16] 2003-12-10 新华网。 [17] 贺卫方：《为什么法院不可封杀记者》，《中国法律人》2004年8月号。 [18] 想必不少人不会忘记中国公民诉日本东史郎一案审理时的电视报道：法庭内审理进行，法庭外是来自中国的民众和有良知的日本人的游行抗议。 [19] 杨解君：《法律关系背后的关系》。南京大学法律评论，2001春季卷：，第168页。 [20] 《2005年司法改革：审判委员会必须去行政化》，《北京青年报》2005年2月14日。 [21] 国内有的学者误认为在判例法国家罪刑法定原则在普通法和判例法的制约下受到限制，但实际情况是，美国的罪刑法定原则是实行得非常彻底的。简单地说，现在美国司法中对定罪量刑必须严格遵守非常祥细的制定法，如《量刑指南》。普通法和判例法只是作为定罪量刑时解释法律的工具。如“七步量刑法”中，在法律已经确定范围内（如1——3年），被告人可以将自己可能判处的刑罚与自己过去判过的类似案件，其他州类似案件、本州类似案件、与其他州更重或更轻案件、本州更重或更轻案件进行举重以明轻、举轻以明重的比较，从而作出有利于自己的辩护。 [22] 在美国，一般情况下，陪审团只决定事实是否成立，不进行量刑，量刑问题由法官解决。不过不管是否由陪审团量刑（在处死刑时），定罪和量刑程序必须分开，主要原因是：如果定罪和量刑程序合一，辩方作轻罪辩护的时候，就等于承认自己有罪，如果将二者分开，则被告人可以先作无罪辩护；万一被宣告有罪，再在量刑程序中作轻罪辩护。 [23] 《量刑指导规则：贪污多少人头落地》，2004年8月7日，红网。 [24] 李文明、刘伟洪、苏喜民：《对不起诉案实行听证制度的探索》，载《检察论丛》第3卷，孙谦、刘立宪主编。 [25] 至于人大可否进行个案监督的问题比较复杂，在此不加论述。 [26]《联手造假替贪官减刑 酉阳四名政法干部昨受》，新华网，2005年4月6日。 高一飞

北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书 （2007）一中刑终字第02274号 原公诉机关北京市海淀区人民检察院。 上诉人（原审被告人,）周成宇（曾用名：周宇杰），男，28岁（1979年5月13日出生），出生地重庆市，汉族，大学文化，无业，住重庆市北碚区三峡二村九段2号5-1。1998年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，2000年4月14日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2005年7月15日被羁押，同年8月22日被取保候审；因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2006年3月7日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人张平，北京市义方律师事务所律师。 北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人周成宇犯票据诈骗罪一案，于二○○七年五月十一日作出（2006）海法刑初字第334号刑事判决。原审被告人周成宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 北京市海淀区人民法院判决认定： 2004年12月，被告人周成宇成立了北京爱极信息技术有限公司（以下简称“爱极公司”），任法定代表人。2005年1月24日，被告人周成宇伪造其公司与北京华网汇通技术服务有限公司（以下简称“华网公司”）签订的网站频道合作协议（日期为2005年1月15日），向被害人夏军显示其公司实力，以借款为名，在本市海淀区骗取夏军人民币2万元。同年4月30日，在夏军催要钱款的情况下，被告人周成宇给夏军签发了金额为2万元的空头支票。同年7月15日，被告人周成宇被抓获，同年8月22日被取保候审，后于2006年3月7日被再次羁押。 另查明，2005年4月，被告人周成宇向高少山累计借款人民币4.2万元，并向高少山签发金额为4.2万元的空头支票，告知高少山账上没钱。同年5月，高少山得知爱极公司账上仍然没钱后，向周成宇索要欠款，周成宇便抵押给高少山3台未开封的笔记本电脑。2005年4月，周成宇向王金海借款人民币3万元，写了收据，并抵押给王金海2台笔记本电脑，同时签发一张金额为3.5万元的空头支票，告知王金海5月10日后钱款到帐。但该支票一直未能兑付。上述2笔欠款，被告人周成宇一直未还。后高少山将抵押的笔记本电脑变卖得款人民币1.2万元，王金海将抵押的笔记本电脑变卖得款人民币8500元。 上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实： 1、被告人周成宇在公安机关所作供述证明：2002年1月其注册成立了顶尖移动科技有限公司，2004年11月更名为爱极信息技术有限公司，其是法定代表人。其出资30万元，让余微作股东，有10％的股份，实际上余微没有出资。其欠了公司里约20个员工的工资，还欠夏军、高少山、王金海的借款。其欠刘晓力共10万元，但这钱已经作为他对公司的出资，不是欠款。2003年其曾与中华网（华网公司）的高剑梅签订合作合同，并且已支付60万元，后由于2004年1月其涉嫌收购赃物被南京公安局拘留，到11月份没被起诉才被释放，整个合同被耽误了。后其碰到中华网的副总裁王岳龙，他表示可以延续合同，但资金上会有更改。2004年12月，其与南京容庄集团谈网站合作问题时，因为当时与中华网的正式合同还没签，容庄集团就怀疑其公司的资质，没谈成。2005年1月，刘晓力知道后，提议弄一份假的合同来证明公司资质，等到真合同签了再用真的。于是其打印了一份标的120万元的合同（当时具体价格没谈，但中华网的标准报价是120万），是刘晓力找人刻了假的公章盖的，高剑梅的签名是余微签的。后来夏军的公司想与其合作，让其把这份协议给他看一下，其就给他传真了一份，借钱时并没有利用这份合同。2005年1月时，其欠刘晓力2万元，后来其又跟他借钱给员工发工资，刘称借钱不如入股，后来就签了股份转让合同，刘分4次给了其8万元，前三次是余微收的，最后一次是其收的，钱都发了工资了。其以前欠高少山1.2万，后来又借了3万，其让公司员工给了高一张4.2万的支票，告诉高公司账上没钱，让高过些日子再兑现。后来高去兑现，说账上没钱，就把支票退给其了，其没有写借条，又让员工给高送了3台未开封的笔记本电脑。其曾向夏军借了5万元，还了3万，后来刘晓力好像给夏开了张2万元的支票，因为账上没钱，也没有兑成。由于急着给公司员工发工资，其向刘易鑫介绍的王金海借了3万，加上5000元利息，一共3.5万，还抵给王2台清华紫光笔记本电脑，写了份收据，写着“购买王金海电脑5台，欠3.5万元”，并开了张支票，也是延期的。其公司于2005年5月11日停止经营了，欠了员工部分工资。2005年7月15日下午，在中国人民保险公司大楼停车场，其公司的员工余微、刘晓力等人拦住其讨要工资，其就报警了，后被带到派出所。 2、被害人夏军的陈述证明：2005年1月，周成宇向其借5万元，声称与中华网合作，资金周转困难，并给其传真了一份他公司与中华网签订的120万元的合同。其觉得周有这个能力就借给了周，当时周还拿走2台笔记本电脑，价值1万元，说他买下了，共欠其6万元。到4月，周还了3万。4月30日，刘晓力给了其一张2万元的支票，当时周说账上肯定有钱，但又说过完“五一”再取。5月8日其到银行，得知支票上没有密码，其再找周，周说账上没钱，让再等等。后来就找不到周了，电话也打不通。其没有和周谈过合作项目。 3、被害人高少山的陈述证明：周成宇曾欠其1.2万元。2005年4月，周让其公司员工刘晓力、于辉找其再借3万，并开了张4.2万的支票，让其把原来周写的1.2万的字条还给他，其就把字条撕了。当时周打电话说账上没钱，让其过两天再去兑。4月底又给其打电话，让其再等几天。过完“五一”节就找不到周了，银行账上还是没有钱。5月8日，周让他公司的员工给其3台紫光S200型笔记本电脑（为2004年12月的机器，每台价值5 000元），说是当作抵押。后来，其就找不到周了。其把电脑就都卖了，共卖了1.2万。 4、被害人王金海的陈述证明：2005年4月刘易鑫找到其，说他一个叫周成宇的朋友要借5万元。当晚其找到周成宇，周说借3万就够了，并给了其5000元好处费，一共借款3.5万。当时周给了其2台笔记本电脑，并写了张欠条。周还说如果写成欠条就是经济纠纷，写成购货款就是诈骗，还开了张3.5万元的支票，跟其说5月10钱才到帐。因为支票书写错误，前后换了4次支票。5月10日其取钱，发现银行账上没钱。后来其又找周，周说去找钱了。从5月11日开始就找不到周了。其把周给其的2台笔记本电脑卖了，一共卖了8 500元。其没有封周的公司，没有拿周公司的东西。 5、证人刘晓非（华网公司销售总监）的证言证明：其公司与爱极公司签订过中华网笔记本频道运营合作合同，是2005年初其公司高剑梅和爱极公司签订的。编号为京合〔05012132〕的频道运营合作合同是假合同，因为假合同标的是120万元，也不应该由高剑梅签字。真合同在公司行政部门有存档，标的应少的多。 6、证人高剑梅（华网公司销售经理）的证言证明：2003年其公司和中介公司签了合作合同，中介公司再和周成宇签。当时合同标的60万元，但周只支付了15万元。后来因为周被拘留，合同未履行。2004年11月其碰到周，问周是否继续合作。周考虑了一段时间后表示继续合作，双方在2005年1月正式签订了合同，标的58万，周已支付15万，剩余的逐月支付。后来到4月，周没有履行合同，并给了其一张支票，过了“五一”发现入不了帐，是空头支票。后来其听说周跑了。后来刘晓力拿着一份标的120万元的合同到其公司核实，其确认刘的合同是假合同。其公司规定，谈合同的销售人员不签合同，合同由刘颖专门负责。 7、证人余微的证言证明：2004年12月，周成宇聘其为他公司的助理，并借其身份证作股东注册了爱极公司，名义上其出资3万元，占10％股份，实际上其没出资。2005年年初，周说要去找刘晓力拿钱，带了一份中华网笔记本频道运营合作合同。找到刘后，周让刘给他8万，加上以前欠的2万，算刘入股公司，周给刘6％的股份，周占94％。周还让其把中华网的合同给刘看。周去卫生间时，刘问其合同上周交给中华网120万是真的吗、周有没有那么多钱，其说不清楚。后来刘分几次给了周8万，有几次是其收的钱。其是4月27日离开公司的，周欠了其工资4 000元。5月11日，刘给其打电话，说中华网笔记本频道运营合作合同是假的，还说很多人找周要帐，找不到周了。 8、合同复印件证明：编号为京合〔05012132〕的《中华网笔记本频道运营合作合同》由爱极公司（甲方）与华网公司（乙方）于2005年1月15日签订，合同由周成宇和高健梅签字，合作费用为人民币120万元（已支付）。另一份网站频道合作协议由爱极公司（甲方）与华网公司（乙方）于2005年1月28日签订（华网公司于同年1月21日签字），由双方代表周成宇、刘颖签字，合作费用为人民币58万元，其中甲方已通过中介公司缴纳服务费15万。 9、文检鉴定书证明：编号为京合〔05012132〕的《中华网笔记本频道运营合作合同》上“北京华网汇通技术服务有限公司”的印文系伪造的，甲方“周成宇”签名为周成宇所写，乙方“高健梅”签名为余微所写；署名“余微代周成宇取”的收条3张为余微所写；署名“周成宇”的收条1张（内容为其收到刘晓力人民币3万元，落款日期为2005年3月8日）、字条1张（内容为“购买王金海电脑5台，欠3.5万元，以爱极公司支票支付”，落款日期为2005年4月30日）为周成宇所写。 10、转帐支票复印件证明：被告人周成宇曾签发盖有爱极信息技术（北京）有限公司财务专用章的转帐支票3张，编号为ⅩⅡ51403185的支票金额为2万元，出票日期2005年5月8日，收款人为北京成阳科技有限责任公司（被害人夏军提供）。编号为ⅩⅡ51403192的支票金额为3.5万元，出票日期为2005年5月9日，收款人为北京金兆丰商贸有限责任公司。编号为ⅩⅡ51403189的支票金额为4.2万元，出票日期及收款人栏空白（被害人高少山提供）。 11、到案经过证明：2006年2月9日，龙思思（黄静）在北京新人伟业电子商贸有限公司购买1台华硕牌笔记本电脑，购机后电脑发生故障，维修了3次。同年2月14日、15日、18日及3月1日龙思思伙同周成宇以华硕公司在给龙思思购买的电脑维修中使用了测试版CPU为由，敲诈勒索华硕公司500万美金。同年3月7日，民警在海淀区太平洋大厦一层将被告人周成宇抓获。 12、前科材料证明：被告人周成宇因犯盗窃罪于1998年8月3日被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2000年4月14日刑满释放。 一审法院认为，被告人周成宇以非法占有为目的，使用伪造的合同夸大其还款能力，骗取被害人夏军人民币2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。周成宇并未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其与高少山、王金海之间为民事借贷关系，对该二起事实不予认定为犯罪。被告人周成宇伪造合同骗取他人借款后，其诈骗行为已经完成，非法占有他人财产的目的已经达到，其后来签空头支票的行为只是一种拖延还款的手段，而并非票据诈骗罪所要求的获取对方财物的手段。因此，周成宇的行为应当认定为诈骗罪。周成宇曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后5年内再次犯罪，系累犯，对其依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周成宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。二、责令被告人周成宇退赔人民币2万元，发还被害人夏军。 上诉人（原审被告人）周成宇所提上诉理由及辩解是，其向夏军借款之前并没有向夏军提供过伪造的合同书，在其因资金周转困难无法偿还夏军2万元后，夏军将其价值28 000余元的音响拿走作抵押,其与夏军之间是民事借贷关系,其没有实施诈骗夏军的行为。周成宇的辩护人张平所提主要辩护意见是：周成宇向夏军借款在前，向夏军提供其公司与中华网进行合作的合同在后，且提供的是没有签字盖章的草稿版，不是伪造版，周成宇还曾拿出价值28 500元的音响给夏军作抵押，故该事实性质应属民事借贷，一审法院认定周成宇实施诈骗行为与事实不符。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。 对于上诉人（原审被告人）周成宇所提上述辩解及其辩护人张平所提上述主要辩护意见，经查，在案经查证属实的被害人夏军的陈述及其向公安机关提供的相关书证、上诉人（原审被告人）周成宇的供述等证据能够证明，周成宇通过向夏军提供其伪造的与华网公司的120万元的合作协议，夸大自己的能力，骗取了夏军的借款，之后又以签发空头支票并保证账户有钱的方式拖延还款时间，最后销声匿迹，证明周成宇主观上具有非法占有他人钱款的故意，客观上实施了诈骗他人钱款的行为。上诉人周成宇的辩解及其辩护人的主要辩护意见，没有相应证据予以证实，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周成宇以非法占有为目的，使用伪造的合同夸大自己的能力的方法，骗取被害人夏军的人民币2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。上诉人周成宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。一审法院根据周成宇犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。一审法院对北京市海淀区人民检察院对周成宇的另二起指控不予认定亦正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 宋之愉 代理审判员钟欣 代理审判员关芳 二00七年九月十二日 书 记 员 王 铮