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是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。法律的适用并非简单的三段论推理。在能够作出三段论的逻辑推理之前,首先应探寻可得适用之法律规范,找法的 细节及即使努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给司法判例去解决。实际上,一部近200年前生效的法典之所以能够经受漫长岁月和猛烈的政治 ...
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政法大学出版社2001年版,第509页。 [19] 葛洪义:法律原则在法律推理中的地位和作用,载《法学研究》2002年第6期。 [20] 参见王 表现,如此的泛法律化努力,最终只会导致法律的专制。 [23] 参阅《婚姻法司法解释及相关法律规范》,最高人民法院民事审判第一庭编,人民法院出版社2002年版 ...
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即作为推理大前提的法律规范和小前提的案件事实,前后排列一下的推理活动;也包括当法律存在漏洞,也即当法律没有为正待判断的案件准备好,完善的法律规范可 裁量的范畴,显而易见,法律发现是法官为实现审判权所适用的方法之一。综上所述,我国司法实践中法官适用法律发现的行为是合法,其依据是法官的审判权。 作者:于明 ...
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神学时代和形而上学时代。实证主义因而崇尚各种自然科学的研究方法,认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性,能找到自然界的真理。而奥斯丁在法学中运用这种 ,与人们追求的由政治优势者制定的法律活动,二者没有关系。只有当习惯被司法机构适用时,才作为默示命令服从,成为法律。[70]在哈特看来,这种分析 ...
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隐形程序 王 超* (华东政法学院研究生院,上海 200042) [内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序,具有 共识,达到解决纠纷与冲突之目的。参见史蒂文丁伯顿:《法律推理导论》,中国政法大学出版社1997年版,第155页以下。 [16] 程序自治是 ...
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和论据作出反应;(8)解决的诸项条件应以理性推演为依据;(9)推理应论及所提出的所有论据和证据。戈尔丁还认为:坚持上述公正标准的依据有 辩护律师在开庭前“可以同在押的被告人会见和通信”。(3)赋予辩护律师庭前调查权和申请司法机关协助调查权。(4)在开庭审判时,法律赋予被告人及其委托辩护人参与法庭审理的 ...
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除非有足够的理由(历史、习惯、政策或正义的因素),逻辑方法应是法官的首要推理工具。从这个角度而言,卡多佐不同于霍姆斯并未完全否定法律形式主义的观点,认为 两种利益的冲突时又该怎样把握和协调,这似乎不仅仅是司法制度的问题了。 2、卡多佐的法官造法另一个无法回避的问题就是法官运用各种方法创造规则是必然会 ...
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妇女从事某类工作的法律违反宪法或符合宪法。 也许从语义上理解或者用法律推理的方法证明“可列举和不胜枚举的宪法权利”之间的区别都不是很大,(注 生命健康权等人格权造成的精神损害当事人无权要求赔偿。可喜的是,近年来这种情况在司法实践中发生了变化,1997年的最高人民法院公报登载了“贾国宇诉北京国际气雾剂 ...
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程序。受英美法系正当程序的影响,日本民事诉讼法学界的“第三波理论”以“程序保障”为起点,认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段,而 的力量”。(44)在这种情况下,公民的命运就随着法庭的变更而变化,成为司法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品,这就使人们不得不对司法人员 ...
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的不合理现象,有人提议取消刑法犯罪概念定量因素从而随之取消劳动教养制度。在形式逻辑的推理上这也许是最彻底的解决方案。问题在于从社会整体价值上考量,是取消劳教制度 尚可斟酌),可由法官、行政机关(公安机关或者司法行政机关)代表和社区居民代表三人组成。(注:在“教养处遇的合理性”一文中,曾提出法庭由法官 ...
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