原告吴及初，男，1943年9月25日出生，汉族，退休教师，住邵阳县诸甲亭乡图南路18号附22号。委托代理人唐分德，湖南阳邵律师事务所律师，特别授权。被告陈金雄，男，1989年7月28日出生，汉族，农民，住邵阳县五峰铺镇白旗村红光组4号。特别授权委托代理人陈琦，男，1963年2月9日出生，汉族，农民，住邵阳县五峰铺镇白旗村红光组4号，系陈金雄的父亲。委托代理人谢静峰，男，1966年5月1日出生，汉族，法律工作者，住邵阳县塘渡口镇凤凰社区凤凰街373号3栋2单元201室。被告刘成相，男，1984年10月11日出生，汉族，农民，住邵阳县五峰铺镇向联村谢塘组14号。被告安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司，地址在邵阳市大祥区邵州路开学花园1栋2楼。法定代表人王兴旺，系该公司总经理。特别授权委托代理人吴王平，男，1983年9月9日出生，汉族，公司员工，住邵阳市北塔区江北大市场10栋5单元406号。原告吴及初诉被告陈金雄、刘成相、安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称安邦保险支公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员简寻源独任审判，于2011年7月29日在邵阳县下花桥法庭公开开庭进行了审理，书记员申向阳担任法庭记录。原告吴及初及委托代理人唐分德，被告陈金雄的委托代理人陈琦、谢静峰，被告刘成相、被告安邦保险支公司的委托代理人吴王平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴及初诉称：2011年2月2日下午5点钟左右，被告陈金雄驾驶被告刘成相所有的湘E97535小型客车从东安县南镇驶向邵阳县五峰铺镇，在途经五峰铺镇民主街路段时将行走在路旁的原告撞伤，随后被告陈金雄、刘成相喊来救护车将原告送往邵阳县人民医院抢救治疗，在伤势太重，后又转院至邵阳正骨医院治疗，经诊断为右胫骨平台并腓骨小头骨折，右踝关节骨性关节炎并右距骨坏死，左膝交叉韧带、内外侧副韧带损伤，左膝内侧半月板后角Ⅱ级损伤；在26天的住院期间，用去医药费24863.61元，其中原告自己支付了8800元，后被告陈金雄、刘成相再没有送钱来，原告只好回家医治；2011年5月26日经法医鉴定为拾级伤残，后期医药费用为6800元；此次交通事故经邵阳县交警大队责任认定被告陈金雄负主要责任，被告刘成相负次要责任，原告不负责任。综上所述，被告陈金雄、刘成相违反交通安全法规，造成原告重伤致残的后果，给原告经济上和精神上造成了重大损害，为维护自己的合法权益，故诉之于人民法院，请求判决三被告共同赔偿原告因交通事故造成各种损失70 292元，并承担本案诉讼费用，其中被告安邦保险支公司在交强险限额范围内赔偿，被告陈金雄、刘成相负连带赔偿责任。被告陈金雄口头答辩称：1、原告造成的损害属实；2、在本次交通事故中，被告陈金雄应承担次要责任，刘成相应承担主要责任；3、被告陈金雄为原告住院治疗已经支付了相关费用，被告刘成相应承担其相应份额。被告刘成相口头答辩称：被告陈金雄强行开自己的车，自己应不承担责任。安邦保险支公司口头答辩称：1、根据被告安邦保险支公司的现场调查，此交通事故发生的原因是因为被告陈金雄无证驾驶，根据法律规定，对无证驾驶的保险公司仅承担垫付抢救费用的法律责任，并有权向直接责任人追偿，对事故造成的其它损失不承担责任；2、原告起诉的金额过高，需要重新核定；3、原告对其诉讼请求应充分举证，否则将承担举证不能的后果；4、在此事故中，安邦保险支公司应不承担诉讼费用。原告吴及初为支持其诉讼请求，向本院递交证据如下：1、身份证，用以证明原告的真实身份；2、交通事故责任认定书，用以证明原告不负责任；3、住院病历，用以证明原告受伤后住院治疗情况；4、诊断证明书，用以证明原告受伤属实及受伤部位；5、预交住院费用收据，用以证明原告预交费用为8800元；6、自交医药费收据，用以证明原告自交医药费190元；7、鉴定费用收据，用以证明司法鉴定费用为700元；8、交通费收据，用以证明原告因医疗共用去车费560元；9、司法鉴定书，用以证明原告的伤情构成十级伤残，后期医疗费为6800元；10、机动车交通事故责任强制保险单，用以证明被告在安邦保险支公司投保了交强险。经庭审质证，各方质证意见如下：一、被告陈金雄对证据1、3、4、5、7、9、10无异议；对证据2认为被告陈金雄不应当承担主要责任；对证据6认为同一天不可能做二个相同的检查，没有其它检查报告单可以辅助证明；对证据8中的原告去复查费用不认可，认为原告的接送都是被告开车去的，况且原告在住院，不可能在住院期间有往返车费呢，对去鉴定车费无异议。二、被告刘成相对证据2有异议，认为自己在此次交通事故中不应当承担责任，其他证据质证意见同被告陈金雄。三、被告安邦保险支公司质证认为：对1、2、3、4、7、10无异议，对证据5同意被告陈金雄的质证意见；对证据6真实性无异议，但认为原告需提供相应的结账报告单予以佐证；对证据8、9同意被告代理人的质证意见，但认为法庭应审查该份证据是否在举证期限内提交，并且认为所有证据都须法庭核对原件。被告陈金雄为支持其答辩向本院递交证据如下：1、邵阳县人民医院住院预交款票据，用以证明陈金雄为吴及初交纳住院费用；2、医疗门诊费收据，用以证明陈金雄为吴及初交纳门诊费用；3、邵阳市正骨医院住院预交款收据，用以证明陈金雄为吴及初交纳住院费；4、吴及初的医院押金收据，用以证明陈金雄为吴及初交纳住院押金；5、收据一张，用以证明吴及初之子收到陈金雄现金3000元； 6、证明一份，用以证明被告陈金雄为吴及初交纳住院的交通费；7、吴伟的证明，用以证明陈金雄为吴及初交纳住院生活补助费用。经庭审质证，各方质证意见如下：一、原告吴及初质证认为：证据1应该以正式发票为准，证据2实际上已经替代了证据1；对证据3、4认为现在还没有结账，应以正式发票为准，只存在结账的问题；对证据5无异议，那8800元中就包括此3000元；对证据6认为送人属实，此钱应该已经打在人民医院的医疗票据中，人民医院所开支的所有费用都是陈金雄出的；对证据7无异议；所有陈金雄已交的费用，不在原告诉状所要求赔偿标的内。二、被告刘成相称对被告陈金雄交钱的情况不清楚。三、被告安邦保险支公司的质证意见同被告刘成相。被告刘成相未向本院提供证据。被告安邦保险支公司为支持其答辩向本院递交了事故车辆交通事故责任强制保险代抄单，用以证明事故车辆投保情况，各方质证无异议。对原、被告双方提交的证据，本院认证意见为：原告所举证据1、2、3、4、5、6、7、9、10具有客观真实性、合法性及与本案的关联性，予以确认；原告提供的证据8，形式不合法，不予确认。被告陈金雄提交的证据1、2、3、4系书证，具有客观真实性、合法性及与本案的关联性，予以确认；证据5、6、7系原告及原告之子出具的证明，内容真实，原告无异议，予以确认。被告安邦保险支公司提交的证据，各方无异议，本院予以确认。根据本院确认的证据，结合当事人的陈述，经审理查明：2011年2月2日下午，被告陈金雄叫被告刘成相驾驶其所有的湘E97535小型客车送被告陈金雄的父母去冷水滩（乘火车去广东），返回到东安县南镇加油后，便由被告陈金雄驾驶，驶向邵阳县五峰铺镇，在途经五峰铺镇民主街路段时，因被告陈金雄驾驶技术生疏、操作不当，将行走在路旁的原告吴及初及其他三人撞伤，造成道路交通事故。事故发生时，被告陈金雄未取得机动车驾驶证，被告刘成相坐在副驾驶位置。随后被告陈金雄、刘成相喊来救护车将原告送往邵阳县人民医院抢救治疗，因伤势太重，后转院至邵阳正骨医院治疗，经诊断为右胫骨平台并腓骨小头骨折，右踝关节骨性关节炎并右距骨坏死，左膝交叉韧带、内外侧副韧带损伤，左膝内侧半月板后角Ⅱ级损伤。在26天的住院期间，用去医药费24 863.1元，其中原告自己支付了5990元，其余医药费均由被告陈金雄支付；2011年5月26日原告吴及初经邵阳市云天司法鉴定所鉴定：1、吴及初在此次交通事故中致左膝关节韧带、半月板损伤，评定为伤残拾级；2、后期医药费（含取内固定、肢体康复等费用）预计在6800元左右。该次鉴定用去鉴定费700元，该费用由原告吴及初支付。2011年2月23日经邵阳县公安局交通警察大队事故认定：被告陈金雄应负该次交通事故的主要责任，被告刘成相承担次要责任，原告不承担事故责任。湘E97535小型客车的登记车主为被告刘成相，该车向安邦保险支公司投保了交通事故责任强制险，保险期限为2010年8月11日至2011年8月10日。本次事故造成原告和蒋新娥（已另案起诉）以及其他二人（分别为原告和蒋新娥的亲属）受伤，但因二人伤势轻微，表示不再要求处理。本院认为：本案系交通事故人身损害赔偿纠纷，双方争议的焦点是责任的承担与原告损失的金额及范围。一、关于责任的承担1、被告陈金雄未取得机动车驾驶证，但仍然驾驶机动车在道路上行驶，由于不注意观察路面交通情况 操作不当，酿成交通事故 其行为违反了《中华人民共和国道路道路安全法》第十九条第一款“驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证”、第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”，被告陈金雄应对事故发生所致原告损失应承担过错责任。2、被告刘成相虽然辩称是被告陈金雄强行开自己的车，但未能提供有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本案中视为明知陈金雄无机动车驾驶证但仍许可其驾驶自己所有的机动车辆，进而发生道路交通事故，被告刘成相应对事故发生承担过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条 “二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”故被告陈金雄与刘成相应对原告的损失承担连带责任。3、由于被告刘成相已为肇事车车辆向保险公司投保了机动车强制保险本起交通事故又是发生在保险期限内依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。据此 该法确立了保险公司对机动车强制责任保险项下的损害在保险金额范围内承担无过错责任的原则，参加机动车强制责任保险后，一旦发生交通事故导致他人人身伤害或财产损失保险公司就应当先予以赔偿而不论交通事故当事人是否有过错以及过错程度如何。2006 年7月1日实施的《机动车交通事故责任强制保险条例》也明确了保险公司的先行赔付义务。所以保险公司应在交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿原告吴及初经济损失的民事责任。投保人刘成相与保险公司签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》中的有关保险公司不承担赔偿责任的约定只是在保险合同当事人之间发生法律效力不能对抗受害人虽然被告刘成相在此事故中承担事故次要责任但依照法律规定并不影响保险公司在其保险责任限额范围内直接赔付原告吴及初经济损失的责任，保险公司以陈金雄无证驾驶为由提出其在本案中不承担赔偿责任的抗辩理由与《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条所确立的机动车交通事故责任强制保险项下的损害在保险金额范围内承担无过错赔偿责任的原则相违背 依法不予采纳。4、对于超出责任限额部分，虽然被告陈金雄、刘成相在交通事故对原告的损失承担连带责任，但为公平起见，应对被告陈金雄、刘成相内部责任承担做出区分。被告陈金雄无证驾驶且操作不当与损害的后果具有直接的因果关系，故综合考虑双方当事人的过错程度，酌定由被告陈金雄对超出责任限额的部分承担70%的赔偿责任，被告刘成相对超出责任限额的部分承担30%的赔偿责任。二、原告可获赔的金额及范围根据《中华人民共和国侵权责任法》及参照《湖南省2010—2011年度道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本院确认原告的经济损失如下：1、医药费，其中邵阳县人民医院医药费用为986.79元，邵阳正骨医院医药费用为24 863.6元，后期治疗费6800元，复查费190元，共计32 840.39元；2、误工费，原告系退休教师，其退休后，并未被他人聘用或从事他业，故对原告的误工费用，对此请求本院不予支持；3、护理费，原告吴及初的理费，护理人员按服务业标准计算为23 016÷365×26＝1639元；4、交通费，因原告提供的收款收据，非正式票据，本院已不予认可，酌情考虑400元，对于原告从邵阳县人民医院转院新邵正骨医院的700元车费予以支持，交通费用共计1100元；5、住院伙食补助费，计算为26×12＝312元，另陈金雄支付护理人员生活费420元；6、吴及初的伤残赔偿金 16 566×13×10%＝21 535.8元；7、鉴定费700元；8、精神损害赔偿金，原告吴及初的伤势虽已构成伤残，但对其本人的生活不会带来较大的影响，故对其要求被告赔偿10 000元精神抚慰金的请求不予支持。综上，原告吴及初因该次交通事故所造成经济损失共计58 547. 19元，其中原告自己支付了7090元，被告陈金雄支付了21 306.79元。由于被告刘成相在安邦保险支公司投了交通事故责任强制险，该保险公司应当在该责任强制保险的赔偿限额范围内对原告承担赔偿责任，虽然原告不是该保险合同的相对人，但根据保险法的有关规定，保险公司可以直接向第三者支付赔偿金。但在此次道路交通事故中，除原告外还有另有受害人蒋新娥，其伤情亦为伤残拾级，故安邦保险支公司的医疗费用赔偿限额宜酌情在二受害人之间平均分配。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十第、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴及初医疗费5000元；护理费、交通费、住院生活补助费用、残疾赔偿金共计25 706.8元。二、被告陈金雄应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴及初医药费27 840.39元的70%，计19 488.28元；三、被告刘成相应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴及初医药费27 840.39元的30%，计8352.12元；四、被告陈金雄与被告刘成相互负连带责任；五、以上二、三项二被告应赔偿的款项中，被告陈金雄已支付了21 306元，应在其须赔偿的金额中冲抵，被告刘成相应赔偿的款项，其中6534.4元直接支付给原告，其余1817.72元支付给被告陈金雄；六、驳回原告的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币500元，由原告吴及初负担150元，被告陈金雄负担260元、刘成相负担90元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。（此页无正文）审判员简寻源二0一一年八月十五日书记员申向阳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。第十五条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害； (二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条 机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。 《中华人民共和国保险法》第五十条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理发表异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辨辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入善的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康善等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条 交通费根据受害人及其必要的人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条 住院伙食补助费可能性参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条 因侵犯致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止分割、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

从一案看善意添附和恶意添附的区分 ——西安选调笔试纪实四 作者：宋飞 2011年8月14日，我作为唯一的一名政法系统以外的人员，参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，几道试题都让我耳目一新。现将其笔试最后一道试题介绍如下： “1994年3月18日，同林石化采供公司与县政府开办的安川石油开发总公司签订联合开采石油协议，联营成立同安石油开发公司，由同林公司出资，安川石油开发总公司提供土地、井位、政策优惠开发石油，在安川石油开发总公司划定的矿权区域（A区）内开始钻井。1994年5月，同林公司开始同1号井钻探，紧接着又开始同2号井钻探。8月3日，同林公司正在推同3号井井场时，被长庆油田第一采油厂的护油队阻止。因为后者发现，前者竟然在自已依法登记的矿区划地盘推井场（该A矿区原本系国务院某部委划给第一采油厂的），第一采油厂的护油队立即采取措施制止，并下达“最后通牒”迫使同林公司撤离现场。1997年5月，同林公司以长庆油田第一采油厂“在三个多月的时间内，疏于管理，造成侵权既成事实”为由，将长庆油田第一采油厂起诉到法院，要求其接收油井，并赔偿自己的经济损失。据查，同林公司为油井勘探投入了140万元人民币，其被第一采油厂阻止钻探后，所勘探的油井已因严重影响正规开发油藏扩边建产、没有利用价值而被报废。 请你结合民法添附理论写出判决主文和本院认为，本题分值20分。” 由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民法原理、民事基本法律及相关司法解释，六年没有像当初做法庭书记员那样去打印民事判决书了。加之我们当地没有油田，对相关情况并不怎么清楚。在考场作答时，我只想到了司考考试培训时曾经做过的一道加工试题，故将错就错作如下回答： “本院查明如下事实： 1994年3月18日，原告同林石化采供公司(以下简称“同林公司”)与第三人X县政府开办的安川石油开发总公司（以下简称“石油公司”）签订联合开采石油协议，联营成立同安石油开发公司（以下简称“同安公司”），由同林公司出资，石油公司提供土地、井位、政策优惠开发石油，在第三人划定的矿权区域（A区）内开始钻井。1994年5月，原告开始同1号井钻探，紧接着又开始同2号井钻探。 8月3日，原告正在推同3号井井场时，被被告长庆油田第一采油厂的护油队阻止，并下达“最后通牒”迫使原告撤离现场。1997年5月，原告以被告“在三个多月的时间内，疏于管理，造成侵权既成事实”为由，将被告起诉到本院，请求其接收油井，并赔偿自己的经济损失。 另查明，原告钻探的油井实际上位于在被告依法登记的矿区划定地盘，所谓的A矿区原本系国务院某部委划给被告的。原告为油井勘探投入了140万元人民币，其被被告阻止钻探后，所勘探的油井已因严重影响正规开发油藏扩边建产、没有利用价值而被报废。 本院认为，被告在三个多月的时间内，疏于管理，未尽到合理注意之义务，造成原告在被告划定矿区内打井的越界行为成为既成事实，被告负有不可推卸的主要责任。而原告在被告划定矿区内一连打钻三口油井,为油井勘探投入了140万元人民币，属于民法原理中所称的“添附”。根据民法原理，添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，从而形成另一种新形态的财产，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，在此情况下，则要确认该新财产的归属问题。结合本案，原告的行为属于民法添附方式中的加工，原告为此已经投入了大量人力物力，并已产生经济价值，对于该加工物油井的所有权依照法理应归原物的所有人即被告长庆油田第一采油厂，并给加工人即原告同林公司以一定经济补偿。故对原告诉请被告接收油井的主张，本院予以支持。对其诉请被告赔偿经济损失的主张，本院认为应该是补偿，对其主张部分予以支持。 在审理本案过程中，本院认为石油公司与本案有直接利害关系，遂依职权将其追加第三人。根据庭审确认的证据及三方当事人的陈述，原告与第三人之间的联合开采石油协议系双方真实意思表示。原告基于对第三人的合理信赖而在其划定的A区进行油井钻探，对钻探的油井实际上位于在被告依法登记的矿区划定地盘，原告本身没有过错。而第三人错误地将不属于自己有权划定的矿区划给原告勘探开发，第三人对原告的损失应该承担适当责任。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，判决如下： 一、原告同林公司所打同一井、同二井、推同三井的井位及抽油设备归被告第一采油厂所有，被告第一采油厂应在本判决生效后一个月内内与原告履行产权交接手续； 二、被告第一采油厂应在本判决生效后一个月内补偿原告同林公司经济损失140万元； 三、案件受理费2万元，由第一采油厂负担70%，由钻采公司负担30%（于本判决生效后7日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市中级人民法院。 审判长 XXX 审判员 XXX 审判员 XXX XXXX年XX月XX日 书记员 XXX” 笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《中华人民共和国民法通则》、、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》、《中华人民共和国合同法》等法律法规和司法解释，终于发现之前我在这个题目上的回答存在如下不少纰漏。为了不误导读者，经过多天请教同仁和查看法条后，我对此题重新整理出如下解析： 1、经多方查找资料和求证，此试题的设计是依据陕西省一起长达十余年的民事诉讼案件（题目中所述的三方当事人均系陕西省内的法人组织）为蓝本的，该案先经过延安市中级人民法院一审，当事人不服，陕西省高级人民法院又相继作出二审判决；当事人仍不服，陕西省高级人民法院又将此案进行了再审；谁知当事人仍不服，向最高人民法院申诉，要求翻案，全国人大代表也向最高人民法院交办这个案子。最高人民法院基于慎重起见，经电脑随机分案确定提审此案的承办法官，又经过长达一年半的调查分析，于2007年12月作出终局判决，彻底推翻了之前的所有判决，当事人得以扬眉吐气！。 [1]通过我的一番介绍，相信各位读者不难明白，这道试题如果能够答好，那么应试者要么是读过《最高人民法院公报》的考生，要么是接触过类似改判案子的西北地区法院考生，要么就是具有丰富审判实战经验的资深法官或者法学硕博！ 2、本题中所提及的我国民法中的添附制度，司考专家李建伟在其所著《民法60讲》[2]一书中是这样介绍的：“关于添附物的物权规则，《民法通则》、《物权法》均未置半言，令人不胜感慨”。那么作为一名法官，审理这类案件是否就无法可依了么？非也！李建伟先生提到：“《民法通则意见》第86条：非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。这一规定，既包含了添附的物权效果规则（不能拆除的，也可以折价归财产所有人），更体现了上述的损害赔偿请求权规则（能够拆除的，可以责令拆除；……造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任）。在我国司法实践中，尤其对于恶意添附行为，一般适用《民法通则意见》第86条来处理”。这样一来，处理此案似乎就有了一个法律依据了！但是我个人认为，这一司法解释的规定还是基于当初制定《民法通则》“宜粗不宜细”的立法指导思想，对于本案的处理起到的作用非常有限！ 3、本题的难点何在？通过阅读北大法意网最高人民法院关于本案的判决书以及最高人民法院立案庭编的《立案工作指导·2008年第1辑总第16辑》[3]第143-154页的评析，我发现本题的难点不在于题干中所问及的添附到底是混合、附合或加工（因为笔者之前看了网上不少关于此案的论文，一些作者至今还在为此案到底属于添附中的哪种性质而喋喋不休[4]。而笔者自己在考试时受到以前司法考试培训班一道加工模拟题参考答案的影响，作出了错误的判断，正应了台湾民法学家王泽鉴先生的一段名言：“初学者对于实例，常不求甚解，偏重记忆，故在考试时不免凭借记忆，搜索曾经做过、听过的题目，有意识或无意识地，企图以此作为解答的样本应强调的是，具体的案例事实，殊少雷同之处，差之毫厘，失之千里，务必审思明辨。法律上实例，犹如数学演算题，不可徒事记忆，非彻底了解其基本法则及推理过程，实不足应付层出不穷的案例。实例研习的目的乃在于培养思考方法，去面对处理’未曾遇见’的法律问题”[5]），而在于这种添附到底是恶意添附还是善意添附！ 而对于善意添附与恶意添附如何区别的问题，规定最早且最详细的是古罗马法（详见我国研究罗马法的前辈周枏的《罗马法原论》上册[6]和古罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》[7]。而当时的罗马法，囿于生产力发展水平限制，只对结合、融合、混合、混杂、种植、建筑、不完全加工和完全加工等几种情形规定了善意添附与恶意添附。对于本题中所述的在现代意义上的油田矿区打错出油井的问题。笔者试图套用古罗马法学家们的完全加工理论，却发现照此处理的结果却是“加工后的物品归加工人所有。加工人善意的，应向材料所有人补偿加工时原材料的市价；如为恶意，则他除偿付材料价值外，还应当赔偿材料所有人的一切损失；原材料为盗窃所得的，则按盗窃罪论处，罚付四倍于材料价值的罚金”。 但是，这样的处理结果，换到今天写到民事判决书中去，肯定是不合时宜的。因为罗马法上的添附制度与现代意义上的添附理论存在不少出入和差距，如果让盖尤斯来断我所提到的这个案子，他的案子很有可能被最高人民法院发回重审或者就地改判。我这个考题背后的现代添附理论与罗马法上的添附制度似乎是水火不相容的。最近又拜读了中国私法网转载的徐国栋教授大作《画落谁家?——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响》，在该文中发现徐教授对与我所提到的“在别人的油田上钻探油井”的问题极为相似的一个盖尤斯《法学阶梯》推论，即“板添画”问题，徐教授似乎认为：“盖尤斯的文本以诚信与否定画家取得画幅的可能，如果他恶信取得画板，不仅不能取得画幅，而且要吃盗窃官司。” 另外，徐教授还类比了中国历史上一种常有的情况：“自古以来，我国文人就有作画于他人之扇的传统，文人若与扇主就画的所属发生争议，就发生了盖尤斯问题的中国版。何以处之? 在本文设定的情形，应适用扇添画原则，扇画归画家，但他应向扇主支付扇价，并以他诚信占有他人之扇为条件，画质低微、扇价昂贵的情形除外。如果画家恶信占有他人之扇而画之，则扇画归扇主，但他也应向画家支付公正第三人估定的画资，否则以《民法通则》第92 条规定的不当得利处之。”而我所提到的“在别人的油田上钻探油井”的问题，根据案件点评人最高人民法院立案庭庭长梁曙光对现代添附理论的理解，却是：“依据民法原理，恶意添附是指明知或应知是他人财产，又未经同意进行混合、附合或加工的行为。构成恶意添附的法律后果，恶意行为人不仅要返还原物，而且得损害赔偿；如果添附的财产能够拆除，并因拆除而给被添附的物的所有人造成损失，恶意添附人应当赔偿全部的损失。即使所有人受有利益但该利益不符合受益人主观利益的情况下，应认为所受利益不存在，不得请求返还。”在这里，我发现，罗马法在恶意添附问题上似乎只注重了一个盗窃诉和不当得利的问题，对于陕北的这起“在别人的油田上钻探油井”的案件，罗马法是不会想到损害赔偿和“即使所有人受有利益但该利益不符合受益人主观利益的情况下，应认为所受利益不存在，不得请求返还”的）。但就笔者所翻阅的我国大陆法学教科书来看，司考权威北京大学法学院教授钱明星在《民法学》[8]、《民法》[9]、《国家司法考试辅导用书》第三卷[10]并未提及，司考专家李建伟在其所著《民法60讲》也是语焉不详（也就是说如果光啃司法考试的老本本，此题是超纲范围，依照司考通说无法作出正确回答）。只有西南政法大学教授李开国在《民法学》[11]中用两个自然段写道；“在确定添附物的所有权归属时，应充分尊重当事人的意志。当事人解决争端的协议只要公平合理并出于各方的真意，即使与法律的有关规定相左，亦应确认其有效。如当事人不能达成协议，在适用有关法律规定时，应侧重于添附物之合理及有效利用方面，不应苛求添附行为之为善意与恶意。例如，小偷盗窃他人木材为自己房屋之修缮，亦应确定小偷对添附物的所有权。当添附物归一方所有时，就会产生受益一方（取得添附物所有权一方）对受损一方（丧失原物所有权一方）的经济补偿问题。处理这一问题，与处理添附物之归属不同，需要分清添附行为是善意行为或恶意行为。实施添附行为时，如添附人不知道也不可能知道原物为他人所有物时，其添附行为为善意行为；反之则为恶意行为。当添附为善意行为时，无论哪一方取得添附物的所有权，受损失一方都只能依不当得利的规定，在受益人所受利益之范围内请求补偿。当添附行为为恶意行为时，如添附人取得添附物的所有权，受损失一方可按侵权责任的规定请求赔偿全部损失；如对方取得添附物的所有权，添附人则只能按不当得利的规定请求经济补偿。”由于司考通说似乎不大提及这个区别，于是我又在“百度”搜索引擎中查找善意添附与恶意添附的区别。结果我在网上找到了另外两种说法：一种比较简单的说法是西北政法学院民商法教研室副教授李康宁（现为为央视“社会与法”频道[CCTV一12]《法律讲堂》主讲人）在接受记者采访时提出来的：“所谓恶意添附是指在明知他人之物的情况下，而未经他人允许进行的添附行为。善意添附和恶意添附的区别在于添附人是否知道或应该知道添附对象是他人财产，并且是否经过他人允许。如果是恶意添附，在确定损失赔偿责任时，不仅要使恶意添附人赔偿现有财产的损失，而且要赔偿因财产被恶意添附所造成的其他损失。”另外一种详细的解释是国家工商行政管理总局商标局汪泽在《民法上的善意、恶意及其运用》[12]一文中所提出来的：“善意添附，是指经所有人或有处分权人的同意，对他人的财产进行混合、附合或加工。恶意添附，是指明知或应当知道是他人财产，又未经同意进行混合、附合或加工的。区分善意添附和恶意添附的民法意义在于确定因添附所形成的新的财产（由原财产和添附财产组成）的所有权归属。在善意添附的情况下，关于新的财产所有权的归属，当事人有约定的从其约定。没有约定的，一般可根据原有财产价值和添附财产价值在新的财产中所占比例的大小来决定。原有财产价值大的，归原所有人所有；添附财产价值大的，归添附人所有，但都应对对方因此所受的损失予以相当的补偿。在恶意添附的情况下，新的财产之所有权原则上仍归原所有人，而且恶意添附人仅就现存的添附财产有请求补偿的权利；当原所有人享有新的财产所有权已无必要时，新财产的所有权归恶意添附人，但原所有人除有权向恶意添附人请求对原财产的经济补偿外，还有权要求恶意添附人赔偿其因添附所受的损失。” 笔者比较了一下，认为这三种说法虽然有所出入，但大体上还是把恶意添附和善意添附的区分说得头头是道的，而王泽的说法应该是迄今为止对善意添附与恶意添附的区别所作出的最完美的回答！ 4、本题测试对象是民事行政法官。单从这个题干来看，似乎只需要我们运用民法添附理论作出作答。但是如果只从民法添附常规理论角度入手，分析起来很容易误入歧途，而且是走向比延安中院、陕西高院的事实认定还要错上加错的歧途。事实上，题目中已经暗示这样一个信息：第三人县政府开办的石油公司给原告同林公司划定进行勘探开发的A矿区竟然在早先国务院某部委划给被告第一采油厂的矿区范围之内。这样一来，站在行政法的角度来看，第三人石油公司肯定存在一个越权许可的问题。因为只要懂一点《矿产资源法》常识的人都知道，国务院某部委划给被告第一采油厂的矿区，肯定是持有国家颁发的开采许可证的。而第三人县政府开办的石油公司给原告同林公司划定进行勘探开发的A矿区，肯定是没有国家颁发的开采许可证的，毕竟国家部委级别肯定大于县政府办的公司的，后者的行为依照常理推断肯定是无效的。另外，正如葵花法律论坛民法版版主JAL所言：“这个问题只用添附恐怕无法说明清楚，添附只解决了物权归属问题，而侵权的处理、不当得利的处理都有待其他法律制度。”因此，将这个试题作为西安市灞桥区法院面向全国公开选调民事行政法官的最后一道题，足以显示命题机构的煞费苦心，其解题难度也确实让人瞠目结舌！ 综上这么多分析，那么此题究竟应该如何回答呢？我搜集各方资料整理如下： “本院查明如下事实： 1994年3月18日，原告同林石化采供公司(以下简称“同林公司”)与第三人X县政府开办的安川石油开发总公司（以下简称“石油公司”）签订联合开采石油协议，联营成立同安石油开发公司（以下简称“同安公司”），由同林公司出资，石油公司提供土地、井位、政策优惠开发石油，在第三人划定的矿权区域（A区）内开始钻井。1994年5月，原告开始同1号井钻探，紧接着又开始同2号井钻探。 8月3日，原告正在推同3号井井场时，被被告长庆油田第一采油厂的护油队阻止，并下达“最后通牒”迫使原告撤离现场。1997年5月，原告以被告“在三个多月的时间内，疏于管理，造成侵权既成事实”为由，将被告起诉到本院，请求其接收油井，并赔偿自己的经济损失。 另查明：另查明，原告钻探的油井实际上位于在被告依法登记的矿区划定地盘，所谓的A矿区原本系国务院某部委划给被告的。原告为油井勘探投入了140万元人民币，其被被告阻止钻探后，所勘探的油井已因严重影响正规开发油藏扩边建产、没有利用价值而被报废。 本院认为，依照《中华人民共和国矿产资源法》的规定，国家对矿产资源享有所有权，对石油开采实行采矿许可证制度；任何单位和个人未经依法审批并获得采矿许可证，严禁从事石油开采业务，且不得进入他人已取得采矿权的矿区内采矿。在审理本案过程中，本院认为石油公司与本案有直接利害关系，遂依职权将其追加第三人。根据庭审确认的证据及三方当事人的陈述，本院认定原告同林公司、第三人石油公司在签订联营协议时，《矿产资源法》已经颁布实施。原告和第三人联合成立的同安公司在未取得采矿许可证前，依法不得从事石油开采业务。对此，原告、第三人应当知道。被告第一采油厂早就获得国家颁发的开采许可证，国家有关部门给其划定了采矿区域，原告开钻打井的位置恰恰在被告所辖矿区内，故原告的开采行为是对被告合法采矿权利的侵犯，并非原告所称被告第一采油厂侵犯了其合法权益，不论所打油井是否出油，原告均应立即停止侵权行为。原告于1994年5月开钻打“同一”井后，又打“同二”井，1994年8月3日推“同三”井井场时，被被告第一采油厂护油队发现。被告第一采油厂在发现原告同安公司非法开采石油的情况后立即采取措施制止，并下达“最后通牒”迫使原告撤离现场，使国有矿产资源不受侵犯。据此，被告不仅已经尽到注意之义务，还采取了积极措施对非法开采行为予以制止，其行为符合法律规定（对这段话，最高人民法院立案庭庭长梁曙光是这样解释的：“由于长庆油田为我国第二大油田，矿权面积达27万多平方公里，是一座没有围墙的工厂；且本案中原告同林公司打井的区域地处陕北山区，至今尚未修通公路，被告第一采油厂在其周边也没有油井或站所，加之该非法开采行为事前并未按程序进行登记和公告，被告第一采油厂能够在很短时间内及时发现并作出书面“通牒”已属不易，应当认定被告第一采油厂已尽到适当的注意义务，及时履行了自己的管理职责，不存在管理疏漏一。“缺乏石油勘探常识和没去过陕西省北部的外地考生和相关读者可以作一参考）。被告作为国有大型石油开采企业，对石油资源的勘探与开发均须严格按照国家规划进行，以实现对石油资源的科学利用（这段话没有石油勘探常识的人是很难写不出的）。被告没有利用同安公司钻探的油井，该油井已经废弃多年，不存在使用同安公司所打油井应予补偿问题（在此如果能够引用一段最高人民法院立案庭庭长梁曙光运用非传统添附理论创造性地作出的精彩点评，此题打分将直逼20分！他的点评是：“依据民法原理，恶意添附是指明知或应知是他人财产，又未经同意进行混合、附合或加工的行为。构成恶意添附的法律后果，恶意行为人不仅要返还原物，而且得损害赔偿；如果添附的财产能够拆除，并因拆除而给被添附的物的所有人造成损失，恶意添附人应当赔偿全部的损失。即使所有人受有利益但该利益不符合受益人主观利益的情况下，应认为所受利益不存在，不得请求返还。结合本案，原告同林公司是在未取得开采许可的情况下对被告第一采油厂所属的油田进行非法开采的。因此，本院认定原告和第三人石油公司之间签订的《联合开发协议》因违反《中华人民共和国矿产资源法》有关石油开采的强制性规定而无效。又因事先被告第一采油厂对其行为并不知悉。而原告同林公司对其无证非法开采的事实却是明知的。因此，同林公司的该行为构成恶意添附的侵权行为。本案中，被告第一采油厂即使因原告同林公司的开采受有利益，但该利益并不符合被告第一采油厂的主观利益，经本院查明的事实证明，原告的开采严重影响正规开发油藏扩边建产，造成国家石油资源浪费，应当认定该利益并不存在。且原告同林公司作为恶意添附的侵权行为人，其应当向被告第一采油厂负有损害赔偿责任。鉴于被告第一采油厂在本案中未提出反诉，本院认为应当驳回同林公司对第一采油厂的诉讼请求”）。原告在第三人所划定区域内所钻“同一”井、打“同二”井、推“同三”井的井位原本属被告第一采油厂所有，不存在接收一说。 原告同林公司与第三人石油公司签订联营协议后，根据X县政府的要求，明确第三人石油公司负责指定石油开采区域。但是，第三人却错误地指定了开采区域，使得同安公司进入被告第一采油厂所辖矿区内打井后被制止。原告同林公司与第三人石油公司签订联营协议时，双方均没有取得采矿许可证，也没有约定由哪方负责办理采矿许可证。其联营成立的同安公司既未能取得采矿许可证，又不具备石油开采资格，且越境侵入他人已经取得采矿权利的区域实施石油开采行为，显属违法，被责令撤出开采区域后，原告同林公司已支付的相关行政费用、农用地补偿费用、钻井费用，包括置于地下的抽油设备、雇工费用等均不能收回，从而导致原告发生投资损失140万元。对此，第三人应当承担主要责任。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第61条第1款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第86条、《中华人民共和国矿产资源法》第39条、第40条的规定，判决如下： (一)驳回原告同林公司对被告第一采油厂的诉讼请求； （二）第三人石油公司应在本判决生效之日起30日内赔偿原告同林公司投资损失98万元（个人估算，是取140万元的三分之二）。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理； （三）案件受理费、其他诉讼费用共计2万元，由原告同林公司、第三人石油公司各自承担50％。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市中级人民法院。 审判长 XXX 审判员 XXX 审判员 XXX XXXX年XX月XX日 书记员 XXX ” 以上解析，是否妥当？欢迎各位法律同仁予以指正！ 参考文献： [1]关于此案的多篇新闻报道，详见《护矿有理 长庆油田维权案获最高人民法院判决胜诉的透视》（ 2008-01-18） ，原载中国石油新闻中心长庆油田新闻栏目，编辑：李天威，林健民、康纪龙、记者台建林：《恶意添附造成损失,板子该打在谁身上？》，原载法制日报（ 2006年5月16日）；记者孙瑞，一家陕西地方油企的11年采油权纠纷 ，原载第一财经日报（ 2005年12月28日） [2]李建伟著，《民法60讲》，（合众教育2011年国家司法考试专题讲座系列）,人民法院出版社2011年3月第9版 [3] 最高人民法院立案庭编，《立案工作指导·2008年第1辑总第16辑》（人民法院出版社2008年10月第1版） [4] 作者：黄长江（福建方圆人律师事务所），《传统添附制度的反思和重构——从侵权法的视野进行考察》，原载《中国律师和法学家》2007年第2期，第三卷，总第21期 [5]王泽鉴著，《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年7月第一版 [6]周枏著，《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月第1版 [7][古罗马]盖尤斯著，黄风译，《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11月第1版 [8]魏振赢主编，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月第1版 [9]李仁玉主编，《民法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年3月版 [10]国家司法考试辅导用书编辑委员会主编，《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社2004年5月版, [11]彭万林主编，《民法学》，中国政法大学出版社1999年修订第1版） [12]作者：汪泽（国家工商行政管理总局商标局），《民法上的善意、恶意及其运用》，原载《河北法学》1996年第1期

兰州石油机械研究所与兰州腾达液压气动成套有限责任公司侵害商业技术秘密纠纷案 甘 肃 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2007）甘民三终字第00004号 上诉人（原审被告）兰州石油机械研究所，住所地兰州市七里河区敦煌路349号。 法定代表人张延丰，该所所长。 委托代理人成培茎，甘肃西成律师事务所律师。 委托代理人李海宁，甘肃西成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）兰州腾达液压气动成套有限责任公司，住所地兰州市西固区西固东路10号。 法定代表人李红，该公司董事长。 委托代理人李红，上海市汇业律师事务所兰州分所律师。 委托代理人王晓云，该公司经理。 上诉人兰州石油机械研究所(以下简称：兰石研究所)与被上诉人兰州腾达液压气动成套有限责任公司(以下简称：腾达公司)因侵害商业技术秘密纠纷一案,上诉人不服兰州市中级人民法院（2006）兰法民三初字第028号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭经公开开庭审理,现已审理终结。 原审法院审理查明，腾达公司主要经营液压、石油钻采设备的制造安装等。从2003年起，开始生产销售旋转式液压猫头等石油钻采设备。兰石研究所主要经营石油、天然气设备的设计、制造安装等。从2005年7月开始生产和销售旋转式液压猫头等石油钻采设备。2005年7月6日，兰石研究所与案外人兰石国民公司签订了《工矿产品购销合同》一份。合同约定，由兰石研究所供给兰石国民公司液缸式液压猫头、旋转式液压猫头、工具电梯、双功能液压套管扶正机各一只(套)，合同总价款29万元，其中旋转式液压猫头价款58000元。合司附有标记为兰石研究所的液压旋转猫头结构示意图一张，图纸编号为YMT-X-00。 原腾达公司总工程师刘杰，1999年至2004年8月在腾达公司工作期间，于2004年2月，通过腾达公司资料管理员王建军，从腾达公司电脑中复制了旋转式液压猫头内齿轮盒图纸在内的技术资料。2004年8月1日，刘杰与腾达公司以“备忘录”形式签订协议书一份，协议约定刘杰自该协议签订之日起，由公司固定员工改为非固定员工，不得与他人合作生产、销售腾达公司现有产品；由刘杰设计或腾达公司享有权属的技术图纸资料，刘杰不得私自出售或转让,如违反上述协议约定，应承担相应法律责任。此后，刘杰离开腾达公司。2005年7月，刘杰应聘到兰石研究所工作。2005年9月，腾达公司以刘杰、兰石研究所非法盗窃和使用其商业技术秘密，涉嫌构成侵犯商业技术秘密犯罪为由向兰州市公安局西固公安分局报案，该局立案后，侦查人员在位于兰州市安宁区培黎石油学校校办工厂内的兰石研究所产品生产现场，在腾达公司工作人员的指认下，提取到用于加工产品生产的多张图纸，其中包括旋转式液压猫头内齿轮盒图纸，该图纸编号为YMT一Ｘ.100.Ol，图纸注明设计人为马永刚，时间:05年8月，单位为兰州石油机械研究所。此后，兰州市公安局西固公安分局以该刑事案件案情复杂，应由其上级公安机关办理为由，将该刑事案件移交兰州市公安局办理，截止本案开庭审理时，该刑事案件仍在侦查过程中。2005年11月7日，科学技术部知识产权事务中心接受兰州市公安局的委托，就刘杰涉嫌侵犯腾达公司商业技术秘密犯罪一案中的有关技术问题组织专家进行了鉴定，并于2005年11月22日出具了(2005)第54号技术鉴定报告书。其中,该技术鉴定对腾达公司所持有的编号为TD115-01-01内齿轮盒图纸是否包含不为公众所知悉的技术信息以及该图纸与公安机关从兰石研究所产品加工生产车间所提取到的编号为YMT-X.100.01图纸是否具有同一性等问题进行了技术鉴定。其结论为：1、腾达公司TD115-01-01内齿轮盒图纸所记载的旋转式液压猫头内齿轮盒的基本结构形状、材料和技术要求，属于公知信息；该图纸所记载的尺寸及公差、表面粗糙度和重量以及内齿轮参数等整体信息的确切组合，属于非公知技术信息。2、兰石研究所YMT—Ｘ.100.01图纸与腾达公司TDll5—01—01内齿轮盒图纸相对比，二者所记载的技术信息除了材料和技术要求不同外，旋转式液压猫头内齿轮盒的基本形状结构、尺寸及公差、表面粗糙度、重量、内齿轮参数均相同。 原审判决认定上述事实，有原告方提供的兰石研究所与兰石国民公司签订的《工矿产品购销合同》及技术协议、腾达公司TDll5-01-01内齿轮盒图纸、公安机关从兰石研究所产品加工生产车间提取到的编号为YMT一Ｘ.l00.01图纸、2004年8月1日刘杰与腾达公司签订的备忘录形式的协议书、刘杰于2005年7月至9月期间从兰石研究所签字领取工资的工资单、公安机关在办理刘杰涉嫌侵犯腾达公司商业技术秘密犯罪一案中对刘杰、兰石研究所工作人员李国宏、丁晓鹏、腾达公司资料保管员王建军等人所做的询问笔录、科学技术部知识产权事务中心2005年11月22日出具的国科知鉴字(2005)第54号技术鉴定报告书等证据予以证实。 原审法院认为，腾达公司主张的技术信息,是指旋转式液压猫头这一产品中内齿轮盒所含的技术信息,该技术的载体为腾达公司编号为TD115-01-01内齿轮盒图纸。依据科技部知识产权事务中心(2005)第54号技术鉴定报告,腾达公司TDll5-01-01内齿轮盒图纸所记载的尺寸及公差、表面粗糙度和重量以及内齿轮参数等整体信息的确切组合，是企业通过自行设计、选择得到的非公知技术信息。对该鉴定报告予以采信。被告兰石研究所认为该技术属于公知技术,公安机关提取证据和鉴定程序违法、被鉴定参照物图纸来源不明,其鉴定报告不能作为定案依据的抗辩理由,无证据支持不能成立。原告腾达公司为保护该技术信息不对外泄露，与刘杰等有关人员签订了保密方面的协议，并专人管理有关技术资料,在电脑中设置了仅有资料管理员和公司经理知晓的密码，能够认定腾达公司对其相关技术信息采取了合理的保密措施。刘杰通过腾达公司电脑管理员复制了诉争技术图纸在内的技术资料后离开腾达公司,到兰石研究所钻采部工作。之后，兰石研究所与兰石国民公司签订了包括旋转式液压猫头产品在内的石油钻采设备销售合同，加工生产旋转式液压猫头产品供给兰石国民公司。兰石研究所不能提供证据证明其持有的技术与原告非公知技术信息另有其他正当途径的合法来源,能够认定兰石研究所以不正当手段获取并使用了腾达公司诉争的商业技术秘密，已构成侵权,应当停止侵权并承担赔偿责任。综合考虑其技术研发成本、技术使用费、合同损失以及为制止侵权行为而支出的相关费用等因素和腾达公司所提出的损失赔偿数额计算依据，合理酌定本案的损失赔偿额。对于腾达公司提出要求判令被告在省级报纸上公开赔礼道歉的诉讼请求，因未能提供证据证明由于被告的侵权行为对其名誉已经造成了不良影响的实际损害后果,故对此请求不予支持。综上，原告腾达公司所有的用于生产旋转式液压猫头产品图纸中所记载的相关非公知技术信息，属于商业技术秘密，应受法律保护。被告兰石研究所未经原告腾达公司许可，以不正当手段获取并使用腾达公司商业技术秘密的行为，已经构成了对腾达公司商业技术秘密的侵害，应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，第十条第一款第(一)、(二)项,第二款、第三款、第二十条之规定,判决:一、被告兰州石油机械研究所立即停止对原告兰州腾达液压气动成套有限责任公司商业技术秘密的侵权行为;二、被告兰州石油机械研究所赔偿原告兰州腾达液压气动成套有限责任公司经济损失50000元人民币，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告兰州腾达液压气动成套有限责任公司其他诉讼请求。原告腾达公司预交的案件受理费2880元，由被告兰石研究所负担。 兰石研究所不服一审判决提出上诉,主要理由是：1、一审法院违反“不告不理”的审判原则和程序,请求撤销一审判决。原告诉请的是“停止侵犯原告旋转式液压猫头专有技术的行为”,一审判决将其案由性质改变为“侵犯商业技术秘密”,使案件抛开了基本诉求和性质,判决对其性质认定不当,判决错误。刑事案件还在侦察过程中,在刑民程序交叉时应依据“先刑后民”的审判原则,一审期间应当对本案中止审理。2、判决认定事实不清,证据不足。一审判决以尚无定论的刘杰涉嫌侵犯商业技术秘密犯罪案的材料作为本案的证据,不具有公正性,作为刑事犯罪案件中的询问笔录不能作为本案的证据使用。同时,鉴定结论不具有客观性,鉴定的参照物来源不合法具有不合法性,其证据自然不能有效。3、一审法院以偏概全,仅以一个零部件的参数相类同就判定上诉人侵犯商业技术秘密不当。整个旋转式液压猫头的生产需要上百个部件,内齿轮盒只是其中一个小部件,且属通用部件,不能代表整个产品,而产品加工中的技术要求是机械行业中通常采用的数据,以此认定构成侵权有失公正。4、被上诉人对其产品没有采取保密措施,其所谓的“技术秘密”不存在。被上诉人的产品是委托一些小厂生产加工,他们之间没有签订保密协议,也就意味着对外没有采取保密措施，也就没有秘密而言。5、被上诉人的经济损失缺乏事实根据,一审判定随意,不符合法律规定。 二审中,上诉人为了证明自己的上诉理由向法庭提交了兰州培黎石油学校加工厂出具的证明,用于证明公安机关提取证据程序不合法的理由。 经质证,被上诉人腾达公司的代理人认为,该证明是培黎石油学校加工厂为了自己的利益关系而出具,并没有见到公安人员现场调查时的情况,不能证明所要证明的问题。 被上诉人腾达公司答辩认为:1、答辩人以侵犯“专有技术”和制止不正当竞争行为为由提起诉讼,请求保护的“专有技术”就是“商业技术秘密”的表现形式,也就构成商业上的不正当竞争行为,在多个法律都可以保护的情况下,当事人选择使用权利法和行为法相结合的保护方式并无不当,而一审法院在我国现有法律的框架下,选择使用《反不正当竞争法》来保护商业技术秘密,不存在违反法律规定的问题。2、我国法律形成“先刑事后民事”的审判原则是涉及经济犯罪与经济纠纷案件时分开审理的原则。本案中刘杰因盗窃技术资料涉嫌构成犯罪,而上诉人则是以不正当手段获取他人“技术秘密”而构成侵权。对此,答辩人的起诉和一审法院的判决并没有违反民事审判程序。3、一审认定事实清楚,证据确实充分。上诉方提出“没有设计资质就没有能力”的说法不符合专有技术取得的事实,上诉人无法提供合法取得我方“技术秘密”的证据,从上诉人现场提取的图纸已能够证明上诉人的侵权行为。4、上诉人编号为YMT-X.100.01的旋转式液压猫头图纸,在一审中已经确认,并没有提出相反证据,以此认为鉴定结论不具有客观性的说法不能成立。另外,企业专有技术只要具备了非公知性,就受到保护,技术产品对外委托加工,并不意味着该技术就没有秘密性。5、要求赔偿的数额依据是对我方合同造成的损失,其依据是充分的。 二审中,答辩人提交新证据《图书及技术资料管理规定》的照片,用以证明本公司对技术资料有着严格管理制度。 经质证,上诉人认为该证据在一审中没有提交,它并不是一审期间无法取得的证据,二审中提交,显然是一审后制作,不符合新证据的规则,不能认可。 经审理查明,原判认定事实清楚,本院予以确认。 二审中,上诉人提供的新证据兰州培黎石油学校出具的证明,不是当事人现场亲眼所见,属于一种传来证据,不能真实反映所要证明的问题,不能采用;被上诉人提供的新证据《图书及技术资料管理规定》照片,并不是一审期间无法取得的证据,在二审中提交,不符合新证据规则,不予采信。 本院认为,商业技术秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。被上诉人腾达公司生产的旋转式液压猫头产品,其部件TDl15-01-01内齿轮盒图纸所记载的不为公众所知的相关技术信息,能带来一定的经济利益,权利人对其已采取了相关的保密措施,有专人管理,与相关人员签订了不容许他人使用的协议,已具备了形成“技术秘密”的条件,上诉人在不能证明该项技术合法来源的情况下,被上诉人的原技术人员到其企业参与生产相同的产品,其行为构成了侵权,并给被上诉人造成了一定的经济损失,上诉人应当承担法律责任。关于上诉人提出“一审判决违反‘不告不理’法律原则及程序问题”。原告起诉要求的是“上诉人停止侵犯原告旋转式液压猫头专有技术的行为”,而一审法院审理认为上诉人侵犯了被上诉人的商业技术秘密,一审判决没有改变其案件的性质和基本诉求。因“专有技术”属于商业技术秘密的性质,其上诉人对此理解有不当,原判决对案件的性质认定并无不妥,应当肯定,但一审判决书中存在用词不够统一的问题应当予以纠正。同时,上诉人提出一审违反了刑民程序交叉中应当遵循“先刑后民”的审理原则问题,该原则是使用在审理经济合同案件中发现经济犯罪案件时的原则,而在审理知识产权纠纷案件中,是可以互不交叉分案审理的。因为,经济合同案件中牵扯犯罪与侵犯民事权利,是两类不同性质的问题,各自使用的法律不同,当事人承担的责任不同,需要明确案件性质来确定应承担的责任。侵犯知识产权案件,人民法院可以分别审理判决,当事人应当分别承担不同的法律责任。本案也不存在“必须”以刑事案件的结果才能认定审理民事案件的理由,上诉理由不能成立；关于上诉人认为“判决认定事实不清,证据不足”的问题。在刑事案件中,公安人员询问当事人的程序和方法没有违法的行为,其询问笔录作为证据使用没有什么不妥。其鉴定报告作为证据,鉴定程序合法,上诉人没有证据证明自己技术的合法来源,本案结合其他证据能够证明上诉人已侵犯他人商业技术秘密的行为,上诉理由不能成立；关于上诉人提出“仅以一个零部件确定整个产品构成侵权有失公允”的问题。“旋转式液压猫头”产品需要上百个部件,仅以被鉴定的“内齿轮盒技术”的部分技术来确定侵权,以此看起来构成侵权证据不足,但作为企业自己的产品技术,有与其它企业产品技术不相同的地方,而且作为“技术秘密”要求职工进行保密,以防技术被他人窃取,为此,不能以是否侵犯核心技术或者是否侵犯全部技术来衡量,只能区别权利人的技术是否是公知技术和是否是非公知技术来确定是否可以用法律给予保护,对此,上诉人的理由不足,不能成立；关于上诉人提出“被上诉人对其产品没有采取保密措施”的问题。刘杰在腾达公司任总工程师期间,于2004年8月1日与公司签订了“备忘录”形式的保密协议。同时,公司储存技术资料的电脑有专人管理,设有密码。该密码只有公司经理和电脑管理员掌握,刘杰通过管理员用U盘拷取了图纸资料。对内,公司对技术资料管理采取了保密措施,至于上诉人在委托其他合作小厂加工产品时,委托加工的是零部件,是否与其签订保密协议,不是必须的条件,不能由此就认为被上诉人没有采取保密措施,其上诉理由不能成立；关于上诉人认为“判决认定的经济损失缺乏事实根据,判定随意,不符合法律规定”的问题。对此,一审法院考虑了其技术研发成本、技术使用费、合同损失以及为制止侵权行为而支出的相关费用和诉讼请求所提出的损失赔偿数额等因素,在具体损失或被告获利均无法准确计算的情况下，合理酌定本案的损失赔偿数额符合法律规定,上诉理由不能成立。综上,合议庭评议认为,一审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确,上诉理由均不能支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 本案二审案件受理费2880元由兰州石油机械研究所负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长张永祥代理审判员李 红代理审判员高子文 二○○七年三月十九日 书记员窦桂兰

【出处】《当代法学》2011年第5期 【摘要】内幕交易的民事责任是一种建构在侵权责任基础上的一种法定责任。反思与检视内幕交易民事责任的制度，指出其诉讼实现机制的现实困境，从证券诉讼形式变革、遏制滥诉制度建构以及财产保障机制出台等视角提出了完善我国内幕交易民事责任之追究与实现机制的建议。 【关键词】内幕交易；民事责任；诉讼实现机制 【写作年份】2011年 【正文】 自从证券市场产生以来，内幕交易就像一个幽灵，知其存在却难以查明，禁其作祟却挥之不去，成为证券市场由来已久和最为常见的违法行为之一。早在10年前，包括笔者在内的不少学者都已经认识到，对内幕交易行为的打击不能单靠行政监管部门的所谓严格执法，民事赔偿责任机制的完善是遏制内幕交易行为不容忽视的一个手段。{1}然而又一个十年过去了，中国资本市场重行政、轻司法、重公权干预、轻私权救济的状况并没有得到根本性的扭转，司法对资本市场保持距离的局面亦未发生实质性的的改观。在我国资本市场走过20年风雨历程的时刻，在保护投资者合法权益的神圣昭示下，重新审视内幕交易的民事责任及其追究机制，依然彰显出积极的现实意义。 一、内幕交易民事责任的法律性质：违约、侵权抑或法定责任 内幕交易的民事责任是证券民事责任的一种，关于其责任性质，迄今仍存在不同的观点，而法律性质的厘定将有助于具体规则的确立，故而不可小觑。 (一)违约责任说 该说将招股说明书与上市公告书均视为一种要约，投资者买卖股票的行为可以理解为一种买卖标准合约的行为，其认为证券市场类似EDI电子商务合同的自动成约系统，在有价证券市场集中交易的市场买卖或受托买卖者之间，都存在着契约关系。{2}众所周知，合同的订立要经过要约和承诺两个阶段，然而证券市场连续竞价交易的方式使得要约与承诺的区分失去了意义。在证券集中交易市场，投资者的意思表示经格式化的市场制度集中在交易所撮合，并透过行情揭示板传达，投资者关注的重点已经不是交易对象及其信用状况，而是证券信息。行纪交易商的存在使投资者基本丧失了买卖当事人的地位，证券在市场流通中更多地表现为一种价值符号，投资者对其价值评价缺乏客观标准。尤其是互联网技术与资本市场的结合，改变了资本市场不同主体之间的关系，瓦解了传统的证券市场结构，颠覆了传统的证券学说与理论，{3}这些革命性变化使当下的证券交易呈现出一定的非契约化倾向。更为重要的是基于契约相对性理论，违约行为说很难解释直接交易人之外的受害者在合约中地位问题，因此，违约责任说有其客观局限性。 (二)侵权行为说 该学说认为，内幕交易是一种侵害投资者利益的侵权行为，投资者可以基于侵权行为法提出侵权损害赔偿请求。{4}应当承认，将内幕交易视为一种侵权行为，比将其视为一种违约行为更有利于保护投资者的合法权益，因为后者受到合同相对性规则的束缚。侵权损害赔偿责任不仅可以使与投资者存在合同关系的发行人承担责任，而且可以使发行人的高级管理人员、中介机构及其有关人员承担责任，并且承担侵权责任的赔偿范围也较违约责任大，加大了对投资者利益的保护力度。然而，将内幕交易的民事责任定性为侵权责任亦有其理论解释困境。内幕交易所导致的投资者损害，并非是对投资者人身或有形财产的损害，而是一种纯粹经济上的损失，相当于德国法中的纯粹财产上损害。[1]纯粹经济损失目前在世界各国立法上并没有一个确切的定义，除了公认的合同损失为纯粹经济损失以外，对其他纯粹经济损失有两种主要观点：一是纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；二是非作为权利或者受到保护的利益侵害结果存在的损失。后者在权利侵害和纯粹经济损失之间建立了直接的联系。{5}但是，《民法通则》与《合同法》均未承认纯经济损失这一概念，学界对此也未置可否。{6}《侵权责任法》第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任并对民事权益进行了列举。然而，从该条中我们并不能得出侵权责任法承认纯粹经济损失的结论。除此之外，由于《侵权责任法》没有专门规定证券侵权行为，投资者遭受内幕交易的侵害时，只能诉诸于侵权责任法的一般条款。但到底《侵权责任法》哪一条是一般条款，学界争议很大。有主张第2条者，也有主张第6条第1款者，甚至有人主张第69条也是侵权责任法的一般条款。有学者则认为《侵权责任法》采取的是大小搭配的双重侵权责任一般条款。{7}该学者还指出，《侵权责任法》第6条第2款和第7条不能作为请求权的基础，因为过错推定原则和无过错原则对应着此后的具体的特殊侵权行为类型，受害人应根据后面的具体规定行使请求权。在司法实践中，内幕交易的民事责任的认定并不需证明行为人有过错，原告只需证明被告有违法行为，原告有损害结果，被告人违法行为与原告损害结果之间有因果关系，即可要求被告承担损害赔偿责任，采取的是过错推定原则。因此，我们不得不面临这样一个尴尬的局面：对内幕交易造成的损害提供侵权救济在我国现行法律中找不到合适的请求权基础。 (三)法定责任说 该学说认为，内幕交易的民事责任是一种法定责任，即通过立法的方式明确规定证券民事责任的具体制度和适用规则，而不再通过合同法或侵权行为法进行演绎和推导。在侵权行为法中，许多事实相似的案件其民事责任的适用必须依照侵权法的一般责任原则进行演绎和推导，投资者要举证证明被告有过错、原告有损害以及因果关系的存在。这种重复加工的过程对于内幕交易民事责任的适用具有两个明显的弊端，一是不能满足和适应信息披露对投资者保障的根本目的，二是造成司法资源的浪费，背离证券民事责任之私权救济的初衷和宗旨。法定责任说可以超越侵权救济的一般规定，在合理的范围内尽量拓展民事救济的范围，其优越之处在于简化了证券内幕交易民事责任的构成，减轻了原告的举证负担，有效地保护了投资者的合法权益。事实上将内幕交易的民事责任定性为法定责任的立法例并不鲜见，美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》以及SEC规则10b－5的规定就体现了法定责任的扩张过程。{8}2006年修订的我国台湾地区证券交易法明确规定了内幕交易的构成要件、举证责任、诉讼时效，突出了证券法的特点，弥补了以侵权行为法为基础的民事责任制度的不足，实现了风险的重新分配。《侵权责任法》第5条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。这说明在追究内幕交易的民事责任时，侵权责任法与证券法是一般法与特别法的关系。《证券法》虽然也规定了内幕交易的民事责任，但过于笼统，缺乏可操作性，现阶段尚需借助于侵权责任的一般构成要件来发挥作用。将来在完善我国的证券法时，有必要细化立法，或出台专门的司法解释，使内幕交易的民事责任能够落到实处，为投资者提供强有力的制度保障。综上所述，本文认为内幕交易的民事责任在性质上是一种建构在侵权责任基础上的法定责任。 二、内幕交易民事责任的制度要素：反思与重构 (一)归责原则 关于过错的性质，学理上存在主观过错说与客观过错说两种主张，相应地存在主观归责与客观归责的二元划分。本文认为，主观归责说既不符合当今侵权法的发展趋势，也不利于指导司法实践，我国应当确立以客观性过错为判定内幕交易民事责任的归责原则。理由如下：首先，客观归责是当今世界侵权法的发展趋势。法国在1968年颁布法律规定即便行为人有精神障碍，只要对他人造成损害，仍然要承担损害赔偿责任。不少法国学者认为，建立在过错基础上的侵权责任实际上是一种客观责任，因为过错实际上是对民事义务的违反，判断一个人的行为是否有过错，应当以抽象的标准即理性人的标准。{9}在美国，法院和SEC在追究内幕交易者法律责任的长期过程中，根据证券法公开、公平与公正三大原则以及程序正义、诚实信用等法律理念，逐渐形成了以客观性过错为指导的内幕交易三大归责原则，即信用义务理论、信息泄露理论和私用信息理论。[2]客观归责之所以受到青睐，是公共政策考量的结果。其次，客观归责有利于指导规制内幕交易的司法实践。内幕交易属于一种证券欺诈行为。在私法领域，所有的欺诈都要求具备故意这一主观要件。故意是一种典型的可归责的心理状况，但它必须通过内幕交易的具体行为表现出来。由于证券交易的复杂性，投资者在追究内幕交易民事责任时，通常在举证责任上面临艰难处境。尤其是在网络资本市场的时代背景下，信息披露的真实与否不易甄别，证券欺诈行为更加有机可乘，投资者的投资风险增加，投资者权益保护的难度急剧增大。采取客观归责原则有利于减轻投资者的举证负担，也有利于纯化民事责任的程序规则。 (二)过错行为 客观归责语境下的过错就是指某种民事法律义务的违反行为，过错不是体现为对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断。{10}由于本文主张客观归责，因此只要证明被告负有某种民事法律义务并实施了违反该民事义务的行为，即可认定过错行为的成立。首先，被告负有民事义务。内幕交易的民事诉讼中，被告一般是所谓的内幕人员。内幕人员对投资者负有信义义务，不得利用内幕信息用于交易。内幕人员在不同的国家与地区，其内涵与外延差别很大。例如在美国，内幕人员被认为是对证券发行公司负有信任义务的人员，一般包括传统的内幕人员、暂时的内幕人员以及直接接受内幕信息的人员。在日本的证券法中，内幕交易罪的主体包括身为公司关系人的内幕人员、准内幕人员以及公司关系人以外的第一次情报受领人。{11}我国证券法规定的内幕人员则包括公司内幕人员、政府机构内幕人员和市场机构内幕人员。司法实践中的泄露信息者、接受信息者和盗用信息者也不得进行内幕交易，他们对投资者负有间接的或派生的信义义务。其次，被告违反了该义务。所谓违反了该义务，即被告利用了内幕信息从事了内幕交易行为。内幕交易行为的类型包括直接利用内幕信息进行交易、泄露内幕信息或者建议他人进行证券买卖以及短线交易等。 (三)损害事实 内幕交易中损害赔偿数额的确定是司法实务中的一项难题，我国证券法对损害赔偿的范围和计算方法未作规定。在国外，损害赔偿数额的计算方法主要有三个：一是实际价值法，即将受害人进行交易的实际证券价格与该证券在内幕信息公开以后的价格的差额作为损害赔偿额；二是实际诱因法，即只计算内幕信息所造成的证券价格的变化，再与受害人在实际交易时的证券价格比较，算出受害人的损失；三是差价法，即在内幕信息公开以后一段合理时间内证券的价格，与证券交易时的价格之差作为受害人的损害赔偿额。{12}其中，差价法为大多数国家和地区采纳，例如我国台湾地区证券交易法第157条之1第2款规定：违反前项规定者应就消息未公开前其买入或卖出该股票之价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，负损害赔偿责任；其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍；情节轻微者，法院得减轻赔偿金额。我国将来关于内幕交易的司法解释亦有必要采纳差价法。 (四)因果关系 传统民事责任中的相当因果关系说在内幕交易民事责任的司法适用中具有较大的局限性，这是因为证券交易是一种集中的竞价交易，买卖双方并不知道对方的身份，强求原告去证明内幕交易行为与其损害之间的因果关系，会导致内幕交易民事责任的司法适用面临重大障碍。司法实践的困境呼唤理论创新，大陆法系的法规目的说与美国法的事实因果关系说应运而生。法规目的说主张侵权行为所生侵权损害赔偿责任应探寻侵权行为法规之目的而决定。依据该说，被告违反了对一般投资者的信用义务，对原告的利益造成了损害就应当认为其行为与损害结果存在因果关系。因此，原告只需证明三项事实：被告对其负有信用义务；被告违反了义务，利用内幕信息进行了内幕交易；原告从事了与内幕交易方向相反的证券交易并受有损失。美国法上的事实因果关系说认为，被告在未公开内幕信息，而该信息是原告作为一个理性的投资者作出买入股票决定时将认为重要的情况下，交易或推荐交易股票的无可争议的事实本身，已经满足了事实上因果关系的要求。根据该学说，因果关系的判断，不是取决于交易的性质---是面对面的交易还是证券交易所的交易，而是在于被告是否有义务公开内幕信息。{13}受该学说的影响，美国1988年制定的《内幕交易和证券欺诈执行法》明确规定了诉因。根据该法，享有明示诉权的同时交易者不需要举证原告的行为与其买卖股票之间存在依赖或因果关系，只要原告属于内幕交易人的同时交易者，法律就确认其与内幕交易行为之间有因果关系，并赋予其要求内幕交易者赔偿其损失的权利。{14} (五)抗辩事由 抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在内幕交易民事责任的视域内，被告的抗辩事由主要有原告有过错、诉讼时效届满、过错分担等。由于内幕交易的复杂性，司法实践中还可能存在其他的抗辩事由，诸如被告对原告不承担信用义务、被告没有违反已承担的信用义务、原告没有损害等。 三、内幕交易民事责任的诉讼实现机制：困境与出路 (一)内幕交易民事责任之诉讼实现机制的现实困境 我国的证券立法存在着重行政管制轻民事救济的传统，证券市场的发展主要体现为政府主导下的强制性制度变迁。在内幕交易的司法实践中，对违法行为的处理主要采取行政处罚的办法处理，对受害人没有给予补偿，投资者要求违法者承担民事责任的诉讼通常被法院驳回诉讼请求。我国政府长期以来对证券市场发展与投资者保护之间的关系存在认知偏差，没有树立保护投资者权益的理念，对投资者的私权救济表现出淡漠的态度。2005年修订的《证券法》第76条第3款规定：内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。这种概括性规定虽然为内幕交易的民事责任提供了明确的法律依据，但由于缺乏具体的可操作性规则，投资者主张权利存在不少现实障碍。[3]借鉴国际成功经验，尽快完善内幕交易民事责任的细则以弥补立法疏漏和强化对投资者的私权救济，已成当务之急。这不仅仅可以剥夺违法者的不当得利，救济无辜投资者，彰显社会正义，更可以通过利益机制，促使广大投资者更主动和积极地协助政府机关监察内幕交易行为，从而实现反对和规制内幕交易这一根本目的。 (二)相关立法例的考察与借鉴：以美国为分析样本 在1929年股市崩溃后，美国通过了1933年《证券法》和1934年《证券交易法》，前者要求对证券发行人以及所发行的证券给予真实完整的信息披露，禁止以欺诈手段销售证券，后者则制定了详细的反欺诈条款，将内幕交易列为欺诈行为之一并规定了严格的民事责任。但是，证券民事赔偿案件具有小额多数的特点，诉讼成本高昂，单个受害人往往不愿意提起诉讼，{15}这使得民事责任的诉讼实现机制形同虚设。这种背景下，集团诉讼应运而生并成为证券私人诉讼最可行与最普遍的诉讼形式。但是，集团诉讼在保障内幕交易民事责任的诉讼实现机制方面的缺陷很快暴露无遗。首先，滥讼现象大量产生。在利益驱动下，美国出现了一批职业原告投资者，他们以集团诉讼的方式对被告进行合法的勒索。其次，因为集团诉讼周期长且诉讼成本高昂，一旦败诉潜在的赔偿数额巨大，因此被告更倾向于和解。实践中几乎所有的证券集团诉讼都是以和解结案，这直接导致了原告集团成员的赔偿额回报率很低。{16}最后，由于高科技公司的盈利前景的预测性信息高度不确定，其股价容易出现波动，因此它们更易遭到集团诉讼的攻击，从而阻碍了其发展壮大。这些问题促使了美国证券集团诉讼的变革。为了规制滥讼现象，美国于1995年出台了《私人证券诉讼改革法》(PSLRA)，主要内容包括：改革首席原告与首席律师的产生规则，提高起诉标准，改革证据开示制度与被告责任承担规则，明确律师费的收取比例及律师责任，增设预测性陈述的安全港规则。为了打击规避PSLRA的行为，美国又于1998年出台了《证券诉讼统一标准法》(SLUSA)，规定对于和特定的证券交易有关的欺诈主张，联邦法院有独占性管辖权。这些变革措施矫正了失衡的利益关系，推动了美国公司治理与资本市场的健康发展，为证券民事责任的诉讼实现机制提供了强大的制度保障。 (三)完善我国内幕交易民事责任之诉讼实现机制的建议 1．对内幕交易民事诉讼的原告主体资格作出合理规定 在开放的证券市场上，证券交易多采取公开集中竞价的方式进行，证券交易的当事人之间互不谋面，导致一个具体内幕交易的受害人具有不确定性。美国通过长期的司法实践，将内幕交易民事诉讼的原告逐步限制在同时交易者的范围，即只有在一定时间内与知悉证券交易内幕信息的知情人员进行相反买卖的投资受害者才可以要求内幕交易者赔偿其损失。{17}我国台湾地区证券交易法第157条亦有相似规定，即违反法律关于禁止内幕交易规定之人，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任。将来在完善我国的内幕交易法律制度时，我们不妨采取同时作相反交易的规则来确定原告的范围。理解该规则需要注意，只要与内幕交易行为人作同种类证券的相反买卖，即内幕交易卖出某种证券时，其他投资者正好作该种证券的买进，或者内幕交易行为人买进某种证券时，其他投资者正好作该种证券的卖出，即可认定为该内幕交易行为的受害人。法律对于证券交易活动的同时，应当是有一定时间长度的时限。实务中对于同时的理解，也应当根据具体的交易情形加以分析判断。 2．探索适合我国国情的证券诉讼形式 关于我国证券诉讼形式的选择，学界存在三种观点，一是认为应当在坚持我国民事诉讼法规定的诉讼代表人制度的基础上，进一步完善该制度；{18}二是认为应当以英美法系国家的集团诉讼作为我国证券诉讼的基本形式；{19}三是认为可以在完善诉讼代表制度的同时，引进英美国家的集团诉讼制度。{20}本文认为，选择证券诉讼形式应秉持一种理性和务实的态度，不顾国情而盲目进行法律移植只会产生南辕北辙的后果。美国的集团诉讼制度，英国的代表诉讼制度，德国的团体诉讼制度，日本的选定当事人制度都是按照其法律文化传统构造起来的，都有其独特的制度运行环境与制度生存土壤，不具有普适性。以美国证券集团诉讼中的风险诉讼制度为例，专门从事此类诉讼的律师形成了对美国证券违法行为的一股强大监督力量，公司及其经理阶层随时处于证券诉讼的威胁之下，这是美国拥有世界上最强大和最有活力的资本市场的一个重要经验，证券集团诉讼也因其精巧的制度设计和强大的投资者保护功能，被视为执行美国联邦证券法律的最有力的武器。{21}然而，风险代理的胜诉酬金是集团诉讼面临的最大困境之一，酬金低导致律师缺乏发动诉讼的动力，酬金高则有损于集团诉讼本身的正当性价值。正因如此，英国拒绝采用风险诉讼制度。{22}《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度虽然在内容上存在不足，在功能上相对弱小，在保护投资者利益方面不够充分，但我们可以通过借鉴美国证券集团诉讼的合理因素来完善我国的代表人诉讼制度来解决这些问题，没有必要完全推倒重来。 3．建立遏制滥诉的有效制度 我国在立法上虽然尚未确立风险诉讼制度，但实践中我国已经出现了风险办案等由律师创造的收费制度。随着我国证券市场的完善，投资者诉讼的积极性将得到提高，风险办案制度有很大的生存空间，滥讼现象的出现难以避免。在美国证券集团诉讼的发展过程中，就曾经出现过诉讼敲诈现象，即一些律师为谋取不当利益，恶意地启动证券民事诉讼。这种滥讼现象对上市公司造成了严重干扰，增加了公司经营及融资的成本与风险，还会浪费司法资源，损害司法机关的公信力。我国最高人民法院设置的证券民事诉讼的前置程序[4]虽然对抑制滥讼有一定作用，但也限制了合理的诉讼，无形中剥夺了受害者的损害赔偿请求权。本文认为遏制滥诉的最有效方法当属诉讼保证金制度，即要求原告在起诉的时候向法院交纳一定数量的保证金，如果投资者赢得诉讼则退回保证金，如果投资者所诉不实给上市公司造成不良影响，则该保证金将作为对上市公司的损害补偿。此外还应当强化律师的民事赔偿责任，以阻却其在利益驱动下恶意地发起证券民事诉讼。 4．构建证券民事赔偿实现的财产保障制度 虽然《证券法》第232条确立了民事赔偿责任优先于行政罚款和刑事罚金的原则，但假如没有配套的财产保证制度，证券民事赔偿机制预定的目标将会落空。有学者主张在证券投资者保护基金制度的基础上建立发行人新股发行专项赔偿基金和证券专业服务机构专项赔偿基金，{23}其观点甚可赞同。此外，可以考虑建立行政罚款和刑事罚金的财政回拨制度，即将行政罚款和刑事罚金交由有关机关代为保管并专项存储，当责任主体民事赔偿能力不足时，因同一事由预先罚没的款项用于民事赔偿，剩余部分再上缴国库，从而保证证券民事赔偿责任的顺利实现。 四、结语 以沪、深证券交易所成立为标志，我国资本市场已走过二十年的风雨历程，资本市场是高度法制化的市场，资本市场风雨前行的二十年无疑是法制深度变迁的二十年。在这短短的二十年间，我们的法治观念基本得以确立，资本市场法制体系日益完善，监管体系基本成熟。然而，这二十年同样是司法维权相当艰难的二十年。如何维护投资者权益，树立市场信心，仍然是摆在我们面前的一项十分艰巨的任务。作为大陆法系国家，我们的法院在裁决案件时习惯于查明事实，进而寻找可资适用的法律，这本无可厚非，但资本市场是高度活跃的市场，法律的不完备性要求法官不能拘泥于已有的法条，必须从法律精神和基本原理出发，积极行使司法的自由裁量权，主动弥补法律的漏洞。因此，我们有必要对资本市场最为诟病的内幕交易设计出相应的司法救济规则，使投资者权益得到切实维护。 【作者简介】 冯果，武汉大学副教授，李安安，单位为武汉大学法学院。 【注释】 [1]参见《德国民法典》第823 条、第826 条。 [2]这三个内幕交易民事责任的归责理论是由美国的三个司法判例，即Chiarella 诉美国案、Dirks 诉SEC 案、美国诉O＇Hagan案确立的。判例的具体内容可参见廖凡：《美国内幕交易四大经典案例》，《法制日报》2009 年1 月15 日。 [3]由于最高人民法院于2001 年9 月21 日发布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》尚未废止，目前投资者提起内幕交易民事赔偿诉讼还面临着司法障碍。例如，近年我国发生的杭箫钢构内幕交易案与广发证券内幕交易案，皆因该司法解释的存在而难以提起民事赔偿诉讼。 [4]参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第5条。 【参考文献】 {1}冯果．内幕交易与私权救济［J］．法学研究，2000，(2),第92页． {2}赵万一．证券交易中的民事责任制度研究［M］．北京:法律出版社，2008，第240页． {3}冯果．网络时代的资本市场及监管法制之重塑［J］．法学家，2009，(6)，第72-74页． {4}于莹．证券法中的民事责任［M］．北京:中国法制出版社，2004，第36-50页． {5}［德］克雷斯蒂安冯巴尔．欧洲比较侵权行为法(下)［M］．焦美华译，北京:法律出版社，2004年，第32页． 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原告霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）。委托代理人曹岭，上海市国泰律师事务所律师。委托代理人陶宏，上海富兰德林律师事务所律师。被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司。被告童某某。被告韩某。三被告共同委托代理人郑郁安，上海乐言律师事务所律师。原告霍尼韦尔国际公司与被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司（以下简称“盖里特公司”）、童某某、韩某侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年6月9日组织双方进行证据交换，并于2009年10月14日、2010年9月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹岭、陶宏，三被告共同委托代理人郑郁安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告是一家营业额达370亿美元的多元化、高科技的先进制造企业。其生产的GARRETT涡轮增压器的历史可追溯到1936年的美国,历经70多年的发展,原告现已成为全世界最知名的涡轮增压器制造商。作为业界知名品牌“GARRETT”和“Garrett盖瑞特”牌涡轮增压器已为全球80余家发动机厂和主机厂提供高品质的涡轮增压器以及相关产品。在中国，具有良好品质信誉的“GARRETT”和“Garrett盖瑞特”牌涡轮增压器更是东风康明斯、南京依维柯、东风朝阳柴油机、广西玉柴、一汽解放、北京福田等国内知名企业的首选主机配套伙伴。1991年1月30日，“GARRETT”获准在中国国家商标局注册，注册号为第541689号，国际分类为第12类中的陆地和空中运载工具的零配件，包括发动机、叶轮机、备用动力装置和控制系统。1997年4月28日，“Garrett 盖瑞特”中英文商标获中国国家商标局注册，注册号为第994384号，国际分类为第12类中的汽车零部件，即发动机、涡轮增压器、辅助动力装置和控制装备。基于卓越的产品质量和广泛的宣传，“GARRETT”和“Garrett 盖瑞特”品牌亦已在中国获得了极高的声誉。原告也因此获得了国内各主要主机厂商所颁发的多种荣誉称号。被告盖里特公司成立于2004年3月11日，系被告童某某投资的一人有限责任公司。主要经营汽车涡轮增压器的加工、维修、销售、主要管理人员为:被告童某某、华某（童某某之妻）、华某某（华某之妹）、被告韩某（华某某之丈夫）。经原告调查，发现上述被告的主要侵权行为有：1、被告盖里特公司未经授权在其生产、销售的增压器上标注与原告的“GARRETT”注册商标相同和相似的“GERRITT”、“CARRETT”、“GAREETT”标识，构成对原告商标专用权的侵害。2005年12月8日，上海市普陀区工商局对被告盖里特公司位于上海市普陀区古浪路1681号鑫世纪汽配城3区201号的经营场所进行了查处，查获124台标有“GARRETT”、“GERRITT”、“CARRETT”、“GAREETT”的各种型号增压器以及包装盒。2008年2月17日，原告再次从被告盖里特公司处购得标注有假冒原告“GARRETT”注册商标的增压器一台。2、被告盖里特公司不断变换侵权方式，由被告童某某于2004年12月27日申请注册中文“盖里特”和英文“Gerritt”商标、于2006年7月4日申请注册中英文“Gerritt 盖里特”及图形的组合商标。最终，童某某申请的“盖里特”商标于2007年8月28日获准注册。但被告盖里特公司故意不规范使用“盖里特”商标，不但在未核准使用的汽车涡轮增压器上使用“盖里特”商标，且故意在产品及包装上使用未注册的“Gerritt 盖里特”组合商标，并突出“Gerritt”字样。对此原告于2008年10月17日再进行了公证购买取证。3、盖里特公司使用域名为www.gerritt.com.cn、www.gerritt.com、www.gerritt.cn的网站进行经营活动，该域名中的gerritt，无论从文字还是发音，都与原告的GARRETT商标近似。网站上的被告盖里特公司联系人为华某某，基于与被告间的亲属关系，可见三被告的共同侵权行为。4、2008年10月23日，上海市普陀区工商局依法对上海市普陀区古浪路1681号鑫世纪汽配城第3区40号房进行现场查处，查明被告韩某经营的上海市普陀区凤城增压器经营部从被告盖里特公司购得标有“Gerritt 盖里特”字样的涡轮增压器200台及涡轮增压器机芯总成168台，之后再转手销售获利。2009年1月20日，普陀区工商局下达《行政处罚决定书》，认定被告韩某构成对原告商标的侵权，并没收了侵权产品。此外，在2005年至2008年期间，工商部门分别查处了被告盖里特公司在广东、湖南、安徽、山东、海南等全国各地的一系列经销商，查获大量来自被告盖里特公司的“GERRITT”牌侵权增压器产品。对此，原告认为：1被告童某某申请注册商标的过程，主观上有混淆原、被告商标的故意。由于被告童某某出资设立盖里特公司，并任法定代表人，故被告盖里特公司与被告童某某侵权故意一致。2、被告盖里特公司实际为家族企业，被告韩某是盖里特公司的管理者，其以盖里特公司名义开展销售活动，同时自己还注册了一家个体工商户进行涉案产品的销售，故被告韩某对自己的行为构成侵权属于明知，对此应当共同承担侵权责任。3、被告盖里特公司的企业名称中的“盖里特”文字，与原告商标的中文文字及英文发音构成近似，该企业名称会引起相关公众的误认，构成对原告的不正当竞争。由于三被告的长期大量的侵权行为，给原告造成了巨大的经济损失，对原告的商誉也造成巨大影响。故诉至法院，请求法院判令：1、三被告停止对原告第541689号“GARRETT”注册商标、第994384号“Garrett盖瑞特”注册商标的侵权行为，销毁侵权产品及包装；2、判令被告盖里特公司在其产品及包装上、在商业活动中停止使用“Gerritt”文字（包括各种变形），停止将“Gerritt”和“盖里特”进行组合后使用，包括以“Gerritt”与“盖里特”上下排列方式组合使用，并按核准方式规范使用“盖里特”注册商标；3、被告盖里特公司变更企业名称，不得在其企业名称中使用“盖里特”文字；4、被告盖里特公司停止使用www.gerritt.com.cn、www.gerritt.com、www.gerritt.cn域名；5、三被告赔偿原告经济损失人民币50万元；6、本案诉讼费用由三被告承担。审理中，原告撤销其第2项诉讼请求；变更第1项诉讼请求为：判令三被告立即停止对原告第541689号“GARRETT”注册商标、第994384号“Garrett盖瑞特”注册商标的侵权行为；变更第4项诉讼请求为：判令被告盖里特公司停止使用gerritt.com.cn域名。被告盖里特公司辩称：1、被告盖里特公司系通过商标权利人童某某的受让取得“盖里特”商标，在对商标的使用过程中，为“盖里特”商标进行了大量的宣传。自2008年起，盖里特公司将“盖里特”商标与英文“GERRITT”组合使用，但从未单独使用过英文“GERRITT”，而该组合使用并不构成对原告注册商标的侵犯。另，外界也有假冒被告盖里特公司的产品，原告提供的证据不能证明侵权产品系由盖里特公司生产，工商部门的行政处罚对象也不是针对盖里特公司，故原告指控盖里特公司侵犯原告的商标专用权缺乏依据。2、由于企业名称和域名构成对他人商标的侵犯，其前提是该被侵权商标为驰名商标，而原告主张权利的商标未被我国国家工商部门或司法部门认定为驰名商标，故只是限于一般保护，现原告的主张已超越了其商标应有的保护范畴。3、由于盖里特公司不存在侵权行为，因此不同意对原告的经济赔偿和承担相关费用。被告童某某辩称：其系盖里特公司的法定代表人、总经理、执行董事，其行为应属于职务行为。原告将童某某个人作为侵权主体，要求其共同承担赔偿责任，没有法律依据，故不同意原告的诉请。被告韩某辩称：其系盖里特公司的代理商，不是盖里特公司的工作人员，也未以盖里特公司的名义对外从事经营活动。韩某只是上海市普陀区凤城增压器经营部的个体工商业主，与盖里特公司和童某某并无法律上的关联。即使上海市普陀区凤城增压器经营部存在有侵权行为，韩某也仅对凤城增压器经营部的侵权行为承担相应的责任，而非就盖里特公司和童某某的行为共同承担法律责任。经审理查明：一、1985年5月，原告在美国特拉华州注册成立。1996年6月，原告出资4200万美元在我国设立其独资企业霍尼韦尔（中国）有限公司，进行原告各种品牌产品在国内的相关经营业务。1991年1月，美国阿莱德信号有限公司在我国国家工商行政管理局商标局注册了第541689号“GARRETT”文字商标，核定使用商品为第12类，陆地和空中运载工具的零配件，包括发动机、叶轮机、备用动力装置和控制系统，注册有效期自1991年1月30日至2001年1月29日止。1999年5月，经核准变更商标注册人名义为美国联信公司。2000年6月，该商标经核准变更商标注册人名义为美国霍尼韦尔国际有限公司。2001年1月，该商标续展注册，有效期自2001年1月30日至2011年1月29日。2006年1月，“GARRETT”文字商标核准变更商标注册人名义为美国霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）。1997年4月，美国联信公司在我国国家工商行政管理局商标局注册了第994384号“Garrett 盖瑞特”中英文文字组合商标，核定使用商品为第12类，汽车零部件，即发动机、涡轮增压器、辅助动力装置和控制设备，注册有效期自1997年4月28日至2007年4月27日。2000年6月，经核准变更商标注册人名义为美国霍尼韦尔国际有限公司。2006年1月，“Garrett 盖瑞特”商标核准变更商标注册人名义为美国霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）。2007年4月，经核准续展注册，该商标有效期自2007年4月28日至2017年4月27日。二、2004年3月11日，被告童某某与案外人吴娜共同出资成立上海盖里特涡轮增压器系统有限公司。主要经营增压器的加工（限分支机构）、维修、销售、五金交电、建材、汽配的销售。被告童某某任执行董事。2007年7月，经股权转让，盖里特公司变更为童某某一人出资的一人有限责任公司，案外人华某某任公司监事。2004年12月，被告童某某申请注册“Gerritt”字母与“GIT”字母图形的组合商标。2007年3月，国家工商行政管理总局商标局以该申请注册的商标与广东佛陶集团力泰机械有限公司在类似商品上注册的GLT商标近似为由，驳回了童某某的此项申请。2006年7月，被告童某某又申请注册“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合商标。2008年12月，国家工商行政管理总局商标局以该申请注册的商标与霍尼韦尔国际公司在类似商品上的已注册的第994384号“Garrett 盖瑞特”商标及广东佛陶集团力泰机械有限公司在类似商品上已注册的第3778860号GLT商标近似为由驳回被告童某某的该商标注册申请。2007年8月28日，被告童某某经核准注册了第4434599号中文“盖里特”商标，核定使用商品为第12类。后经原告申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年4月16日，以被告童某某注册的第4434599号“盖里特”中文文字商标与霍尼韦尔国际公司注册的第994384号“Garrett 盖瑞特”商标在类似商品上使用，易造成相关公众的混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标为由，出具商评字[2010]第07791号关于第4434599号“盖里特”商标争议裁定书，撤销第4434599号“盖里特”中文文字商标。三、2005年12月8日，经原告举报，上海市工商行政管理局普陀分局以商标侵权为由，扣押了位于本市古浪路1681号3区201上海盖里特涡轮增压器系统有限公司销售处的涡轮增压器产品。被告韩某在工商部门给查处对象的扣留（封存）财物通知书送达回证上签字。根据被告方确认的被扣押产品照片显示：被扣押的涡轮增压器产品上铸有“CARRETT”英文字母，产品吊牌上则印有“Gerritt”标识，产品的外包装箱上标注“Gerritt 盖里特”标识。同时在吊牌上还注明上海盖里特涡轮增压器系统有限公司的企业名称。2008年1月，被告韩某在本市古浪路1681号第3区40号房开设了个体工商户——上海市普陀区凤城增压器经营部，主要经营汽车增压器配件（零售）。2008年2月26日，原告在位于本市古浪路的鑫世纪汽配城3区40号内购得增压器一台，并取得盖有上海盖里特涡轮增压器系统有限公司发票专用章的发票以及名片一张。在该发票上载明的产品为江铃增压器，在名片上除印有上海盖里特涡轮增压器系统有限公司，以及联系人韩某外，还使用了“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合标识。2008年10月10日，上海市虹口区公证处出具（2008）沪虹证经字第1865号公证书，内容为：2008年10月8日，经申请人上海万亚信息咨询有限公司的证据保全申请，在公证员的监督下，申请人的代理人黄某打开www.gerritt.com.cn网站，并对该网站页面显示内容进行了下载和打印。打印页面上显示的网址为：“//gerritt.b2b.hc360.com”，内容为：买卖通会员、第3年、各种型号涡轮增压器产品的图片信息、被告盖里特公司的介绍、买卖通指数144分、最新供应的涡轮增压器产品等信息。页面一侧列有联系方式、详细信息、给我留言的点击键等。页面最下方注明：“上海盖里特涡轮增压器系统有限公司，地址：上海市普陀区古浪路1681号鑫世纪汽配城3区40号、技术支持：慧聪网”。2008年10月10日，上海市虹口区公证处出具（2008）沪虹证经字第1866号公证书，内容为：经申请人上海万亚信息咨询有限公司的证据保全申请，在公证员的监督下，申请人的代理人黄某打开电脑，输入www.google.cn后，在搜索栏中输入“欲打造自主品牌的盖里特增压器”，在出现搜索页面上点击打开“欲打造自主品牌的盖里特增压器-慧聪网汽车配件行业”后，显示有关2006年5月18日，慧聪网采访被告童某某的内容报道，其中有童某某称，“2005年，盖里特公司在产品外观、包装方面涉及到了一些跟霍尼微尔公司的侵权部分。在这里我可以说盖里特公司确实做出了一些整改。接近6个月的时间，我们改掉了很多涉及到侵权的部分”、“目前市场上发现了很多假冒盖里特增压器”等记载。再返回google搜索，在搜索栏中输入“[视频]上海盖里特：童某某总经理”后，出现2006年11月21日，上海盖里特涡轮增压器系统有限公司总经理童某某作客慧聪网直播间，接受独家专访的报道内容，其中有童某某称，“在公司刚刚开始运作的时候，对品牌建设也不是很在意，也走了一些弯路。也涉及到和国外一些大公司发生一些侵权或者是知识产权方面的问题”等记载。在公证员的监督下，操作人黄某将这些页面进行了下载并现场实时打印。2008年10月23日，上海市虹口区公证处出具（2008）沪虹证经字第1915号公证书，内容为：2008年10月17日，经申请人上海万亚信息咨询有限公司的证据保全申请，公证人员与申请人的代理人黄某来到上海市古浪路1681号鑫世纪汽配城3区40号店铺，在公证员的监督下，由黄某购买了“盖里特”90B增压器一只，并当场取得收款收据一张（编号：0026528）、名片一张。由黄某对购买现场拍摄照片一张，对所购物品拍摄照片八张。上述购买过程及拍摄过程由公证人员现场监督，收款收据及名片由公证员带回复印，所购物品由公证员带回贴封等。在公证书所附的收款收据上载明：90B增压器一台，价格人民币1,100元，开票人韩;名片则与2008年2月26日原告购买增压器时所得的名片相同。在所附购买的产品照片上显示：产品的外包装箱、包装袋、使用说明书以及产品的铭牌上均注有“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合标识，在外包装箱和质量跟踪卡上标有上海盖里特涡轮增压器系统有限公司企业名称，使用说明书封面载明为：盖里特涡轮增压器使用说明书。2009年1月21日，上海市工商行政管理局普陀分局对本市古浪路1681号3区40号房上海市普陀区凤城增压器经营部做出行政处罚，认定：该经营部自2008年3月起，从被告盖里特公司以每台240元的价格购进包装上带有“Gerritt盖里特”商标的涡轮增压器200台，以每台80元的价格购进带有“Gerritt盖里特”商标的涡轮增压器机芯总成168台，购货款共计61440元。尔后，在古浪路1681号第3区40号房，以每台涡轮增压器260元、每台涡轮增压器机芯总成90元的价格对外销售等。因所销售产品包装袋上的“Gerritt盖里特”商标与霍尼韦尔国际有限公司在第12类商品上注册的第994384号“Garrett 盖瑞特”相近似，构成销售侵犯注册商标专用权的行为。根据被行政部门查处的产品照片显示，在产品及外包装箱上均注有“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合标识，外包装箱上标明的企业名称为：上海盖里特涡轮增压器系统有限公司。另查明：2006年5月26日，上海市工商行政管理局嘉定分局以案外人上海圣诺汽配有限公司所销售的5台涡轮增压器外包装上有“Gerritt”标识，其中4台产品上有“Gerritt”标识，1台有“Gareett”标识，构成假冒他人的注册商标的行为为由，对该案外人进行了行政处罚。该案外人的法定代表人在工商部门的询问笔录中称：这5台涡轮增压器是从一位姓韩的上门推销人员手中购进，因涡轮增压器行业中有一个较有名气的牌子叫“Garrett”，故在进这5台涡轮增压器时，还以为就是“Garrett”牌的，而且从包装上看较正宗，所以就购进了。这些产品的制造商为：上海盖里特涡轮增压器系统有限公司，地址为：上海浦东新区南林路658号。2008年8月15日，广州市工商行政管理局白云分局以案外人个体经营者李某某销售假冒他人注册商标的商品为由，对其进行了政处罚，在该行政处罚决定书中认定，案外人购进带有“CARRETT”、“Gerritt 盖里特”的汽车增压器。因与原告的注册的“GARRETT”、“Garrett 盖瑞特”商标相近似，构成商标侵权，决定予以处罚。在所附证据复制单上载明：现场发现的涡轮增压器产品上和涡轮增压器机芯上分别带有“CARRETT”和“Gerritt”字样。在所附现场相片上显示：产品的外包装箱上注有上海盖里特涡轮增压器系统有限公司，地址上海浦东新区南林路658号。四、2006年7月，被告盖里特公司登记备案的网址为www.gerritt.com.cn，网站域名为：gerritt.com.cn，备案许可证号为：沪ICP备06045108，网站负责人为王某某。2007年6月7日，被告盖里特公司登记备案的网址为www.gerritt.com，网站域名为：gerritt.cn、gerritt.com，备案许可证号为：沪ICP备07015874，网站负责人为华某某。五、审理中，被告盖里特公司当庭表示，上海浦东新区南林路658号是其委托加工单位的地址，被告韩某经营的上海市普陀区凤城增压器经营部是其产品的代销处，被告盖里特公司在沪并不设有生产经营场所。此外，被告童某某表示其于2000年开始从事相关经营活动时就已知晓原告在同行业中的知名度，故对于原告的“GARRETT”和“Garrett 盖瑞特”商标在同行业中具有很高的知名度，被告盖里特公司和被告童某某不持异议。但两被告表示，正是由于原告所主张权利的商标在同行业中享有的强大知名度，因此对于针对不同的销售渠道和消费对象的原、被告同类产品，是不会造成相关公众的误认和混淆。也正是由于“盖里特”三字的组合，更能使人感觉像是一家国外企业，故进行了工商登记，将其作为企业名称中的字号，并申请注册了商标。“盖里特”三字虽无实际含义，但其系经合法登记注册，被告盖里特公司全称使用其企业名称不构成对原告的不正当竞争。原告则明确表示：其主张被告盖里特公司使用的“Gerritt”、“CARRETT”、“Gareett”、“盖里特”以及“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合标识与原告的“GARRETT”、“Garrett 盖瑞特”注册商标构成相似，侵害了原告所享有的商标专用权。上述事实，由原告提供的上海市虹口公证处（2009）沪虹证经字第323、324号公证书、商评字[2010]第07791号商标争议裁定书、上海市工商行政管理局普陀分局扣留（封存）财物通知书、送达回证、上海市工商行政管理局扣留财物专用收据、发票、名片、（2008）沪虹证经字第1865号、1866号公证书、（2008）沪虹证经字第1915号公证书、行政处罚决定书、备案公共信息查询详细信息，被告提供的工商登记材料、商标驳回通知书、第4434599号商标注册证以及谈话笔录、当事人庭审陈述笔录等证据所证实。本案的主要争议焦点：1、被控侵权的“Gerritt”、“CARRETT”、“Gareett”、“盖里特”以及“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合商标与原告的“GARRETT”、“Garrett 盖瑞特”注册商标是否构成近似，是否侵犯了原告所享有的商标专用权。2、被告盖里特公司使用“gerritt.com.cn”域名的行为是否侵犯了原告的商标专用权。3、被告盖里特公司注册“盖里特”字号的行为是否构成不正当竞争。4、如构成侵权，三被告的责任如何承担，以及赔偿数额问题。关于第一个争议焦点：本院认为，原告系第541689号“GARRETT”注册商标和第994384号“Garrett 盖瑞特”注册商标的商标专用权人，依法享有注册商标专用权。现被告盖里特公司不能就上海市工商行政管理局嘉定分局与广州市工商行政管理局白云分局对案外人查处的商品系假冒盖里特公司产品的主张予以举证，故从相关被查处的商品及其包装上所标示的商品来源信息，本院认定这些被工商部门查处的商品系来源于被告盖里特公司。因此根据现有证据证明被告盖里特公司在其生产的涡轮增压器和相关产品上分别使用了“Gerritt”、“CARRETT”、“Gareett”以及“盖里特”和“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合商标。根据我国《商标法》第五十二条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标属侵犯他人注册商标的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，首先将原告的“GARRETT”的字母注册商标与被控的“Gerritt”、“CARRETT”、“Gareett”字母商标进行比对：两者的字形结构特点基本相似，均是以“T”字母叠加结尾，中间有字母重叠排列组合的方式构成，尤其是“Gerritt”、“CARRETT”商标中的这较为突显的重叠字母又是与原告的中间重叠使用的字母完全相同；即便是上述被控的字母商标在个别字母的使用上与原告的不同，但其发音却极为近似，以致整体词汇的读音也基本相同。从而使一般公众在视觉与听觉上产生相同或相似的感觉，特别是在非英语国家中，施之以普通公众的一般注意力，则更易引起对两者商标的混淆和误认。其次，将原告的“Garrett 盖瑞特”注册商标与被控的“盖里特”中文商标进行比对，由于相关公众对于中英文组合而成的文字商标的注意力较集中于在中文部分，从而减弱了英文部分的效果，因此该注册商标的主要部分应侧重于其中文部分。而现两者商标所使用的中文首尾汉字相同，整体读音也较近似，易导致相关公众的误认或产生有双方存在特定关系的联想。此外，就“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合商标而言，其主要识别部分也应在于文字部分。现被告虽然对字母“gerritt”和中文“盖里特”的排列结构作了一定的处理，但基于前述对字母和中文构成相似的分析，该商标的主要部分仍然显示出与原告主张的“Garrett 盖瑞特”商标在文字的排列、整体的读音、字母大小写使用上构成相似。鉴于原告主张权利的两个商标和上述被控侵权的商标又均系用于汽车的涡轮增压器和与之相关的配件产品上，均属商品分类表中的第12类商品，故应为类似商品。因此被告盖里特公司使用上述商标侵犯了原告对“GARRETT”和“Garrett 盖瑞特”注册商标所享有的商标专用权，依法应当承担相应的法律责任。同时需要说明的是，国家商标局、商标评审委员会也正是以“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合以及中文“盖里特”商标与原告的“Garrett 盖瑞特”商标构成相似，在类似商品上使用，易造成相关公众的混淆误认为由，分别驳回和撤销了童某某对该两项商标的申请和注册。而各地工商部门也同样以上述被控商标侵权，屡次对使用这些商标的行为人给予行政处罚。虽然国家行政部门的相关认定意见并不能作为人民法院认定商标构成近似的直接依据，但基于对商标构成近似的判断标准的一致性，故国家行政部门所做出的相关结论亦能对本院认定商标侵权事实提供相应的佐证。被告盖里特公司有关原告商标在同行业中具有的强大知名度，故而原、被告在针对各自不同消费对象的情况下，是不会引起相关公众混淆或误认的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于第二个争议焦点：根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的, 属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。基于上述对原告和被告盖里特公司所使用的商标构成相似的分析，被告盖里特公司备案登记的域名“gerritt.com.cn”与原告的注册商标“GARRETT”构成近似，被告盖里特公司通过该域名进行与原告同类的相关涡轮增压器产品的电子商务，易造成相关公众产生与原告商品的混淆，也会误导网络用户访问其网站。同时本院还注意到，被告盖里特公司并无证据证明其对于域名的主要部分“gerritt”享有相关权益，也未提供其注册和使用该域名的正当、合理的理由；同时也由于被告盖里特公司系明知原告主张的两个商标在同行业中知名度，因此被告盖里特公司的这种注册和使用域名行为，有造成与原告商品混淆以及误导网络用户访问其网站的主观故意。故被告盖里特公司出于商业目的恶意注册和使用域名进行类似商品交易，引起相关公众误认的行为，构成了对原告享有的注册商标专用权侵害。关于第三个争议焦点：本院认为，由于原告与被告盖里特公司均有涡轮增压器及相关产品的经营业务，具有同业竞争关系。本案中原告所使用的两个商标均先于被告盖里特公司对其企业名称的使用。而“盖里特”与原告的“Garrett 盖瑞特”商标构成近似易使相关公众产生混淆和误认，本院已在上述商标侵权部分做出了分析和认定，在此不再赘述。同时，还由于被告盖里特公司在明知原告的“Garrett 盖瑞特”商标在同行业中享有较高知名度的情况下，仍以臆造文字“盖里特”登记注册其企业名称，被告盖里特公司对此的解释是，“盖里特”三字组合易使人觉得其像是一家国外企业，由此，事实上被告盖里特公司在登记注册其企业名称时，就已有冀希于相关公众产生误认，攀附原告商标良好声誉，造成相关公众产生两者经营主体之间具有特定关系的联想，混淆商品来源的主观故意。故而该登记注册“盖里特”为企业字号的行为本身已与诚实信用、公平竞争的原则相悖，具有主观上的过错。因此即便被告盖里特公司在正常使用其企业名称的情况下，也同样构成了对原告合法权益的侵害，有损于公平的市场竞争秩序，构成对原告的不正当竞争。关于第四个争议焦点：本院认为，鉴于被告盖里特公司的行为侵犯了原告的商标专用权，并构成对原告的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。被告童某某授权被告盖里特公司使用“Gerritt”字母与“GIT”字母图形的组合商标、“gerritt”字母加“盖里特”文字与“GIT”字母图形的组合商标和“盖里特”文字商标，且在明知原告商标知名度和所申请注册的商标被商标局驳回以后，仍未制止被告盖里特公司对这些商标的使用，故被告童某某主观上存在着侵权故意，客观上与被告盖里特公司共同构成了对原告商标专用权的侵犯，应当与被告盖里特公司共同对上述商标的侵权承担相应的民事责任。但原告未举证证明被告童某某其个人有使用“gerritt”域名和“盖里特”字号或是“上海盖里特涡轮增压器系统有限公司”企业名称的行为，故原告主张被告童某某与被告盖里特公司共同承担域名侵权、企业名称不正当竞争的法律责任，本院不予支持。鉴于盖里特公司系被告童某某的一人公司，因此，在被告童某某未举证证明盖里特公司的财产独立于其个人财产的情况下，被告童某某应当对被告盖里特公司债务承担连带责任。至于被告韩某在2005年工商部门因商标侵权查扣盖里特公司产品时，就应当知道盖里特公司的有关“Gerritt”标识涉及侵权，但仍然予以销售，故其行为亦侵犯了原告的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。但原告仅以韩某与童某某有亲属关系，主张被告韩某与盖里特公司存在共同侵犯原告商标专用权的故意以及有不正当竞争行为，证据显不充分，本院不予支持。韩某就其应对凤城增压器经营部的侵权行为承担法律责任的辩称成立。关于赔偿数额，鉴于原告因被告方的侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定，故在综合各被告的侵权情节、性质、持续时间、后果以及原告商标的知名度和原告为制止被告侵权行为的合理开支等因素，同时考虑到原告于2005年向工商部门举报时就已知道被告盖里特公司使用 “Gerritt”和“CARRETT”标识及其企业名称的情况。虽侵权行为仍在持续，但根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，对于这部分的侵权损害赔偿数额应当自原告向法院起诉之日起向前推算二年计算。综上，本院将以此酌情确定本案的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项、第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第二款、第十七条第一款、第十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司、被告童某某、被告韩某于本判决生效之日起停止对原告霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）第541689号“GARRETT”注册商标、第994384号“Garrett盖瑞特”注册商标的侵害行为；二、被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司应于本判决生效之日起停止使用gerritt.com.cn域名；三、被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司应于本判决生效之日起三十日内向工商行政管理部门申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“盖里特”文字；四、被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司应于本判决生效之日起十内赔偿原告霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）包括合理调查费用在内的经济损失人民币48万元；五、被告童某某对被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司的上述赔偿款项承担连带责任；六、被告韩某于本判决生效之日起十内赔偿原告霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）包括合理调查费用在内的经济损失人民币2万元；七、对原告霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币8,800元（原告已预交），由三被告共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，原告霍尼韦尔国际公司（Honeywell International Inc.）可在判决书送达之日起三十日内，被告上海盖里特涡轮增压器系统有限公司、被告童某某、被告韩某可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判长金滢审判员方产 代理审判员严骏 书记员张莹

原告张振忠（又名张中华），男，1967年11月15日出生。委托代理人马秀阳，男，1980年4月29日出生。代理权限为代为变更或增加诉讼请求，参与和解，发表代理意见。被告徐素芳，女，1972年9月16日出生。委托代理人钱素霞，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉及撤诉等。被告安阳汽车运输总公司。住所地安阳市彰德路227号。法定代表人齐吉忠，经理。委托代理人冯勇，男，1979年10月22日出生。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，调解及上诉等。被告田合长，男，1965年7月2日出生。 被告刘运堂，男，1959年7月3日出生。被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司。地址安阳市北关区洹上人家综合楼。负责人时军，经理。委托代理人黄向飞，河南兴邺律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉及上诉等。原告张振忠与被告徐素芳、安阳汽车运输总公司、田合长、刘运堂、中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2005年7月23日作出（2004）浚民一初字第184号民事判决：一、被告徐素芳于判决生效后三日内赔偿原告张振忠残疾生活补助费、医疗费、护理费、误工费及精神抚慰金等经济损失等共计47865.7元；二、被告田合长于判决生效后三日内赔偿原告张振忠残疾生活补助费、医疗费、护理费、误工费及精神抚慰金等经济损失共计23085.3元；三、被告安阳汽车运输总公司对上述第二项内容负连带赔偿责任；四、驳回原告张振忠对刘运堂的诉讼请求。张振忠、徐素芳不服，提出上诉，鹤壁市中级人民法院于2006年5月12日作出（2006）鹤民一终字第108号民事裁定，撤销浚县人民法院（2004）浚民一初字第184号民事判决，发回浚县人民法院重新审理。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2008年5月18日作出（2008）浚民初字第105号民事判决：一、被告徐素芳于判决生效后三日内赔偿原告张振忠残疾生活补助费、医疗费、护理费、误工费等经济损失共计44671.82元；二、被告田合长于判决生效后三日内赔偿原告张振忠残疾生活补助费、医疗费、护理费、误工费等经济损失共计13045.62元；三、被告安阳汽车运输总公司对上述第二项内容负连带赔偿责任；四、被告徐素芳赔偿原告张振忠精神抚慰金8000元；五、被告田合长赔偿原告张振忠精神抚慰金6000元；六、驳回原告张振忠对刘运堂的诉讼请求。张振忠、徐素芳不服，提出上诉，鹤壁市中级人民法院于2009年2月18日作出（2009）鹤民一终字第7号民事裁定，撤销浚县人民法院（2008）浚民一初字第105号民事判决，发回浚县人民法院重新审理。本院于2010年3月1日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张振忠的委托代理人马秀阳，被告徐素芳的委托代理人钱素霞，被告安阳汽车运输总公司的委托代理人冯勇及被告田合长、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司（以下简称“保险公司”）的委托代理人黄向飞到庭参加了诉讼，被告刘运堂经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因案情复杂，经院长批准，延期审理六个月。本案现已审理终结。原告张振忠诉称：2003年4月7日，原告作为副司机乘坐崔德仁驾驶的豫F-51222大货车（车主为徐素芳）行驶至石安高速3.5Km+200m时,与被告刘运堂驾驶的豫E-07193货车(实际车主为田合长)发生相撞,造成原告腿部受伤，住院治疗后截肢。请求依法责令被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、残疾用具费、精神慰抚金等共计人民币141987.25元。被告徐素芳辩称：河北省公安厅高速公路交警总队高邑大队所作的责任认定不公，豫E-07193大货车在交通事故中有逃逸行为，应承担事故的全部责任，我不应承担责任。被告安阳汽车运输总公司辩称：肇事的豫E-07193大货车实际车主为田合长，公司与田合长是松散型挂靠关系，公司没有从中受益，更不应该承担连带责任，豫E-07193货车已参加了保险，有损失亦应由保险公司赔偿。被告田合长辩称：责任认定合理，如果公平赔偿我没有意见。被告刘运堂未提供答辩。被告保险公司辩称本案中被告田合长的车辆在我公司投有商业险，我公司仅按照合同承担责任，同时应依照合同签订的时间履行赔偿责任。根据原被告诉辩主张，本院归纳的争议焦点为：1、高邑交警大队的责任认定是否合理。2、原告要求被告赔偿的项目和数额是否有事实根据及法律依据。一、原告张振忠所提供证据,被告徐素芳、田合长、安阳汽车运输总公司及保险公司的质证意见如下：1、河北省高速交警总队高邑大队（2003）第00067号道路交通事故责任认定书一份。被告徐素芳对该证据有异议，认为责任认定书划分责任不公，被告田合长的司机逃逸，应负事故的全部责任。被告田合长未提出异议。被告安阳汽车运输总公司未提出异议。被告保险公司未提出异议。2、民政部北京假肢科学研究所康复门诊部证明一份。证明原告修复假肢所需费用。被告徐素芳对该证据无异议。被告田合长及安阳汽车运输总公司称证据已超过举证期限，不予质证。被告保险公司称原告应提交原件。3、石家庄市第九医院住院病历一份及石家庄市第九医院证明一份。被告徐素芳无异议。被告田合长及安阳汽车运输总公司称证据已超过举证期限，不予质证。被告保险公司称该证据已超过举证期限，不应作为证据采信。二、被告徐素芳向本院提交的证据及原告张振忠，被告田合长、安阳汽车运输总公司及保险公司质证意见如下：1、高邑交警大队（1）2003年4月7日绘制的事故现场图，图中说明部分记录有乙车（指豫E07193货车）肇事后逃逸，在元氏口（河北省地名）被查获的情况，以此证明被告田合长的车辆应负事故的全部责任。（2）道路交通事故现场勘查笔录。（3）河北省高速交警队交警询问司机刘运堂的笔录，与本案有关的内容有：刘运堂感觉到车向前拥了一下，也没有停车，到河北省元氏收费站时被人追上，然后才停车。以证明该车肇事逃逸应负全部责任。（4）证人某某、卢某某开庭证言。主要证明事故发生的经过。原告对被告徐素芳提供的证据无异议。被告安阳汽车运输总公司有异议，认为是否逃逸应以交警队责任认定为准，现责任认定书已发生法律效力，应以责任认定书为准。证人崔某某、卢某某证言已超举证期限，不应予以认定。被告田合长有异议，认为豫E07193货车没有逃逸。且证人崔某某、卢某某证言已超举证期限，不应予以认定。被告保险公司未提出异议。三、被告安阳汽车运输总公司向本院提供的证据及原告张振忠，被告徐素芳、田合长及保险公司质证意见如下：1、河北省高速交警总队高邑大队（2003）第00067号道路交通事故责任认定书。认定司机崔德仁负事故的主要责任，司机刘运堂负事故的次要责任，乘车人张中华（又叫张振忠）在此事故中无责任。2、安阳汽车运输总公司与田合长签订的车辆经营合同书一份。证明与田合长的车辆系松散型的挂靠关系，不应负连带责任。对被告安阳汽车运输总公司提交的第1份证据，原告有异议，认为责任认定书划分责任不公，被告田合长的司机逃逸，应负事故的全部责任。对第2份证据，原告有异议，认为内容恰恰证明田合长的车辆挂靠于安阳汽车运输总公司，应负连带责任。被告徐素芳的异议与原告相同。被告田合长未提出异议。被告保险公司未提出异议。四、被告田合长所举证据及原告张振忠，被告徐素芳、安阳汽车运输总公司及保险公司质证意见如下：1、交通事故预付赔偿金预支款单一份。2、河北省高速公路公安交通警察总队二支队高邑大队证明一份。证明事故发生后田合长给付原告赔偿金6009.45元。原告张振忠未提出异议。被告徐素芳未提出异议。被告安阳汽车运输总公司未提出异议。被告保险公司未提出异议。五、被告保险公司所举证据及原告张振忠、被告徐素芳、安阳汽车运输总公司及田合长质证意见如下：中国人民保险公司机动车辆保险单一份。原告张振忠无异议。被告徐素芳无异议。被告安阳汽车运输总公司无异议。被告田合长无异议。依原告的申请，本院依职权调取的证据及原被告质证意见如下：1、原告住院64天，花费医疗费28009.45元。2、道路交通事故伤残评定书载明原告右小腿截肢，被评为6级伤残。对本院依职权调取的证据，原告及被告徐素芳无异议。被告安阳运输总公司对第1份证据有异议，认为应提交原始票据，复印件不能证实为原告花费。被告田合长的异议同上。被告保险公司称伤残评定书不是司法鉴定结论，故不具有证明力。经审查本院认为原告张振忠所提供民政部北京假肢科学研究所康复门诊部证明为复印件，且被告有异议，对该证据本院不予采信。原告张振忠所提交的石家庄市第九医院住院病历一份及石家庄市第九医院证明一份，是对原告住院期间治疗情况的的记录，对该份证据本院予以采信。被告徐素芳提供的证据不能否定河北省高速交警总队高邑大队责任认定书。被告安阳汽车运输总公司提交的事故认定书系根据现场勘查及证人证言等对事故双方责任的划分，本院予以采信。车辆经营合同书能证明田合长的豫E07193货车是以他人名义挂靠经营，挂靠单位收取一定数额管理费的事实。被告田合长所举证据能证实其向原告已支付赔偿金6009.45元的事实,本院予以采信。本院依职权调取的第1份证据能证明原告支出的医疗费等事实。对第2份证据被告保险公司有异议，但未申请重新鉴定，故本院对该份鉴定结论予以采信。依据有效证据及庭审调查情况，本院确认如下事实：2003年4月7日，被告田合长的司机刘运堂驾驶豫E07193大货车沿石安高速公路由南向北行驶，被告徐素芳的司机崔德仁驾驶的豫F51222大货车也沿石安高速公路由南向北行驶，在该公路3.5Km+200m（河北省高邑路段）处发生追尾相撞，致豫F51222大货车乘车人张振忠受伤，刘运堂驾驶的豫E07193大货车在河北省元氏东高速收费站下道口被截获。2003年4月18日经河北省高速公路公安交通警察总队三支队高邑大队第200300067号责任认定书，司机崔德仁负事故的主要责任，司机刘运堂负事故的次要责任，乘车人张中华（又名张振忠）在此事故中无责任。责任认定书送达后双方当事人均未向河北省公安厅高速交警总队三支队事故科申请重新认定。2003年12月1日，河北省高邑大队向双方送达调解终结书。原告受伤后，在石家庄市交通医院治疗，住院64天，花费医疗费28009.45元。经河北省高速交警总队三支队交通事故伤残评定委员会评定，原告右小腿截肢，被评为六级伤残。诉讼中，原告要求被告赔偿交通费、残疾用具费等，但未提供证据。原告受伤后，被告田合长共支付原告医疗费用6009.45元。查明，司机崔德仁受雇于徐素芳，司机刘运堂受雇于田合长。安阳汽车运输总公司每年收取田合长挂靠车辆的管理费200元。同时该车辆于2003年1月9日在中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司投有机动车辆保险：第三者责任险保险限额为500000元。另查明：2004年河南省农村居民人均纯收入2553.5元/年（7元/天），2004年河南省城镇居民人均消费性支出5294.19元/年。原告女儿张辰1993年7月出生，系城镇居民。本院认为：被告田合长的司机刘运堂驾驶的豫E07193大货车由南向北行驶，其车灯光未保持齐全有效，被告徐素芳的司机崔德仁驾驶的豫F51222大货车由南向北行驶，因未保持车况良好，且司机未确保安全通行而追尾前车，造成豫F51222乘车人张振忠受伤，两车不同程度受损的交通事故。河北省公安厅高速公路交警总队三支队高邑大队2003年4月18日所作的第200300067号责任认定书认定崔德仁负事故的主要责任，刘运堂负事故的次要责任，乘车人张振忠无责任。该责任认定书送达给双方当事人后，均未在法定的期限内向河北省公安厅高速交警总队三支队申请重新认定，该责任认定书事实清楚，责任划分适当，本院予以采信。因刘运堂受雇于田合长，故其造成的损失应由田合长承担，原告张振忠及被告徐素芳主张被告刘运堂驾车逃逸，应负事故的全部责任，与第200300067号责任认定书所认定的事实及本院查明的该事故事实不符，故对其主张本院不予支持。原告受伤遭受的经济损失有：1、医疗费28009.45元,2、护理费896元(64天×2人×7元/天),3、误工费910元（从受伤至定残之前日共计130天×7元），4、住院伙食补助费960元（64天×15元），5、营养费512元（64天×8元），6、残疾生活补助费25535元（2553.5元/年×20年×50%），7、其女儿张辰（1993年7月生）的扶养费10588.38元（5294.19元/年×8年×50%÷2），以上共计67410.83元。根据本案案情，被告徐素芳与被告田合长承担原告经济损失的比例应为70%：30%较妥，即被告徐素芳应赔偿原告经济损失47187.58元，被告田合长应赔偿原告经济损失20223.25元，减除其已支付的6009.45元，田合长应赔偿原告经济损失14213.8元。被告田合长的豫E07193大货车挂靠于安阳汽车运输总公司，双方签有合同，权利义务关系明确，且总公司每年收取田合长的管理费，这种挂靠关系不是松散型的，而是权利义务明确紧密型的挂靠，故对该车造成的经济损失应承担连带赔偿责任。鉴于原告在本案中无过错而受伤致残的情况，根据被告徐素芳、田合长的过错程度、经济能力及当地平均生活水平等因素，由被告徐素芳给付原告张振忠精神抚慰金8000元。被告田合长给付原告张振忠精神抚慰金6000元为宜。原告诉请过高部分，本院不予支持。原告要求被告赔偿交通费、原告父母的抚养费等，因未提供证据，本院不予支持。原告要求赔偿残疾用具费，虽提供有民政部北京假肢科学研究所康复门诊部的证明，但系复印件，未提交原件，本院不予采信。本次审理中，原告申请对其假肢费用进行鉴定，因原告提供材料不全，鹤壁市中级人民法院司法技术处未予接受，并于2010年4月12日将鉴定材料退回我院。后在本院规定的期间内仍未将材料补充完毕，故本院对原告的该项请求不予支持。原告对该部分请求可另行处理。关于原告损失计算标准，因本案第一次法庭辩论终结时间为2005年5月，应按照2004年度的标准计算。原告要求按照2009年度的标准计算，没有法律依据，本院不予支持。被告田合长投保的第三者责任险为被保险人与保险公司所签订的商业保险合同系合同关系，应由田合长赔偿后再向保险公司理赔，故对原告张振忠要求被告保险公司在第三者责任险限额内直接给付的诉讼请求，本院不予支持。被告的其他辩称与事实相悖，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告徐素芳于判决生效后三日内赔偿原告张振忠残疾生活补助费、医疗费、护理费、误工费等经济损失共计47187.58元；二、被告田合长于判决生效后三日内赔偿原告张振忠残疾生活补助费、医疗费、护理费、误工费等经济损失共计14213.8元；三、被告徐素芳于判决生效后三日内赔偿原告张振忠精神抚慰金8000元；四、被告田合长于判决生效后三日内赔偿原告张振忠精神抚慰金6000元；五、被告安阳汽车运输总公司对上述第二、四项内容负连带赔偿责任；六、驳回原告张振忠要求刘运堂及中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司赔偿损失的诉讼请求；七、驳回原告张振忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，由原告张振忠负担2040元，被告徐素芳负担1691元，被告田合长负担619元。被告负担部分暂由原告垫付，待判决生效后作为执行内容一并执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本十五份，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判长黄海审判员姜素娟审判员刘桂杰二○一一年一月六日书记员张岚

原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司，住所地北京市朝阳区东四环大郊亭华腾新天地大厦3层03独立商铺01。法定代表人王蕊，总经理。委托代理人张崴，北京市鼎恒律师事务所律师。委托代理人方寿威。被告王超。委托代理人杨志，北京市金洋律师事务所律师。委托代理人谢华平，北京市京锐律师事务所律师。被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道丰岭路21号。法定代表人马云，董事长。委托代理人马伯宏，北京市君泰律师事务所律师。委托代理人师丽，北京市君泰律师事务所律师助理。原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司（以下简称知钱公司）诉被告王超、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告知钱公司委托代理人张崴、方寿威，被告王超委托代理人杨志、谢华平，被告淘宝公司委托代理人马伯宏、师丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告知钱公司诉称，我公司的主要业务是向投资者传播理财知识、培训投资者投资技能。2009年我公司为了进一步满足投资者的需要，创作了《知钱俱乐部股票培训课程》，该作品以视频方式销售以来，销量良好。2010年初，我公司接到举报称，在淘宝网上有人未经许可，擅自以低廉价格售卖涉案作品。我公司调查发现，淘宝公司上有上百家经营者非法复制并出售涉案的作品。在此情况下，我公司与淘宝公司联系，要求删除所有涉案内容的链接，但淘宝公司未全部删除侵权链接。此后，淘宝网上售卖涉案作品的商家越来越多，给我公司的经营造成巨大的冲击，产生大量损失。2010年我公司调查发现，被告王超在淘宝网上经营一家“channa小店”，大量销售侵权的涉案作品。按照已经成交的记录，已经给原告造成经济损失114 300元。我公司向王超出示了权利证据，并要求停止侵权，王超置之不理，于是我公司对其侵权行为进行了公证证据保全。我公司要求淘宝网提供“channa小店”的信息，淘宝网拖延了一段时间之后才提供了该店的经营者身份信息。为维护自己的合法权益，现诉至法院，请求法院判令被告王超停止侵害，不得出售《知钱俱乐部股票培训课程》（含知钱“3系”、“名门3系”、知钱讲坛等）；判令被告浙江淘宝网络有限公司停止侵害，将除原告外在“淘宝网”（//www.taobao.com/）上出售《知钱俱乐部股票培训课程》（含知钱“3系”、“名门3系”、知钱讲坛等）的所有链接均予以移除；判令二被告分别以书面形式向原告赔礼道歉；判令被告王超向原告赔偿因其侵犯原告的著作权而给原告造成的损失114 300元，被告浙江淘宝网络有限公司承担连带赔偿责任；判令被告王超向原告赔偿因原告维权而支出的公证费3000元、律师费5000元，被告浙江淘宝网络有限公司承担连带赔偿责任；判令二被告共同承担本案诉讼费用。被告王超辩称,我在接到法院的应诉手续后已经停止侵权，侵权情节轻微，我愿意以自己所获得的利润赔偿原告的经济损失。知钱公司要求我方赔偿经济损失每套12 700元没有依据。不同意知钱公司的诉讼请求。被告淘宝公司辩称，本案是淘宝的注册会员利用淘宝网提供的信息发布平台发布被诉侵权的信息而发生的纠纷，涉案信息均是由包括第一被告王超在内的网络店铺经营者上传并发布的，淘宝仅提供信息发布平台。淘宝网作为提供信息发布平台的网络服务提供商，已经尽到了法定义务，对涉案信息是否侵权事前并不明知，也不可能明知。我公司在接到知钱公司的通知后，对王超发布的涉案信息以及知钱公司提供的全部被诉侵权的链接做了删除处理，符合法律要求，我公司与第一被告不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。对于知钱公司的第二项诉讼请求，我公司认为没有事实依据和法律基础。知钱公司要求的赔偿数额没有依据。据此，我公司认为应当驳回知钱公司的全部诉讼请求，判决知钱公司承担全部诉讼费用。经审理查明：一、关于版权登记及侵权方面的事实。 2010年4月9日，中华人民共和国国家版权局应知钱公司申请，对知钱公司2010年2月5日在北京首次发表的作品《知钱俱乐部股票培训课程》（含知钱“3系”、“名门3系”、知钱讲坛等）审核后，予以登记，登记证号为2010-L-025516。2010年4月16日，知钱公司委托代理人池东辉来到北京市方圆公证处申请对于淘宝网上的销售侵权产品的店铺及购买产品的过程进行证据保全。在一台链接互联网的电脑上通过互联网下载阿里旺旺软件和迅雷软件并安装完毕，用以后续的沟通和下载之用。同时打开IE浏览器，输入淘宝网的网址，进入淘宝网，在淘宝网的首页的搜索栏内输入“知钱俱乐部”，点击“搜索”键，进入搜索结果页面，页面上显示诸多商家在出售涉案的产品，价格从数元到一万多元不等。在搜索结果的第二页中间显示一个channa小店的商家的链接，该链接的信息显示“知钱俱乐部三系课程（学士+硕士+博士）全套（限时特价8.8元）8.80 北京 最近售出9件”。点击该链接进入店铺页面，店铺信息显示，channa小店的好评率为98.92%，产品库存77件。在“宝贝详情”栏目下介绍了相关的信息，包括学士、硕士课程简介、教师简介、视频课程内容、博士课程简介、课程内容等信息。下方显示相关的购买信息，买家的网名分别为dahongsheng、贪吃的小不点、boym_80等，共成交若干套。在页面下方“掌柜推荐”，其中包括知钱的相关视频讲座，价格为数十元。池东辉通过注册名为boym_80用户名进入支付宝，购买了channa小店的商品知钱 “三系课程”知钱学士+硕士+博士课程 全套……，价格为8.8元，完成支付宝付款。池东辉通过boym_80用户名与买家channa小店在阿里旺旺上聊天信息显示，channa小店的卖家表示将5个多G的知钱 “三系课程”知钱学士+硕士+博士课程 全套……视频教材发送到boymxz@sina.com信箱内，一共分八个文件。池东辉打开邮箱，邮箱显示已经接受到相关的文件，并显示文件的大小，点击邮件内的超级链接，进入QQ空间页面，点击开始下载，可以下载涉案视频全部的内容，可以完整观看。另，进入“知钱俱乐部商城” 店铺，在该页面上显示知钱俱乐部商城的好评率为98.21%，知钱俱乐部：“3系”课程视频（学硕博全套）价格为12 700元，三十日内出售0件，库存为100件，下方显示学院简介、学术顾问、名师团队、讲师团队、学习班班长等信息。在备注信息中显示：用户付款成功后3个工作日内开通权限，有效期半年，详情登录//www.zhiqianclub.com/channelk/kcdq/index.html。2010年4月16日，知钱公司委托代理人池东辉向北京市方圆公证处申请对淘宝网上的侵权行为进行公证证据保全。在IE浏览器内输入//www.taobao.com，回车后进入网站网页，在网页搜索栏内输入“知钱俱乐部”，然后进入相应的页面，页面下方显示多个搜索结果，均与“知钱俱乐部”有关的销售信息，如“知钱俱乐部三系课程（学士+硕士+博士）全套”、“知钱俱乐部：网上会员卡（视频+文字）”等，价格从几元钱到上千元不等。 二、关于知钱公司与淘宝公司多次交涉的事实。2010年1月13日10：03，yizehao@zhiqianclub.com邮件用户向淘宝公司员工淘宝网客户满意中心孔慈发送邮件，称其是知钱公司工作人员，知钱公司发现淘宝网上存在大量盗卖该公司产品的行为，这些行为严重侵犯知钱公司的知识产权等合法权利，特向淘宝公司提出交涉，请淘宝公司予以协助。此外，知钱公司有意在淘宝网开立唯一合法授权认证知钱相关产品的直销店铺，希望淘宝公司能够履行知名企业的社会责任，保护知识产权，维护知钱公司的合法权利。知钱公司的电话是010-85868916-231。期待淘宝公司的回复等。落款为知钱俱乐部，日期为2010年1月13日。邮件后附2个附件，分别为“淘宝侵权卖家统计”、“淘宝侵权店铺及其链接”的word文档。同日11：58，孔慈回复该邮件，称关于贵方邮件中指出的“盗卖”，请贵方提供进一步证明资料，谢谢！2010年1月14日11：08，孔慈发送邮件给yizehao@zhiqianclub.com邮件用户，邮件称“贵方的邮件我们已收悉，现答复如下：一、对于知识产权侵权行为，淘宝网一项都非常重视。淘宝网是向用户提供消费类BBS服务的网络平台……。二、基于对贵方投诉的重视，在贵方提供资料不全的情况下，我们对您函中指正的商品信息进行检查，已给予删除处理，总计删除15件，请贵方查看……。如有进一步的问题，可直接与我们联系，感谢您对淘宝网的关注。”2010年1月29日11：57，yizehao@zhiqianclub.com邮件用户向孔慈发送邮件，邮件称“名门3系”淘宝店铺侵权（图片权、文字说明权）产品链接共计三个，此邮件中另附知钱公司的官方网站//www.zhiqianclub.com/，及知钱公司的营业执照及知识产权侵权通知书照片。末尾署名：知钱俱乐部，2010年1月29日。同日16：48，淘宝公司员工淘宝网客户满意中心孔慈向yizehao发送邮件，称“贵方邮件中指证的链接已有处理，请查看。”稍晚，yizehao@zhiqianclub.com邮件用户向孔慈回复“谢谢”。2010年4月23日，知钱公司向淘宝公司发送《关于要求提供淘宝网上侵权店铺经营者注册资料的函》，该函称“本公司在淘宝网上多次发现有多家店铺在违法出售侵犯本公司著作权的作品，特别是名称为“channa小店”(网店地址为//shop59771618.taobao.com)的经营者，多次大量销售本公司享有著作权的“知钱3系”培训课程和其他视频，严重侵犯了本公司的合法权利，给本公司造成巨大的经济损失，为此本公司要求贵公司将“channa小店”的经营者在淘宝网的注册资料于2010年4月30日前提供给本公司。落款为知钱公司。该函后附知钱公司的上述著作权登记证书及营业执照。2010年5月7日，淘宝公司法务部周巧丽回函给知钱公司称，“您2010年4月23日发出的投诉函我们已收悉，我们对您函中指证的侵犯贵方知识产权上传信息进行检查，已给予删除处理，总计删除9件，请贵方查看。”“应贵方的要求，现提供会员channa小店在淘宝网上自行注册的资料，会员名：channa小店，姓名：王超，身份证号：11010……”。该函还称，淘宝公司对于知识产权侵权行为一向都非常重视，淘宝公司是向用户提供消费类BBS服务的网络平台，所有商品信息均由网站用户在其个人终端上自动上传，淘宝公司欢迎知钱公司不时发送侵权的链接，以便及时清理。联系人：清露 0571-88155188-38864 qinglu@taobao.com，地址：杭州市华星路99号东部软件园创业大厦6楼。此外，2010年5月10日至2010年6月21日间，淘宝公司与知钱公司之间存在多次邮件往来，双方就侵权产品及链接问题进行交涉。三、关于淘宝公司经营方面的事实。2008年8月25日，淘宝公司委托代理人江岑向浙江省杭州市钱塘公证处申请进行证据保全。在公证处，打开一台连接互联网的电脑，在百度网（www.baidu.com）的搜索栏内分别输入“易观国际：淘宝在线商品份额超过85%”、“宝洁在淘宝开店 两月内卖出2000多个剃须刀”，并进行搜索，保存相关的搜索结果的页面及链接页面。淘宝公司提交公证书证明其网站上商品数量庞大，无法对于每个销售的商品信息进行审查。2010年6月25日，淘宝公司委托代理人陈滟向浙江省杭州市钱塘公证处申请进行证据保全。（2010）浙杭钱证民字第5419号公证书记载了“淘宝网服务协议”，该协议载明“用户不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品”，“用户承诺自己在使用淘宝网时实施的所有行为均遵守国家法律、法规和淘宝的相关规定以及各种社会公共利益或公共道德，如有违反导致任何法律后果的发生，用户将以自己的名义独立承担所有的相应的法律责任”。还载明“因网上交易平台的特殊性，淘宝没有义务对所有用户的注册数据、所有的交易行为以及与交易相关的其他事项进行事先审查，但如存在下列情况：①用户或其它第三方通知淘宝，认为某个具体用户或具体交易事项可能存在重大问题；②用户或其它第三方向淘宝告知交易平台上有违法或不当行为的，淘宝以普通非专业交易者的知识水平标准对相关内容进行判别，可以明显认为这些内容或行为具有违法或不当性质的。淘宝有权根据不同情况选择保留或删除相关信息或继续、停止对该用户提供服务，并追究相关法律责任……”。该公证书另记载了“禁止和限制发布商品信息规则”，该规则载明“淘宝用户在上载商品信息前，应当仔细阅读本规则并予以遵守，由于发布以下商品信息所引起的法律责任由相关用户完全承担，与淘宝无关，一旦淘宝发现有任何违反本规则的商品信息，有权立即予以删除，并保留给予相关用户警告、冻结直至终止其帐户的权力，请各用户自觉遵守。禁止发布的商品信息：……30.侵犯他人知识产权、版权或者专利权的商品信息，如书籍、软件程序、电视游戏、音像制品、电视节目等非法复制品（如盗版、翻录、影印、备份、盗录等）；……”。2009年8月14日，淘宝公司委托代理人陈滟向浙江省杭州市钱塘公证处申请进行证据保全。（2009）浙杭钱证民字第6967号公证书记载了“支付宝实名认证”、“个人认证”、“商家认证”等相关申请、注册流程，实名认证制度要求用户提供个人的注册信息，并且进行实名认证。四、关于淘宝公司已经删除链接的事实。2010年6月25日，淘宝公司委托代理人陈滟向浙江省杭州市钱塘公证处申请进行证据保全。在公证处一台连接互联网的电脑上，打开桌面上的IE浏览器，在浏览器地址栏内输入淘宝网的网址（//www.taobao.com/），点回车键后进入淘宝网，在淘宝网上方的搜索框内输入“知钱俱乐部”，点击搜索键，结果显示没有找到“知钱俱乐部”相关的宝贝。返回淘宝网首页页面，在页面的搜索框内输入“channa小店”，点击搜索后，搜索结果显示“店铺信息 贝贝贝 主营类目：其他 …… 宝贝总数 0 channa小店 新疆和田”。淘宝公司另行提交了（2006）穗中法民三初字第179号判决书，用以证明淘宝公司不具有事前审查的义务，并且只有当权利人指出具体的网店，淘宝公司才有义务删除相关信息。淘宝公司提交了（2006）浙民三终字第125号民事判决书，用以证明淘宝公司不具有事前审查义务，仅须在接到侵权通知书后及时删除。淘宝公司另行提交了（2007）高民初字第1201号判决书，用以证明权利人发送侵权通知书时应列明具体的链接地址，对于权利人要求删除或屏蔽所有侵权链接的主张不予支持。该判决被告系百度在线网络技术（北京）有限公司。五、关于王超在淘宝网上购买涉案作品及销售的事实。2010年3月7日，王超以10元价格通过淘宝网从案外人（网名为cf_kirstting）处购得知钱俱乐部三系课程（学士+硕士+博士）全套内容，因淘宝网未对此禁售，王超认为这种物品属于合法物品，进而在淘宝网上转售。另，王超认为知钱公司官方网站上未出售过三系视频，知钱公司对此认可。王超认为在互联网上存在大量的知钱的讲座视频，对此知钱公司亦予以认可。知钱公司提交了公证费发票，金额为3000元，代理费发票，金额为5000元。上述事实，有原告知钱公司提交的著作权登记证书、光盘、公证书、网页打印件、发票、光盘，被告淘宝公司提交的证据增值电信业务经营许可证、公证书、网页打印件、判决书、网页打印件，被告王超提交的网页打印件、聊天记录以及本院的开庭笔录在案佐证。本院认为，《知钱俱乐部股票培训课程》（含知钱“3系”、“名门3系”、知钱讲坛等）是知钱公司投入大量的人力、物力组织创作完成的作品，经著作权登记机关版权登记，在无相反证据证明的情况下，本院依据现有证据认定该作品的著作权人为知钱公司。除法定许可外，他人未经权利人许可，不得擅自使用权利人享有著作权的作品。淘宝网（www.taobao.com）系淘宝公司经营的一家网络交易网站，该网站上提供个人之间交易物品的平台。王超系淘宝网上注册商户，通过淘宝网交易涉案作品。本案的争议焦点如下：第一，王超销售涉案作品是否构成侵权；第二，淘宝网是否尽到注意义务；第三，王超与淘宝网是否应承担责任及承担何种责任。首先，王超从淘宝网的案外人处购得涉案作品后，以8.8元每套向公众销售涉案作品，收取相应的费用后向他人电子邮箱发送涉案作品。由于王超的买卖的复制品系网络虚拟环境下的视频，销售行为可以反复进行，无次数限制。王超在其个人店铺的主页上也已经载明涉案作品的相关信息，包括作品的权利人、主讲人等。王超辩称其因为淘宝网上可以交易涉案作品并通过互联网能够搜索到涉案作品，因而认为其销售涉案作品的行为不构成侵权，其不具备主观上的侵权故意，本院不予采信。从王超的店铺信息来看，王超是明知涉案作品的权属情况的。王超未经权利人许可，擅自通过淘宝网有偿销售涉案作品，其行为已经构成侵权，应承担相应的侵权责任。其次，淘宝公司系淘宝网之经营者，淘宝公司对于其网上交易平台的店铺负有监督义务，以保证商铺提供的产品符合相关的法律规定。淘宝公司称其对于庞大的交易对象无法做到全部的监管，只能在接到权利人的通知后，对确定侵权的链接采取删除的处理措施。本案中，淘宝公司经知钱公司通知，对于知钱公司提供的侵权链接均采取删除链接的方法处理，但是对于通知以外的其他链接是否应当采取删除措施则存在较大的争议。本院认为，淘宝公司对于淘宝网的注意义务不同于搜索引擎对于搜索对象的链接的注意义务，搜索引擎的搜索对象是开放的互联网，对于互联网空间的搜索对象并无控制能力，且互联网的存在和发展并不依赖于搜索引擎。而淘宝网上的店铺的存在和发展则依赖于淘宝网，虽然淘宝公司辩称其盈利并不来源于网络交易，而来源于银行，但这种盈利客观上间接地与淘宝网上的交易存在某种联系，亦即如无交易，淘宝公司的盈利将会受损或灭失。淘宝公司可以控制淘宝网上的信息，甚至采取删除措施，而不仅限于屏蔽链接。因此，即使如淘宝公司所称其对于网络交易对象不负有事先审查义务，只能在事后根据权利人之通知仅对特定的链接采取删除措施，淘宝公司也应当在接到权利人多次通知之后，及时删除相关的侵权信息。（2010）浙杭钱证民字第5420号公证书显示，淘宝公司完全可以依据相关的关键词对于其网络平台的所有交易对象采取删除措施，此举足以说明淘宝公司可以尽到删除全部侵权链接之责任。淘宝公司的行为已经使得知钱公司的损失扩大，淘宝公司应对这种扩大的损失承担相应的责任。 另外，亦须明确，一般二手物品交易的情形不属于侵权行为，即淘宝网上的交易卖家购得正版物品，进而再交易二手物品之情形。但从本案的情形来看，首先知钱公司销售的涉案作品的标价为一万多元，而二手交易的物品价格多为数元到数十元不等，二者之间悬殊较大。其次，二手交易的物品应当是个别的，而不会达到几十个之多，本案中的交易物品数量较大。再次，从主体上来看，交易中卖家数量非常多，且多属于经营性网店，交易成功的物品数量较多，淘宝公司有合理理由知道相关的交易物品为侵权物品。即使王超从案外人处购买所得涉案作品系正版作品，也不应未经权利人许可，出于商业性盈利目的擅自将其反复销售。王超已经侵犯知钱公司对于涉案作品之著作权，应承担侵权责任，淘宝公司对于扩大的损失应承担相应连带责任。鉴于相关的公证书显示王超及淘宝公司已经删除了涉案的侵权作品的链接，本院不再判决二被告停止侵权。对于知钱公司要求二被告赔偿损失的主张，本院予以支持。关于赔偿损失的数额，本院综合考虑涉案作品的影响力、二被告的侵权行为等情节酌情确定，知钱公司主张的赔偿数额过高，本院不再全部支持。知钱公司的合理支出部分亦予以支持。知钱公司要求二被告赔礼道歉，从本案情况来看，二被告对于涉案作品的使用并未影响到知钱公司的商业信誉及损害知钱公司的其他身份方面的权利，因此，对于知钱公司要求二被告赔礼道歉的请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条第二款之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十日内，被告王超赔偿原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司经济损失及合理支出共计二万元，被告浙江淘宝网络有限公司在一万元内负连带责任；二、驳回原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司的其他诉讼请求。如被告王超、浙江淘宝网络有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费二千七百四十六元(已交纳)，由原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司负担一千元，由被告王超负担一千二百元，由被告浙江淘宝网络有限公司负担五百四十六元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）审判长卢正新人民陪审员张维佳人民陪审员王明进 二О一О年十一月二十五日书记员张静

上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司江汉油田支公司，住所地：潜江市江汉油田广二站。代表人胡智波，该公司经理。委托代理人李发新，该公司职员。委托代理人刘星，湖北蓝宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑荣华，男，1980年11月27日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体工商户，住潜江市园林办事处章华中路15号。身份证号码：42900519801127001X委托代理人彭巍，湖北彭巍律师事务所律师。委托代理人彭晓军，男，1973年3月24日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体工商户，住潜江市周矶办事处青年村1组2号。身份证号码：422429197303244536原审被告丁振业，男，1971年1月1日出生，汉族，湖北省潜江市人，驾驶员，住潜江市园林办事处城南居委会4组。原审被告丁波，男，1984年5月29日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体工商户，住潜江市园林办事处城南居委会4组。上诉人中国人民财产保险股份有限公司江汉油田支公司(以下简称油田财保公司) 因与被上诉人郑荣华、原审被告丁振业、丁波道路交通事故人身、财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2009）潜民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2008年8月14日16时许，丁振业驾驶鄂N32038号丰田牌小轿车从潜江市老建委门前出来准备上潜阳路右转弯往城东方向行驶。在右转弯过程中，遇郑荣华无证驾驶无号牌钱江牌125型二轮摩托车从潜江市园林办事处城西沿潜阳路往城东方向行驶，由于丁振业驾车转弯未让直行车辆先行，导致所驾车辆的左前轮与郑荣华驾驶的摩托车的前轮相撞，造成郑荣华倒地受伤，摩托车损坏。事故发生后，丁振业将郑荣华送往潜江市中心医院抢救治疗，支付医疗费26000元。同年8月17日，郑荣华转入武汉市普爱医院住院治疗，同年9月9日出院。经潜江市公安局交通警察支队认定，丁振业承担事故的全部责任。2009年3月6日，经湖北省同济法医学司法鉴定中心鉴定，郑荣华为10级伤残，后期治疗费4000元，自受伤之日起给予治疗和休息时间10个月（含护理时间6个月）。另查明：鄂N32038号丰田牌轿车的登记车主系丁波。2008年3月25日，丁波在油田财保公司投保了交强险，责任限额为60000元，其中死亡伤残赔偿限额为50000元，医疗费赔偿限额为8000元、财产损失赔偿限额为2000元，保险期间自2008年6月29日起至2009年6月28日止。同日，丁波在油田财保公司投保了一份商业险，责任赔偿限额为200000元，保险期间自2008年3月26日起至2009年3月25日止。另查明：郑荣华系城镇居民，从事服装销售业。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2009年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，郑荣华因此次交通事故所遭受的经济损失为84450.47元，其中医疗费26501.47元，误工费12297.50元（全社会批发和零售业在岗职工平均工资每年14757元÷12个月×10个月）、护理费7378.50元（每年14757元÷12个月×6个月）、交通费7512元、住院伙食补助费405元，残疾赔偿金26306元、残疾辅助器具费1200元（购置拐杖120元、成人纸尿片1080元）、摩托车修理费750元、精神损害抚慰金1000元、法医鉴定费1100元。原审认为：丁振业驾驶机动车辆转弯时未让直行的车辆先行，将骑摩托车的郑荣华撞倒受伤，其行为违反了中华人民共和国道路交通安全法规的相关规定，由此给郑荣华造成的损害后果和经济损失应承担全部民事赔偿责任。丁波将自己所有的鄂N32038号丰田轿车交由丁振业驾驶，应与丁振业承担连带赔偿责任。丁波在油田财保公司签订的交通事故责任强制保险合同和机动车商业保险合同合法有效，应受法律保护，故油田财保公司应按法律规定和合同约定承担保险赔偿责任。根据中国保险监督管理委员会2008年1月11日公布的《关于调整交强险责任限额的公告》的规定，调整后的交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。此次交通事故发生在该公告之后，故油田财保公司应按调整后的保险责任限额进行赔偿。据此，油田财保公司应赔偿郑荣华交强险限额中伤残项下的残疾赔偿金26306元、残疾辅助器具费1200元、误工费12297.50元、护理费7378.50元，交通费7512元、精神损害抚慰金1000元，医疗费用赔偿金10000元，财产损失赔偿金750元，计款66444元；赔偿郑荣华商业险中的第三者责任保险金18006.47元。郑荣华无证驾驶无号牌摩托车虽有违法行为，但其违法行为与此事故无因果关系。对其要求丁振业、丁波、油田财保公司赔偿经济损失的诉讼请求依法予以支持。郑荣华主张的误工费、护理费、精神损害抚慰金适用的标准及金额过高，应据实酌情予以计算赔偿；主张的后期治疗费及不排除继发股骨头坏死的相关损失因目前尚未实际发生，不宜与本案一并处理，可待实际发生后另行主张权利；主张的营养费因无医疗机构出具的证明佐证，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国保险法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、郑荣华的经济损失共计84450.47元，由油田财保公司在机动车交强险责任限额内赔偿66444元，剩余经济损失18006.47元由丁振业、丁波承担连带赔偿责任（此款由油田财保公司在机动车第三者责任保险责任限额内负责赔偿，丁振业已支付的26000元由油田财保公司径直给付丁振业）。二、驳回郑荣华的其他诉讼请求。上述具有给付内容的事项，于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币740元，由丁振业、丁波共同负担。油田财保公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉。油田财保公司上诉称：一、一审判决超出了诉请范围，被上诉人只请求赔偿74318.77元，而判决赔偿84450.47元。二、一审法院部分费用缺乏法律依据，计算错误。1、误工费计算错误。误工费应计算至定残前一日。2、伙食补助费重复计算，交强险规定10000元医疗费项下包括伙食补助费。3、护理费7378.50元过高。4、交通费过高。被上诉人提供的有关单据与就医地点、时间、次数不相符。5、残疾辅助器具费用，应提供单据，另，成人纸尿片不属于残疾辅助用具。 6、法医鉴定费1100元是因诉讼产生的费用，上诉人不负责垫付。郑荣华答辩称原审认定事实清楚，实体处理正确，要求维持原判。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，针对上诉人的上诉理由，本院评判如下：一、一审判决是否超出郑荣华的诉请范围。郑荣华在一审时提出了四项诉讼请求，“1、要求第一、第二被告共同赔偿原告的经济损失人民币70318.77元（不含被告丁振业已支付的26000元）。2、赔偿后期治疗费4000元（差额部分以实际发生额为准）。3、共同赔偿其他经济损失。4、要求第三被告在承保范围内承担连带赔偿责任。”四项请求的总和是个不确定的数额，其最低数额为70318.77元，因此一审判决未超出诉讼请求。二、关于计算标准是否准确。1、关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”依照湖北省同济法医学司法鉴定中心的鉴定结论，郑荣华为10级伤残，自受伤之日起给予治疗和休息时间10个月（含护理时间6个月）。故一审法院确定郑荣华的误工时间为10个月并无不当。2、关于住院伙食补助费是否重复计算。依照双方签定的保险合同，医疗费用赔偿金包括医药费、诊疗费、住院费和住院伙食补助费。因郑荣华实际花费的医疗费为26501.47元，超过交强险范围内医疗费用的限额10000元，依照《解释》第23条的规定，住院伙食补助费应当赔偿。原审将伙食补助费405元判决由油田财保公司在商业险范围内赔偿，没有重复计算。3、关于护理费是否过高。《解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。郑荣华系城镇居民，其家庭主要成员均从事服装销售业。郑荣华虽未提供护理人员的收入证明，但郑荣华受伤后由其家庭成员进行护理符合人之常情，原审法院参照误工费标准（服装行业）计算护理费并无不当。4、关于交通费。《解释》第22条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为准；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，郑荣华提供了相关的交通费票据，与其就医地点、时间并无明显冲突之处，故应予以支持。5、关于残疾辅助用具费。郑荣华提供了购买拐杖和成人纸尿片的发票，因该费用为其治疗必须发生的费用，不论成人纸尿片是否属于残疾用具，均应当予以支持。6、关于法医鉴定费。《机动车交通事故责任强制保险条款》第10条第四项规定，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。但法医鉴定费不属于上述范围，原审判决并无不当。综上，原审认定事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费740元，由中国人民财产保险股份有限公司江汉油田支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长陈忠军审 判 员别瑶成审 判 员颜鹏 二O一O年二月二十六日书 记 员王菲菲

因产品存在缺陷致人损害，生产者或销售者应当承担侵权责任。[1]缺陷产品所致损害有财产损害和非财产损害之分，其中，财产损害是指因侵害权利人财产或人身权益而造成受害人经济上的损失；非财产损害是指因侵害权利人的财产或人身权益而造成受害人财产损害以外的损害。[2]对于这些损害的赔偿问题，《侵权责任法》和《产品质量法》中均作了相应规定，其中《侵权责任法》关于损害赔偿范围的一般规定自有适用空间。但由于两法之间关于损害赔偿范围的规定并不一致，在解释上如何适用，即存疑问，诸如产品自身损失或纯粹经济损失[3]是否属于赔偿范围？产品责任中的惩罚性赔偿的适用条件和标准如何确定?均值研究。本文拟就这些问题一陈管见，以求教于同仁。一、产品自身损失的赔偿：以《产品责任法》第41条和《侵权责任法》第41条的对比分析为中心 在比较法上，就产品自身损失是否属于产品责任损害赔偿范围，美国法院多采否定态度；欧共体产品责任指令和欧共体各成员国的产品责任法也不将产品自身损害包括在产品责任赔偿范围之内；日本制造物责任法亦将制造物仅自身受伤害之情形排除在外。由此可见，产品责任的保护对象不包括产品自身损害，是确立产品责任损害赔偿范围的基本原则。[4]在理论上，产品责任系侵权责任，其规范目的在于保护受害人之健康与安全保障，而产品自身的损害赔偿与受害人之健康安全保障并无直接关系，因此，不属于侵权法的保护范围。[5]产品本身的损害，依合同法上物的瑕疵担保责任或违约责任规定[6]保护即可，没有必要纳入产品责任损害赔偿范围，以免导致民法体系之紊乱。确保产品的价值和品质，是合同明示或默示担保的范围，而产品责任法的目的，并非用来削弱合同法的规范功能，而是保护人身和其他财产不受侵害。[7]我国学者也认为，《民法通则》第122条[8]关于财产损害，应指因缺陷产品造成消费者其他财产的损害。缺陷产品本身的损害，及因缺陷产品本身损害造成受害人可得利益的损失，不包括在本条所谓损害概念之中，理由是缺陷本身的损害及因此所受可得利益损失，应依合同法的规定处理，其是否赔偿，应视违约情节及合同规定约定。[9] 也许正是在这些立法例和主流学说的影响下，我国《产品责任法》第41条第1款规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任，明确将产品自身损失排除于产品责任的赔偿范围之外。但这一规定面临着难以逃避的司法困境。出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可依《合同法》第111条要求承担违约责任(《合同法》第155条参照)；标的物不符合质量要求，依其情形构成缺陷者(《产品质量法》第46条参照)，因缺陷产品造成他人损害的，生产者或销售者承担产品责任。因而，在买受人以出卖人(销售者)为诉求对象的场合，可以构成责任竞合。[10]我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在解释上，当事人在责任竞合的情形之下不得同时主张两个请求权。如受害人依《产品质量法》第41-43条主张产品责任，则丧失就产品自身损失的赔偿请求权；如受害人依《合同法》第155条、第111条主张违约责任，则受到两方面的限制：一则受害人非买受人时，其与出卖人之间并无合同关系，无法主张违约责任；二则作为买受人的受害人如向生产者主张违约责任，生产者提出非合同当事人抗辩，如何解决？无论主张哪种请求权，受害人所遭受的全部损害不能得到完全补偿。[11]如此看来，继受了他国立法和学说的《产品质量法》第41条即颇值考量。 基于司法实践存在的问题，学者提出了以下解决办法：一是依据完全赔偿规则，允许受害人同时提起两种请求权，排斥责任竞合规则的适用；二是受害人依法只有一种请求权，但可以适当地增加赔偿额；三是受害人基于行使一个请求权之后，适用惩罚性赔偿。[12]还有学者认为应借鉴德国的积极侵害债权理论，认定销售者违反了约定的瑕疵担保义务，但基于缺陷产品造成的人身、财产损害与双方合同关系存在关联性，允许受害人依据积极侵害债权原理就履行利益的损失、固有利益即人身方面因加害给付遭受的损失提起多重赔偿请求。司法实践中，法官一般会行使自由裁量权，如在对销售者提起的合同之诉中，法官基于公平原则和偿付能力的考虑，依据合同责任的追诉原理，把生产者列为第三人要求其共同承担赔偿责任。[13] 在《侵权责任法》立法过程中，就产品责任的损害赔偿范围是否包括产品自身的损失，一直存在着争论，但最终《侵权责任法》从保护用户、消费者的角度出发，改变了《产品质量法》的主张，于第41条明确规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担赔偿责任，删除了《产品质量法》第41条中 缺陷产品以外的其他财产的限定。也就是说，《侵权责任法》第41条所称的他人损害中的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害。[14]《侵权责任法》自2010年7月1日生效时起，《产品质量法》第41条的规定即应失却效力。至此，困扰司法实践的产品自身损失的赔偿问题即可得以解决。本文作者认为，《侵权责任法》的这一规定至少有以下意义： 第一，降低了维权成本，节约了司法资源。即使是认为因缺陷产品致人损害所生的就产品本身损失的违约损害赔偿请求权与就其他财产损害的产品责任损害赔偿请求权不发生竞合，[15]从而不适用《合同法》第122条限制当事人选择权的规定，但是，本可以在一个诉讼中解决的问题，为何要通过两个诉讼？制度设计的本身应为便捷纠纷的解决提供一条可选择的路径，无论是受害人提起违约之诉，还是提起侵权之诉，均应在一个诉讼中解决全部民事赔偿问题。 第二，避免了违约与侵权严格区分之所可能出现的弊端。违约责任与侵权责任自是泾渭分明，[16]但就缺陷产品致人损害而言，违约责任与侵权责任均采严格责任，两者之间的严格区分意义不大，可能存在的唯一区别是由制度设计本身所造成的赔偿范围的不同。单就产品自身损失而言，统一违约赔偿与侵权赔偿的范围深具意义。二、纯粹经济损失：基于《产品质量法》第44条第2款的解释论 依《侵权责任法》第五章产品责任的体系位置，《侵权责任法》第二章所定侵权责任方式及赔偿范围的规定对于产品责任损害赔偿自有适用空间，例如，《侵权责任法》第19条关于侵害他人财产时财产损失的确定标准、第20条关于侵害他人人身权益时财产损失的确定标准均具有适用可能性。但就产品责任的赔偿范围而言，《产品质量法》有特别规定，此时，在《侵权责任法》与《产品质量法》之间如何适用法律，不无疑问。 就缺陷产品侵害他人财产的损害赔偿而言，《侵权责任法》第19条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《产品质量法》第44条第2款规定：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。[17]两者之间是何种关系?《产品质量法》的规定是否属于特别规定? 两相比较，《产品质量法》第44条第2款前段所定恢复原状是产品责任的责任方式之一(对此，《侵权责任法》第15条已作明定)；折价赔偿是指侵害人对其致害的财产不愿意或无法恢复原状时，应按该财产现价价格折算成货币进行赔偿，[18]《侵权责任法》第19条即为折价赔偿的计算标准。但《产品质量法》第44条第2款后段规定：受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。对此，《侵权责任法》第19条未作规定，仅在第15条责任方式中有赔偿损失的规定。 相比《侵权责任法》而言，《产品质量法》关于产品责任的规定是特别法；相比《产品质量法》而言，《侵权责任法》为新法。依我国《立法法》第83条的规定，[19]在特别法优于一般法的规则之下，应当优先适用《产品质量法》这一特别法；但在新法优于旧法的规则之下，应当优先适用《侵权责任法》这一新法。如此，即陷入法律适用的困境，好在《侵权责任法》本身即解决了这一问题。《侵权责任法》第5条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。由此可见，如果《侵权责任法》与其他法律就不同事项分别作出规定，则依特别法优于一般法的法适用规则，适用其他法律；如果《侵权责任法》与其他法律就同一事项均作了规定，则依新法优于旧法的法适用规则，适用《侵权责任法》。就产品责任财产损害赔偿范围中受害人因此遭受的其他重大损失，《侵权责任法》产品责任章中未作明文规定，仅在第二章第15条规定了赔偿损失这种责任方式。在解释上，《产品责任法》第44条第2款应属《侵权责任法》第15条的特别规定，自应属于其他法律对侵权责任另有特别规定的情形，应优先予以适用。 但《产品质量法》第44条第2款关于产品责任损害赔偿范围中的受害人因此遭受的其他重大损失应当如何解释适用，不无疑问。依参与立法者的权威解释，对于受害人因此遭受其他重大损失，包括间接损失，即受害人可得的利益损失。[20]例如，展馆营业厅中的电视机因存在缺陷发生爆炸，并引起火灾烧毁了用具和建筑物，即为受害人的直接财产损害，电视机的生产者应当恢复用具和建筑物的原状或者折价赔偿。由于建筑物的损毁造成餐馆停业，正常营业本可以得到的利润丧失了，即受害人因电视机存在缺陷造成的其他重大损失，电视机的生产者也应对此给予赔偿。[21]这在一定程度上符合损害赔偿法上的完全赔偿规则。 在完全赔偿规则之下，可以获得赔偿的损害包括所受损害和所失利益。所受损害，也称积极的损害，是指因损害原因事实的发生，致使现存财产的减少；所失利益，也称消极的损害，是指因损害原因事实的发生，致使应增加而没有增加的利益。[22]所失利益包括两类：一是依据通常情形可以预期的利益。它是指按照事物的自然趋势，本来可以取得，但因为损害原因事实却没有取得的利益；二是依据特别的情事而可以预期的利益。它是指依据通常情形未必能够取得的利益，但因为存在特殊的情况而可能取得，却因损害原因事实而没有取得的利益。[23]受害人因此遭受的其他重大损失大抵属于所失利益。 行文至此，我们无法回避在学界渐受重视的纯粹经济损失问题。纯粹经济损失，是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。[24] Robbey Bernstein认为：纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失。[25]该定义被认为是比较经典的定义。在侵权责任法上，纯粹经济损失是一个新的和重要的领域，并被视为侵权责任法体系中的真正的难点。[26]一般认为，纯粹经济损失原则上是不能获得补偿的，但在例外情况下，从保护受害人的需要出发有必要对纯粹经济损失予以保护，且因果关系具有相当性或可预见性时，应当对纯粹经济损失进行补救。[27] 这里，需要厘清的是，纯粹经济损失究竟包括哪些范围?[28]前述受害人因此所遭受的其他重大损失是否属于纯粹经济损失？通说认为，纯粹经济损失的样态有如下五种：第一，因瑕疵所减少的价值；第二，因瑕疵修缮而支出的费用；第三，因瑕疵而丧失的营业利益或其他可得利益；第四，因瑕疵所导致的产品本身的毁损或灭失；第五，因瑕疵而导致给付受领人对第三人应负的契约不履行的损害赔偿责任。[29]至于可赔偿损失与纯粹经济损失之间的区别，目前主要是通过纯粹经济损失的四个明显特征即财产性、无形性、独立性和直接性来界定的，但这四个标准都没有严格的操作意义。[30] 本文作者以为，纯粹经济损失概念的提出，自有其特定的背景，就产品责任赔偿范围而言，受害人因缺陷产品所遭受的其他重大损失应予赔偿，至少在解释论上是没有问题的。在赔偿范围的确定多少带有一定技术性的前提下，我们还不如搁置 受害人因此所遭受的其他重大损失是否属于纯粹经济损失范畴的争论，而去从技术上解决其他重大损失的范围问题。目前，对于其他重大损失的确定，以下两点应无疑义：第一，受害人应当证明其重大损失的客观确定性；第二，重大损失的赔偿要受到因果关系的限制，因果关系具有划定赔偿范围的作用。三、惩罚性赔偿：以《侵权责任法》第47条为分析对象 惩罚性赔偿指的是当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时, 原告可以获得的除实际损害赔偿金之外的损害赔偿，[31]其主要目的在于惩罚不法行为人，并遏制不法行为人与社会其他成员在将来实施类似行为。惩罚性赔偿制度是一把双刃剑，其在具有惩罚报复功能、遏制威慑功能、补偿安抚功能、鼓励交易功能以及私人执法功能的同时，也存在着混淆公私法界限、鼓励贪利思想、损害赔偿金数额难以把握、影响经济发展等等消极作用。我国大胆引进该制度，先后在《消费者权益保护法》、[32]《食品安全法》、[33]《侵权责任法》等多部法律中规定了惩罚性赔偿制度。在产品责任领域适用惩罚性赔偿制度，有利于遏制不法行为，促进经济发展。因为社会不能直接使生产者在计算成本和费用时考虑他人的生命、健康,而借助惩罚性赔偿制度，加大其违法成本，能够迫使生产者谨慎对待他人权益，提高产品质量，避免将危险有害产品投入市场。[34]（一）惩罚性赔偿的适用条件 《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《侵权责任法》中均规定了惩罚性赔偿，各有其适用条件。在解释上，三者之间并不发生适用上的冲突。例如，食品产品责任领域的惩罚性赔偿适用《食品安全法》，消费领域的惩罚性赔偿适用《消费者权益保护法》。但是，就消费领域中的产品责任而言，可能同时符合《消费者权益保护法》和《侵权责任法》中惩罚性赔偿的适用条件，此时，受害人自有选择适用的权利。 《侵权责任法》第47条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。由此可见，产品责任中适用惩罚性赔偿的适用应当符合以下条件：第一，侵权人具有主观故意，即明知是缺陷产品仍然生产或者销售；第二，要有损害事实，即造成他人死亡或者健康的严重损害，仅造成财产损害的，不予适用；第三，要有因果关系，即被侵权人的死亡或者健康严重受损害是因为侵权人生产或者销售的缺陷产品造成的。[35]这里，尚有疑问的是，这里的明知是指知道或者应当知道还是仅指知道？ 对此，基于惩罚性赔偿制度本身所具有的惩诫功能，其构成可以参照刑法上犯罪构成中主观故意要件中的明知。在刑法学界，明知也是一个充满争议的话题，主要有以下几种观点：第一，确定说。认为明知就是行为人明白知道，在法律含义上只表现为行为人的确定性认识，不确定的认识不能视为明知；[36]第二，可能说。认为刑法典中规定的明知不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪行为，只要有这种认识的可能性就足以成立明知；[37]第三，知道和应当知道说。明知要根据各个条文规定的具体内容和审判实践经验来确定，有的是知道，有的是知道或者应当知道；[38]第四，双重理解说。认为明知包含两个方面，一个方面是必定知道，另一个方面是可能知道。[39]对此，主流学说认为，知道，是指确知，即有证据证明的知道，而应当知道往往使人产生这样一种认识，即在应当知道的前提下，行为人的主观心理状态是过失。[40] 明知是一种现实的认识，不是潜在的认识，即明知，是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实存在，否则便混淆了故意与过失。 民法学界有学者认为，明知，即明确地知道。[41]本文作者赞同这种观点。 明知不应当包括应当知道。应当知道与事实上不知道是如影随形的，事实上不知道是不可能成为故意的心理状态的。 不过，应当注意的是，明知是一个人的心理过程，是当事人的主观状况，人们内在的主观世界是无法直接加以认证的，除非其自己承认。对此，我们只有通过主要是依据客观实际情况予以推定。推定是指司法主体在执法过程中,依据逻辑或司法经验，以案件基础事实为前提,推导和论证待证事实的法律判断过程。明知的推定必须具备严格的要件才能成立。这些要件包括:第一，主观明知无法证明或难以证明,只能借助于客观情况来推定；第二，客观情况已经得到证明；第三，客观情况与主观明知之间存在着高度的相关性；第四，行为人没有提出抗辩理由或者抗辩理由不成立。[42]（二） 惩罚性赔偿的适用限制赔偿金额的确定 惩罚性赔偿金额的确定是该制度适用过程中争议最多的一个问题，反对者之所以对惩罚性赔偿制度的实施大加批评，其中最关键的原因也在于惩罚性赔偿金数额的确定标准太过模糊，缺乏一个明确的标准，使得该制度存在不可预测性。对此，学说上提出了不同的意见。 就确定惩罚性赔偿金额的考量因素而言，大抵可分为三类：惩罚性因素，这是最主要考虑的因素；遏制性因素，亦是重要考虑因素；以及诉讼补偿与激励因素。[43]国内也有学者指出，在确定惩罚性赔偿具体数额时，可以参考如下因素：被告过错行为的性质及被告的主观状态；该行为对原告和其他人造成的影响；补偿性赔偿的数额；被告因为其行为已经或将要支付的任何罚款、罚金等；该赔偿数额能否有效地起到威慑作用；被告的经济状况；对照由该行为引起行政或刑事处罚的数额等。[44]我国《侵权责任法》中规定被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，这里的相应，主要指被侵权人要求的惩罚赔偿金的数额应当与侵权人的恶意相当，应当与侵权人造成的损害后果相当，与对侵权人的威慑相当，具体赔偿数额由人民法院根据个案具体判定。[45] 就确定惩罚性赔偿金额的具体措施而言，大抵有以下两种：第一，确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系，即比例性原则。也就是说，惩罚性赔偿的数额应当与补偿性赔偿数额之间保持某种合理的比例关系，前者不应比后者高出太多。第二，对惩罚性赔偿的最高数额作出限制。具体而言，又主要有如下几种做法：一是以补偿性赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍；二是直接规定具体的最高数额；三是在规定不得超过惩罚性赔偿金最高额的同时，也规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍。[46]但这两种措施均存局限：就比例性原则而言，由于惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度的目的不同，在确定具体金额时的考量因素也不同，前者主要考虑加害人在主观上的非难性，后者主要衡量受害人的实际损失，以后者赔偿金额来决定前者数额是不合理的。同时，加害人恶性轻微的不法行为可能造成巨大实际损失，反之，恶性重大的行为，也可能仅造成轻微实际损害，此种情况下，仅仅以比例性原则来确定惩罚性赔偿金额难以实现其惩罚、遏制不法行为以及鼓励私人执法之功效。就最高限额而言，惩罚性赔偿金既有最高限额，加害人因此可以计算损害成本，而通过公司预算、转嫁给消费者或购买保险等方式，消除惩罚性赔偿可能造成的损害，由此，对该加害人而言，并没有受到任何损失，亦不能达到惩罚、遏制的目的。[47]《侵权责任法》最后没有采取这两种措施来限制惩罚性赔偿，而是规定被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，由法官斟酌个案情事具体判断，通过制裁来遏制和预防不法行为。正如一些经济分析学家指出的:惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少，如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为;相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。四、结 语 产品责任的损害赔偿范围问题还很多，诸如缺陷产品导致他人人身权益受损时的财产损害和精神损害的赔偿范围等等。限于篇幅，本文未将其纳入讨论范围，留待以后专文探讨。同时，应注意的是，本文仅是解释论上的分析，尚不涉及立法论的问题。实际上，本文作者认为，产品责任的损害赔偿范围的确定虽然应参照国际发展趋势，但基于企业发展及社会成本的考量，实有限制的必要。注释: [1]关于生产者与销售者之间的关系，参见高圣平：《论产品责任的责任主体与归责事由》，载《政治与法律》2010年第5期。 [2]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第192页。 [3]虽然论者多在纯粹经济损失中讨论产品自身损失问题，但产品自身损失是否属于纯粹经济损失仍存疑问。此外，基于《产品质量法》和《侵权责任法》的规定，本文将产品自身损失单列出来加以讨论。 [4]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第8册)》，北京大学出版社2009年版，第189页。 [5]参见台湾高等法院2006年度上易字1154号判决之要旨。 [6]我国《合同法》并未建立独立的瑕疵担保责任制度，对瑕疵履行适用统一的违约责任制度，亦即在违约之诉之外，并无独立的瑕疵担保之诉。参见王利明：《合同法研究(第一卷)》，中国人民大学出版社2003年版，第403页。 [7]参见美国法律研究院：《美国侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第49页。 [8]《民法通则》第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。 [9]梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》，载《法学研究》1990年第5期。 [10]参见韩世远：《合同法总论(第二版)》，法律出版社2008年版，第638-639页。 [11] 参见王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合》，载氏著：《民商法研究（第5辑）》，法律出版社2001版，第501页。 [12]参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第360-361页。 [13]参见吴军成：《浅析产品责任性质的重新界定》，载《北方经贸》2005年第6期。 [14]参见全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第175页。 [15]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第542页。 [16]详细区别参见崔建远主编：《合同法(第四版)》，法律出版社2007年版，第299页以下。 [17]从《产品质量法》第44条的位置和内容来看，其第1款是关于侵害他人人身权益时财产损害的赔偿范围，第2款当然不包括此部分财产损害。 [18]全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家技术监督局政法宣教司：《中华人民共和国产品质量法实用问答》，工商出版社2000年版，第135页。 [19] 《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 [20]全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《中华人民共和国产品质量法实用讲话及疑难问题解答》，中国言实出版社2000年版，第90页。 [21] 国家质量技术监督局政策法规宣传教育司：《最新产品质量法解析与适用》，中国计量出版社2000年版，第207页。 [22]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第5册)》，北京大学出版社2009年版，第161页。 [23]参见我国台湾地区民法第216条第2款；另参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第229页。 [24]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第75页。 [25] Robbey Bemstein,Economic Loss,Sweet Maxwell Limited,2nd ed,1998,p2. [26] Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss, Kluwer Law International Ltd ,1996, p188. [27]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第75-76页。 [28]纯粹经济损失是近年来学界讨论至为热烈的一大问题，重要文献包括王泽鉴：纯粹经济损失与侵权行为法的发展，载氏著《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第295页以下；〔意〕毛罗布萨尼、〔美〕弗农瓦伦丁帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2003年版；李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版；张新宝、李倩：《纯粹经济损失赔偿规则：理论实践及立法选择》，载《法学论坛》2009年第1期；葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期；梅夏英：《侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制》，载《中州学刊》2009年第4期；朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式》，载《当代法学》2006年第5期；张平华：《英美产品责任法上的纯粹经济损失规则》，载《中外法学》2009年第5期。 [29]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第8册)》，北京大学出版社2009年版，第186页。 [30]详细分析参见梅夏英：《侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制》，载《中州学刊》2009年第4期。 [31] 参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第3期。 [32] 《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 [33] 《食品安全法》第96条第2款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 [34] 参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第3期；杨立新：《对我国侵权责任法规定惩罚性赔偿金制裁恶意产品侵权行为的探讨》，载《中州学刊》2009年第2期。 [35] 参见全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第188-189页。 [36]曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997版，第174页。 [37]钊作俊：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期。 [38]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第261页。 [39]参见张先科、应金鑫：《论刑法中的明知》，载《法律适用》2009年第6期。 [40]陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提----为一个司法解释辩护》，载《法律科学》2003年第6期。 [41]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第340页。 [42]参见赵素萍、赵飞：《论明知的推定》，载《西华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。 [43] 参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，第124-125页。 [44] 参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期。 [45] 参见全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第189页。 [46] 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。 [47] 参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第244-247页。

因产品存在缺陷致人损害，生产者或销售者应当承担侵权责任。[1]缺陷产品所致损害有财产损害和非财产损害之分，其中，财产损害是指因侵害权利人财产或人身权益而造成受害人经济上的损失；非财产损害是指因侵害权利人的财产或人身权益而造成受害人财产损害以外的损害。[2]对于这些损害的赔偿问题，《侵权责任法》和《产品质量法》中均作了相应规定，其中《侵权责任法》关于损害赔偿范围的一般规定自有适用空间。但由于两法之间关于损害赔偿范围的规定并不一致，在解释上如何适用，即存疑问，诸如产品自身损失或纯粹经济损失[3]是否属于赔偿范围？产品责任中的惩罚性赔偿的适用条件和标准如何确定?均值研究。本文拟就这些问题一陈管见，以求教于同仁。一、产品自身损失的赔偿：以《产品责任法》第41条和《侵权责任法》第41条的对比分析为中心 在比较法上，就产品自身损失是否属于产品责任损害赔偿范围，美国法院多采否定态度；欧共体产品责任指令和欧共体各成员国的产品责任法也不将产品自身损害包括在产品责任赔偿范围之内；日本制造物责任法亦将制造物仅自身受伤害之情形排除在外。由此可见，产品责任的保护对象不包括产品自身损害，是确立产品责任损害赔偿范围的基本原则。[4]在理论上，产品责任系侵权责任，其规范目的在于保护受害人之健康与安全保障，而产品自身的损害赔偿与受害人之健康安全保障并无直接关系，因此，不属于侵权法的保护范围。[5]产品本身的损害，依合同法上物的瑕疵担保责任或违约责任规定[6]保护即可，没有必要纳入产品责任损害赔偿范围，以免导致民法体系之紊乱。确保产品的价值和品质，是合同明示或默示担保的范围，而产品责任法的目的，并非用来削弱合同法的规范功能，而是保护人身和其他财产不受侵害。[7]我国学者也认为，《民法通则》第122条[8]关于财产损害，应指因缺陷产品造成消费者其他财产的损害。缺陷产品本身的损害，及因缺陷产品本身损害造成受害人可得利益的损失，不包括在本条所谓损害概念之中，理由是缺陷本身的损害及因此所受可得利益损失，应依合同法的规定处理，其是否赔偿，应视违约情节及合同规定约定。[9] 也许正是在这些立法例和主流学说的影响下，我国《产品责任法》第41条第1款规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任，明确将产品自身损失排除于产品责任的赔偿范围之外。但这一规定面临着难以逃避的司法困境。出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可依《合同法》第111条要求承担违约责任(《合同法》第155条参照)；标的物不符合质量要求，依其情形构成缺陷者(《产品质量法》第46条参照)，因缺陷产品造成他人损害的，生产者或销售者承担产品责任。因而，在买受人以出卖人(销售者)为诉求对象的场合，可以构成责任竞合。[10]我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在解释上，当事人在责任竞合的情形之下不得同时主张两个请求权。如受害人依《产品质量法》第41-43条主张产品责任，则丧失就产品自身损失的赔偿请求权；如受害人依《合同法》第155条、第111条主张违约责任，则受到两方面的限制：一则受害人非买受人时，其与出卖人之间并无合同关系，无法主张违约责任；二则作为买受人的受害人如向生产者主张违约责任，生产者提出非合同当事人抗辩，如何解决？无论主张哪种请求权，受害人所遭受的全部损害不能得到完全补偿。[11]如此看来，继受了他国立法和学说的《产品质量法》第41条即颇值考量。 基于司法实践存在的问题，学者提出了以下解决办法：一是依据完全赔偿规则，允许受害人同时提起两种请求权，排斥责任竞合规则的适用；二是受害人依法只有一种请求权，但可以适当地增加赔偿额；三是受害人基于行使一个请求权之后，适用惩罚性赔偿。[12]还有学者认为应借鉴德国的积极侵害债权理论，认定销售者违反了约定的瑕疵担保义务，但基于缺陷产品造成的人身、财产损害与双方合同关系存在关联性，允许受害人依据积极侵害债权原理就履行利益的损失、固有利益即人身方面因加害给付遭受的损失提起多重赔偿请求。司法实践中，法官一般会行使自由裁量权，如在对销售者提起的合同之诉中，法官基于公平原则和偿付能力的考虑，依据合同责任的追诉原理，把生产者列为第三人要求其共同承担赔偿责任。[13] 在《侵权责任法》立法过程中，就产品责任的损害赔偿范围是否包括产品自身的损失，一直存在着争论，但最终《侵权责任法》从保护用户、消费者的角度出发，改变了《产品质量法》的主张，于第41条明确规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担赔偿责任，删除了《产品质量法》第41条中 缺陷产品以外的其他财产的限定。也就是说，《侵权责任法》第41条所称的他人损害中的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害。[14]《侵权责任法》自2010年7月1日生效时起，《产品质量法》第41条的规定即应失却效力。至此，困扰司法实践的产品自身损失的赔偿问题即可得以解决。 本文作者认为，《侵权责任法》的这一规定至少有以下意义： 第一，降低了维权成本，节约了司法资源。即使是认为因缺陷产品致人损害所生的就产品本身损失的违约损害赔偿请求权与就其他财产损害的产品责任损害赔偿请求权不发生竞合，[15]从而不适用《合同法》第122条限制当事人选择权的规定，但是，本可以在一个诉讼中解决的问题，为何要通过两个诉讼？制度设计的本身应为便捷纠纷的解决提供一条可选择的路径，无论是受害人提起违约之诉，还是提起侵权之诉，均应在一个诉讼中解决全部民事赔偿问题。 第二，避免了违约与侵权严格区分之所可能出现的弊端。违约责任与侵权责任自是泾渭分明，[16]但就缺陷产品致人损害而言，违约责任与侵权责任均采严格责任，两者之间的严格区分意义不大，可能存在的唯一区别是由制度设计本身所造成的赔偿范围的不同。单就产品自身损失而言，统一违约赔偿与侵权赔偿的范围深具意义。二、纯粹经济损失：基于《产品质量法》第44条第2款的解释论 依《侵权责任法》第五章产品责任的体系位置，《侵权责任法》第二章所定侵权责任方式及赔偿范围的规定对于产品责任损害赔偿自有适用空间，例如，《侵权责任法》第19条关于侵害他人财产时财产损失的确定标准、第20条关于侵害他人人身权益时财产损失的确定标准均具有适用可能性。但就产品责任的赔偿范围而言，《产品质量法》有特别规定，此时，在《侵权责任法》与《产品质量法》之间如何适用法律，不无疑问。 就缺陷产品侵害他人财产的损害赔偿而言，《侵权责任法》第19条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《产品质量法》第44条第2款规定：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。[17]两者之间是何种关系?《产品质量法》的规定是否属于特别规定? 两相比较，《产品质量法》第44条第2款前段所定恢复原状是产品责任的责任方式之一(对此，《侵权责任法》第15条已作明定)；折价赔偿是指侵害人对其致害的财产不愿意或无法恢复原状时，应按该财产现价价格折算成货币进行赔偿，[18]《侵权责任法》第19条即为折价赔偿的计算标准。但《产品质量法》第44条第2款后段规定：受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。对此，《侵权责任法》第19条未作规定，仅在第15条责任方式中有赔偿损失的规定。 相比《侵权责任法》而言，《产品质量法》关于产品责任的规定是特别法；相比《产品质量法》而言，《侵权责任法》为新法。依我国《立法法》第83条的规定，[19]在特别法优于一般法的规则之下，应当优先适用《产品质量法》这一特别法；但在新法优于旧法的规则之下，应当优先适用《侵权责任法》这一新法。如此，即陷入法律适用的困境，好在《侵权责任法》本身即解决了这一问题。《侵权责任法》第5条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。由此可见，如果《侵权责任法》与其他法律就不同事项分别作出规定，则依特别法优于一般法的法适用规则，适用其他法律；如果《侵权责任法》与其他法律就同一事项均作了规定，则依新法优于旧法的法适用规则，适用《侵权责任法》。就产品责任财产损害赔偿范围中受害人因此遭受的其他重大损失，《侵权责任法》产品责任章中未作明文规定，仅在第二章第15条规定了赔偿损失这种责任方式。在解释上，《产品责任法》第44条第2款应属《侵权责任法》第15条的特别规定，自应属于其他法律对侵权责任另有特别规定的情形，应优先予以适用。 但《产品质量法》第44条第2款关于产品责任损害赔偿范围中的受害人因此遭受的其他重大损失应当如何解释适用，不无疑问。依参与立法者的权威解释，对于受害人因此遭受其他重大损失，包括间接损失，即受害人可得的利益损失。[20]例如，展馆营业厅中的电视机因存在缺陷发生爆炸，并引起火灾烧毁了用具和建筑物，即为受害人的直接财产损害，电视机的生产者应当恢复用具和建筑物的原状或者折价赔偿。由于建筑物的损毁造成餐馆停业，正常营业本可以得到的利润丧失了，即受害人因电视机存在缺陷造成的其他重大损失，电视机的生产者也应对此给予赔偿。[21]这在一定程度上符合损害赔偿法上的完全赔偿规则。 在完全赔偿规则之下，可以获得赔偿的损害包括所受损害和所失利益。所受损害，也称积极的损害，是指因损害原因事实的发生，致使现存财产的减少；所失利益，也称消极的损害，是指因损害原因事实的发生，致使应增加而没有增加的利益。[22]所失利益包括两类：一是依据通常情形可以预期的利益。它是指按照事物的自然趋势，本来可以取得，但因为损害原因事实却没有取得的利益；二是依据特别的情事而可以预期的利益。它是指依据通常情形未必能够取得的利益，但因为存在特殊的情况而可能取得，却因损害原因事实而没有取得的利益。[23]受害人因此遭受的其他重大损失大抵属于所失利益。 行文至此，我们无法回避在学界渐受重视的纯粹经济损失问题。纯粹经济损失，是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。[24] Robbey Bernstein认为：纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失。[25]该定义被认为是比较经典的定义。在侵权责任法上，纯粹经济损失是一个新的和重要的领域，并被视为侵权责任法体系中的真正的难点。[26]一般认为，纯粹经济损失原则上是不能获得补偿的，但在例外情况下，从保护受害人的需要出发有必要对纯粹经济损失予以保护，且因果关系具有相当性或可预见性时，应当对纯粹经济损失进行补救。[27] 这里，需要厘清的是，纯粹经济损失究竟包括哪些范围?[28]前述受害人因此所遭受的其他重大损失是否属于纯粹经济损失？通说认为，纯粹经济损失的样态有如下五种：第一，因瑕疵所减少的价值；第二，因瑕疵修缮而支出的费用；第三，因瑕疵而丧失的营业利益或其他可得利益；第四，因瑕疵所导致的产品本身的毁损或灭失；第五，因瑕疵而导致给付受领人对第三人应负的契约不履行的损害赔偿责任。[29]至于可赔偿损失与纯粹经济损失之间的区别，目前主要是通过纯粹经济损失的四个明显特征即财产性、无形性、独立性和直接性来界定的，但这四个标准都没有严格的操作意义。[30] 本文作者以为，纯粹经济损失概念的提出，自有其特定的背景，就产品责任赔偿范围而言，受害人因缺陷产品所遭受的其他重大损失应予赔偿，至少在解释论上是没有问题的。在赔偿范围的确定多少带有一定技术性的前提下，我们还不如搁置 受害人因此所遭受的其他重大损失是否属于纯粹经济损失范畴的争论，而去从技术上解决其他重大损失的范围问题。目前，对于其他重大损失的确定，以下两点应无疑义：第一，受害人应当证明其重大损失的客观确定性；第二，重大损失的赔偿要受到因果关系的限制，因果关系具有划定赔偿范围的作用。三、惩罚性赔偿：以《侵权责任法》第47条为分析对象 惩罚性赔偿指的是当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时, 原告可以获得的除实际损害赔偿金之外的损害赔偿，[31]其主要目的在于惩罚不法行为人，并遏制不法行为人与社会其他成员在将来实施类似行为。惩罚性赔偿制度是一把双刃剑，其在具有惩罚报复功能、遏制威慑功能、补偿安抚功能、鼓励交易功能以及私人执法功能的同时，也存在着混淆公私法界限、鼓励贪利思想、损害赔偿金数额难以把握、影响经济发展等等消极作用。我国大胆引进该制度，先后在《消费者权益保护法》、[32]《食品安全法》、[33]《侵权责任法》等多部法律中规定了惩罚性赔偿制度。在产品责任领域适用惩罚性赔偿制度，有利于遏制不法行为，促进经济发展。因为社会不能直接使生产者在计算成本和费用时考虑他人的生命、健康,而借助惩罚性赔偿制度，加大其违法成本，能够迫使生产者谨慎对待他人权益，提高产品质量，避免将危险有害产品投入市场。[34] （一）惩罚性赔偿的适用条件 《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《侵权责任法》中均规定了惩罚性赔偿，各有其适用条件。在解释上，三者之间并不发生适用上的冲突。例如，食品产品责任领域的惩罚性赔偿适用《食品安全法》，消费领域的惩罚性赔偿适用《消费者权益保护法》。但是，就消费领域中的产品责任而言，可能同时符合《消费者权益保护法》和《侵权责任法》中惩罚性赔偿的适用条件，此时，受害人自有选择适用的权利。 《侵权责任法》第47条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。由此可见，产品责任中适用惩罚性赔偿的适用应当符合以下条件：第一，侵权人具有主观故意，即明知是缺陷产品仍然生产或者销售；第二，要有损害事实，即造成他人死亡或者健康的严重损害，仅造成财产损害的，不予适用；第三，要有因果关系，即被侵权人的死亡或者健康严重受损害是因为侵权人生产或者销售的缺陷产品造成的。[35]这里，尚有疑问的是，这里的明知是指知道或者应当知道还是仅指知道？ 对此，基于惩罚性赔偿制度本身所具有的惩诫功能，其构成可以参照刑法上犯罪构成中主观故意要件中的明知。在刑法学界，明知也是一个充满争议的话题，主要有以下几种观点：第一，确定说。认为明知就是行为人明白知道，在法律含义上只表现为行为人的确定性认识，不确定的认识不能视为明知；[36]第二，可能说。认为刑法典中规定的明知不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪行为，只要有这种认识的可能性就足以成立明知；[37]第三，知道和应当知道说。明知要根据各个条文规定的具体内容和审判实践经验来确定，有的是知道，有的是知道或者应当知道；[38]第四，双重理解说。认为明知包含两个方面，一个方面是必定知道，另一个方面是可能知道。[39]对此，主流学说认为，知道，是指确知，即有证据证明的知道，而应当知道往往使人产生这样一种认识，即在应当知道的前提下，行为人的主观心理状态是过失。[40] 明知是一种现实的认识，不是潜在的认识，即明知，是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实存在，否则便混淆了故意与过失。 民法学界有学者认为，明知，即明确地知道。[41]本文作者赞同这种观点。 明知不应当包括应当知道。应当知道与事实上不知道是如影随形的，事实上不知道是不可能成为故意的心理状态的。 不过，应当注意的是，明知是一个人的心理过程，是当事人的主观状况，人们内在的主观世界是无法直接加以认证的，除非其自己承认。对此，我们只有通过主要是依据客观实际情况予以推定。推定是指司法主体在执法过程中,依据逻辑或司法经验，以案件基础事实为前提,推导和论证待证事实的法律判断过程。明知的推定必须具备严格的要件才能成立。这些要件包括:第一，主观明知无法证明或难以证明,只能借助于客观情况来推定；第二，客观情况已经得到证明；第三，客观情况与主观明知之间存在着高度的相关性；第四，行为人没有提出抗辩理由或者抗辩理由不成立。[42] （二） 惩罚性赔偿的适用限制赔偿金额的确定 惩罚性赔偿金额的确定是该制度适用过程中争议最多的一个问题，反对者之所以对惩罚性赔偿制度的实施大加批评，其中最关键的原因也在于惩罚性赔偿金数额的确定标准太过模糊，缺乏一个明确的标准，使得该制度存在不可预测性。对此，学说上提出了不同的意见。 就确定惩罚性赔偿金额的考量因素而言，大抵可分为三类：惩罚性因素，这是最主要考虑的因素；遏制性因素，亦是重要考虑因素；以及诉讼补偿与激励因素。[43]国内也有学者指出，在确定惩罚性赔偿具体数额时，可以参考如下因素：被告过错行为的性质及被告的主观状态；该行为对原告和其他人造成的影响；补偿性赔偿的数额；被告因为其行为已经或将要支付的任何罚款、罚金等；该赔偿数额能否有效地起到威慑作用；被告的经济状况；对照由该行为引起行政或刑事处罚的数额等。[44]我国《侵权责任法》中规定被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，这里的相应，主要指被侵权人要求的惩罚赔偿金的数额应当与侵权人的恶意相当，应当与侵权人造成的损害后果相当，与对侵权人的威慑相当，具体赔偿数额由人民法院根据个案具体判定。[45] 就确定惩罚性赔偿金额的具体措施而言，大抵有以下两种：第一，确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系，即比例性原则。也就是说，惩罚性赔偿的数额应当与补偿性赔偿数额之间保持某种合理的比例关系，前者不应比后者高出太多。第二，对惩罚性赔偿的最高数额作出限制。具体而言，又主要有如下几种做法：一是以补偿性赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍；二是直接规定具体的最高数额；三是在规定不得超过惩罚性赔偿金最高额的同时，也规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍。[46]但这两种措施均存局限：就比例性原则而言，由于惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度的目的不同，在确定具体金额时的考量因素也不同，前者主要考虑加害人在主观上的非难性，后者主要衡量受害人的实际损失，以后者赔偿金额来决定前者数额是不合理的。同时，加害人恶性轻微的不法行为可能造成巨大实际损失，反之，恶性重大的行为，也可能仅造成轻微实际损害，此种情况下，仅仅以比例性原则来确定惩罚性赔偿金额难以实现其惩罚、遏制不法行为以及鼓励私人执法之功效。就最高限额而言，惩罚性赔偿金既有最高限额，加害人因此可以计算损害成本，而通过公司预算、转嫁给消费者或购买保险等方式，消除惩罚性赔偿可能造成的损害，由此，对该加害人而言，并没有受到任何损失，亦不能达到惩罚、遏制的目的。[47]《侵权责任法》最后没有采取这两种措施来限制惩罚性赔偿，而是规定被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，由法官斟酌个案情事具体判断，通过制裁来遏制和预防不法行为。正如一些经济分析学家指出的:惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少，如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为;相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。四、结 语 产品责任的损害赔偿范围问题还很多，诸如缺陷产品导致他人人身权益受损时的财产损害和精神损害的赔偿范围等等。限于篇幅，本文未将其纳入讨论范围，留待以后专文探讨。同时，应注意的是，本文仅是解释论上的分析，尚不涉及立法论的问题。实际上，本文作者认为，产品责任的损害赔偿范围的确定虽然应参照国际发展趋势，但基于企业发展及社会成本的考量，实有限制的必要。 注释: [1]关于生产者与销售者之间的关系，参见高圣平：《论产品责任的责任主体与归责事由》，载《政治与法律》2010年第5期。 [2]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第192页。 [3]虽然论者多在纯粹经济损失中讨论产品自身损失问题，但产品自身损失是否属于纯粹经济损失仍存疑问。此外，基于《产品质量法》和《侵权责任法》的规定，本文将产品自身损失单列出来加以讨论。 [4]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第8册)》，北京大学出版社2009年版，第189页。 [5]参见台湾高等法院2006年度上易字1154号判决之要旨。 [6]我国《合同法》并未建立独立的瑕疵担保责任制度，对瑕疵履行适用统一的违约责任制度，亦即在违约之诉之外，并无独立的瑕疵担保之诉。参见王利明：《合同法研究(第一卷)》，中国人民大学出版社2003年版，第403页。 [7]参见美国法律研究院：《美国侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第49页。 [8]《民法通则》第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。 [9]梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》，载《法学研究》1990年第5期。 [10]参见韩世远：《合同法总论(第二版)》，法律出版社2008年版，第638-639页。 [11] 参见王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合》，载氏著：《民商法研究（第5辑）》，法律出版社2001版，第501页。 [12]参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第360-361页。 [13]参见吴军成：《浅析产品责任性质的重新界定》，载《北方经贸》2005年第6期。 [14]参见全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第175页。 [15]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第542页。 [16]详细区别参见崔建远主编：《合同法(第四版)》，法律出版社2007年版，第299页以下。 [17]从《产品质量法》第44条的位置和内容来看，其第1款是关于侵害他人人身权益时财产损害的赔偿范围，第2款当然不包括此部分财产损害。 [18]全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家技术监督局政法宣教司：《中华人民共和国产品质量法实用问答》，工商出版社2000年版，第135页。 [19] 《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 [20]全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《中华人民共和国产品质量法实用讲话及疑难问题解答》，中国言实出版社2000年版，第90页。 [21] 国家质量技术监督局政策法规宣传教育司：《最新产品质量法解析与适用》，中国计量出版社2000年版，第207页。 [22]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第5册)》，北京大学出版社2009年版，第161页。 [23]参见我国台湾地区民法第216条第2款；另参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第229页。 [24]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第75页。 [25] Robbey Bemstein,Economic Loss,Sweet Maxwell Limited,2nd ed,1998,p2. [26] Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss, Kluwer Law International Ltd ,1996, p188. [27]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第75-76页。 [28]纯粹经济损失是近年来学界讨论至为热烈的一大问题，重要文献包括王泽鉴：纯粹经济损失与侵权行为法的发展，载氏著《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第295页以下；〔意〕毛罗布萨尼、〔美〕弗农瓦伦丁帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2003年版；李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版；张新宝、李倩：《纯粹经济损失赔偿规则：理论实践及立法选择》，载《法学论坛》2009年第1期；葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期；梅夏英：《侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制》，载《中州学刊》2009年第4期；朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式》，载《当代法学》2006年第5期；张平华：《英美产品责任法上的纯粹经济损失规则》，载《中外法学》2009年第5期。 [29]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第8册)》，北京大学出版社2009年版，第186页。 [30]详细分析参见梅夏英：《侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制》，载《中州学刊》2009年第4期。 [31] 参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第3期。 [32] 《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 [33] 《食品安全法》第96条第2款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 [34] 参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第3期；杨立新：《对我国侵权责任法规定惩罚性赔偿金制裁恶意产品侵权行为的探讨》，载《中州学刊》2009年第2期。 [35] 参见全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第188-189页。 [36]曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997版，第174页。 [37]钊作俊：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期。 [38]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第261页。 [39]参见张先科、应金鑫：《论刑法中的明知》，载《法律适用》2009年第6期。 [40]陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提----为一个司法解释辩护》，载《法律科学》2003年第6期。 [41]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第340页。 [42]参见赵素萍、赵飞：《论明知的推定》，载《西华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。 [43] 参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，第124-125页。 [44] 参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期。 [45] 参见全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第189页。 [46] 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。 [47] 参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第244-247页。