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一、涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷概述
  中国经济的迅速发展表现出强烈的城市化渴求,伴随着大规模的城市扩张和旧城区改造,上海各处房屋动拆迁项目日益增多。对上海居民来说,房屋动拆迁是一件受益的事情,不仅居住环境得到极大改善——老房换新房,小房换大房,还可以拥有一笔数目不菲的动迁安置补偿费用。然而如何分割该项费用的矛盾也随之突显出来。且基于历史原因,当下动拆迁的房屋多是计划经济时期的公有住房,当时的承租人现已多是老年人,因此公有房屋动拆迁安置补偿分割的纠纷成为涉老案件的主要组成部分之一。

  (一)明确涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷涉及的法律概念
  涉老案件中的动拆迁房屋多是公房。(1)何谓“公房”?指国家福利分配、调配或国家认可的其他原因而取得的公有房屋,在住宅未出售之前,住宅的产权归国家所有,包括直管公房、系统公房等。(2)何谓“承租人”?租用公房凭证所中所载明的人即是房屋承租人,随着时间的推移,计划经济时期的公房承租人现在多已是耄耋老人。(3)何谓“同住人”?是指在拆迁许可证核发之日,在被拆迁居住房屋处有本市常住户口,已实际居住一年以上,且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。他处虽有住房但居住困难的情况,是指在他处房屋内人均居住面积不足法定最低标准的情况。这里所指的他处房屋的性质,仅限于福利性质取得的房屋,包括原承租的公有住房、计划经济下分配的福利房、自己部分出资的福利房,房款的一半以上系用单位的补贴所购买的商品房,公房被拆迁后所得的安置房(包括自己少部分出资的产权安置房),以及按公房出售政策购买的产权房等。(4)何谓“应安置人口”?即根据《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》所认定的拆迁房屋内应当给予安置的人员。(5)何谓“动拆迁安置”?实践中,有“数砖头”或者“数人头”的安置方式,即按照面积补偿或者按照人口补偿,一般来说,面积大的选择按面积补偿,人口多的选择按照人口补偿。安置补偿的形式包括就地房屋安置、异地房屋安置和货币化安置等形式。按照人口货币化补偿的,每个人口在补偿款当中有属于自己的份额,自然有权利要求依法分割动迁款。
  (二)认清涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷背后的法律关系
  涉老房屋动迁安置补偿款分割案件,其实质是《物权法》中规定的共有法律关系,即承租人和同住人共同享有动拆迁安置补偿(包括安置房屋或货币安置款)的所有权。公房的动拆迁安置补偿是对承租人和同住人居住权利的补偿,承租人和同住人在动迁款分割中的地位基本是等同的。承租人作为被拆迁户房屋居住权代表,按照法律规定与动拆迁单位签订《房屋动拆迁安置协议》,需要特别指出,承租人代表同住人签订协议的权利并不意味着同住人对取得安置房屋的产权或货币安置款份额权利的丧失,承租人更不具有高于同住人的特权,并不能依其意愿随意划分安置补偿。
  在分割家庭共有的拆迁补偿款或房屋时,原来有协议的按协议处理;没有协议的,应本着互谅互让的精神协商处理。协商不成的,承租人和同住人或者按规定属于应安置人口的,都有权利向法院主张对动迁安置补偿进行分割。法院在调处该类纠纷还需考虑共有人对共有财产的贡献大小及共有人生产、生活的实际需要,对病、残者等特别是作为承租人的老年人,其作为租赁户内尽主要承租义务且又年老体弱,在分割共有财产时,应当予以适当照顾。
  二、涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷的调解处理原则
  处理涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷,其核心问题集中体现在:一是如何认定可分割安置补偿的人员?二是如何分割该项安置补偿,特别是在分割过程中如何给予老年人特殊的司法保护?因此面对该类纠纷,调解中应当针对上述两个方面把握以下调处原则。
  (一)认定可参与分割安置补偿人员的原则
  一般来说,分割安置补偿的人员包括承租人、共同居住人或者按规定应安置人员。实践中对动拆迁补偿款分割人员的核定存在两种形式,一种形式是动拆迁单位和被拆迁人(以户为单位)签定的《房屋动拆迁安置协议》中附有安置人员名单,那么除非该条款被法院宣告无效外,一般都按该协议分割补偿款;另一种形式是在《房屋动拆迁安置协议》中并无相关条款,但动拆迁单位在动迁之初以户为单位制定的“两定表”(即核定人员表、核定面积表)中有相关记载的,在调处该类纠纷时一般以该表中相关内容为参考,依据当事人提出的合法合理主张,本着优先保障老年人利益的原则确定安置补偿人员进而调处该类涉老纠纷。
  在认定动拆迁安置补偿人员时,还要依个案的具体情况具体对待:(1)在公房内居住的未成年人能否认定为同住人?通常情况下,对在公房内居住的未成年人实际承担监护义务的人,可以就该房屋的拆迁补偿款适当多分。然实践中存在老年承租人为了便于在别处有住房的子女的孩子得到更好的求学环境等原因,允许该未成年人在自己承租的公房内居住的情况,一般认定上述行为属于帮助性质,除有约定外并不当然等于同意该未成年人取得房屋的权利份额。因此,在这种情况下,该未成年人无权主张分割房屋拆迁补偿款,除非其能够提供证据证明其居住权并非基于他人的帮助而取得。(2)返城知青能否成为同住人?作为特定的历史背景下产生的一个特殊的群体,在返城之初老年承租人考虑其实际困难情况,不仅允许落户有的还允许其实际居住。当数年后因房屋动拆迁发生家庭内部分割安置补偿时就容易产生纠纷。一般来说,假如事先存在家庭内部的书面的有效的协议,应当遵从协议;倘若没有协议,那么知青当然应该成为同住人,可以分割安置补偿。但在分割时同样应当优先考虑老年人的利益,保障老年人的妥当安置。(3)外来人员、参军人员和服刑人员能否成为同住人?依据相关规定,具有本市常住户口,至拆迁许可证核发之日,因结婚而在被拆迁公有住房内居住的,即使居住未满一年;在本市无常住户口,至拆迁许可证核发之日,因结婚而在被拆迁公有住房内居住满五年;房屋拆迁时,因在服兵役、读大学、服刑等原因,户籍被迁出被拆公有居住房屋,且在本市他处也没有福利性房屋的,均可视为同住人。
  此外,实践中会遇到老年人考虑到家庭住房等困难,可能并不居住在该公房内,且不居住时间超过一年,有的甚至该公房已变更承租人等情况。在调处该类纠纷时,一般而言,本着老年人利益优先的原则再结合具体案例中的其它因素,认为老年人也应当成为共同居住人,有权分割该房屋的动拆迁安置补偿。
  (二)分割涉老房屋动拆迁安置补偿的原则
  在调处该类纠纷时,只要不违反国家的强制性法律规定,家庭内部对安置补偿有约定的,那么一般遵从约定。需要指出的是,为了尽可能的减少未来纠纷的产生,该类约定应当是采用书面形式。如若无约定或约定不明,发生涉老房屋动拆迁安置补偿纠纷时,对如何分割安置补偿,调处的总原则是,以一人一份、均等分割即平均分配为主,适当照顾老年人的利益。
  之所以以平均分割为主,是因为:(1)平等、公平合理原则是民法的基本原则,在处理涉老房屋动拆迁安置补偿纠纷时理应坚持该项原则。(2)承租人和所有同住人对安置补偿是共有的法律关系。承租人和每个同住人原则上应当平均分割安置补偿。特别是承租人并没有高于同住人的特权,多分或者对安置补偿进行随意分配。
  然而在涉老房屋动拆迁安置补偿纠纷调处中要求适当照顾老年人的利益,则是基于以下考虑:(1)由于历史原因多数老年人的社会保障欠缺,即使有退休养老金但数额微薄,加之年老体弱导致老年人的后继生存和发展能力较弱,特别是动拆迁后直接面临老无所居的状况,需要给予其适当的特殊保护。(2)动拆迁的房屋多是公有住房,源自老年人,在分割安置补偿也应当考虑适当照顾老年人的利益。(3)尊老爱幼是中华传统美德,老年人在奉献国家、奉献社会、奉献子女后也应当享受安宁的老年生活。
  结合具体安置补偿形式及实践中具体情况,在调处涉老房屋动拆迁安置补偿纠纷时还应当把握具体原则。(1)以房屋等实物形式就地或异地安置补偿的,一般情况下并不存在如何分割动拆迁安置补偿的争议,但在实践中动拆迁安置后的房屋面积通常要大于原有房屋面积,因此需要承租人和家庭成员间补足剩余的差价。在这种情况下考虑老年人的经济情况,允许老年人少付或不付差价。(2)以货币化形式安置补偿的,在调处纠纷时要遵循平均分配为主,适当照顾老年人的利益的原则。在法律无明文规定的情况下,在调解中坚持从保护老年人权益角度出发,在对安置补偿款分割时适当向老年人倾斜。房屋拆迁货币补偿款一般应当用于购房,但是当承租人与同住人之间、同住人与同住人之间矛盾特别尖锐,无法继续共同生活的,或分割不致于造成当事人居住困难,亦或当事人曾达成协议同意分割货币补偿款等其他可以分割的情形出现时,也可以支持当事人分割货币补偿款的要求。拆迁取得的补偿款不足以在市场购得房屋的,除当事人协商一致要求分割公有居住房屋拆迁货币补偿款外,应考虑老年承租人和共同居住人的购房能力。如依据分得的补偿款,确实无法在市场购得房屋,保证正常生活的,可不予分割。(3)以房屋等实物形式就地或异地安置和货币化安置相结合补偿的,考虑到老年人年老体弱,经济来源较单一且薄弱,一般可优先考虑老年人取得安置房屋,倘若老年人拥有一定的经济能力,可给予其它同住人适当补偿。总之,在调处涉老房屋动拆迁安置补偿纠纷时,在一人一份、均等分割为主,适当照顾老年人利益的原则指导下,着重加强维护老年人的利益,本着除家庭矛盾尖锐、老年人拥有独自购房的经济实力和老年人提出安置后要求单独居住等外,都争取老年人和其子女共同居住,以利于得到更好的物质和精神上的照顾。
  三、有关涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷的法律规定
  中华人民共和国物权法(节录)
  (2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过,自2007年10月1日起施行)
  ……
  第八章共有
  第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
  第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
  第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
  第九十六条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。
  第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
  第九十八条对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。
  第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。
  第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
  共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。
  第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
  第一百零二条因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。
  第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
  第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
  第一百零五条两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。
  ……
  最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》
  若干问题的意见(节录)
  (最高人民法院1990年12月5日颁布并施行)
  ……
  四、民事权利
  (一)关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权问题
  84.财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。
  85.财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持。财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行;如果协议不能履行,给对方造成损失的,应当负赔偿责任。
  86.非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归财产所有人,造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。
  87.有附属物的财产,附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的,按约定处理。
  88.对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。
  89.共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。
  90.在共同共有关系终止时,对共有财产的分割,有协议的,按协议处理;没有协议的,应当根据等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。
  91.共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。
  92.共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。
  ……
  城市房屋拆迁管理条例
  (国务院2001年6月13日颁布,自2001年11月1日起施行)
  第一章总则
  第一条为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例。
  第二条在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。
  第三条城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。
  第四条拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。
  本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。
  本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。
  第五条国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。
  县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定,互相配合,保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。
  县级以上人民政府土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。
  第二章拆迁管理
  第六条拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。
  第七条申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:
  (一)建设项目批准文件;
  (二)建设用地规划许可证;
  (三)国有土地使用权批准文件;
  (四)拆迁计划和拆迁方案;
  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
  市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。
  第八条房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。
  房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。
  第九条拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内,实施房屋拆迁。
  需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前,向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。
  第十条拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。
  房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。
  第十一条拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具委托书,并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内,将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。
  被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。
  第十二条拆迁范围确定后,拆迁范围内的单位和个人,不得进行下列活动:
  (一)新建、扩建、改建房屋;
  (二)改变房屋和土地用途;
  (三)租赁房屋。
  房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,必须经房屋拆迁管理部门批准,延长暂停期限不得超过1年。
  第十三条拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。
  拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。
  第十四条房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。
  第十五条拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
  第十六条拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
  当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。
  第十七条被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
  实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。
  第十八条拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使(领)馆房屋的,依照有关法律、法规的规定办理。
  第十九条尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的,应当经房屋拆迁管理部门同意,原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人,并自转让合同签订之日起30日内予以公告。
  第二十条拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。
  县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。
  第二十一条房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度,加强对拆迁档案资料的管理。
  第三章拆迁补偿与安置
  第二十二条拆迁人应当依照本条例规定,对被拆迁人给予补偿。
  拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。
  第二十三条拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。
  除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。
  第二十四条货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。
  第二十五条实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定,计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价。
  拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予货币补偿。
  第二十六条拆迁公益事业用房的,拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。
  第二十七条拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。
  被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
  第二十八条拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋,用于拆迁安置。
  第二十九条拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。
  第三十条拆迁设有抵押权的房屋,依照国家有关担保的法律执行。
  第三十一条拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。
  在过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的,拆迁人应当支付临时安置补助费;被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的,拆迁人不支付临时安置补助费。
  搬迁补助费和临时安置补助费的标准,由省、自治区、直辖市人民政府规定。
  第三十二条拆迁人不得擅自延长过渡期限,周转房的使用人应当按时腾退周转房。
  因拆迁人的责任延长过渡期限的,对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人,应当自逾期之月起增加临时安置补助费;对周转房的使用人,应当自逾期之月起付给临时安置补助费。
  第三十三条因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,拆迁人应当给予适当补偿。
  第四章罚则
  第三十四条违反本条例规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
  第三十五条拆迁人违反本条例的规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款。
  第三十六条拆迁人违反本条例的规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
  (一)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;
  (二)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;
  (三)擅自延长拆迁期限的。
  第三十七条接受委托的拆迁单位违反本条例的规定,转让拆迁业务的,由房屋拆迁管理部门责令改正,没收违法所得,并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。
  第三十八条县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的,核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的,或者对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五章附则
  第三十九条在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本条例执行。
  第四十条本条例自2001年11月l日起施行。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。
  上海市城市房屋拆迁管理实施细则(节录)
  (上海市人民政府2001年10月29日发布,自2001年11月1日起施行)
  第一章总则
  第一条(目的和依据)
  为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据《城市房屋拆迁管理条例》,结合本市实际情况,制定本细则。
  第二条(适用范围)
  凡在本市国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本细则。
  第三条(有关用语的含义)
  下列用语在本细则中的含义:
  (一)拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。
  (二)被拆迁人,是指被拆除房屋的所有人。
  (三)房屋承租人,是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。
  第四条(基本原则)
  城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。
  第五条(拆迁当事人的权利义务)
  拆迁人应当依照本细则规定,对被拆迁人、房屋承租人给予补偿安置;被拆迁人、房屋承租人应当在搬迁期限内完成搬迁。
  第六条(拆迁管理部门)
  上海市房屋土地资源管理局(以下简称市房地资源局)对本市房屋拆迁工作实施监督管理。
  区、县房屋土地管理部门(以下简称区、县房地局)对本行政区域内的房屋拆迁工作实施监督管理,业务上受市房地资源局的领导。
  第七条(协同实施)
  市和区、县人民政府有关部门依照本细则的规定,互相配合,保证房屋拆迁工作的顺利进行。
  第二章拆迁管理
  第八条(拆迁范围内不得进行的活动)
  规划管理部门核发建设用地规划许可证,确定拆迁范围后,拆迁范围内的单位和个人不得进行下列活动:
  (一)新建、改建和扩建房屋及其附属物;
  (二)改变房屋和土地用途;
  (三)建立新的房屋租赁关系;
  (四)分列房屋租赁户名。
  区、县房地局颁发房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。
  区、县房地局和拆迁人应当及时做好拆迁政策、拆迁方案的宣传解释工作。
  ……
  第十五条(拆迁范围的变更)
  拆迁人应当按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁,不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的,应当按规定办理规划、土地批准手续,并向颁发原拆迁许可证的区、县房地局申请变更拆迁范围。
  拆迁范围经批准变更的,区、县房地局应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。
  ……
  第十九条(订立拆迁补偿安置协议的当事人)
  拆迁人应当与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。
  拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议;符合下列情形之一的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议:
  (一)拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的;
  (二)拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的;
  (三)拆迁房管部门依法代管的房屋的;
  (四)拆迁宗教团体委托房管部门代理经租的房屋的。
  第二十条(被拆迁人和房屋承租人的确定)
  被拆迁人、房屋承租人以房屋拆迁许可证核发之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、房屋租赁合同计户,由拆迁人按户进行补偿安置。
  与拆迁人签订拆迁补偿安置协议的被拆迁人、房屋承租人,以房地产权证所载明的所有人和租用公房凭证、房屋租赁合同所载明的房屋承租人为准。
  第二十一条(拆迁补偿安置协议的主要内容)
  拆迁补偿安置协议的内容应当包括:
  (一)被拆除房屋的建筑面积;
  (二)货币补偿金额;
  (三)补偿安置方式;
  (四)搬迁期限;
  (五)当事人需要约定的其他事项。
  实行房屋调换的,拆迁补偿安置协议的内容还应当包括安置房屋的价值金额、面积、地点和层次等事项。
  拆迁补偿安置协议的示范文本由市房地资源局制订,供拆迁当事人参照使用。
  拆迁期限届满后的30日内,拆迁人应当将其订立的所有拆迁补偿安置协议报区、县房地局备案。
  第二十二条(居住在拆迁范围外的私房所有人的通知)
  被拆除私房的所有人居住在拆迁范围外的,由其代理人、房屋使用人负责通知该私房所有人办理拆迁补偿安置手续;属于空关房屋的,由拆迁人负责通知。
  房屋拆迁许可证第一次经批准的拆迁期限届满,仍无法通知到被拆除私房的所有人的,拆迁人做好被拆除房屋的勘察记录,向公证机关办理证据保全、补偿费提存,并提出对房屋使用人的临时安置方案,经区、县房地局核准后,可先行拆迁腾地。
  ……
  第二十七条(迁出房屋使用人的义务)
  被拆迁人、房屋承租人应当在拆迁补偿安置协议或者裁决确定的搬迁期限内,负责将房屋使用人迁出。房屋使用人未迁出的,视同被拆迁人、房屋承租人未完成搬迁。
  ……
  第三十条(拆迁补偿安置资金使用的监督)
  拆迁补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。
  市房地资源局和区、县房地局应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督,出具拆迁补偿安置资金存款证明的银行应当协助监督。
  ……
  第三章拆迁补偿与安置
  第三十二条(拆迁补偿安置方式)
  拆迁补偿安置可以实行货币补偿,也可以实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换(以下称价值标准房屋调换);拆迁居住房屋,还可以实行以房屋建筑面积为基础,在应安置面积内不结算差价的异地产权房屋调换(以下称面积标准房屋调换)。
  拆迁用于非公益事业房屋的附属物,不作房屋调换,由拆迁人给予货币补偿。
  拆迁补偿安置方式,由被拆迁人、房屋承租人按照本章规定进行选择。
  实行房屋调换的,拆迁人应当提供两处以上经区、县房地局审核的安置用房,供被拆迁人、房屋承租人选择。
  第三十三条(居住房屋的货币补偿金额)
  拆迁居住房屋,货币补偿金额应当根据被拆除房屋的房地产市场评估单价和被拆除房屋的建筑面积确定。
  执行本细则第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款和第三款规定时,适用被拆除房屋的房地产市场单价和价格补贴。被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价,房地产市场评估单价低于最低补偿单价标准的,按最低补偿单价标准计算。
  最低补偿单价标准,为被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价。
  本条所称的单价,是指每平方米建筑面积的价格。
  已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价,由各区、县政府按其划定的区域范围定期公布。
  价格补贴标准,由市价格主管部门会同市建委、市房地资源局制定。
  第三十四条(价值标准房屋调换的差价结算)
  实行价值标准房屋调换的,应当按照本章规定的货币补偿金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。
  第三十五条(未出租私有居住房屋的补偿安置)
  拆迁未出租的私有居住房屋,拆迁人对被拆迁人给予补偿安置,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
  第三十六条(协商议定租金标准的出租居住房屋的补偿安置)拆迁由租赁双方协商议定租金标准的出租居住房屋,被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的,拆迁人对被拆迁人给予补偿安置,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
  被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。安置房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
  第三十七条(执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋的补偿安置)
  拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋,被拆迁人选择房屋调换的,由被拆迁人安置房屋承租人,租赁关系继续保持,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
  拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋,被拆迁人选择货币补偿的,租赁关系终止,其货币补偿金额的计算公式为:被拆除房屋的房地产市场评估单价×被拆除房屋的建筑面积×20%。
  拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋且被拆迁人选择货币补偿的,拆迁人应当按下列规定对房屋承租人进行补偿安置:
  (一)房屋承租人选择货币补偿或者价值标准房屋调换的,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价×80%+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积;
  (二)符合本细则第三十九条规定的,房屋承租人还可以选择面积标准房屋调换。
  ……
  第四十条(低收入居住困难户的补偿安置)
  拆迁廉租住房,拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换,并可适当减免超过应安置面积部分的房价款。
  被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的,参照前款规定给予面积标准房屋调换。
  ……
  第五十四条(货币补偿款、安置房屋的归属和房屋使用人的安置)
  拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。
  拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。
  ……
  第五十六条(货币补偿款、房屋调换差价款的支付)
  拆迁人支付货币补偿款和房屋调换差价款的时间,应当在拆迁补偿安置协议中约定;未约定的,应当在被拆迁人、房屋承租人搬离原址后一个月内一次性支付。
  被拆迁人、房屋承租人支付房屋调换差价款的时间,应当在拆迁补偿安置协议中约定;未约定的,应当在拆迁人交付房屋时一次性支付。
  被拆迁人、房屋承租人支付房屋调换差价款,可以以现金支付,也可以通过银行贷款支付。
  经拆迁裁决的,支付货币补偿款或者房屋调换差价款的时间,参照上述规定确定。
  ……
  关于实施房屋拆迁面积标准调换的指导意见(节录)
  (上海房屋土地资源管理局2000年5月9日发布并施行)
  ……
  一、关于面积标准房屋调换的适用范围
  各区、县人民政府应当结合本区、县的实际情况,规定可以选择面积标准房屋调换的条件,明确面积标准房屋调换的适用范围。
  被拆迁户在2001年11月1日后,因析产、赠与、买卖等原因,人为造成符合面积标准调换条件的,不适用《实施细则》第三十九条。
  被拆迁户在同一拆迁范围内有两处或者两处以上房屋的,应当合并计算被拆除房屋的建筑面积。
  ……
  三、关于被拆迁户居住人员的认定
  房屋拆迁许可证核发之日,在被拆迁房屋处有本市常住户口,居住在被拆迁房屋内,且在本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难(按照申请廉租住房的居住面积标准认定)的人员,应当认定为被拆迁户居住人员。
  有下列情形之一,且在本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的,可以认定为被拆迁户居住人员:
  (一)户口从被拆迁房屋内迁出且拆迁时仍处于迁出状态的海员、船员、野外勘探人员以及服兵役、就学、援外、服刑等人员(不包括已在外地结婚的);
  (二)户口不在本市,但因结婚实际居住在被拆迁房屋内满两年的人员及其子女;
  (三)区、县人民政府规定的其他情形。
  前款所称的在本市有其他住房,是指有下列情形之一的:
  (一)在他处拥有私有住房所有权或者公有住房使用权的;
  (二)以配偶或未成年子女的名义在本市他处购买住房的;
  (三)因他处房屋拆迁获得补偿安置的(包括货币、房屋补偿安置);
  (四)将已购公有住房出售、公有住房承租权差价交换,或者获得住房货币补贴的;
  (五)未成年人,其父母有上述情形的。
  四、关于免收超面积部分房价款的适用对象
  被拆迁户人员中有下列情形之一的,安置该人员的房屋建筑面积因房型原因超过应安置面积的部分,免收超面积部分的房价款:
  (一)孤老、孤残、孤幼;
  (二)享受城镇居民最低生活保障;
  (三)符合《上海市城镇职工基本医疗保险办法》规定的大病医保范围;
  (四)经劳动能力鉴定机构鉴定为丧失劳动能力;
  (五)区、县人民政府规定的其他情形。
  五、关于适用面积标准调换的程序
  适用面积标准房屋调换,应当按照下列程序进行:
  (一)在《房屋拆迁公告》公布之日起30天内,被拆迁户向拆迁人书面提出,并提供相关的证明材料;
  (二)拆迁人进行调查核实,并将符合条件的被拆迁户的有关情况在拆迁范围内进行公示,公示期限不得少于7天;
  (三)公示期满无异议,或虽有异议但经核实符合条件的,由拆迁人按规定给予补偿安置。
  六、关于期房作为安置用房的规定
  以期房作为安置用房的,拆迁补偿安置协议应明确其坐落、建筑面积、幢号、层次、朝向、室号等内容。期房安置过渡期限自拆迁补偿安置协议订立之日起一般不超过二年,拆迁人应当按照规定向被拆迁户支付临时安置补助费。
  七、解释机关
  本指导意见的具体应用问题,由市房地资源局负责解释。
  八、施行日期
  本指导意见自发文之日起施行,此前已取得房屋拆迁许可证的基地不适用本指导意见。
  上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法
  (上海市人民政府2006年7月1日发布,自2006年8月1日起施行)
  第一条(目的和依据)
  为了进一步加强城市房屋拆迁管理,保障拆迁工作公开、公正、公平,维护拆迁当事人的合法权益,根据国家和本市有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  本办法适用于本市城市房屋拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定及其监督管理。
  第三条(建设用地规划许可的通知)
  建设单位取得建设用地规划许可证后,应当告知拆迁范围所在地的区、县房地管理部门,由区、县房地管理部门通知公安部门。
  以招投标方式出让国有土地使用权的,区、县房地管理部门应当经征询规划部门意见确定出让范围后,通知公安部门。
  因重大市政建设项目拆迁房屋的,建设单位应当凭市发展改革委员会的项目批准文件,通知拆迁范围所在地的区、县房地管理部门,并由区、县房地管理部门通知公安部门。
  第四条(拆迁范围内户口迁入和分户的审核)
  公安部门接到通知后,应当加强拆迁范围内常住户口迁入、分户的管理。自公安部门接到通知后,至拆迁期限届满之日,拆迁范围内的常住户口迁入和分户,应当由拆迁范围所在地的公安派出所报区、县公安机关审核后,方可予以办理。
  第五条(拆迁范围内常住户口信息的提供和公布)
  区、县房地管理部门核发房屋拆迁许可证时,应当通知公安部门。公安部门应当在5日内,向区、县房地管理部门提供房屋拆迁许可证核发之日在拆迁范围内的本市常住户口信息(注明何时由何地迁入何址)。
  区、县房地管理部门应当在拆迁范围内公布前款规定的常住户口信息。
  第六条(应安置人口的认定标准一)
  截至房屋拆迁许可证核发之日,在被拆迁房屋处有本市常住户口连续满一年,在本市无其他住房(或者虽在本市有其他住房,但居住困难),且居住在被拆迁房屋的人员,可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口。
  第七条(应安置人口的认定标准二)
  截至房屋拆迁许可证核发之日,在被拆迁房屋处有本市常住户口未满一年,在本市无其他住房(或者虽在本市有其他住房,但居住困难),居住在被拆迁房屋,且符合下列特殊情形之一的人员,可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口:
  (一)拆迁范围内应安置人口的未成年子女;
  (二)因工作需要调回本市的干部、职工及其随迁家属,在拆迁范围内直系亲属处落户的;
  (三)因离休、退休、退职从市外迁回拆迁范围内家中的;
  (四)海员、船员、野外勘探人员、就学等人员迁回拆迁范围家中的;
  (五)本市居民因应征入伍、出国(境)而注销拆迁范围内的户口,后又恢复户口的;
  (六)本市居民因服刑、被劳动教养、人民法院宣告失踪或者宣告死亡等注销拆迁范围内的户口,后又恢复户口的;
  (七)市政府规定的其他情形。
  第八条(应安置人口的认定标准三)
  房屋拆迁许可证核发之日,不具有拆迁范围内的本市常住户口,在本市无其他住房(或者虽在本市有其他住房,但居住困难),且符合下列特殊情形之一的人员,可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口:
  (一)有本市常住户口的未成年人,且其父母属于拆迁范围内的应安置人口;
  (二)户口从被拆迁房屋内迁出,且拆迁时仍处于迁出状态的海员、船员、野外勘探人员、就学等人员(不包括已在外地结婚的);
  (三)因应征入伍而注销户口的人员;
  (四)因服刑或者被劳动教养而注销户口的人员;
  (五)户口不在本市的人员,因结婚实际居住在被拆迁房屋内至房屋拆迁许可证核发之日满两年,且其配偶属于拆迁范围内的应安置人口;
  (六)市政府规定的其他情形。
  第九条(应安置人口的认定程序)
  认定被拆迁居住房屋的应安置人口,按照下列程序进行:
  (一)房屋拆迁公告公布后,被拆迁居民向拆迁人提供相关证明材料。
  (二)拆迁人形成初步认定意见后,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织拆迁人、居民委员会和公安派出所核实情况。认定结果由拆迁人在拆迁范围内公示,公示期限不少于7日。
  (三)公示期间,被拆迁居民对认定结果有异议的,可以向拆迁人提出,并说明理由。
  (四)对认定结果有异议的,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织拆迁人、居民委员会和公安派出所进行复核。复核结果由拆迁人在拆迁范围内公示,公示期限不少于5日。
  公示期满无异议,或者虽有异议但经复核符合应安置人口认定标准的,由拆迁人按规定给予补偿安置。
  第十条(应安置人口认定的监督)
  上海市房屋土地资源管理局(以下简称市房地资源局)和区、县房地管理部门应当对拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定工作进行监督检查,并接受投诉、举报。
  监察部门有权对拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定工作开展调查,并接受投诉、举报。
  第十一条(法律责任)
  房地、公安等有关部门违反本办法规定的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。
  拆迁人、拆迁实施单位及其工作人员违反本办法规定,导致应安置人口认定错误,给被拆迁居民造成损失的,市房地资源局应当对拆迁人、拆迁实施单位处以5000元以上3万元以下的罚款,并可取消拆迁实施单位的拆迁资质,追究拆迁实施单位的领导和直接责任人员的责任。
  被拆迁居民提交虚假的证明文件,导致应安置人口认定错误,给拆迁人造成损失的,拆迁人可以依法追究有关当事人的民事责任。
  第十二条(有关用语的含义)
  本办法所称的“其他住房”,是指:
  (一)本市他处的公有住房使用权;
  (二)本市他处的已购公有住房;
  (三)将已购公有住房出售、公有住房承租权差价交换;
  (四)因本市他处房屋拆迁获得过补偿安置;
  (五)在本市获得过住房货币补贴。
  本办法所称的“居住困难”,是指符合申请廉租住房的居住面积标准。
  第十三条(未成年人的其他住房认定标准)
  认定未成年人的“其他住房”,应当以其父母的住房情况为准。
  第十四条(具体应用解释)
  本办法的具体应用问题,由市房地资源局负责解释。
  第十五条(实施日期)
  本办法自2006年8月1日起施行。
  四、涉老房屋动拆迁安置补偿分割纠纷处理的案例
  老人和子孙七人户籍在动迁房内分割安置款优先照顾老人利益
  余老太自1959年起居住在分配所得的公房内,并育有一子二女。2006年该公房所在地划入动拆迁范围,同年9月29日,余老太作为承租人与拆迁单位签订了《房屋拆迁补偿安置协议》,协议约定余老太和她的子女、孙子女共7人为应安置人口,给付货币补偿款人民币1,092,000元及其它补助款,合计1,517,630元。余老太和她的子女就这笔补偿款如何分割发生了纠纷,两个女儿和外孙女要求均分,即给付大女儿和大外孙女433,070元,小女儿和小外孙女433,070元。儿子和孙子称其是被动迁房屋的实际使用人,该笔动拆迁款应先满足他购房后,再由其它六人均分。余老太则考虑到自己的实际情况,要求首先解决自己的住房和医疗费,余款再由其它六人均分。
  法院经审理认为,公民的合法权益应当受法律保护。被拆迁公房的货币补偿款依照协议应属于余老太和她的子女、孙子女共有。但该房屋被动拆迁所取得的钱款严格意义上讲属于一种住房福利的形式,故该款具体共有份额应考虑被动拆迁房屋的原始来源,根据各安置人员在被动迁房屋内实际居住使用的情况、目前的居住状况以及各自的生活能力等各个方面情况综合分析而定。由于该房屋的取得是基于余老太夫妻而取得的福利公房,余老太长期居住使用该房,且他处也无其他住房;而其一儿两女在外均有住房。况且余老太年老体弱,生活能力、经济实力和再次改善居住条件的能力也都不如其子女们。法院认为应适当照顾余老太利益,多分动迁安置款用于购房居住。法院判决动迁安置货币补偿款中人民币617,630元归余老太,剩余款项由三子女均分。
  老保姆要求分割动迁安置补偿法院调解止纷争
  张老太系被动拆迁房屋的老主人生前雇佣的保姆,一直居住在该房屋三楼,张老太户籍也早已迁入被拆迁房屋。由于张老太一直未婚,在老家未有其他亲人,老主人去世后,老主人的后人孙先生一家继续留用张老太,张老太与孙先生一家和睦相处共同居住在系争房屋内。2006年,该房屋所在地划入动拆迁范围。在拆迁安置协商过程中,张老太明确表示不要安置房屋,要求货币补偿款。后张老太、孙先生一家和拆迁单位签订了拆迁安置补偿协议,共获得成本价为90余万元的一套异地安置房屋和54万元的动拆迁安置货币补偿款。此时恰逢房地产交易价格大幅上扬,异地安置房屋市场价升至170万元,于是双方在动拆迁安置货币补偿款的分割上发生争议。张老太表示考虑到孙先生一家的实际居住情况,异地安置房屋可归孙先生所有,但应该按购置房屋的当前市场价折算该安置房屋的价值,继而进行分割。而孙先生一家则坚持异地安置房屋是在征询张老太的意见后由孙先生购置的,现房屋价值上涨部分应当归购置人所有,故分割动迁款应当按照异地安置房屋的成本价和54万元的动拆迁安置货币补偿款进行分割。
  法院在查明事实后,对双方当事人进行了调解。法院认为张老太同意异地安置房屋归孙先生一家所有,并不表示其认同房屋按照成本价计算。最终张老太、孙先生一家经法官调解达成协议:(一)该房屋的剩余动拆迁补偿款人民币54万元中35万元归张老太所有,其余部分包括动包括孳息在内归孙先生一家所有。
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两公司签订租赁协议后,承租方将部分厂房转租给第三方,出租方知情后并未提出异议,却于转租行为发生半年后提出解除租赁合同并诉请承租方承担违约赔偿。近日,福建省厦门市中级人民法院对此案作出二审判决,以出租方知悉承租方转租行为并在六个月内未提出异议为由,驳回了出租方的请求。   2005年9月,吉源公司与意佳盛公司签订房屋租赁合同,吉源公司将其所属的一处场地及地上建筑物租赁给意佳盛公司,租赁期限8年,自2006年1月1日至2014年12月31日;每年房屋租金84万元,场地租金60万元,合计年租金144万元。双方合同还对违约责任进行了约定:“未经出租人书面同意,承租人不得转租租赁房屋”;“出租期间,承租人对租赁房屋进行装修或改善增设他物,非得到出租人书面同意,不得擅自进行,否则出租人有权要求承租人予以拆除或解除合同”。
  合同签订后,吉源公司依约将出租厂房交给意佳盛公司使用。意佳盛公司依约支付保证金36万元并按时交付租金。
  2007年10月,意佳盛公司在未经吉源公司书面同意的情况下,与盛辉公司签订租赁协议,约定将租来的部分厂房场地出租给盛辉公司,租赁期限6年。转租合同签署后,盛辉公司在租赁场地搭建停车棚、铺设水泥地,并在该场地周边对外设置了公司广告牌。
  2008年10月,吉源公司对意佳盛公司的转租行为及在租赁场地中增设大量活动房屋、地上附着设施提出异议,要求意佳盛公司承担违约赔偿责任或解除双方的租赁合同。
  双方协商未果后,吉源公司向厦门市同安区人民法院提起诉讼,请求判令解除双方租赁合同,意佳盛公司向其支付违约金36万元并将租赁物恢复原状后返还给吉源公司。法院依法追加盛辉公司作为本案第三人参加诉讼。
  被告意佳盛公司辩称:其只是将部分场地分租他人使用,不存在转租,吉源公司对分租也是知情的,本案不存在擅自转租的问题,请求驳回吉源公司的诉讼请求。
  第三人盛辉公司述称:吉源公司提出解除合同的理由不能成立。吉源公司对转租事实是知情的,并在转租后六个月内没有提出异议视为同意,租赁合同没有明确约定转租是分租还是全租,属于约定不明。
  同安法院审理认为:两家公司签订的房屋租赁合同,系真实意思表示,应认定为合法有效,双方均应依约履行。意佳盛公司将部分租赁场地转租给第三人使用并搭建增设物,既没有得到出租方的书面同意,也没有法律依据,因此意佳盛公司的行为构成违约,吉源公司据此要求解除双方租赁合同,并要求意佳盛公司将租赁物恢复原状后返还于法有据,应予支持。转租场地的盛辉公司应与意佳盛公司共同负责恢复并返还租赁场地。
  同安法院据此作出一审判决:解除双方租赁合同;意佳盛公司赔偿吉源公司违约金36万元,并与盛辉公司一起将租赁厂房恢复原状后返还给吉源公司。
  一审宣判后,意佳盛公司不服提起上诉,请求二审法院撤销原审判决。
  厦门中院审理认为,从盛辉公司在租赁场地内设置广告牌的事实可以认定,吉源公司在2008年2月之前知道或者应当知道意佳盛公司的转租行为,而吉源公司直至2008年10月才向意佳盛公司提出书面异议。根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。”厦门中院由此认为,吉源公司在六个月内未提出异议,视为同意意佳盛公司转租,吉源公司以未经其同意转租为由请求解除合同的理由,法院不予支持。至于盛辉公司在租赁场地上添加增设物,属于正常的经营行为,并未给吉源公司造成损失,且意佳盛公司也从未拖欠过吉源公司的租金,添加增设物的行为不会导致吉源公司的合同目的无法实现。兼顾保护善意的次承租人的利益,维护租赁合同的稳定、促进交易,法院对吉源公司以意佳盛公司擅自在租赁物上添加增设物为由解除合同的主张不予支持。同理,对吉源公司主张的违约金36万元也不予支持。法院遂作出撤销一审判决,驳回吉源公司诉讼请求的二审判决。
  ■连线法官■
  转租后半年未提异议视为默示同意
  本报记者 安海涛
  在案件事实基本一致的情况下,一、二审法院却作出了截然不同的判决结果,究其原因,主要在于一、二审法院对于本案承租人擅自转租的行为是否构成解除房屋租赁合同条件的认定存在不同看法,处理结果自然不同。
  本案的焦点在于如何推定出租人同意转租。对此,记者采访了本案二审承办法官林巧玲。
  林巧玲说,为了稳定出租人与承租人、承租人与次承租人之间的租赁法律关系,最高人民法院于2009年7月出台了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,对出租人在明知承租人转租却放任事实存在,而后又以未经同意转租为由行使解除权的期限作出了限制,将该解除权的除斥期间规定为六个月。具体而言,出租人自知道或者应当知道转租事实之日起六个月内,可以提出异议,请求解除租赁合同或者请求确认转租合同无效,但若出租人在六个月内不提异议,则视为默认同意转租行为,从而丧失法定解除权。换言之,未经出租人同意的转租合同的效力以出租人是否在法定期限内行使解除权为准。
  本案中,意佳盛公司未获得出租人吉源公司的同意擅自将租赁房屋转租,吉源公司享有法定单方解除权。但吉源公司在得知意佳盛公司擅自转租之日起六个月内不提异议,视为同意转租,因此,吉源公司丧失了合同解除权,其诉求不符合法律规定。二审法院采纳意佳盛公司的上诉意见,判决撤销原判,改判驳回吉源公司的诉讼请求,既维护交易安全及物尽其用原则,也符合不动产所有权权能制度。
  林巧玲告诉记者,为适应经济社会发展的内在要求,理顺法律制度内在的逻辑关系,平衡各方当事人的权利义务,最高人民法院出台的该司法解释,一方面,为维护出租人的利益,将未经出租人同意的转租行为规定为无效;另一方面,为保护善意的次承租人的利益,而给了出租人六个月的异议期,如果出租人知道或者应当知道承租人将房屋转租,而又未提异议,就推定出租人同意承租人转租。司法解释的这种规定,较好地平衡了出租人、承租人与次承租人的利益。二审判决结果正是对这一精神的体现。

来源: 中国法院网两公司签订租赁协议后,承租方将部分厂房转租给第三方,出租方知情后并未提出异议,却于转租行为发生半年后提出解除租赁合同并诉请承租方承担违约赔偿。近日,福建省厦门市中级人民法院对此案作出二审判决,以出租方知悉承租方转租行为并在六个月内未提出异议为由,驳回了出租方的请求。   2005年9月,吉源公司与意佳盛公司签订房屋租赁合同,吉源公司将其所属的一处场地及地上建筑物租赁给意佳盛公司,租赁期限8年,自2006年1月1日至2014年12月31日;每年房屋租金84万元,场地租金60万元,合计年租金144万元。双方合同还对违约责任进行了约定:“未经出租人书面同意,承租人不得转租租赁房屋”;“出租期间,承租人对租赁房屋进行装修或改善增设他物,非得到出租人书面同意,不得擅自进行,否则出租人有权要求承租人予以拆除或解除合同”。
  合同签订后,吉源公司依约将出租厂房交给意佳盛公司使用。意佳盛公司依约支付保证金36万元并按时交付租金。
  2007年10月,意佳盛公司在未经吉源公司书面同意的情况下,与盛辉公司签订租赁协议,约定将租来的部分厂房场地出租给盛辉公司,租赁期限6年。转租合同签署后,盛辉公司在租赁场地搭建停车棚、铺设水泥地,并在该场地周边对外设置了公司广告牌。
  2008年10月,吉源公司对意佳盛公司的转租行为及在租赁场地中增设大量活动房屋、地上附着设施提出异议,要求意佳盛公司承担违约赔偿责任或解除双方的租赁合同。
  双方协商未果后,吉源公司向厦门市同安区人民法院提起诉讼,请求判令解除双方租赁合同,意佳盛公司向其支付违约金36万元并将租赁物恢复原状后返还给吉源公司。法院依法追加盛辉公司作为本案第三人参加诉讼。
  被告意佳盛公司辩称:其只是将部分场地分租他人使用,不存在转租,吉源公司对分租也是知情的,本案不存在擅自转租的问题,请求驳回吉源公司的诉讼请求。
  第三人盛辉公司述称:吉源公司提出解除合同的理由不能成立。吉源公司对转租事实是知情的,并在转租后六个月内没有提出异议视为同意,租赁合同没有明确约定转租是分租还是全租,属于约定不明。
  同安法院审理认为:两家公司签订的房屋租赁合同,系真实意思表示,应认定为合法有效,双方均应依约履行。意佳盛公司将部分租赁场地转租给第三人使用并搭建增设物,既没有得到出租方的书面同意,也没有法律依据,因此意佳盛公司的行为构成违约,吉源公司据此要求解除双方租赁合同,并要求意佳盛公司将租赁物恢复原状后返还于法有据,应予支持。转租场地的盛辉公司应与意佳盛公司共同负责恢复并返还租赁场地。
  同安法院据此作出一审判决:解除双方租赁合同;意佳盛公司赔偿吉源公司违约金36万元,并与盛辉公司一起将租赁厂房恢复原状后返还给吉源公司。
  一审宣判后,意佳盛公司不服提起上诉,请求二审法院撤销原审判决。
  厦门中院审理认为,从盛辉公司在租赁场地内设置广告牌的事实可以认定,吉源公司在2008年2月之前知道或者应当知道意佳盛公司的转租行为,而吉源公司直至2008年10月才向意佳盛公司提出书面异议。根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。”厦门中院由此认为,吉源公司在六个月内未提出异议,视为同意意佳盛公司转租,吉源公司以未经其同意转租为由请求解除合同的理由,法院不予支持。至于盛辉公司在租赁场地上添加增设物,属于正常的经营行为,并未给吉源公司造成损失,且意佳盛公司也从未拖欠过吉源公司的租金,添加增设物的行为不会导致吉源公司的合同目的无法实现。兼顾保护善意的次承租人的利益,维护租赁合同的稳定、促进交易,法院对吉源公司以意佳盛公司擅自在租赁物上添加增设物为由解除合同的主张不予支持。同理,对吉源公司主张的违约金36万元也不予支持。法院遂作出撤销一审判决,驳回吉源公司诉讼请求的二审判决。
  ■连线法官■
  转租后半年未提异议视为默示同意
  本报记者 安海涛
  在案件事实基本一致的情况下,一、二审法院却作出了截然不同的判决结果,究其原因,主要在于一、二审法院对于本案承租人擅自转租的行为是否构成解除房屋租赁合同条件的认定存在不同看法,处理结果自然不同。
  本案的焦点在于如何推定出租人同意转租。对此,记者采访了本案二审承办法官林巧玲。
  林巧玲说,为了稳定出租人与承租人、承租人与次承租人之间的租赁法律关系,最高人民法院于2009年7月出台了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,对出租人在明知承租人转租却放任事实存在,而后又以未经同意转租为由行使解除权的期限作出了限制,将该解除权的除斥期间规定为六个月。具体而言,出租人自知道或者应当知道转租事实之日起六个月内,可以提出异议,请求解除租赁合同或者请求确认转租合同无效,但若出租人在六个月内不提异议,则视为默认同意转租行为,从而丧失法定解除权。换言之,未经出租人同意的转租合同的效力以出租人是否在法定期限内行使解除权为准。
  本案中,意佳盛公司未获得出租人吉源公司的同意擅自将租赁房屋转租,吉源公司享有法定单方解除权。但吉源公司在得知意佳盛公司擅自转租之日起六个月内不提异议,视为同意转租,因此,吉源公司丧失了合同解除权,其诉求不符合法律规定。二审法院采纳意佳盛公司的上诉意见,判决撤销原判,改判驳回吉源公司的诉讼请求,既维护交易安全及物尽其用原则,也符合不动产所有权权能制度。
  林巧玲告诉记者,为适应经济社会发展的内在要求,理顺法律制度内在的逻辑关系,平衡各方当事人的权利义务,最高人民法院出台的该司法解释,一方面,为维护出租人的利益,将未经出租人同意的转租行为规定为无效;另一方面,为保护善意的次承租人的利益,而给了出租人六个月的异议期,如果出租人知道或者应当知道承租人将房屋转租,而又未提异议,就推定出租人同意承租人转租。司法解释的这种规定,较好地平衡了出租人、承租人与次承租人的利益。二审判决结果正是对这一精神的体现。

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【出处】转载自《河北法学》2010年第5期
【摘要】对最高人民法院颁布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》进行分析。
【关键词】物权法;最高人民法院;司法解释
【写作年份】2010年

【正文】

  最近,最高人民法院陆续发布有关物权法的三部司法解释,分别是《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(简称建释)、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(简称物释)《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(简称房释)。这三部司法解释规定了一些特别值得注意的民法规则,其中大部分是有关物权法的规则。总结起来,共有十五个重要问题。

  一、关于业主和事实业主的规定

  依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人,应当认定为物权法第六章所称的业主。

  基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主。(建释1条)

  建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的,参照本解释处理。

  专有部分的承租人、借用人等物业使用人,根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定,以及其与业主的约定,享有相应权利,承担相应义务。(建释16条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)确认事实业主的身份地位,享有业主的权利,负担业主的义务,能够更好地维护事实业主的合法权益。事实业主的概念,可能会引起民法、物权法上的一些反映。

  (2)物业使用人的概念的界定,以及享有的权利和承担的义务。

  二、关于专有部分范围的界定

  建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:

  (一)具有构造上的独立性,能够明确区分;

  (二)具有利用上的独立性,可以排他使用;

  (三)能够登记成为特定业主所有权的客体。

  规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

  本条第一款所称房屋,包括整栋建筑物。(建释2条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)确认区分所有建筑物的专有部分的范围,从三个方面进行界定。但在实际操作中,还是应当适用理论的主张确定,即最后粉刷表层兼采壁心说主张。

  (2)规划的并且列入房屋买卖合同的露台等,属于专有部分。

  三、关于共有部分的界定

  除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为物权法第六章所称的共有部分:

  (一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分;

  (二)其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

  建筑区划内的土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。(建释3条)

  业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的,不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约,损害他人合法权益的除外。(建释4条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)确定基本建筑结构、共同通行部分、附属设施设备和结构空间等四个部分为共有部分。

  (2)明确“其他不属于业主专有部分,也不属于市政共用部分或者其他权利人所有的场所及设施”也属于共有部分。

  (3)土地使用权为共有,但属于业主专有部分的整栋建筑物的规划占地,以及城镇公共道路、绿地占地,不属于共有。

  (4)屋顶利用不认为侵权的,须业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,例如“退台”;外墙面利用不认为侵权的,亦须业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,例如底商对外墙面的利用。

  四、关于车库、车位的规定

  建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。

  前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。(建释5条)

  建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外,占用业主共有道路或者其他场地增设的车位,应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。(建释6条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)规定何谓首先满足业主需要,司法解释改变了原来草案的做法,即从反面规定,一是卖给业主以外的人,二是业主按照配置比例购买或者租赁车位车库不能实现,而是规定“按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的”即为首先满足业主需要。

  (2)对于原来司法解释草案规定的“不能首先满足业主需要的,业主享有撤销权,可以请求法院确认卖给(租给)非业主的合同无效,以及其他业主超出其配置比例购买车库车位,未能按照.配置比例买或租到车库车位的,可以请求合同的超出部分无效”的规定,都予以删除,根本就没有规定不能首先满足业主需要的后果问题。是否可以参考原来的规定,没有解释,但似乎一定要有一个办法。

  (3)共有部分建设的车位,是指规划车位之外的车位。

  五、关于业主管理权的具体规定

  改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分,以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项,应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。(建释7条)

  物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积,可以按照下列方法认定:

  (一)专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算;

  (二)建筑物总面积、按照前项的统计总和计算。(建释8条)

  物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数,可以按照下列方法认定:

  (一)业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;

  (二)总人数,按照前项的统计总和计算。(建释9条)

  业主将住宅改变为经营性用房,未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意,有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。

  将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院不予支持。(建释10条)

  业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。(建释11条)

  业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由,依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的,应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。(建释12条)

  业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的,人民法院应予支持:

  (一)建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况;

  (二)管理规约、业主大会议事规则,以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录;

  (三)物业服务合同、共有部分的使用和收益情况;

  (四)建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况;

  (五)其他应当向业主公开的情况和资料。(建释13条)

  建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持。

  属于前款所称擅自进行经营性活动的情形,权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的,人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。(建释14条)

  业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约,或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定,实施下列行为的,可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”:

  (一)损害房屋承重结构,损害或者违章使用电力、燃气、消防设施,在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用;

  (二)违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观;

  (三)违反规定进行房屋装饰装修;

  (四)违章加建、改建,侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。(建释15条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)何谓其他重大事项,即“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分,以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项”。

  (2)业主票决事项的计算问题,一是建筑物面积的计算,二是人数的计算。

  (3)住改商的救济,第一,未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意,有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持;第二,将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院不予支持。

  (4)利害关系人的范围为本栋业主,其他业主认为有利害关系的,应当举证证明,证明的标准是“证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。

  (5)业主对业主大会、业主委员会的决议侵害自己的权益以及违反程序的撤销权,除斥期间为一年。

  (6)业主的知情权的范围是:一是建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况;二是管理规约、业主大会议事规则,以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录;三是物业服务合同、共有部分的使用和收益情况;四是建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况;五是其他应当向业主公开的情况和资料。

  (7)侵害共有部分的表现,建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人可以请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失;权利人可以请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。

  (8)其他“损害他人合法利益的行为”的表现:一是损害房屋承重结构,损害或者违章使用电力、燃气、消防设施,在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用;二是违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观;三是违反规定进行房屋装饰装修;四是违章加建、改建,侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分,业主大会或者业主委员会可以依照物权法第八十三条要求停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。

  六、关于物业服务合同效力问题

  建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的,人民法院不予支持。(物释1条)

  符合下列情形之一,业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的,人民法院应予支持:

  (一)物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同;

  (二)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。

  前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。(物释2条)

  本解释涉及物业服务企业的规定,适用于物权法第七十六条、第八十一条、第八十二条所称其他管理人。(物释11条)

  因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同,以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷,人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。(物释12条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)物业服务合同的效力,包括前期物业服务合同具有效力,其中前期物业服务合同属于涉他合同,业主对于前期物业合同不能以非合同当事人为由进行抗辩。

  (2)物业服务合同无效的认定:一是全部转委托,违反委托合同的人身性原则;二是前期物业服务合同损害业主利益的约定,表现是免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利。

  (3)其他管理人适用本司法解释关于物业服务企业的规定。

  (4)其他物业使用人处于业主的地位,享有业主的权利,负担业主的义务。

  七、关于物业服务企业和业主违约责任问题

  物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。

  物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。(物释3条)

  业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨害物业服务与管理的行为,物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的,人民法院应予支持。(物释4条)

  物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定,擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费,业主以违规收费为由提出抗辩的,人民法院应予支持。

  业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的,人民法院应予支持。(物释5条)

  经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。(物释6条)

  业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费,物业服务企业请求业主承担连带责任的,人民法院应予支持。(物释7条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)物业服务企业违约的责任的表现界定为“不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务”,物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分,也是确定违约的依据;应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  (2)业主违约的责任,实施妨害物业服务与管理的行为,承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任;

  (3)物业违约,擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费,业主拒绝缴纳物业费用的,为正当抗辩;请求返还多收费用的,为正当请求。

  (4)业主违约,经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业企业可以请求业主支付物业费;业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩的,为不正当抗辩,不予支持。

  (5)业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费,物业服务企业请求业主承担连带责任的,法院应当支持其连带责任的请求。

  八、关于物业服务合同终止问题

  业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后,业主委员会请求解除物业服务合同的,人民法院应予支持。

  物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的,人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。(物释8条)

  物业服务合同的权利义务终止后,业主请求物业服务企业退还已经预收,但尚未提供物业服务期间的物业费的,人民法院应予支持。

  物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的,按照本解释第六条规定处理。(物释9条)

  物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。

  物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。(物释10条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)业主解除物业合同,应当由业主大会作出决定,业主委员会提出请求。因此,个人和业主委员会均无权决定。业主大会的行使,可否实行通讯表决?我认为可以。

  (2)物业服务合同效力终止,双方的费用返还义务,均须予以返还。物业服务企业向业主委员会请求的,应当告知其向拖欠物业服务费的业主请求;业主请求物业服务企业退还已经预收,但尚未提供物业服务期间的物业费的,人民法院应予支持;物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的,按照本解释第六条规定处理。

  (3)物业服务企业终止后,承担退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的义务。

  九、关于城镇房屋租赁合同的效力问题

  本解释所称的城镇房屋是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定,属于城市规划区、镇规划区范围内的房屋。当事人约定出租人将上述房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同纠纷案件适用本解释。

  承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济适用房产生的纠纷案件不适用本解释,但依照有关法律和政策取得完全产权的公有住房和经济适用房的租赁合同纠纷案件适用本解释。

  乡规划区、村庄规划区范围内的房屋租赁合同纠纷案件,可以参照本解释的规定处理,但法律另有规定的,适用其规定。(房释1条)

  出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋订立的租赁合同无效,但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可或者经有批准权的行政机关准予建设的,可以认定有效。(房释2条)

  出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑订立的租赁合同无效,但在一审法庭辩论终结前经有批准权的行政机关批准建设的,可以认定有效。

  当事人约定的租赁期限超过临时建筑使用期限,超过部分无效,但在一审法庭辩论前经批准延长临时建筑使用期限的,可以认定延长使用期限内的租赁期间有效。(房释3条)

  当事人仅以房屋租赁合同未办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。

  当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行合同主要义务,对方接受的除外。(房释4条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)关于城镇房屋租赁合同的概念,本司法解释没有明确界定,但在第1条第一款后段的规定中说明了这个概念,即“当事人约定出租人将上述房屋(即城镇房屋。作者注)交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同”,就是房屋租赁合同;城镇房屋的界定,为“是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定,属于城市规划区、镇规划区范围内的房屋”;承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济适用房产生的纠纷案件不适用本解释,但依照有关法律和政策取得完全产权的公有住房和经济适用房的租赁合同纠纷案件适用本解释。乡规划区、村庄规划区范围内的房屋租赁合同纠纷案件,可以参照本解释的规定处理,但法律另有规定的,适用其规定。

  (2)未取得工程规划许可证或者未按照规划建设的房屋的租赁效力,原则无效,但在一审法庭辩论终结之前取得上述证明的,为有效。

  (3)当事人约定的租赁期限超过临时建筑使用期限,原则上超出部分无效,但一审法庭辩论终结之前批准延长的,为有效。

  (4)未办租赁房屋备案手续的处理问题,未办而主张无效,不予支持,约定为条件的,已经实际履行但未办备案,为有效。

  十、关于城镇房屋租赁合同无效及其责任问题

  房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的,人民法院应予支持。

  当事人请求赔偿合同无效受到的损失,依照《中华人民共和国合同法》的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。(房释5条)

  出租人就同一房屋订立两份以上租赁合同,在合同均有效情况下,承租人主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:

  (一)已经合法占有租赁房屋的;

  (二)已经办理登记备案手续的;

  (三)合同生效在前的。

  不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。(房释6条)

  承租人未经出租人同意擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建,在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状,出租人请求解除合同的,人民法院应予支持。(房释7条)

  租赁房屋具有下列情形之一导致无法使用,承租人请求解除合同的,人民法院应予支持:

  (一)司法机关或者行政机关依法查封的;

  (二)权属有争议的;

  (三)不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律关于房屋使用条件的强制性规定的。(房释8条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)租赁合同无效,可以要求支付房屋使用费;房屋使用费的标准没有规定,我认为可以参照适当低于租金的标准。

  (2)房屋租赁合同无效,请求赔偿损失的,应当予以支持。损失主要有三种情况:第一,承租人经出租人同意装饰装修,但租赁合同无效的,未构成附和的装饰装修物由承租人拆除造成的损失;构成附和的装饰装修物,出租人不同意利用造成的损失。第二,承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,出租人造成的损失。第三,承租人经出租人同意扩建,租赁合同无效或者有效终止履行,当事人双方对扩建费用没有约定,未办理合法建设手续的,扩建造价费用造成的损失。对于上述损失,应当依据当事人过错程度,由一方或者双方承担。

  (3)双重租赁的效力,按照三个顺序确认:一是合法占有租赁房屋,二是已经办理登记备案手续,三是合同生效在前(这一点有违契约自由原则,值得斟酌);不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理,承担违约责任。

  (4)擅自改变房屋建筑主体承重结构或扩建的,为根本违约,出租人享有解除权。

  (5)承租人的法定解除权:租赁房屋被司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封,权属有争议,或者不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律关于房屋使用条件的强制性规定,导致无法使用的,承租人享有法定解除权,可以请求人民法院解除房屋租赁合同。

  十一、关于房屋租赁期间房屋添附问题

  承租人经出租人同意装饰装修,租赁合同无效时,未构成附和的装饰装修物可由承租人拆除;因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状;构成附和的装饰装修物,出租人同意利用或者已经利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,装饰装修的现值由双方当事人按照过错分担。(房释9条)

  房屋租赁合同有效但终止履行时,未形成附和的装饰装修物,可由承租人拆除。当事人双方另有约定的,从其约定。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。(房释10条)

  承租人经出租人同意装饰装修,合同解除时,当事人双方对装饰装修费用没有约定又协商不成的,按照下列情形分别处理:

  (一)因出租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值的,人民法院应予支持;

  (二)因承租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值的,人民法院不予支持,但出租人同意利用承租人装饰装修的,应在利用价值范围内予以适当补偿;

  (三)因当事人双方违约导致合同解除,剩余租赁期内装饰装修残值,由出租人和承租人各自承担相应的责任;

  (四)因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除的,剩余租赁期内装饰装修残值由当事人按照公平责任原则分担,但法律另有规定的,适用其规定。(房释11条)

  承租人经出租人同意装饰装修,合同履行期间届满时,承租人请求出租人补偿装饰装修费用的,不予支持,但当事人另有约定的除外。(房释12条)

  承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。(房释13条)

  承租人经出租人同意扩建,租赁合同无效或者有效终止履行时,当事人双方对扩建费用没有约定的,按照下列情形分别处理:

  (一)办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;

  (二)未办理合法建设手续的,扩建造价费用由当事人双方按照过错分担。(房释14条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)在承租人添附的主要形式是:装饰、装修、改建、扩建。这些添附的形式是附合,是动产附合于不动产,即承租人的动产附合于出租人的不动产,即使是改建和扩建,也是将自己的动产即建筑材料附合于原来的不动产之上,也仍然是附合。这些纠纷争议较大,经常发生,影响稳定和谐。

  (2)在房屋承租期间,原则上承租人不得进行添附,城镇房屋出租期间,原则上应当保持原样,承租人不得进行添附。

  (3)承租人要进行添附的,应当征得出租人的同意,即双方进行合意,达成协议,按照协议的范围和方法进行。如果双方约定可以添附的,应当确认合意的效力,按照合意的规则处理。第(2)和(3)这两个基本原则,房屋租赁司法解释草案都没有明确规定,但透露了这样的含义。

  (4)承租人经出租人同意进行添附的,在合同解除时,当事人双方对装饰装修费用没有约定的,处理的规则应当根据究竟是谁在违约等因素确定:第一,因出租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值的,应予支持;第二,因承租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值的,不予支持,但出租人同意利用承租人装饰装修的,应在利用价值范围内予以适当补偿;第三,因当事人双方违约导致合同解除,剩余租赁期内装饰装修残值,由出租人和承租人各自承担相应的责任;第四,因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除的,剩余租赁期内装饰装修残值由当事人按照公平责任原则分担,但是法律另有规定的,适用其规定。

  (5)承租人经出租人同意装饰装修,合同履行期间届满时,承租人请求出租人补偿装饰装修费用的,不予支持,但当事人另有约定的除外。

  (6)推定出租人同意,如果出租人明知承租人对租赁房屋进行装饰装修,但未明确表示异议的,应当推定出租人同意,其请求承租人恢复原状或赔偿损失的,不予支持。

  (7)承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。

  (8)关于扩建,是较大的添附,规则特殊,承租人经出租人同意扩建,合同无效或者有效终止履行时,当事人双方对扩建费用没有约定的,按照下列情形分别处理:一是办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;二是未办理合法建设手续的,扩建造价费用由当事人双方按照过错分担。

  十二、关于租赁房屋的转租问题

  依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定,转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内,超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。(房释15条)

  出租人知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的,人民法院不予支持。

  因房屋租赁合同产生的纠纷案件,人民法院可通知次承租人作为第三人参加诉讼。(房释16条)

  因承租人拖欠租金产生的纠纷,次承租人请求代承租人支付拖欠的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的,人民法院应予支持,但转租合同无效的除外。

  次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额,可以折抵租金或者向承租人追偿。(房释17条)

  房屋租赁合同终止履行后,出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房使用费的,人民法院应予支持。(房释18条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)转租需要出租人同意;未经出租人同意,转租无效。《合同法》第224条是对转租合同效力的基本规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”

  (2)出租人同意转租,其转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内,超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。

  (3)承租人知道转租的事实,没有明确表示反对的,六个月未表示异议,视为其同意转租,不得主张转租无效,主张的不支持。

  (4)转租合同的第三人即次承租人,可以参加诉讼,作为无独立请求权的第三人。

  (5)拖欠租金而出租人要求解除合同,次承租人可以代承租人支付租金违约金等费用的,作为合理的抗辩事由,超出部分可以折抵租金或者向承租人追偿。

  (6)次承租人腾房义务和逾期使用费义务,房屋租赁合同解除后,出租人有权请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房使用费。

  十三、关于城镇房屋租赁合同的效力延伸问题

  承租人租赁房屋后以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁房屋的,人民法院应予支持。(房释19条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)个人租赁房屋,给个体工商户家庭使用的,承租人在租赁期间死亡或者失踪的,其他家庭成员作为个体工商户的经营者有权承受合同权利义务。

  (2)个人租赁房屋,从事合伙经营的,承租人在租赁期间死亡或者失踪的,其他合伙人有权承受合同权利义务。

  十四、关于买卖不破租赁原则的适用问题

  租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持,但租赁房屋在出租前已设立抵押权,抵押权人实现抵押权或者当事人另有约定的除外。(房释20条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)租赁权具有对抗效力,就是通常所说的“买卖不破租赁”规则,是租赁权物权化的具体体现,是为谋求社会生活的稳定,促进社会生活的发展,对以居住或农耕为目的而承租他人的不动产而采取的巩固承租人地位的原则。在历史上,罗马法将租赁权列入债权,采买卖破除租赁的原则,否认其对第三人的对抗效力;日耳曼法相反,将租赁权列入物权范畴,承认其对抗力。随后的德国民法也受其影响,尽管将租赁权视为债权,但却承认因租赁物占有的移转发生对抗力。在日本民法,虽然将租赁权规定于债权章,但判例一向保护租赁权,强调租赁权的不可侵性,也有学说主张租赁权为直接支配物的权利。我国确认租赁权的对抗效力。《城市房地产管理法》第53条规定:“不论房屋租赁要求进行登记备案是否妥当,但经由登记备案,承租人的租赁权即可具有对抗的效力。”《合同法》规定,无论是需要进行登记的租赁,还是不需要进行登记的租赁,无论是动产租赁还是不动产租赁,租赁权都可具有对抗的效力。本条司法解释继续强调这一规则。

  (2)租赁权尽管出现物权化的趋势,但就一般而言,其性质仍为债权。租赁权的物权化应有一定的边界,否则不但有违物权化的初衷,而且会导致法律体系的紊乱。若就租赁权的物权化程度不设限制,则难免使一些用益物权无适用的余地。因此,司法解释一方面维护买卖不破租赁原则的效力,另一方面又设置两个例外:一是出租前租赁房已经设立了抵押权的,二是当事人另有约定的。

  十五、关于承租人优先购买权问题

  出租人出卖租赁房屋在合理期限内未通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求确认出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持,但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。(房释21条)

  出租人依照《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定与租赁房屋的抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的,应当在合理期限内通知承租人。承租人主张优先购买权的,依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条的规定处理。(房释22条)

  出租人以拍卖方式出卖租赁房屋时,出租人或者拍卖行应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权。拍卖过程中,有最高应价时,承租人当场表示高价购买的,依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条的规定处理。(房释23条)

  具有下列情形之一,承租人请求行使优先购买权的,不予支持:

  (一)房屋共有人行使优先购买权;

  (二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;

  (三)出租人履行告知义务后,承租人在十五日内未明确表示愿意购买的;

  (四)购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。

  上述第四项规定中,出租人侵害承租人优先购买权的,应当承担赔偿责任。(房释24条)

  ★这一部分的要点是:

  (1)承认承租人优先购买权,但是这种优先购买权与基于共有的优先购买权不同,效力有差异。

  (2)出租人违反义务侵害优先购买权的救济方式是损害赔偿,而不是宣告前手买卖合同无效。这是一个重大的决策,具有重要意义,改变了过去的那种对侵害优先购买权的无限宣告前手买卖合同无效的做法。侵害承租人优先购买权的主要形式,是出租人出卖租赁房屋在合理期限内未通知承租人。

  (3)在租赁房屋实现抵押权时,出租人依照《中华人民共和国担保法》第53条的规定,以协议折价、变卖租赁房屋实现抵押权的,应当在合理期限内通知承租人。承租人主张优先购买权的,依照《中华人民共和国合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定处理,保障出租人的优先购买权。侵害优先购买权的,应当予以损害赔偿。

  (4)在租赁房屋拍卖,即出租人以拍卖方式出卖租赁房屋的,出租人或者拍卖行都有义务,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权,不得主张优先购买权。在拍卖过程中,有最高应价时,承租人当场表示高价购买的,依照《中华人民共和国合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定处理,保障出租人的优先购买权。侵害优先购买权的,应当予以损害赔偿。

  (5)对抗承租人优先购买权的四种情形:一是,房屋共有人行使优先购买权;二是出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;三是出租人履行告知义务后,承租人在十五日内未明确表示愿意购买的;四是购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。在第四项规定的构成善意取得的,出租人也构成侵害承租人优先购买权,应当按照《物权法》第106条第2款的规定,承担赔偿责任。


【作者简介】
杨立新,中国人民大学法学院教授,博士研究生导师。
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(2001年10月29日上海市人民政府令第111号发布)

第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据《城市房屋拆迁管理条例》,结合本市实际情况,制定本细则。
第二条 (适用范围)
凡在本市国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本细则。
第三条 (有关用语的含义)
下列用语在本细则中的含义:
(一)拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。
(二)被拆迁人,是指被拆除房屋的所有人。
(三)房屋承租人,是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单
位和个人。
第四条 (基本原则)
城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。
第五条 (拆迁当事人的权利义务)
拆迁人应当依照本细则规定,对被拆迁人、房屋承租人给予补偿安置;被拆迁人、房屋承租人应当在搬迁期限内完成搬迁。
第六条 (拆迁管理部门)
上海市房屋土地资源管理局(以下简称市房地资源局)对本市房屋拆迁工作实施监督管理。
区、县房屋土地管理部门(以下简称区、县房地局)对本行政区域内的房屋拆迁工作实施监督管理,业务上受市房地资源局的领导。
第七条 (协同实施)
市和区、县人民政府有关部门依照本细则的规定,互相配合,保证房屋拆迁工作的顺利进行。

第二章 拆迁管理
第八条 (拆迁范围内不得进行的活动)
规划管理部门核发建设用地规划许可证,确定拆迁范围后,拆迁范围内的单位和个人不得进行下列活动:
(一)新建、改建和扩建房屋及其附属物;
(二)改变房屋和土地用途;
(三)建立新的房屋租赁关系;
(四)分列房屋租赁户名。
第九条 (停止建设的通知和暂停办理有关手续的申请和公告)
规划管理部门核发建设用地规划许可证后,应当通知拆迁范围内已取得建设工程规划许可证件的单位和个人停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建。
建设单位可以凭建设用地规划许可证,向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续,以及房屋租赁合同的登记备案手续。暂停办理有关手续的期限不超过一年。
区、县房地局收到建设单位申请后,应当在拆迁范围内以公告形式公布本细则第八条规定的事项和暂停办理有关手续的期限。
第十条 (重大市政建设项目暂停办理有关手续的申请)
因重大市政建设项目拆迁房屋的,建设单位可以凭市发展计划委员会或者市建设和管理委员会(以下简称市建委)的批准文件,向规划管理部门申请办理停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建的通知手续,并向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续,以及房屋租赁合同的登记备案手续。
第十一条 (暂停办理有关手续的期限顺延、解除和延期)
暂停办理有关手续的期限内,建设单位取得房屋拆迁许可证的,暂停办理有关手续的期限顺延至拆迁期限届满日;暂停办理有关手续的期限届满时,建设单位未取得房屋拆迁许可证的,暂停措施自行解除。
建设单位需要延长暂停办理有关手续的期限,应当在期限届满日的30日前向拆迁房屋所在地的区、县房地局提出申请。经审核批准的,由区、县房地局在期限届满日的10日前予以公告。
延长暂停办理有关手续的期限累计不超过六个月的,由区、县房地局审批;累计超过六个月的,由区、县房地局报经市房地资源局审核后批准。
第十二条 (房屋拆迁许可证的申请)
需要拆迁房屋的建设单位应当向拆迁房屋所在地的区、县房地局提出申请,取得房屋拆迁许可证后,方可拆迁房屋。重大市政建设项目拆迁房屋的,应当向市房地资源局提出申请。
建设单位申请领取房屋拆迁许可证时,应当提交下列文件:
(一)建设项目批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁计划和拆迁方案;
(五)本市银行出具的补偿安置资金专用存款帐户的存款证明;
(六)产权清晰、无权利负担的安置用房证明。
本条第二款第五项规定的存款金额不得低于补偿安置资金总额的30%。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的,建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。
本条第二款第六项规定的安置用房应当符合国家质量安全标准和本市公共建筑设施配套要求。
第十三条 (房屋拆迁许可证的审核和颁发)
市房地资源局和区、县房地局应当自收到拆迁房屋申请之日起30日内,对申请事项进行审核。经审核符合条件的,由区、县房地局颁发房屋拆迁许可证。
拆迁房屋申请有下列情形之一的,区、县房地局颁发房屋拆迁许可证应当报经市房地资源局审核:
(一)被拆除房屋建筑类型为新式里弄、成套独用新工房、花园住宅、公寓的;
(二)拆迁期限超过一年的;
(三)市人民政府规定由市房地资源局审核的其他情形。
房屋拆迁许可证应当载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。
第十四条 (拆迁公告)
区、县房地局颁发房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。
区、县房地局和拆迁人应当及时做好拆迁政策、拆迁方案的宣传解释工作。
第十五条 (拆迁范围的变更)
拆迁人应当按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁,不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的,应当按规定办理规划、土地批准手续,并向颁发原拆迁许可证的区、县房地局申请变更拆迁范围。
拆迁范围经批准变更的,区、县房地局应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。
第十六条 (拆迁期限的延长)
拆迁人应当在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的,应当在拆迁期限届满日的15日前,向区、县房地局提出延期拆迁申请,区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。
拆迁期限累计超过一年的,延期拆迁申请由区、县房地局报经市房地资源局审核后给予答复。
拆迁期限经批准延长的,区、县房地局应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。
第十七条 (自行拆迁和委托实施拆迁)
拆迁人可以自行拆迁,也可以委托取得市房地资源局颁发的房屋拆迁资格证书的单位(以下简称拆迁单位)实施拆迁。区、县房地局不得作为拆迁人,也不得接受委托实施拆迁。
拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具委托书,并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内,将拆迁委托合同报区、县房地局备案。
被委托的拆迁单位实施拆迁时,应当出示委托书。
被委托的拆迁单位按其实施的拆迁劳务收取拆迁服务费,拆迁服务费标准由市价格主管部门会同市房地资源局制定。
被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。
第十八条 (拆迁工作人员的培训和考核)
拆迁人和拆迁单位内从事拆迁工作的人员应当通过有关法律、业务知识的培训考核,取得市房地资源局颁发的上海市房屋拆迁工作人员上岗证后,方可从事拆迁工作。
第十九条 (订立拆迁补偿安置协议的当事人)
拆迁人应当与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。
拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立
拆迁补偿安置协议;符合下列情形之一的,拆迁人应当与被拆迁人、
房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议:
(一)拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁
人选择货币补偿的;
(二)拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的;
(三)拆迁房管部门依法代管的房屋的;
(四)拆迁宗教团体委托房管部门代理经租的房屋的。
第二十条 (被拆迁人和房屋承租人的确定)
被拆迁人、房屋承租人以房屋拆迁许可证核发之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、房屋租赁合同计户,由拆迁人按户进行补偿安置。
与拆迁人签订拆迁补偿安置协议的被拆迁人、房屋承租人,以房地产权证所载明的所有人和租用公房凭证、房屋租赁合同所载明的房屋承租人为准。
第二十一条 (拆迁补偿安置协议的主要内容)
拆迁补偿安置协议的内容应当包括:
(一)被拆除房屋的建筑面积;
(二)货币补偿金额;
(三)补偿安置方式;
(四)搬迁期限;
(五)当事人需要约定的其他事项。
实行房屋调换的,拆迁补偿安置协议的内容还应当包括安置房屋的价值金额、面积、地点和层次等事项。
拆迁补偿安置协议的示范文本由市房地资源局制订,供拆迁当事人参照使用。
拆迁期限届满后的30日内,拆迁人应当将其订立的所有拆迁补偿安置协议报区、县房地局备案。
第二十二条 (居住在拆迁范围外的私房所有人的通知)
被拆除私房的所有人居住在拆迁范围外的,由其代理人、房屋使用人负责通知该私房所有人办理拆迁补偿安置手续;属于空关房屋的,由拆迁人负责通知。
房屋拆迁许可证第一次经批准的拆迁期限届满,仍无法通知到被拆除私房的所有人的,拆迁人做好被拆除房屋的勘察记录,向公证机关办理证据保全、补偿费提存,并提出对房屋使用人的临时安置方案,经区、县房地局核准后,可先行拆迁腾地。
第二十三条 (仲裁、诉讼和先予执行)
拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人、房屋承租人未在协议约定的搬迁期限内完成搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁机构申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人提供相应安置房屋的,可以依法申请人民法院先予执行。
第二十四条 (裁决)
拆迁人与被拆迁人或者房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由被拆除房屋所在地的区、县房地局裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
居住房屋的拆迁补偿安置争议,应当裁决以房屋调换。非居住房屋的拆迁补偿安置争议,可以裁决以房屋调换,也可以裁决以货币补偿。
当事人对裁决不服的,可以在裁决书送达之日起60日内向有管辖权的行政机关申请行政复议,也可以在裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本细则规定已对被拆迁人、房屋承租人提供安置房屋或者给予货币补偿的,行政复议、诉讼期间不停止裁决的执行。
第二十五条 (裁决后的强制执行)
被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未完成搬迁的,经区、县房地局申请,由区、县人民政府责成区、县房地局和公安机关等有关部门强制执行;或者由区、县房地局依法申请人民法院强制执行。
区、县人民政府责成有关部门强制执行的,应当提前通知当事人。
实施强制执行前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。
第二十六条 (市政建设项目的拆迁纠纷处理)
市政建设项目拆迁房屋,按照先拆迁腾地、后处理纠纷的原则办理。被拆迁人及其上级主管单位必须服从建设需要,按工程建设要求,保证按期搬迁。
第二十七条 (迁出房屋使用人的义务)
被拆迁人、房屋承租人应当在拆迁补偿安置协议或者裁决确定的搬迁期限内,负责将房屋使用人迁出。房屋使用人未迁出的,视同被拆迁人、房屋承租人未完成搬迁。
第二十八条 (特别规定的执行)
拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使(领)馆房屋的,依照有关法律、法规的规定办理。
第二十九条 (建设项目转让的处理)
建设项目在拆迁期限内发生转让,应当经区、县房地局同意后,办理房屋拆迁许可证变更手续;区、县房地局应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。
建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的,由受让人继续履行;项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人,并自转让合同签订之日起30日内予以公告。
因其他情形引起建设单位在拆迁期限内发生变更的,均按本条规定处理。
第三十条 (拆迁补偿安置资金使用的监督)
拆迁补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。
市房地资源局和区、县房地局应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督,出具拆迁补偿安置资金存款证明的银行应当协助监督。
第三十一条 (拆迁活动的监督检查和档案管理)
市房地资源局和区、县房地局应当加强对房屋拆迁活动的监督检查。拆迁人、拆迁单位有义务如实提供有关情况和资料。
市房地资源局和区、县房地局应当建立、健全房屋拆迁档案管理制度,加强对房屋拆迁档案资料的管理。拆迁人和拆迁单位应当根据国家和本市有关规定,建立房屋拆迁档案,及时报送有关资料,并接受监督检查。

第三章 拆迁补偿与安置
第三十二条 (拆迁补偿安置方式)
拆迁补偿安置可以实行货币补偿,也可以实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换(以下称价值标准房屋调换);拆迁居住房屋,还可以实行以房屋建筑面积为基础,在应安置面积内不结算差价的异地产权房屋调换(以下称面积标准房屋调换)。
拆迁用于非公益事业房屋的附属物,不作房屋调换,由拆迁人给予货币补偿。
拆迁补偿安置方式,由被拆迁人、房屋承租人按照本章规定进行选择。
实行房屋调换的,拆迁人应当提供两处以上经区、县房地局审核的安置用房,供被拆迁人、房屋承租人选择。
第三十三条 (居住房屋的货币补偿金额)
拆迁居住房屋,货币补偿金额应当根据被拆除房屋的房地产市场评估单价和被拆除房屋的建筑面积确定。
执行本细则第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款和第三款规定时,适用被拆除房屋的房地产市场单价和价格补贴。被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价,房地产市场评估单价低于最低补偿单价标准的,按最低补偿单价标准计算。
最低补偿单价标准,为被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价。
本条所称的单价,是指每平方米建筑面积的价格。
已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价,由各区、县政府按其划定的区域范围定期公布。
价格补贴标准,由市价格主管部门会同市建委、市房地资源局制定。
第三十四条 (价值标准房屋调换的差价结算)
实行价值标准房屋调换的,应当按照本章规定的货币补偿金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。
第三十五条 (未出租私有居住房屋的补偿安置)
拆迁未出租的私有居住房屋,拆迁人对被拆迁人给予补偿安置,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
第三十六条 (协商议定租金标准的出租居住房屋的补偿安置) 拆迁由租赁双方协商议定租金标准的出租居住房屋,被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的,拆迁人对被拆迁人给予补偿安置,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。安置房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
第三十七条 (执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋的补偿安置)
拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋,被拆迁人选择房屋调换的,由被拆迁人安置房屋承租人,租赁关系继续保持,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋,被拆迁人选择货币补偿的,租赁关系终止,其货币补偿金额的计算公式为:被拆除房屋的房地产市场评估单价×被拆除房屋的建筑面积×20%。
拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋且被拆迁人选择货币补偿的,拆迁人应当按下列规定对房屋承租人进行补偿安置:
(一)房屋承租人选择货币补偿或者价值标准房屋调换的,其货币补偿金额的计算公式为:(被拆除房屋的房地产市场单价×80%+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积;
(二)符合本细则第三十九条规定的,房屋承租人还可以选择面积标准房屋调换。
第三十八条 (执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋的补偿安置)
拆迁执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋,租赁关系终止。
被拆迁人可以选择货币补偿或者价值标准房屋调换,其货币补偿金额的计算公式为:被拆除房屋的房地产市场评估单价×被拆除房屋的建筑面积×100%。
房屋承租人的补偿安置按照本细则第三十七条第三款规定执行。
第三十九条 (面积标准房屋调换)
被拆除房屋属于旧式里弄房屋、简屋以及其他非成套独用居住房屋,符合拆迁房屋所在地的区、县人民政府规定条件的下列被拆迁人、房屋承租人,可以选择面积标准房屋调换:
(一)未出租私有居住房屋的所有人;
(二)执行政府规定租金标准的公有居住房屋承租人,但被拆迁人选择房屋调换的除外;
(三)执行政府规定租金标准的私有居住房屋、由房管部门代理经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋的承租人。
面积标准房屋调换的应安置面积,以被拆除房屋的建筑面积为依据,按照下表所列的百分率增加安置面积:
被拆除房屋地段




一、二、三
30%
60% 100%

--
40%
70%
前款所列房屋地段,由市房地资源局划定。
每户被拆迁居民应安置面积的最低标准和位于五、六类地段的被拆除房屋增加安置面积的标准,由拆迁房屋所在地的区、县人民政府制定。
安置房屋的建筑面积超过应安置面积的部分,被拆迁人、房屋承租人应当按照安置房屋的房地产市场价支付房价款。
安置房屋在一、二、三类地段,以及被拆除房屋和安置房屋均在四类地段的,不适用本条规定。
第四十条 (低收入居住困难户的补偿安置)
拆迁廉租住房,拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换,并可适当减免超过应安置面积部分的房价款。
被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的,参照前款规定给予面积标准房屋调换。
第四十一条 (拆迁居住房屋的过渡期)
拆迁居住房屋以期房调换的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中,根据建设情况约定过渡期,并遵守过渡期的约定。
过渡期内,由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处。
第四十二条 (拆迁居住房屋的搬家补助费等有关费用)
拆迁人应当向居住房屋的被拆迁人、承租人支付搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费,并自过渡期逾期之月起增加临时安置补助费。
搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准由市价格主管部门会同市房地资源局制定。
第四十三条 (非居住房屋的货币补偿金额和房屋调换的差价结算)
拆迁非居住房屋,货币补偿金额应当根据被拆除房屋的房地产市场价确定;实行价值标准房屋调换的,应当按照货币补偿金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。
第四十四条 (非居住房屋的补偿安置)
拆迁未出租非居住房屋的,或者拆迁由租赁双方协商议定租金标准的出租非居住房屋,被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的,拆迁人对被拆迁人给予补偿安置;被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行价值标准房屋调换。安置房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
拆迁执行政府规定租金标准的公有出租非居住房屋,被拆迁人选择价值标准房屋调换的,由被拆迁人安置承租人,租赁关系继续保持;被拆迁人选择货币补偿的,拆迁人应当将被拆除房屋的房地产市场价的20%补偿给被拆迁人,将被拆除房屋的房地产市场价的80%补偿给房屋承租人,租赁关系终止。
第四十五条 (拆迁非居住房屋的有关费用补偿)
拆迁非居住房屋,拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用:
(一)按国家和本市规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用;
(二)无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用;
(三)因拆迁造成停产、停业的适当补偿。
第四十六条 (拆迁公益事业房屋)
拆迁用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求,按照原性质和规模予以重建,或者按照房地产市场价补偿。
第四十七条 (拆迁宗教团体所有的房屋)
拆迁宗教团体所有的房屋,拆迁人应当事先征求宗教事务管理部门意见,并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。
拆迁由房管部门代理经租的宗教团体的房屋,租赁关系终止。拆迁居住房屋的,补偿安置方式与标准按照本细则第三十八条规定执行。拆迁非居住房屋的,被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者价值标准房屋调换;其中,被拆迁人的货币补偿金额为被拆除房屋的房地产市场价的100%,承租人的货币补偿金额为被拆除房屋的房地产市场价的80%。
第四十八条 (拆迁依法代管的房屋)
拆迁房管部门依法代管的房屋,拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证,拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。补偿安置方式与标准,按照本细则第四十七条第二款的规定执行。
第四十九条 (拆迁有关公共设施)
因房屋拆迁需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的,拆迁人应当重建或者给予适当补偿。
因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用,由拆迁人负担;但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用,拆迁人不予负担。
第五十条 (拆迁产权不明确的房屋)
拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,对被拆除房屋作勘察记录,向公证机关办理补偿款提存和证据保全手续,并报区、县房地局审核同意后实施拆迁。
第五十一条 (拆迁设有抵押权的房屋)
拆迁设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人应当按《上海市房地产抵押办法》的规定,就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商,并向拆迁人提交有关书面协议后,被拆迁人方可取得补偿款或者安置房屋。
抵押人和抵押权人达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿,并将补偿款向公证机关办理提存。
第五十二条 (拆除违章建筑和临时建筑)
拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。
被拆迁人接到停止建设通知后,继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分,不予补偿。
第五十三条 (估价机构和评估时点)
本细则中涉及的居住房屋的房地产市场评估单价和非居住房屋的房地产市场价,由拆迁人委托具有市房地资源局核准的房屋拆迁估价资格的房地产估价机构评估。估价机构应当根据被拆除房屋的区位、用途、建筑面积等因素进行评估,评估时点以房屋拆迁许可证核发之日为准。
拆迁当事人对评估结果有争议的,一方当事人可以向上海市房地产估价师协会组织的房屋拆迁估价专家委员会申请鉴定。拆迁当事人在收到评估报告后的15日内未申请鉴定的,以评估结果作为裁决依据;申请鉴定的,以鉴定结果作为裁决依据。
拆迁房屋的评估技术规范、评估争议处理程序和有关管理规范,由市房地资源局制订。
拆迁房屋评估收费标准,由市价格主管部门会同市房地资源局制定。
第五十四条 (货币补偿款、安置房屋的归属和房屋使用人的安置)
拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。
拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。
第五十五条 (特种存款单)
拆迁人应当将货币补偿款以被拆迁人、房屋承租人的名义存入本市银行,由银行开具特种存款单。
特种存款单可以用于支付购房款,也可以兑取现金。
第五十六条 (货币补偿款、房屋调换差价款的支付)
拆迁人支付货币补偿款和房屋调换差价款的时间,应当在拆迁补偿安置协议中约定;未约定的,应当在被拆迁人、房屋承租人搬离原址后一个月内一次性支付。
被拆迁人、房屋承租人支付房屋调换差价款的时间,应当在拆迁补偿安置协议中约定;未约定的,应当在拆迁人交付房屋时一次性支付。
被拆迁人、房屋承租人支付房屋调换差价款,可以以现金支付,也可以通过银行贷款支付。
经拆迁裁决的,支付货币补偿款或者房屋调换差价款的时间,参照上述规定确定。
第五十七条 (房地产权证的注销)
拆迁人补偿安置被拆迁人后,被拆迁人应当将房地产权证交拆迁
人保管,由拆迁人移送房地产登记机构予以注销。
第五十八条 (拒绝受领补偿款的提存)
拆迁补偿安置争议经裁决后,被拆迁人在法定期限内不申请行政
复议,也不提起行政诉讼,且拒绝受领补偿款的,拆迁人可以向公证
机关办理提存。

第四章 罚 则
第五十九条 (擅自实施拆迁的处罚)
拆迁人违反本细则第十二条规定,未取得房屋拆迁许可证擅自实施拆迁的,由市房地资源局或者区、县房地局责令停止拆迁、予以警告,并处已拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
第六十条 (提供虚假文件骗取房屋拆迁许可证的处罚)
拆迁人违反本细则第十二条规定,提供虚假文件骗取房屋拆迁许可证的,由市房地资源局或者区、县房地局吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款。
第六十一条 (拆迁补偿安置资金不到位的处罚)
拆迁人未按照本细则第十二条规定的资金分期到位的时间提供拆迁补偿安置资金的,由市房地资源局或者区、县房地局责令拆迁人停止拆迁,并限期提供资金到位证明;拆迁人逾期仍不提供资金到位证明的,由市房地资源局或者区、县房地局吊销房屋拆迁许可证。
第六十二条 (有关违法行为的处罚)
拆迁人有下列行为之一的,由市房地资源局或者区、县房地局责令停止拆迁、予以警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款,情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
(一)违反本细则第十五条规定,未按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;
(二)违反本细则第十六条规定,未按照房屋拆迁许可证确定的拆迁期限实施房屋拆迁的;
(三)违反本细则第十七条规定,委托未取得房屋拆迁资格证书的单位拆迁的。
拆迁人违反本细则第五十三条规定,委托未取得房屋拆迁估价资格的单位评估的,由市房地资源局或者区、县房地局责令停止拆迁、予以警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下且不超过3万元的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证。
第六十三条 (转让拆迁业务的处罚)
接受委托的拆迁单位违反本细则第十七条规定,转让拆迁业务的,由市房地资源局或者区、县房地局责令改正,没收违法所得,并处委托合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。
第六十四条 (行政复议和诉讼)
被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,或者依法向人民法院起诉。
当事人逾期不申请行政复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第六十五条 (管理责任)
市房地资源局或者区、县房地局违反本细则规定核发房屋拆迁许可证或者其他批准文件,核发房屋拆迁许可证或者其他批准文件后不履行监督管理职责的,或者对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第六十六条 (被拆迁居民的公假)
在职职工因房屋拆迁搬家,凭区、县房地局的证明,所在单位可给公假两天。
第六十七条 (征地后的房屋补偿安置)
征用集体所有土地后拆迁房屋及其附属物的,补偿安置办法另行规定。
第六十八条 (具体应用解释)
本细则的具体应用问题,由市房地资源局负责解释。
第六十九条 (施行日期)
本细则自2001年11月1日起施行,1991年7月19日市人民政府发布的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》、1997年4月22日市人民政府发布的《上海市个体工商户营业用房拆迁安置补偿办法》以及1997年12月8日市人民政府发布的《上海市危棚简屋改造地块居住房屋拆迁补偿安置试行办法》同时废止。市人民政府其他有关拆迁管理的规定与本细则不一致的,以本细则为准。
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一、承租人优先购买权概述
      《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此规定可知,所谓承租人的优先购买权,是指在房屋租赁合同关系中,承租人按照法律规定所享有的,在出租人将租赁房屋出卖给第三人时,承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利(下文如无特别说明,“承租人”均是指房屋承租人而言)。本案显然是因为出租人浩达公司在出卖房屋时没有通知承租人李文而引起的优先购买权纠纷。
      关于承租人的优先购买权,最高人民法院早在1952年发布的《解答关于处理房户行使优先购买权案件,发生疑义问题的函》(1952年5月17日法监字第8012号)中就曾提出过一些指导性意见。改革开放以后,国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》(1983年12月17日)第11条规定:“房屋所有人出卖租出房屋,须提前三个月通知承租人。在同等条件下,承租人有优先购买权”,明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权。在司法解释中,《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年8月30日)第57条规定:“房主出卖房屋时,在同等条件下,原房客优先购买的权利应予保护。”这是司法界对承租人优先购买权的再次确认。在此基础上,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)(以下简称为《民法通则意见》)第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果,比《城市私有房屋管理条例》的规定以及最高人民法院此前所作的司法解释显然更进了一步。后来,建设部发布的原《城市公有房屋管理规定》(1994年3月23日)第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。不过,以上关于承租人优先购买权的规定,仅局限于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面,虽然司法实践中也应遵照执行,但其效力未免较低。直到1999年颁布《合同法》,才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度,在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。
      由上可见,承认并保护承租人的优先购买权,乃是我国的一贯政策。之所以如此,可能主要出于以下两方面的考虑:一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系,尽量使房屋的所有人和利用人合而为一,减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦,从而降低交易成本,提高房屋的利用效率;二是在现代社会中,租赁他人房屋用于居住或经商者日众,承租人相对于房屋所有人而言,已经形成一个较为庞大的社会弱势群体,法律赋予承租人以优先购买权,也是出于保护这一弱势群体的考虑。
      显而易见,现行法中确立的承租人优先购买权,既涉及到对出租人的房屋所有权的限制和承租人的保护问题,也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。如果对三者之间的关系处理不当,就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制,或者使承租人的优先购买权无法真正实现,或者是损害第三人的交易安全。鉴于《合同法》第230条对承租人优先购买权的规定过于简单,且其规定与《民法通则意见》第118条又不完全一致,导致司法实践中难免就如下问题产生争议:其一,出租人将一幢独立的房屋予以整体出售或者将承租人所承租的部分房屋与出租人的其他房屋或附属设施捆绑在一起进行出售时,仅承租部分房屋的承租人能否行使优先购买权?其二,在《合同法》第230条的规定中,完全删去了《民法通则意见》第118条关于“出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的规定,那么根据《合同法》第230条,当出租人出卖租赁房屋而未在合理期限内通知承租人时,承租人还能否请求法院宣告其房屋买卖无效?从本案中原告李文的诉讼请求以及一、二审法院所作的两份内容不同的判决来看,实际上主要与这两个问题有关。
 
      二、承租人优先购买权的成立条件与行使条件
      (一)优先购买权的成立条件
      民法理论一般认为,按照优先购买权产生原因的不同,可将其区分为法定优先购买权和意定优先购买权两类。前者是指法律明文规定的,由特定法律关系中的特定之人所享有的优先购买权;后者是指在法律并无明文规定的情况下,由当事人通过合同、遗嘱等法律行为而设定的优先购买权。[1]准此以解,《民法通则意见》第118条以及《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权显然属于法定优先购买权。
      关于优先购买权的成立条件,有人认为是“出卖人将标的物出卖给第三人”,[2]也有人主张应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。[3]按照这两种观点,在房屋租赁关系中,仅仅是租赁合同的成立和生效,并不能产生承租人优先购买权;只有在出租人出卖租赁房屋时,或者在出租人出卖租赁房屋且承租人提出同等条件时,优先购买权才能成立,承租人才能享有优先购买权。如此一来,承租人究竟有无优先购买权,将完全取决于出租人是否出卖租赁房屋,这显然与承租人优先购买权的法定性相矛盾。笔者认为,之所以出现上述误解,是因为论者将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈了。权利的成立与权利的行使,系属不同层次的概念,应当严格地加以区分。[4]承租人优先购买权作为一种法定的权利,理应随房屋租赁合同的生效而当然成立。至于出租人出卖租赁房屋和承租人提出同等条件,则属优先购买权的行使要件。在我国台湾,其判例和学说就认为,台湾“耕地三七五减租条例”中规定的耕地承租人的优先购买权,系于耕地租赁合同成立时随即发生,而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。[5]
      (二)承租人优先购买权的行使条件
      根据《合同法》第230条的规定,承租人行使优先购买权的,应具备两个条件:一是须出租人“出卖租赁房屋”;二是须承租人以“同等条件”表示购买。
      1.须出租人“出卖租赁房屋”
      所谓房屋,根据建设部颁发的《房地产统计指标解释(试行)》(2002年3月20日)的规定,一般是指上有屋顶,周围有墙,能防风避雨,御寒保温,供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资,并具有固定基础,层高一般在2.2米以上的永久性场所;根据某些地方的生活习惯,可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。所谓租赁房屋,从字面含义来看,乃是指通过租赁合同的方式出租给承租人使用的房屋。不过,在实践中,租赁房屋的范围并不局限于通过租赁合同而出租的整幢楼房或者成套房屋。根据我国一些地方性法规和规章的规定,下列行为也视为房屋租赁:一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁;二是房屋内的(营业)场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁;三是将房屋或房屋内的(营业)场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的;四是只提供房屋由他人承包经营的;五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用,只获得固定收益,不负盈亏责任的。[6]因此,从解释论的角度来说,《合同法》第230条规定的“出卖租赁房屋”,不仅包括将出租的整幢楼房或成套房屋予以出售的行为,也包括将这些地方性法规和规章中规定“视为房屋租赁”的房屋或房屋内的场地、柜台、摊位等等出卖给他人的行为(如果这些场地、柜台、摊位等可以单独出售的话)。
      2.须承租人以“同等条件”表示购买
      此所谓“同等条件”,包括“同等条件”标准的确定和“同等条件”的内容两方面。关于“同等条件”标准的确定,一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”。[7]这一主张符合优先购买权所具有的“优先于他人而购买”的法律性质,可资赞同。但是也要看到,承租人依此标准行使优先购买权的结果,难免在出租人与第三人、出租人与承租人之间分别成立两个内容完全相同的房屋买卖合同,由此导致出租人陷入双重买卖的尴尬境地。为避免遭受此种不利,出租人可在其与第三人订立的买卖合同中,约定该合同的生效以承租人不行使优先购买权为条件,或者约定在承租人行使优先购买权的情况下,出租人有权解除该合同。由于“同等条件”是根据出租人与第三人订立的买卖合同来确定的,若该买卖合同因具有违法因素而被确认为无效或被撤销,则依此确定的“同等条件”亦应随之失去效力,承租人不得再以该合同中约定的条件作为“同等条件”来行使优先购买权。不过,若出租人与第三人之间的买卖合同系因承租人行使优先购买权而不生效力或者被解除的,则据此确定的“同等条件”仍应继续有效,承租人亦得行使优先购买权。
     关于“同等条件”的内容,首先是价款条件要等同,即承租人所支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次,关于价款的支付方式,也应等同于第三人允诺的方式。例如第三人允诺一次付清者,承租人不得主张分期支付。不过,若出租人允许第三人分期付款,则承租人除非为出租人提供了充分而适当的担保,否则不得请求分期付款,以便保障出租人的利益。最后,“同等条件”还应包括其他交易条件的等同,例如第三人允诺对出租人负担从给付义务的,除非该从给付可以用金钱作价,或无此从给付出租人与第三人的合同亦能成立,否则承租人不得行使优先购买权。
 
      三、房屋整体出售时,部分房屋的承租人能否行使优先购买权?
      根据上文对优先购买权的成立条件和行使条件的分析可知,在本案中,李文与浩达公司就浩达商厦中380平方米的部分房屋所签订的租赁合同既然已经生效,那么李文从租赁合同生效之日起即对这部分房屋享有优先购买权。如果浩达公司将该部分房屋单独予以出售,李文自得以同等条件行使优先购买权。一、二审法院的判决实际上都是承认这一点的。不过,在本案中,由于浩达公司并未将李文所承租的部分房屋单独出售,而是将包括李文承租的部分房屋在内的浩达商厦予以整体出售,因此导致李文可否行使以及如何行使优先购买权的问题变得复杂起来。《民法通则意见》第118条和《合同法》第230条对此问题并未提供明确的答案,致使一、二审法院在这个问题上产生了截然不同的看法。
      一审法院认为:“原告李文承租的是浩达商厦的一小部分,面积约为380平方米,该 380平方米为李文租赁权的客体,现浩达商厦系整体转让,故出租部分与转让部分不属于同一标的物。李文对整体转让的浩达商厦不享有优先购买权。”可见,一审法院系以“出租部分与转让部分不属于同一标的物”为由而否定李文的优先购买权。毫无疑问,在出租人出租的房屋与其出售的房屋并非同一房屋的情况下,承租人当然不得就不属于优先购买权客体的房屋行使优先购买权。然而在本案中,浩达公司所出售的房屋并非与李文承租的380平方米房屋全然无关,而是包括这部分房屋在内。一审法院径直认定“出租部分与转让部分不属于同一标的物”,显然是有意无意地忽略了这种差别。
      一般而言,出租人将自己所有的房屋进行整体出售(此所谓整体出售,既包括将一幢楼房作为一个整体予以出售,例如本案中的情形,也包括将一幢楼房中的几层或者几间房屋捆绑在一起出售,还包括将一幢楼房或者楼房中的部分楼层或部分房间与房屋的其他附属设施捆绑在一起出售)时,往往有其正当的理由,例如旨在卖得更高的价钱、减少分别出售的成本或者更容易找到买主等等。因此,决定将房屋进行分别出售还是整体出售,乃是出租人作为所有人自由行使房屋所有权和处分权的表现,包括承租人在内的任何人都不能加以干涉。不过也要看到,如果像本案中的一审法院那样,仅仅因出租人将房屋予以整体出售,就否定部分房屋的承租人享有优先购买权,则又会损害承租人的利益。原因在于,在分工日益发达的现代商业社会中,租赁他人所有的房屋而从事生产经营者日益增多。对于这些商业用房租赁关系来说,出租人可以轻而易举地将承租人所承租的部分房屋与出租人所有的其他房屋或者附属设施捆绑出售。如果仅因出租人将房屋整体出售而否定部分房屋承租人的优先购买权,显然将导致为数众多的商业用房的承租人都无法得到优先购买权的保护,其结果无异于剥夺了部分房屋承租人的优先购买权,由此使得现行法关于承租人优先购买权的强制性规定在商业用房租赁关系中形同虚设。这种情况明显违背优先购买权制度之旨在保护承租人的立法目的,因而不宜允许。
      从比较法的角度来看,《德国民法典》第508条规定:“第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起,以总价金买受的,先买权人应按比例支付总价金的部分。先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的,可以要求先买权扩及全部标的物。”可见,在整体出售的情况下,德国民法不但承认优先购买权人得就其享有优先购买权的部分标的物行使优先购买权,而且在将作为优先购买权客体的部分标的物从整体出售的标的物中进行分离会使优先购买权人明显受到损害的情况下,还允许优先购买权人就整体出售的全部标的物行使优先购买权。这种做法既可以实现优先购买权制度的立法目的,同时也能够保护出卖人的利益,因为优先购买权人仍须以“同等条件”来行使优先购买权。笔者认为,在房屋整体出售的情况下,鉴于我国现行法没有明确规定部分房屋的承租人可否以及如何行使优先购买权,故为实现保护承租人的立法目的,法院宜采取比较法的方法,适当借鉴《德国民法典》第508条的规定,并考虑到房屋租赁的特殊性,对此问题作出如下处理:如果承租人所承租的部分房屋在法律上可以作为独立的房屋来办理所有权登记,而且将其从整体出售的房屋中分割出来既不会影响出租人的利益(例如不会导致其他房屋卖价的降低),也不会影响承租人的利益(例如不会导致承租人无法通行),则应当允许承租人就其所承租的部分房屋行使优先购买权。至于承租人行使优先购买权的条件,在价款方面如双方当事人协商不成,宜按照该部分房屋在整体出售的房屋中占据的价款比例来确定;在价款的支付方式以及其他交易条件方面,则应按照出租人与第三人之间订立的买卖合同来确定。不过,如果出租人出于对第三人的信赖而在付款期限、有无担保等方面设置了一些优惠条件,则承租人不得主张享受同样的优惠条件,因为承租人未必能像第三人那样赢得出租人的信任。当然,如果在整体出售的房屋上存在着数个承租人,那么首先应允许这些承租人得就各自承租的部分房屋分别行使优先购买权,其“同等条件”应按前述方法确定。在整体出售的房屋无法予以分割或者分割出售会给出租人或承租人造成明显损失的情况下,应允许所有的承租人作为一个整体来共同行使优先购买权。如果有部分承租人不愿购买的,其余承租人仍应作为一个整体来行使优先购买权。在这方面,《德国民法典》第513条关于“数人共同享有先买权的,只能由全体行使先买权。权利人中一人先买权消灭,或者仅一人不行使其权利的,其余权利人有权以全体行使先买权”的规定,可资参照。
      其实,在房屋整体出售的情况下,反对部分房屋的承租人就其所承租的部分房屋或者整体出售的全部房屋行使优先购买权的主要理由,乃是担心这样会过分限制出租人对其房屋的所有权和处分权。应当看到,在现行法明确地将承租人的优先购买权作为一种法定优先购买权加以规定的立法背景下,只要出租人将其房屋予以出租,那么不论是出租部分房屋还是出租一幢楼房,出租人都要受到承租人优先购买权的限制。这种限制主要是一种程序上的限制(即出租人应提前合理期限通知承租人),而非具体交易条件的限制,所以不会因承租人是对部分房屋还是对一幢楼房行使优先购买权而有轻重之别,也不会加重出租人的负担或损害其经济利益。既然在出租人将承租人承租的部分房屋予以出售的情况下,出租人对房屋的处分权要受到优先购买权的限制,那么在出租人将房屋整体出售时,并没有特别的理由可以使出租人免受优先购买权的限制。实际上,在整体出售的情况下,允许部分房屋的承租人就其承租的部分房屋乃至就整体出售的全部房屋行使优先购买权,一方面有利于实现优先购买权制度旨在保护承租人的立法目的,另一方面也没有对出租人施加额外的负担或其他不利益。反之,如果不允许承租人就其承租的部分房屋或者整体出售的全部房屋行使优先购买权,对于出租人而言不过是免去了其提前通知承租人的义务这种程序性的限制,但对承租人来说却被完全剥夺了法律所赋予的优先购买权。两相比较,权衡优劣,显然前一种做法更为可取。
      具体到本案来说,一审法院不但认为部分房屋的承租人李文就整体出售的房屋不享有优先购买权,而且还认为李文对其所承租的380平方米房屋享有的优先购买权亦因房屋的整体出售而消灭,显然不利于贯彻保护承租人的立法目的。与一审法院的看法不同,二审法院注意到在浩达公司与新世界公司签订的买卖合同中包括了李文享有优先购买权的380平方米房屋,并认为李文享有的这种优先购买权不应因浩达商厦被整体出售而消失,实际上是承认在整体出售的情况下,承租人就其所承租的部分房屋仍然享有并得行使优先购买权。这种做法符合保护承租人的立法目的,也不违反《合同法》第230条的规定,值得赞赏。
四、出租人将房屋整体出售而未通知部分房屋的承租人时,是否导致出租人与第三人之间的买卖合同全部无效或部分无效?
      在出租人出售租赁房屋的情况下,无论是按照《民法通则意见》第118条还是根据《合同法》第230条的规定,出租人都有义务提前通知承租人,以便承租人行使优先购买权。非但如此,根据《民法通则意见》第118条的规定,出租人在出卖租赁房屋时,未提前通知承租人的,承租人可请求人民法院宣告该房屋买卖无效。据此规定可知,出租人将房屋整体出售时,未提前通知部分房屋的承租人的,则承租人有权请求法院宣告该房屋买卖部分无效或全部无效。在本案中,二审法院认为:“出租人出卖租赁房屋应当在出卖前合理期限内(一般为3个月)通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权。浩达公司在将包括李文承租的房屋在内的浩达商厦出售前,没有尽到通知李文的义务,其转让行为侵犯了李文的优先购买权,故浩达公司与新世界公司所订立的买卖合同中转让李文承租的部分应当确认为无效。”二审法院的判决显然符合《民法通则意见》第118条的规定。
      不过,从立法论的角度来说,《民法通则意见》第118条规定承租人有权请求法院宣告出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效,实际上不尽妥当。原因如下:首先,优先购买权性质上为形成权,承租人行使优先购买权的结果,乃是在承租人与出租人之间形成一个以 “同等条件”为内容的买卖合同,该“同等条件”正是根据出租人与第三人之间订立的买卖合同来确定的。[8]例如,《德国民法典》第505条第2款就规定:“一经行使先买权,先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”因此,如果允许承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,那么从逻辑上来说,在买卖合同被宣告无效后,据此确定的“同等条件”即应随之失去效力,由此导致承租人无法再以“同等条件”行使优先购买权。当然,在具体操作上,也可以一方面规定承租人可请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,另一方面又承认承租人仍可根据该合同中确定的“同等条件”来行使优先购买权。不过,这种做法毕竟是以牺牲逻辑上的合理性为代价的,不够理想。其次,如果像《民法通则意见》第118条规定的那样,允许承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,就意味着承租人也可以不请求法院宣告该合同无效。其结果是,出租人与第三人之间的买卖合同是否有效,并不能由双方当事人自己决定,而完全取决于承租人是否请求法院宣告该合同无效,这显然有违意思自治原则。在第三人没有过错的情况下,允许承租人可请求法院宣告其与出租人签订的买卖合同无效,必然会导致出租人本应对第三人承担的合同债务或者违约责任降为合同无效时的缔约过失责任,不利于保护第三人的利益。最后,如果承租人一方面请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,另一方面又放弃行使优先购买权,或者承租人虽然行使了优先购买权,但由此形成的买卖合同却因承租人拒绝履行、迟延履行或不完全履行等原因而被出租人依法解除,那么就会造成破坏出租人与第三人之间的交易的恶果。
      由上可见,允许承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,会带来许多弊端。反之,如果不赋予承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效的权利,而是允许承租人行使优先购买权,并规定出租人与第三人之间的买卖合同对承租人不发生效力,那么优先购买权制度的立法目的即可实现,第三人也可通过追究出卖人的违约责任而使其利益得到保障。非但如此,在承租人不行使优先购买权或者因违约行为而导致承租人与出租人之间的买卖合同被解除的情况下,出租人与第三人之间的买卖合同就可以得到履行,从而有利于促进交易。两相比较,显然以不赋予承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效的权利,在利益衡量上更为妥当。其实,无论是《合同法》第230条还是《民法通则意见》第118条,都没有将出租人与第三人之间的买卖合同无效作为承租人行使优先购买权的前提条件,从理论上来说也不应设置这样的规定。否则的话,如果出租人将同一房屋出卖给数人,或者在出租人与第三人的买卖合同被法院宣告无效后,出租人又与第四人、第五人……签订新的买卖合同,难道承租人还要请求法院将这些合同一一宣告无效不成?如此宣告不止,承租人何时才能行使其优先购买权呢?因此,在出租人与第三人订立买卖合同的情况下,只需要让该合同不对承租人产生法律效力即可,而没有必要允许承租人请求法院宣告其无效。
      在本案中,二审法院将浩达公司与新世界公司之间签订的房屋买卖合同中涉及到李文承租的380平方米房屋的部分宣告为无效,虽然符合《民法通则意见》第118条的规定,似乎有利于保护李文的利益,但因据此确定的“同等条件”亦随之失去效力,故将导致李文无法行使优先购买权,而且对新世界公司的保护也明显欠周。鉴于允许承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效的做法存在着许多弊端,笔者认为,在《合同法》第230条出台之后,法院在审理承租人优先购买权纠纷时,在承租人可否请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效的问题上,不宜再适用《民法通则意见》第118条的规定,而应适用《合同法》第230条的规定。理由在于:其一,《合同法》第230条的规定,是对《民法通则意见》第118条的部分否定。因为一方面,前者规定出租人应在出卖之前的“合理期限”内通知承租人,而没有沿用后者规定的三个月,因此是对后者的否定;另一方面,后者关于出租人未通知承租人的,承租人可请求法院宣告其房屋买卖无效的规定,并没有为前者所承袭,这种做法也可以解释为是对后者的一种否定。其二,《合同法》是由全国人民代表大会通过的,《民法通则意见》系由最高人民法院发布的,前者的位阶高于后者,而且《合同法》颁布的时间在后,因此应当认为《合同法》第230条的规定已经取代了《民法通则意见》第118条的规定。换言之,《合同法》第230条没有明确规定承租人可以请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,不应认为是立法者的单纯沉默或有意疏忽,而应看作是对《民法通则意见》第118条规定的否定,否则就无法解释《合同法》第230条何以不沿袭后者的规定。由于《合同法》第230条并未规定承租人可请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,故法院应当否认承租人提出的此类请求权,以便保护第三人的利益和交易安全。至于承租人的利益,则可通过向出租人行使优先购买权而得到保护。
 
      五、原告李文应如何行使优先购买权?
      根据《合同法》第230条的规定,在出租人出卖租赁房屋时,承租人可以“同等条件”行使优先购买权。承租人行使优先购买权,通常应以意思表示向出租人为之。承租人通过诉讼方式行使其优先购买权,亦无不可。优先购买权作为一项形成权,其行使自须遵守形成权的一般规则,不得附有条件和期限,行使之后也不得撤回。[9]一经行使优先购买权,即在承租人与出租人之间成立一个以“同等条件”为内容的买卖合同。不过,承租人与出租人之间因行使优先购买权而形成的买卖合同的具体内容,必须结合两者签订买卖合同的特点来考虑,而不能僵化地照搬“同等条件”。例如,倘若根据出租人与第三人之间的买卖合同的约定,第三人支付价金的期限已经届满,那么“同等条件”中关于支付价金期限的约定对承租人就不生效力。否则,将发生承租人与出租人之间的买卖合同刚刚成立,承租人就陷于违约的不当后果。在这种情况下,对于承租人来说,只有在其与出租人之间的合同成立后的适当时间内付款期才能届满,以便给承租人留出适当的付款时间。因此,承租人在出租人与第三人约定的付款期限届满时没有支付价金的,既不发生履行不能,也不陷入迟延。[10]
      在本案中,原告李文仅仅请求法院确认浩达公司与新世界公司之间的商品房买卖合同无效,而没有主张行使优先购买权,难免有本末倒置之嫌。因为在出租人出卖租赁房屋的情况下,承租人实现其利益诉求的最佳方式乃是行使优先购买权,而非请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效。当然,由于优先购买权的行使亦可在诉讼外为之,因此李文不妨直接向浩达公司作出行使优先购买权的意思表示,从而就其所承租的380平方米房屋与浩达公司之间形成一个以“同等条件”为内容的买卖合同。不过,由于李文仅仅对其所承租的部分房屋享有和行使优先购买权,而该部分房屋的价款应当按照它在整体出售房屋所获的7800万元总价款中占据的比例来确定,因此浩达公司、李文以及新世界公司三方之间难免就此问题发生争议。从这个角度来说,若李文在诉讼时一并主张行使优先购买权,请求法院确定其所承租的380平方米房屋在整体出售的房屋中占据的价款比例,显然更为可取。
 
 
注释:
  [1] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第505页;戴孟勇:《先买权:理论与立法》,载郭道晖主编:《岳麓法学评论》第一卷,湖南大学出版社2000年版,第49页。
  [2] 参见房绍坤:《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》,载杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对策》第二集,吉林人民出版社1994年版,第333页。
  [3] 参见张家勇:《试析优先购买权的法律性质》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1999年第1期,第167页。
  [4] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第493页。
  [5] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第493页。
  [6] 参见《贵阳市城市房屋租赁管理办法》第6条、第32条;《兰州市城镇房屋租赁管理实施细则》第3条;《常德市城镇房屋租赁管理办法》第3条;《天津市房屋租赁管理规定》第6条;《厦门市房屋租赁管理规定》第3条;《安徽省城市房屋租赁管理办法》第3条;《哈尔滨市城市房地产市场管理条例》第45条。也有一些地方性规章和文件将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外,可参见《常德市城镇房屋租赁管理办法》第2条;《上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见(一)》。
  [7] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第507页。
  [8] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第507页。
  [9] 参见[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第79页。
  [10] 参见[德]曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第243页。
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  在当前房地产市场长热不衰的情况下,为了开发房地产而进行的房屋拆迁因牵连了房市利好而导致的巨大物质利益因素,往往成为矛盾和纠纷的高发领域。而当拆迁标的物上附带有租赁关系时,出现了拆迁人和被拆迁人之外的承租人需要作为利益平衡时的考虑对象,问题就显得更为复杂。其中,有权利瑕疵的房屋出租后的拆迁补偿问题因讨论不多而尤须关注。

  一、权利瑕疵房屋的范围

  在本文的语境下,所谓权利瑕疵房屋是指作为拆迁标的物的房屋在实体权利上有欠缺或取得权利的相关手续上有欠缺,前者如纯粹的违章建筑、侵占他人所有权的房屋、只有临时性“所有权”的房屋等,后者如缺乏房屋产权证的房屋或建房审批手续不齐全的房屋等。

  (一)实体权利上有瑕疵的房屋

  纯粹的违章建筑从权利的根源上就不具有正当性。目前我国对违章建筑的认定标准并不十分统一,理论界的认识也并不一致。但根据我国土地及房地产管理法律、法规规定,城市国有土地上的建筑物要取得房屋产权证,必须三证齐全,一是土地使用权证,二是土地规划许可证,三是城市建筑规划许可证。如果一幢建筑物不具备上述任何证件,则应该属于一般意义上的纯粹的违章建筑。但是,法律意义上的违章建筑,最终应由城市规划部门做出认定。

  侵占他人所有权而占有他人的房屋,属于明显的一般侵权行为。此种情况下,侵占人没有所占房屋的所有权权源,对所占房屋没有任何权利。即使该房屋被拆迁,他也不能成为拆迁法律关系的当事人。

  根据我国《土地管理法》第五十七条的规定,在建设项目施工和地质勘查中,可能在国有土地或集体土地上搭建临时性建筑物,该临时性建筑物一般只有两年的“所有权”期限。[1]而在民法的物权法中,所有权具有永久性,不能预定其存续期间。[2]因此,只有两年的“所有权”,属于非常明显的权利瑕疵。

  (二)权利取得手续上有瑕疵的房屋的范围

  按照民法的一般原理,所有权的取得途径有原始取得和继受取得两种。不论是哪一种取得途径,对于房屋等不动产而言,一般都有权利取得的相关手续,如房产证、购房发票、相关部门的审批等。但在实践中,往往有一些并非违章建筑的房屋却没有权利取得的相关手续。如在我国的许多农村地区,在自家宅基地上建房基本上都没有房产证。类似这种房屋,虽然没有实质上的权利瑕疵,但由于其权利表征上存在严重欠缺,影响了其权利外观的完整性,故而也属于本文意义上的权利瑕疵房屋。

  二、权利瑕疵房屋出租后的拆迁补偿主体界定

  在实践中经常遇到上述有权利瑕疵的房屋被拆迁的问题,对于这种有权利瑕疵的房屋应否给予拆迁补偿以及如何确定拆迁补偿主体的问题因权利瑕疵的不同而又很大的不同,因而需要给予各别论述。

  (一)出租违章建筑时的拆迁补偿

  现行《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条第二款规定,拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。据此,在出租纯粹的违章建筑时不存在拆迁补偿的问题,更不用说对违章建筑上的承租人的补偿问题了。但仔细考虑这一问题可以发现,现行法的规定可能并不周到。在实践中,违章建筑是由规划部门来认定的。一幢建筑在被规划部门确认为违章建筑之前应该推定为合法建筑,除非有显而易见的违章情形,如在耕地上搭建永久建筑物或既没有土地使用权证也没有其他任何审批手续以及房屋产权证的建筑等等。如果是由于规划部门的错误,使本不应该准许建设的区域获得了建设审批,成为合法建筑,而几年后该建筑又被规划部门确认为违法建筑的情形,则对该违章建筑应否给予拆迁补偿呢?

  按照现行法的逻辑,即使该情况也不能给予拆迁补偿。而由于规划部门的错误造成的违章建筑,应该由规划部门对受害人进行国家赔偿。但问题是,我国目前的国家赔偿遵循的基本上是慰抚性原则,赔偿的标准和数额很低,[3]都远远低于拆迁补偿的标准和数额。如果在拆迁程序中对这种情况置之不理而任由国家赔偿程序进行低水平的救济,对被拆迁人实在难谓公平。更为糟糕的是,如果上述建筑被规划部门确认为违章建筑之前,善意第三人(不知该房屋实际上存在被确认为违章建筑的可能的人)已经与房屋所有人签订了长期性的租赁合同进行经营性活动,则该承租人的经营利益损失由将如何救济?向出租人(被拆迁人)主张,可出租人同样也是得不到任何拆迁补偿的受害者;向规划部门主张国家赔偿,可承租人又没有这一资格。因此,在这种情况下,被拆迁人和作为拆迁利害关系人的承租人的利益都会受到极大损害,且难以获得妥善的救济。

  所以,笔者以为将来的《城市房屋拆迁管理条例》应该在违章建筑是否给予补偿的问题上进行细分,而不应一概不予补偿。但在目前的情况下,对于违章建筑的拆迁而言,被拆迁人只有被拆迁的主体资格,但没有被补偿的主体资格,而租赁该违章建筑的承租人就更不具有拆迁补偿利害关系人的资格了。

  (二)侵占他人房屋出租后的拆迁补偿主体界定

  将侵占他人的房屋出租后如遇拆迁,则因侵权人不是房屋所有权人从而不能成为被拆迁人。此时,真正的房屋所有权人是被拆迁人,而租赁该房屋的承租人只要是善意的,则应该作为拆迁利害关系人,根据其受损失情况得到一定的补偿。如果该承租房屋用于商业经营,则承租人应该从被拆迁人那里得到一定的停产停业费的补偿。

  实践中有一个问题是,知道被拆迁房屋是被他人侵占的房屋,但找不到真正的权利人时该怎么办。这种情况应该属于拆迁产权不明房屋的情况。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十九条的规定,这种情况下,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。[4]据此,产权不明的房屋拆迁时,拆迁人仍然是开发商或国土资源管理机关,被拆迁人仍然是房屋所有权人,虽然该所有权人暂时不明确,但通过公证机关办理的证据保全可以为以后实际确定被拆迁人创造条件。

  (三)临时建筑出租后的拆迁补偿主体界定

  根据我国《土地管理法》第五十七条的规定,在城区内因建设项目施工和地质勘查需要临时使用土地的,在城市规划行政主管部门同意后再由土地行政主管部门批准可临时使用土地,但不得在临时用地上修建永久性建筑物,临时用地期限一般不超过二年。据此,在拆迁中遇有临时用地上的建筑物的拆迁补偿主体应分以下几种情况来界定:

  1、对在批准使用期限内的临时用地上的建筑物的拆迁补偿法律关系中,拆迁人仍然是开发商或国土资源管理机关,被拆迁人是该临时建筑的所有人。但应注意,拆迁补偿的方式有货币补偿、产权调换、产权调换和货币补偿相结合、重建等四种。[5]而临时用地上的建筑物虽然是经过批准的合法建筑,但因其临时性,故不得以产权调换或重建的方式补偿,因此,此时的被拆迁人只能成为拆迁货币补偿的主体,而不能成为房屋产权调换或重建的主体。另外,这种情况下的承租人,也仍然是拆迁补偿利害关系人的地位。

  2、对超过批准使用期限内的临时用地上的建筑物,超过使用期限后就应认定为非法建筑,不受法律保护。此时,对于该超过批准使用期限的临时建筑物的拆迁而言,开发商或国土资源管理机关是拆迁人,该临时建筑的所有人是被拆迁人,但因这种情况下没有补偿的问题,因而被拆迁人并不是接受拆迁补偿的主体,也因此,承租该临时建筑的人不具备拆迁补偿利害关系人的地位。

  3、对未经批准临时使用土地并建有建筑物的,完全不受法律保护,被拆迁人应无条件拆除。拒拆迁的,拆迁人可以依照法律程序强制拆除,并由被拆迁人承担强制拆迁费用。这种情况也不存在拆迁补偿的问题,所以,租赁该临时建筑的承租人也不是拆迁补偿利害关系人。

  (四)出租没有相关权利手续的房屋的拆迁补偿主体界定

  欠缺权利手续的房屋在集体土地上较为常见,比较典型的就是农村的自建房。自建房属于依事实行为取得所有权的房屋,且已被我国现行法所承认。[6]该种类的房屋虽然没有相关的权属证书,但仍然可以出租。出租之后,如果适逢拆迁,则应确定两组拆迁法律关系:其一是以该房屋占用范围内的土地为征收标的的征收土地法律关系,在此关系中,开发商或国土资源管理机关是拆迁人,集体经济组织作为集体土地的所有权人是被拆迁人,占用该土地建房的农民是征收利害关系人;其二是以该自建房为标的物的房屋拆迁法律关系,在此关系中,开发商或国土资源管理机关是拆迁人,房屋所有权人是被拆迁人,租赁该房屋的承租人是拆迁利害关系人。实践中,有的地方对农村地区进行拆迁时,为了开展工作,减少跟每个村民进行谈判的成本,直接将集体经济组织作为被拆迁人,笔者以为欠妥。这里,应将集体所有的土地和农民所有的房屋分别作为征收的对象,从而成立前述两组拆迁法律关系。理由在于:一,我国现行法将土地和房屋作为两个各自独立的物,为采取土地征收和房屋征收的二元模式提供了前提;二,由于城市土地所有权归属于国家,城市的房屋拆迁不涉及土地征收,只适用于房屋的征收制度,既然如此,将房屋征收独立于土地征收,有利于建立统一的房屋征收制度;三,便于将土地征收的补偿款和房屋征收的补偿款分别支付,利于房屋所有权人实际获得补偿款,[7]从另一方面也可避免农村集体经济组织将本属于房屋所有权人的房屋征收补偿款截留,失地农民实际上没有获得补偿款,酿成社会问题。

  在城市国有土地上有时也会存在欠缺相关权利手续的瑕疵房屋。比如单位公房已经卖给个人的情况下,单位已经取得了土地使用权证、土地规划许可证,城市建筑规划许可证,但房产证正在办理过程中。此时,该房屋欠缺最重要的权利表征文件,如遇拆迁,则该如何确定拆迁补偿关系的主体呢?应当认为,这种情形下的房屋所有权人在实体上的权利是完备的,应该享有完全的被拆迁人资格,同时,这种情况也能得到符合标准的拆迁补偿,如果有人承租该房屋,则承租人也是拆迁补偿的利害关系人。

  三、权利瑕疵房屋出租后拆迁补偿的利益分配

  目前无权利瑕疵的房屋在拆迁补偿中的利益格局总体情况是这样:即房屋所有人是被拆迁人,开发商或国土资源管理机关是拆迁人,被拆迁人得到拆迁的补偿利益;如果拆除的是非商业用房,则房屋的承租人只能在出租人得到的产权调换房中继续承租,或者根据其与出租人(被拆迁人)签订的租赁合同平衡其在拆迁中所受损失;如果拆除的是商业用房,则房屋的承租人要么在出租人得到的产权调换房中继续承租,要么根据其与出租人(被拆迁人)签订的租赁合同办理,要么根据公平原则由出租人从其得到的停产停业损失费中对承租人进行一定的补偿。但对于权利存在瑕疵的出租房屋,其拆迁补偿的利益分配就会因房屋权利上的瑕疵而存在较大的不同。

  (一)拆迁出租后的权利瑕疵房屋进行补偿时的标准和范围

  根据《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定,房屋拆迁补偿的内容范围主要有三种情况:其一,如果采取产权调换的形式,则应补偿:1、调换的产权房;2、搬迁补助费,包括有线电视、电话、宽带、空调等设施移动费及搬家费等;[8]3、商业用房的停产停业补助费,主要包括(1)预交给有关管理部门的费、税;(2)恢复生产、经营需要的费用;(3)停产、停业至恢复生产经营前的可得利益;(4)未实行产权调换的房屋承租人提出的合同有效租期内的可得利益损失;[9]4、临时安置补助费以及过渡期满未能向被拆迁人提供调换的房屋时应当自逾期之月起增加的临时安置补助费;其二,如果采取货币补偿的形式,则应补偿经评估得出的货币补偿金、[10]搬迁补助费、商业用房的停产停业损失费等;其三,如果是采取重建的补偿形式,则应补偿重建好的房屋、搬迁补助费、临时安置补助费以及过渡期满未能向被拆迁人提供重建的房屋时应当自逾期之月起增加的临时安置补助费等。

  权利瑕疵房屋出租后的拆迁补偿与不涉及租赁关系的房屋拆迁补偿主要不同在于两点,一是房屋有权利瑕疵,二是房屋在拆迁时已经出租。基于此,在进行拆迁补偿利益的分配时除了要考虑前述一般拆迁补偿的内容范围外,还应该有不同的考虑。首先,由于房屋上的权利存在瑕疵,所以补偿的标准和范围会有所不同:对于纯粹的违章建筑,干脆不予补偿;对于侵权房屋,其补偿标准和范围与一般的合法建筑一样,只是确定被拆迁人的主体资格时要找到真正的权利人而已;对于临时性建筑由于其期限一般只有两年,因此补偿的方式只能是货币补偿,且补偿的标准一定要以两年的期限来评估,故其补偿数额要比一般的房屋低很多,此外,还应支付搬迁补助费,但不会有商业用房的停产停业损失费;对于欠缺权利手续的房屋,如果是农村自建房,则应按照前文所讲的征地法律关系和拆房法律关系的二元结构来补偿,互不干涉,其标准范围与一般房屋拆迁补偿相同。如果是城市房屋欠缺相关权利手续,则应有所不同。从笔者对北京市第一中级人民法院近年来受理的房屋拆迁纠纷案的调研情况看,实践中有的审判人员对于缺乏相关权利手续的城市房屋应否补偿的问题,采取了回避的态度。[11]笔者以为,城市房屋尽管欠缺相关权利手续,但只要不是违章建筑,一般也应当按照普通房屋拆迁的补偿范围和标准进行。当然,对其缺失相关权利手续这一事实,也应适当予以处理,即在补偿安置费用中,比照办证费用的多少予以扣除,因为城市房屋不同于农村房屋,没有相关权利手续属于非正常现象,故在扣除办证费用上与农村房屋有所不同。

  其次由于拆迁标的物上存在租赁关系,所以应该对租金的补偿问题进行以下说明。对于租金是否补偿,《城市房屋拆迁管理条例》未作规定,实践中有的对租金给予了补偿,有的没有进行补偿。笔者认为,对于这个问题,应该区分不同的情况进行确定。一是拆迁人对被拆迁人实行现房对换的,对其租金不应补偿,因为租赁关系继续存在于调换的房屋之上。二是被拆迁人选择货币安置方式的,对其租金应给予补偿,并且应该纳入到停产停业损失补助费中,因为因拆迁而被迫终止的租赁关系也是一种停产停业。三是采取临时周转等待回迁安置方式的,对其租金应予补偿。因为被拆迁人在临时周转期间无房屋可出租,其租金受到了损失。[12]

  第三,在拆迁标的物上存在租赁关系的情况下,拆迁补偿范围中的搬迁补助费应悉数归承租人所有。因为,搬迁补助费是对因房屋被拆除而搬迁所生损失的补偿,而这些损失只能发生在房屋的实际使用人上。在房屋被出租的情况下,这些损失也只能发生在承租人上,因此,搬迁补助费应该确定地归承租人所有。

  最后需要说明的是,由于违章建筑在目前的法律框架下不存在拆迁补偿的问题,以下只就其他形式的权利瑕疵房屋出租后的拆迁补偿利益分配进行探讨。

  (二)各种权利瑕疵房屋出租后的拆迁补偿利益的具体分配

  侵权房屋如遇拆迁时,真正的所有权人应该是被拆迁人,拆迁补偿应该归其所有。问题是,当侵权房屋被善意第三人承租后用于商业经营的情况下,应否对该承租人给予补偿。对此应区分不同情况:其一,如果补偿方式系产权调换,则应允许该承租人继续承租,此即所谓“拆迁不破租赁”;[13]其二,如果补偿方式是货币补偿,则是否应允许承租人对被拆迁人所得停产停业损失费分得适当部分呢?关于这一问题,现行《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定,因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,拆迁人应当给予适当补偿。该条款并没有明确该“适当补偿”到底应该给谁。笔者以为,根据拆迁标的物上存在的租赁关系的实际情况,出租人因拆迁而被迫停止了出租,因此,他是有停业损失的;而承租人租房本来是用来商业经营的,现在也因拆迁而无法继续经营,因此,承租人也有停业的损失。根据这种情况,应该将停产停业损失补助费在被拆迁人和承租人之间进行分配,在具体的分配比例上因出租人是拆迁关系的当事人且是其自己的房子被拆,因此可以考虑给被拆迁人(出租人)适当多分一些,但一定不能漠视承租人因停产停业所受的利益损失。

  此外,在权利不明的房屋被拆迁而提存拆迁补偿款之后,如果找到了真正的权利人,则该笔提存的补偿款应该归权利人。但应从中扣除提存的相关费用。余下的部分,如果该房屋出租用于商业经营,则也应该将补偿款中的停产停业损失补助费适当分给承租人以弥补其停产停业损失。

  拆除未超过批准期限的临时建筑,按照其建筑面积的重置成新价结合剩余期限给予补偿。临时性建筑因其独特性,一般不会存在租赁关系。例外情况下,会有用于居住的租赁关系存在。这种情况下的拆迁补偿分配,应该按照如下的方式进行:首先,因拆迁而给付的货币补偿金应归被拆迁人所有;其次,对于承租该临时性房屋用于居住的承租人,因其没有停产停业损失,故该承租人不能参与补偿利益的分配。

  对于欠缺相关权利手续的农村自建房而言,拆迁补偿的利益分配应该将集体土地的征收和农民自建房分开进行。对于集体土地的征收而言,集体经济组织是被征收人,土地的补偿金应该归集体经济组织。至于被征收土地的补偿金是否应在村民之间进行分配以及怎么分配的问题,可以通过村民大会或村民代表大会来决定。对于房屋而言,一方面如果其所在区域已被纳入城市规划,则应该参照城市房屋的拆迁补偿进行。[14]具体来说,房屋的所有者是被拆迁人,就该房屋的拆迁补偿金或调换房屋属于该被拆迁人,但在调换房屋的情况下,原承租人还有权继续承租。搬迁补助费应归被拆迁房屋的承租人。如果承租房屋被用作农村中的门面房进行商业经营(如小卖部、汽车修理部等),则对该房屋应该比照城市房屋拆迁中的非住宅房屋,给予被拆迁人停产停业损失补助费,而承租人作为利害关系人也有权利从被拆迁人处分得一部分停产停业损失补助费。另一方面,即使房屋所在区域没有被纳入城市规划,其拆迁补偿项目也不应有所不同,只是在货币补偿的情况下,要对被拆房屋按照同等地段同等房屋的价格标准给予补偿,因而补偿价款可能较少而已。

  对于缺乏相关权利手续的城市国有土地上的房屋,房屋的货币补偿款或调换房屋的产权仍然应该归被拆迁房屋的真正所有权人。但因其缺乏相关的权利取得手续,在确定其被拆迁人资格时,拆迁人需要慎重。在调换产权的情况下,如果有过渡期,则拆迁人提供的周转房或支付的临时安置补助费应该归房屋的承租人支配,但承租人仍然应该向出租人支付租金。拆迁补偿中的搬迁补助费仍然应该归房屋的承租人所有。另外,城市国有土地上的房屋如果欠缺相关权利手续,一般无法出租用于商业经营,因为无证房屋很难进行商号登记。但实践中,有人采取迂回方式,租此处的无证房屋(无证房屋租金可能较低),在彼处进行商号登记。所以此时的被拆迁房屋仍然可能被视为是用于商业经营的非住宅房屋,从而也会得到所谓的“停产停业损失补助费”。但是,这种情况下的停产停业损失补助费数额一般较低。此时,因承租人在租赁的当时就应该得知该房屋是欠缺相关权利手续的瑕疵房屋,故而难谓善意,因此他不应该参与分配此处的停产停业损失补助费;或者即使他参与分配,也只能分到很少的部分。(来源:北大法律信息网)

  「注释」

  作者简介:丁宇翔,北京大学法学硕士,现在北京市第一中级人民法院工作。

  [1] 参见我国《土地管理法》第五十七条第三款的规定。

  [2] 参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第227页;梁慧星、陈华彬:《物权法》(第四版),法律出版社2007年版,第112页。

  [3] 参见彭贵才:《试论国家赔偿法的修改及完善》,载《行政与法》,2006年第10期;另请参见我国《国家赔偿法》第二十八条之规定。

  [4] 对此,《北京市城市房屋拆迁管理办法》有更为详尽的规定。其第三十六条规定,拆迁产权不明确的房屋(包括在区、县国土房管局公告的搬迁期限内产权仍未明确的),经公证机关办理证据保全,由拆迁人按照本办法规定的标准给予货币补偿后先行拆迁。补偿款由拆迁人向公证机关办理提存公证,并将被拆迁房屋的有关证明文件交区、县国土房管局保存。房屋所有权人下落不明或者在拆迁公告规定的搬迁期限内未答复的,参照前款规定执行。

  [5] 参见符启林主编:《房地产法实例点评》,法律出版社2005年版,第67页;另请参见我国《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条和第二十六条之规定。

  [6] 参见我国《物权法》第三十条之规定。

  [7] 参见崔建远:《房屋拆迁的法律分析》,//law.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=art&gid=335576541,2008年1月17日访问。

  [8] 夏筠:《试论城市私有房屋拆迁补偿安置协议》,载《广西政法管理干部学院学报》,2006年第1期。

  [9] 参见刘庆富:《房屋拆迁纠纷案件审理中的几个疑难问题》,载《法律适用》,2005年第5期。

  [10] 根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条的规定,该评估的具体办法在各省有所不同,因此,在具体的子项目和数额上各省、直辖市、自治区会有所不同。

  [11] 在笔者调研的案件中,有一个拆迁补偿合同纠纷案件,针对该案件,法官认为,得到停业损失费的前提应该是正式房屋,对于无任何批示的房屋是否能够取得停业损失费,在本案中无法确定。

  [12] 参见刘庆富:《房屋拆迁纠纷案件审理中的几个疑难问题》,载《法律适用》,2005年第5期。

  [13] 参见杨宁:《房屋拆迁纠纷若干问题研究》,载《云南大学学报》(法学版),2004年第5期;另请见我国《城市房屋拆迁管理条例》第二十七条第二款之规定。

  [14] 按照《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》的规定,行政机关征用农村集体土地之后,被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权,房屋所在地已被纳入城市规划区的,应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定,对房屋所有权人予以补偿安置。

  丁宇翔·北京大学法学硕士

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一、基本规则
【审查要点】
对合同效力的审查属于法院主动审查的范围。
当事人就租赁合同的履行或解除发生争议,经审查认定合同无效时,法院应当向当事人释明变更诉请,引导当事人就合同无效的法律后果一并处理,并向当事人告知不及时处理合同无效后将可能造成的不利后果。
对经释明后当事人坚持不变更的,应当将合同效力作为争议焦点,如确认租赁合同无效,应对当事人的诉请依法驳回,并告知当事人可就合同无效的其他争议另行主张。
【注意事项】
一审法院未予释明,二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的,可以直接释明并改判。但返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人另行主张,并在裁判文书中予以明确。
法院应注意对当事人进行充分释明,尽可能一次性解决纠纷。
【规范指引】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十三条 诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》 
36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。例如,基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应诉讼请求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院同样应当向被告释明,告知其也可以提出返还请求;人民法院经审理认定合同无效的,除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外,还应当在判项中作出明确表述,避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明,第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的,可以直接释明并改判。当然,如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的,人民法院应当将其归纳为案件争议焦点,组织当事人充分举证、质证、辩论。
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二、无民事行为能力人签订的租赁合同效力
【审查要点】
房屋租赁合同签订主体为8周岁以下的未成年人或不能辨别自己行为的人,合同无效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。


三、违反法律、行政法规强制性规定的租赁合同效力
【审查要点】
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。此处强制性规定是指效力性强制性规定。
【注意事项】
若相关规定未直接规定合同无效且难以判断是否属于效力性强制性规定时,应综合该规定的立法目的、规范对象、所保护的法益类型、违法行为是否损害公共利益、是否有违公序良俗以及交易安全保护等方面审慎判断其性质,并在裁判文书中充分说明理由。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》 
30.【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。
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(一)标的物为违法建筑物的租赁合同效力
【审查要点】
出租人就违法建筑物与承租人订立的租赁合同应属无效。当然,在一审辩论终结前当事人补全房屋合法手续消除合同无效事由的,应当认为合同有效。
【注意事项】
违法建筑物包含未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑和虽经批准但租赁期限超过使用期限的临时建筑等。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条第一款 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。
第三条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。
租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
【典型案例】
1.浙江银泰投资有限公司与包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案,《民事审判指导与参考》(总第71辑)[裁判法院:最高人民法院;案号:(2017)最高法民终171号]
裁判要旨:双方当事人就尚不存在或尚未建成房屋签订房屋预租合同,若预租物未取得建设工程规划许可证的,合同应无效。
2.西安市碑林区紫雾酒家、西安市统一征地管理办公室与西安市碑林区永宁村村民委员会房屋租赁合同纠纷案,《民事审判指导与参考》(总第3辑)[裁判法院:最高人民法院;案号:(1999)民终字第34号]
裁判要旨:未经批准在集体土地上建房且用于出租经营的,租赁合同应属无效。


(二)标的物为划拨土地上房屋的租赁合同效力
【审查要点】
应根据土地使用权人的类别分情况处理:①划拨土地使用权属于一般的公司、企业、其他经济组织和个人。上述主体取得合法权属证书的,该划拨土地上房屋的租赁合同有效,未办理审批手续不影响租赁合同的效力。②划拨土地使用权属于国家行政机关、司法机关等具有国家公权力性质的主体。该类主体出租划拨土地上房屋的,有悖公序良俗,应属无效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第五十六条 以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十五条 符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:
(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
(二)领有国有土地使用证;
(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的,分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
【典型案例】
新疆维吾尔自治区建筑木材加工总厂与中国民主同盟新疆实业发展总公司房屋租赁纠纷案,《最高人民法院公报》2002年第1期[裁判法院:最高人民法院;案号:(2000)民终字第115号]
裁判要旨:出租房屋所占用的土地性质为国有划拨用地,承租人未缴纳土地收益的,并不影响合同的效力。


(三)房屋未经竣工验收的租赁合同效力
【审查要点】
当事人一方以租赁房屋未办理工程竣工验收为由,要求确认房屋租赁合同无效的,法院不予支持。如果因房屋未经竣工验收导致承租人无法使用,承租人可以请求解除合同。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《中华人民共和国建筑法》
第六十一条第二款 建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
【典型案例】
七天快捷酒店管理(北京)有限公司等与上海松瓯实业有限公司等房屋租赁合同纠纷案,上海法院参考性案例15号[裁判法院:上海市第一中级人民法院;案号:(2015)沪一中民二(民)终字第2448号]
裁判要旨:若强制性规定的意旨是加强行政管理,而非否定私法行为的效力;所规制的是合同履行前提条件,而非合同本身,则该强制性规定为管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。据此,《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款关于建筑工程未经竣工验收或者验收不合格,不得交付使用的规定应为管理性强制性规定。租赁房屋未经竣工验收并不导致租赁合同无效;如承租人因此无法使用房屋的,承租人有合同解除权。


(四)房屋未经消防验收的租赁合同效力
【审查要点】
当事人一方以租赁房屋未办理消防验收或者经验收不合格为由,要求确认房屋租赁合同无效的,一般不予支持。但如果因未经消防验收致使房屋不符合使用条件的,承租人可以请求解除合同。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《中华人民共和国消防法》
第十三条 国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工,建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。
前款规定以外的其他建设工程,建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案,住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。
依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。
第十五条 公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查实行告知承诺管理。公众聚集场所在投入使用、营业前,建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查,作出场所符合消防技术标准和管理规定的承诺,提交规定的材料,并对其承诺和材料的真实性负责。
消防救援机构对申请人提交的材料进行审查;申请材料齐全、符合法定形式的,应当予以许可。消防救援机构应当根据消防技术标准和管理规定,及时对作出承诺的公众聚集场所进行核查。
申请人选择不采用告知承诺方式办理的,消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内,根据消防技术标准和管理规定,对该场所进行检查。经检查符合消防安全要求的,应当予以许可。
公众聚集场所未经消防救援机构许可的,不得投入使用、营业。消防安全检查的具体办法,由国务院应急管理部门制定。
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(五)改变房屋用途的租赁合同效力
【审查要点】
通常情况下,住宅用房改为商业用房、工业厂房改为商业租赁等改变房屋用途的行为并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定,一般应认定房屋租赁合同有效,如因受到行政管理处罚、整改等事实上无法继续履行合同的,当事人可以请求解除合同。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第三百五十条 建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十六条 建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府自然资源主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。


(六)标的物为在建房屋的租赁合同效力
【审查要点】
当事人出租在建房屋的,法院应依职权审查租赁合同是否违法。如果合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定,不具备法定的无效事由,法院应当尊重当事人意思自治原则,认定合同有效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
【典型案例】
西安九龙房地产开发有限责任公司与陕西兵器工业西北公司、西安市赛格商贸有限公司房屋租赁合同纠纷案,《民事审判指导与参考》(总第16辑)[裁判法院:最高人民法院;案号:(2002)民一终字第75号]
裁判要旨:当事人就在建房屋所签租赁合同系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,应认定合法有效。


(七)超越经营范围订立的租赁合同效力
【审查要点】
当事人超越经营范围订立的房屋租赁合同的效力,不得仅以超越经营范围确认合同无效,但违反限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营订立的合同无效。
【注意事项】
违反限制经营、特许经营以及禁止经营主要包括对主体资格的限制、对标的物的限制的情形。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第五百零五条 当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。


四、违背公序良俗的租赁合同效力
【审查要点】
(1)违背公序良俗的民事法律行为无效。
(2)不存在强制性规范时,才能适用违背公序良俗无效的规则。
【注意事项】
违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》 
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。
【典型案例】
张雪蓉与祁骥、徐敏敏房屋租赁合同纠纷案,《2017年上海法院精选案例》[裁判法院:上海市第一中级人民法院;案号:(2016)沪01民终5440号]
裁判要旨:经济适用住房是指政府提供政策优惠,限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房。就经济适用住房签订的房屋租赁合同系利用公共资源谋取个人利益,违背了公序良俗,一般应属无效。


五、恶意串通情形下租赁合同效力
【审查要点】
(1)各方当事人都出于恶意,即行为人具有加害他人的不良动机,且主观上具有损害第三人合法权益的故意。
(2)当事人之间互相串通,即当事人之间存在意思联络或者沟通,其在客观上相互配合或者共同实施了该非法的民事法律行为。
(3)客观上损害了特定第三人的合法权益。
(4)恶意串通情形下签订的租赁合同应属无效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
【典型案例】
上海迅通物流有限公司与上海凌运庆铃汽车修理服务有限公司房屋租赁合同纠纷案,上海法院参考性案例16号[裁判法院:上海市普陀区人民法院;案号:(2011)普民四(民)再初字第1号]
裁判要旨:对于存在实际控制关系的诉讼主体,虚构、伪造证据材料,提起无实质性对抗的民事诉讼,通过自愿达成调解协议或放弃抗辩径由法院判定,侵害第三人利益的,法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定认定为虚假诉讼,依法作出不准撤诉及驳回起诉的裁定,并对相关当事人进行民事制裁。


六、超过法定租赁期限的租赁合同效力
【审查要点】
房屋租赁合同的租赁期限不得超过20年,超过20年的部分为无效。
【注意事项】
(1)超过20年租赁期限的合同,当事人继续保持租赁关系的,为不定期租赁合同。
(2)如双方当事人为规避租赁期限不得超过20年的规定,同时签订两份时间前后衔接的租赁合同,租赁期限累计超过20年的部分无效。
(3)承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》
第七百零五条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。
租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
第七百一十七条 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。
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如今有不少人将自己闲置的房屋出租给他人使用,然后收取一定的租金,这样其实也是让闲置的房屋充分发挥了自己的价值。不过现实中,有部分的房屋其实是不得出租的,对于承租人而言在租房的时候就要小心了。那究竟哪些房屋不得出租呢?下文中小编为你做详细解答。
一、哪些房屋不得出租
1、未经法定竣工验收的新建房屋不能租。
有的开发商或房屋所有人急功近利,甚至将未经相关竣工验收部门验收的房屋出租给承租人,这样做一是违反国家法规,二是对承租方的安全造成威胁。
2、没有产权证的房屋不能租。
产权证是房屋的权属证件,没有产权证就无法证明房屋的法律关系,从而就没租赁的法律基础。产权证是建立租赁关系的第一条件。
3、没有房屋证件的房屋也不能租。
虽然产权证是建立租赁的关系第一要件,但它不是唯一要件。要使租赁关系合理合法,出租人要持房产所有证件及其它有关房地产证件到房地产管理部门办理房屋租赁证件,只有获得了租赁证,出租行为才合法,出租手续才完备。
4、未经原租人的书面同意,承租不得擅自将所有房屋在转租出去。
如果未获得原租人的同意,承租人私下将房屋转租出去,会引起法律纠纷,原承租人会因侵权而被原出租方起诉,并被罚款。
5、属于违章建筑不能租。
有的单位或个人未得到规化部门批准,私自建起房屋并出租,对于这类房屋,不但规划部门要对其罚款,强令其限期拆除,而且房管部门因其无产权证和租赁证而进行处罚。
6、产权属于共有的房屋。
在共有的人未一致同意出租的情况下不能出租,即使是大多数共有的人同意也不能出租,因为,这就会对不同意出租的共有的人造成侵权。
7 、已抵押的房屋,在未得到抵押权人的同意之前,不得出租。
已经设抵押之屋的所有权的行使实际在法规上已经受到限制。抵押人在出租已经设置抵押的房屋之前必须征得抵押权人的同意也是一个法律程序。否则出租行为无效。
8 、房屋权属有争议的房子不能租;
9 、不符合安全标准的房屋不能租。
10 、被法院、司法机关等依法查封的, 有关法律、法规禁止出租的房屋不能租。
二、租了禁止出租的房屋怎么办
一般都可以直接解除租赁合同,如果造成损失的,还可以根据房东的过错程度追究其法律责任。
如果房屋不符合安全标准,危及承租人安全健康,或属违章建筑的,承租人在租赁过程中承租房屋为危房或违章建筑的,承租人可以随时解除合同。我国《合同法》第二百三十三条规定:“租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。”
在禁止出租的房屋租赁中,因为租赁合同无效,出租人有可能无法获得租金而且无法追究承租人的违约责任。在禁止出租的房屋租赁中,因为租赁合同无效,承租人如果因受出租人欺诈而租用了法律禁止出租的房屋的,承租人还可以要求出租人赔偿损失。
禁止出租的房屋有危房、违章建筑等。租用了法律禁止出租的房屋,就有可能因违反了法律法规的强制性规定而导致租赁合同无效。了解了租住房屋的一些法律常识之后,租房子就有底了,但是具体操作中还是容易出现各种状况,建议租客向律师咨询一些应对措施,发生了纠纷可以拿来应对。
结合上文的介绍,大家应该知道哪些房屋不得出租了吧。其中比较常见的就是没有产权证的房屋、违章修建的房屋以及全数有争议的房屋,实际为大家总结了10种情况,各位可以适当了解一下。因为这些房屋多少会存在一些问题,要是不小心租赁到的话,可能会给承租人利益造成损害。(本文章源于网络,侵权致删)
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目录1.房屋质量问题能否构成拒交物业费的合法抗辩事由2.如遇到开发商逾期交房的情形,购房人可以采取什么措施?3.不符合限购政策签订的购房合同效力如何?4.买来二手房又被法院查封有何救济途径?5.买卖不破租赁,有没有例外?Q&A房屋质量问题能否构成拒交物业费的合法抗辩事由交纳物业管理费是业主的法定义务。三被告不能因装修瑕疵而拒付物业费,亦不能以第三人出具的情况说明为盾牌而不履行义务。有关房屋质量问题,双方可按合同约定协商予以解决。业主只要享受了物业管理服务,就应交纳管理费。从法律上讲,不交纳管理费,不仅损害了物业管理公司的合法权益,而且也严重地损害了全体业主的合法权益。 

如果某业主自身的合法权益受到了侵害,必须弄清楚“侵害方”是谁?《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。因房屋质量问题严重影响正常居住使用的,应属建房开发商的责任,在遇到业主反映此类问题时,物业公司可告知业主正确的解决途径或协助业主要求开发商维修房屋或赔偿经济损失。 

业主必须意识到维护合法权益必须用合法的方式、合法的手段来维护,法律不允许用非法的方式、非法的手段来维护合法权益。——by吴志聪(兰台律师事务所律师)如遇到开发商逾期交房的情形,购房人可以采取什么措施?如果遇到开发商逾期交房的情形,购房人可以选择通过解除合同或者要求开发商支付违约金或者赔偿损失等途径维护自身合法权益。 

一是购房人行使合同解除权:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:“根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人延迟交付房屋,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,买受人请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。”即开发商延期交房的话,购房人可以要求解除合同和退房,但是必须按照法定的条件和程序办理。因此,在开发商延迟交房时,不管购房者是不是真的准备解除合同,都应当在开发商延迟交房后立即发函催告,并最好以快递等可保留凭证的方式进行。 

二是购房者可以要求开发商支付违约金或赔偿损失:《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于违约金的数额问题,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”第十六条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”即遇到此类问题,购房人须注意购房合同中针对延期交房违约赔偿的相关条款约定。合同有约定的,按照约定赔偿。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。——by程泽华(北京市兰台律师事务所)不符合限购政策签订的购房合同效力如何?2010年4月30日,北京出台“国十条”实施细则,率先规定“每户家庭只能新购一套商品房”。其后,上海、广州、天津、南京、杭州等城市陆续推出住房限购政策。在实施住房限购的地区,如果不符合限购政策签订的购房合同,其效力如何呢,笔者通过一则案例进行分析。 

廖某、陈某及某经纪公司于2013年3月5日签订《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《补充协议》、《买卖定金协议书》等,约定由廖某购买陈某所有的位于北京市丰台区六里桥北里×号房屋(以下简称诉争房屋),房屋总价款227.5万元。廖某于签约当日向陈某指定的账户打入20万元作为购房定金。2013年3月12日,某经纪公司告知廖某未通过住建委的购房资质审查,购房合同无法继续履行,合同终止。廖某遂多次与陈某联系要求返还20万元定金,但陈某拒绝返还,故廖某起诉至法院,主张非京籍人员在北京连续5年缴纳社会保险才具有在本市购房的资格,这一规定属于强制性规定,故房屋买卖合同应认定为无效,陈某应返还定金及利息损失,经纪公司应承担连带赔偿责任。 

经审理后,法院认定:其一,廖某、陈某及某经纪公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《补充协议》、《买卖定金协议书》系当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。廖某以限购政策属于强制性规定,主张房屋买卖合同应认定为无效。而事实上,相关限购政策属于北京市政府对房地产市场进行调控的政策规定,不属于法律、行政法规,违反限购政策将导致房屋买卖合同无法履行的后果,与合同效力无关。 

其二,廖某签署《购房承诺书》,承诺其已详细阅读并清楚知晓相关限购政策,并承诺违反限购政策规定导致其所购住房不能办理网上签约、房屋登记等手续,愿意承担由此造成的一切法律责任。据此可以推定,廖某应当知晓相关购房政策,其对自己是否符合购房条件应当明知。现廖某由于未连续5年缴纳社会保险,未能通过购房资格核验,其属故意隐瞒真实情况,《买卖定金协议书》约定“如因乙方故意隐瞒真实情况导致其未能通过购房资格审核的,就乙方已支付的款项,甲方有权不予退还。”据此约定,廖某无权要求陈某返还其20万元购房定金及利息损失,亦无权要求经纪公司承担连带赔偿责任。 

注:本文案例引自北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第09590号判决。 ——by郭晓英(兰台律师事务所律师)买来二手房又被法院查封有何救济途径?根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,即便签订了房屋买卖合同,但如果尚未履行房屋登记过户手续,买受人也并未取得该不动产物权。 

而根据我国《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;” 

因此,房屋已经无法办理过户手续的情况下,买受人可以要求卖方解除合同,退还房款及承担违约责任。——by陈铜 李春光(重庆市第五中级人民法院 重庆市巴南区人民法院)买卖不破租赁,有没有例外?抵押贷款是一种普遍贷款方式,在个人购房和企业经营过程中都比较常见,在抵押过程中对于抵押物的抵押权和租赁权竞合情况以及由此产生的风险,借款方和贷款方均应有清楚的认识。 

我国《物权法》第190规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由此可见,抵押权与租赁权二者是可以并存的,在二者竞合过程中,哪项权利先产生,则其具有优先权,具体情况可分为两种。 

1、抵押登记先于租赁,则抵押权优于租赁权 

我国法律在抵押方面采取登记对抗主义,只要进行抵押登记,就可以对抗善意第三人,是“买卖不破租赁”原则的例外。在此法律规定下,贷款银行为了将自身风险降到最低,在做房屋抵押贷款前,会核实该房产是否出租,要求在抵押登记之前必须处于未出租状态,以便于抵押权处于优势地位。而对于承租方来讲,这样就增大了自身风险,一旦抵押权人实现抵押权,而该房产被拍卖,承租方的租赁合同将面临被迫解除。该种情形下,如果出租方对房屋抵押情况进行了提前告知,那么承租方需要承担租赁合同提前解除的损失,但如果出租方未对抵押一事进行告知,那么承租方有权要求出租方对其损失进行赔偿。 

2、租赁先于抵押登记,则租赁权优于抵押权 

抵押人抵押已出租房产的,承租人的承租权优于抵押权,即抵押权人实现抵押权时,如租赁合同未到期,根据“买卖不破租赁”原则,取得抵押物的第三人只能取得标的物的物权,有权向承租方收取租金,但原租赁合同依然有效应继续履行。此外,在对标的物拍卖过程中,承租人还享有同等条件下的优先购买权。因此,如果标的物在做抵押登记之前已经出租,租赁权优于抵押权情况下,贷款银行方面所要承担的风险就将增大。 

介于以上原因,银行在做房屋抵押贷款时,一般要求借款申请人签署房屋未出租承诺书,要求标的物在完成抵押登记之前,不能够出租,就是要规避自身风险。 

另外,作为承租方在租用房屋时,最好对房屋有无抵押有所了解,同时尽可能多了解出租方情况,再决定是否租用,以便将自身风险降到最低。 来源:威客先行
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【出处】《法律科学》2011年第6期
【摘要】违反从给付义务必须达到相对人的合同目的因此而落空的程度才允许解除合同。不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除的条件,尚无废除的必要。不能实现合同目的可被解释为严重影响订立合同所期望的经济利益。在金钱给付作为合同标的场合,付款迟延情况下的解除合同必须从严把握。
【关键词】一般法定的解除条件;从给付义务;不可抗力;合同目的
【写作年份】2011年


【正文】

  关于合同解除,笔者先后发表过数篇论文,涉及法定解除的条件,提出了意见。随着时间的推移,实务的发展,研究的深化,又有新想法产生,兹提出来就教于大家。

  一、关于违反从给付义务与合同解除

  合同解除的条件中,有些是违约行为,即违反合同义务的行为。众所周知,合同义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务等类型。违反主给付义务且达到一定程度,《合同法》第94条等条文明确规定,可以解除合同,这无疑问。需要讨论的是,违反从给付义务是否允许解除合同。对此,我们通过一件案例加以分析。

  2000年11月21日,出租人甲和承租人乙签订了《房屋租赁合同》,由一个前言和9个条文组成。其前言的主要内容是,出租人承诺对所出租的楼层依法享有所有权,依法出租。合同的第1条规定,出租楼层座落的方位、建筑面积和出租楼层的用途。第2条规定,租赁期为10年,从出租人将出租楼层装修完毕,承租人验收合格当日起计算。第3条规定,自双方在本合同上签字盖章之日起3日内,承租人向出租人支付定金60万元人民币。在承租人对租赁物A房予以验收并认为合格时,该定金转为第一年的部分租金,第一年租金的不足部分,承租人在验收合格后3日内付齐。出租楼层的租金在第一年为每平方米4.8元人民币,从第二年起每年递增2%。从第二年起,租金按半年支付,承租人应于每半年的第一个月内付清。第4条规定,出租人负责装修工作及费用,装修方案由承租人决定。装修标准由双方共同商定(见装修合同),装修工期二个月,费用50万元人民币,交工时能满足乙方开始工作要求。出租人应为承租人提供2个停车位,费用由出租人负担。第5条规定,在租赁期限内如一方违约,除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币,但因不可抗力造成的不能履行除外。如在本合同签订30日内,出租人不能出示所出租楼层的所有权证证明,视为出租人违约。第6条规定了争议的解决方式。第7条规定了本合同的份数。第8条规定了本合同自双方签字盖章后产生法律效力。第9条规定了本合同的附件范围。

  《房屋租赁合同》签订的当天,承租人向出租人支付定金60万元人民币,其后又支付40万元的款项作为租金。但在合同签订后30日届满时,出租人未能提供所出租楼层的房屋所有权证,自合同签订后140天,承租人通知出租人,如果再不出示房屋所有权证,将解除合同。出租人出示了出租人的法定代表人对所出租楼层的所有权证。承租人再次通知出租人,如不能出示出租人对所出租楼层的所有权证,会解除合同,并请求出租人支付120万元的违约金。出租人以正在办理所出租楼层的所有权移转手续为由,拒绝了承租人的请求。承租人除了支付40万元的租金,出租人以60万元的定金冲抵了部分租金外,一直以出租人严重违约为由拒付其余的租金。于是,承租人于2003年6月15日不再使用A房,声称已经解

  除了合同,理由是出租人违反了主要条款规定的重要义务,且经催告仍未履行。

  笔者认为,双方当事人在合同中约定,出租人对于租赁物必须享有所有权,且应当在租赁合同签订30日内,向承租人出示对租赁物的所有权证证明,这应当属于主要条款。但主要条款不一定产生主给付义务,换句话说,主给付义务与主要条款并非是一一对应的关系,主给付义务的认定标准,不在于合同当事人对某项义务重视与否,而是它必须是合同关系所固有、必备和决定合同类型内容。由于《合同法》第212条规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同;第224条第1款规定,承租人经过出租人同意可以转租;由租赁合同不同于买卖、互易、赠与合同之处,主要在于不移转租赁物的所有权,可知系争案件的出租人对于租赁物享有所有权并非租赁合同必须具备的条件,且租赁合同不会因出租人对租赁物有无所有权而发生类型的变化,因此,出租人对于租赁物享有所有权的义务不符合主给付义务的规格。

  这样界定主给付义务,是否违反建设部于1995年颁行的《城市房屋租赁管理办法》第6条关于“未依法取得房屋所有权证的房屋,不得出租”的规定?回答是否定的,因为该项规定固然使得出租人负担了一项法定义务,但主给付义务、从给付义务及附随义务的区别根据,不在于义务产生于法定抑或约定,而在于它们在合同关系中所具有的地位和所起的作用。此其一。附带指出,站在立法论的立场,《城市房屋租赁管理办法》的该项规定,以及第3条第1款、第4条的规定所流露出来的出租人为租赁物所有权人的倾向,尽管有尽量减少纠纷、周到保护承租人的良好意图,但是,它们一不符合租赁合同的特质及功能,二不完全符合社会生活的实际。例如,在公房改制中,单位将房屋出售给了职工,但至今尚未办理过户登记手续的不在少数,否定这些房屋的租赁,显然不合时宜。此其二。

  出租人对于租赁物享有所有权的义务,要么是从给付义务,要么是附随义务。由于该项义务是当事人双方约定的,而非基于诚实信用原则产生的,不属于《合同法》第60条第2款、第68条和第69条等规定的通知、协助、保密等义务的类型;由于它可以独立以诉的形式请求履行;由于它不是为了确保承租人的固有利益不受损害,而是具有给付的内容,笔者确信它是从给付义务,而非附随义务。

  出租人违反从给付义务,确实构成了违约。但并非只要当事人一方违约,对方当事人即可解除合同,解除权的产生必须符合《合同法》第94条第2项至第4项以及其他法律及其他条文所规定的条件。在系争案件中,出租人从未明确拒绝过办理出租房屋的所有权移转登记手续,没有将出租房屋毁损灭失,也未将它出卖、赠与、置换,故不符合《合同法》第94条第2项规定的条件,承租人不得援用该条项主张 解除合同。

  承租人一再催告出租人出示出租房屋的所有权证证明,援用《合同法》第94条第3项关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合 理期限内仍未履行”的规定,主张解除系争合同。笔者认为,该项主张不应得到支持,因为该条项所谓“主要债务”,主要指双务合同中立于对价关系的债务,即给付义务,〔1〕606此类义务应为主给付义务。违反从给付义务,只有在使承租人的合同目的落空或遭受重大损失的情况下,才能产生解除权。在系争案件中,承租人一直利用租赁物从事营业获利,且生意兴隆,谈不上目的落空及遭受重大损 失,故承租人尚无基于《合同法》第94条第3项的规定而产生的解除权。

  从给付义务被违反,一般不产生解除权。对此,有通过合同约定予以明确的。例如,某《房屋租赁合同》第7.5条规定:“出租人应在租 赁房屋的改造工程交接日起2个月内向承租人提供合法有效的该租赁房屋的权属证明、改造工程监理报告、消防验收意见书和电气检测意见书等作为本合同的附件。如因出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,致使承租人无法按期开业,甚至导致合同无法履行的, 出租人应向承租人承担违约责任。”联系该合同将该条款放置于第7章“交房时间和交房条件”之中,另设第17章“本合同的生效、变更 、终止和解除”,其中于第17.3条至第17.6条、第17.11条规定本合同的解除及其原因,于第17.7条、第17.8条规定本合同的终止 及其原因,进行体系化的解释,可知上述第7.5条规定的并非本合同解除的条件,而是表达出这样的意思:当事人违反从给付义务、附随 义务的,产生违约责任,但一般不产生解除权。当然,在笔者看来,该约定仍有可完善之处,即应承认例外却未承认。从最佳的设计来说,该合同应当这样约定:出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,构成违约,出租人应承担违约责任,但不得据此解除本合同。 不过,出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,导致合同无法履行的,承租人有权解除本合同。

  二、关于不可抗力与合同解除

  (一)不可抗力的内涵与外延

  所谓不可抗力,《民法通则》第153条规定,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第117条第2款完全重复了这种 界定。但如此界定并不完全合理,因为实际生活中有的客观情况虽未同时具备三个“不能”,也应当被认定为不可抗力。例如,甲将其座落于山坡上的A房出卖与乙,约定3月15日交付。3月10日气象台发布天气预报,称3月11日会发生特大山洪。此时,甲、乙均已预见到 该房可能被山洪冲毁,但无法避免,也不能克服。在该房被山洪毁灭时,仍应构成不可抗力致使甲不能履行。在这方面,有些商人就高明得多。如某《合同书》第8.1.2条约定:“不可抗力指自然力或社会动乱的破坏作用,如地震、台风、洪水、水灾、战争等,而这些又是一名有经验的承包商a)不能合理预见的b)能合理预见的但不能1)合理采取措施对此类损失或破坏进行防范,或2)合理地对下述进行保 险:(1)战争、敌对行动(无论宣战与否)、入侵、外敌行动,动乱、飞机或其他飞行装置的坠落和产生的压力波;(2)非合同双方所引起的 爆炸、火灾或其他事故。”

  许多事实表明,对于不可抗力,完全不允许当事人约定,限制过死,有时不尽符合生活实际,结果不适当;若任凭当事人自由约定,就会混淆不可抗力和通常事变的界限,甚至于把当事人一方的过错行为约定为不可抗力,以逃避承担违约责任。看来,折衷较为合适,即, 允许当事人约定不可抗力的范围,但不承认约定改变不可抗力的质的规定性。

  (二)不可抗力与合同效力之间的关系

  不可抗力致使不能实现合同目的,该合同应该消灭。但通过什么途径消灭,各国立法并不一致。德国法系是采取合同当然且自动消灭的原则。基本上由债务人承担风险,而不是通过合同解除的方式。这种立法表面上看不拖泥带水,解决问题干脆利落,但实际上却没有顾 及到当事人如何采取救济措施,把损失降低到最低限度,有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题,确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序,即不是通过当事人的解除行为,而是由法官裁决 。我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除(第94条第1项)。最高人民法院通过司法解释予以贯彻,如法释〔2003 〕7号规定,因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或定金返还买受人(第23条第2款)。实务中,有的合同直接贯彻了这种精神,采取了这种模式。例如,某《经销协议》第18.4条规定:“在不可抗力存在之时,本协议不终止。”

  应当指出,法释〔2009〕5号将不可抗力导致合同履行困难、继续履行显失公平的情形排除于情事变更原则适用范围,造成法律漏洞,显然不适当。

  (三)学术论争

  有学者对于中国《合同法》将不可抗力作为解除权产生的条件提出批评:《合同法》第118条已经规定,因不可抗力而不能履行合同的一 方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方 式结束合同关系,或许更好。〔1〕595

  不错,自动解除是一种方案,且为德国、日本、中国台湾等国家或地区的民法所采纳。考察这些立法例,会发现它们关于民事责任的构成及免责条件规定得比较清晰,对于不可归责于双方当事人的客观原因造成的不能履行,设置了明确的风险负担规则。在这种背景下, 自动解除合同模式,既能使合同消灭的时间和范围十分明确,又使责任的有无、风险的分配清楚无疑,善后工作便较为顺利和妥当。

  与此有别,关于风险负担规则,中国《合同法》未设立统一的规则,只在买卖、租赁、技术开发合同等场合作出了明确的规定,例如,在买卖合同场合以交付主义为原则(第142条、第144条、第145条等),但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受 人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(第143条);在租赁合同场合采取出租人主义(第231条);在技术开发合同场合分配风险的依据,依次是约定、交易习惯、合理分担(第338条第1款)。在承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同场合则欠缺风险负担规则。在货物运输、仓储等合同场合的风险负担采取的是何种主义,尚不明确,需要解释。《合同法》第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运 人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”的规定,既是承运人的免责条件,同时属于不完整的风险负担规则。所谓不完整,是指它未明确由谁负担风险。如果承运人对于货物的毁损、灭失既不负责赔偿,又不退还运费,那么,风险由托运人负担;如果承运人只是 不负赔偿责任,运费必须退还给托运人,那么,风险负担采取的是承运人主义。《合同法》第394条后段关于“因仓储物的性质、包装不 符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任”的规定,内容属于保管人的免责条件,同时应当为不完整的风险负担规则,其不完整同样指未明确风险由谁负担,需要结合个案予以解释,才会补正成完整。如果保管人不但免负损害 赔偿责任,而且有权保有仓储费,则它采取了存货人或仓单持有人负担主义;如果保管人只是免负损害赔偿责任,无权保有或请求仓储费,则它采取的是保管人主义。

  在法律未规定、当事人也未约定风险由谁负担或规定的模糊不清的情况下,合同自动解除虽然可使合同归于消灭及其始点变得清晰,但风险却往往难以令人满意地被自动分配,只有当事人双方协商一致或按照当事人一方的意思表示确定了风险由谁负担,才会使问题得到 全部解决。如此,仅就彻底地解决问题而论,自动解除与通过解除程序使合同消灭时常没有区别。此其一。自罗马法以来,不可抗力都是关于民事责任是否免除问题的制度,其自身并不当然地与合同解除相联系。即使是中国现行法也未否认不可抗力为免责条件,《民法 通则》只明确了不可抗力免责条件的性质和作用(第107条),未言及不可抗力与合同解除制度之间的关系,可能是立法分工和立法技术的 原因使然。《合同法》因其必须设置违约责任及其免责条件、合同解除等制度,加上立法政策的缘故,于第94条第1项规定不可抗力致使 不能实现合同目的场合,当事人可以解除合同;于第117条规定,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,除非法律另有规定;当事人 迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此使得不可抗力成为影响合同效力和减免民事责任的原因。在理论上,何种场合部分免责,何种情形全部免责,至今未形成共识。〔2〕267-269在实务中,债务人在个案中是否承担责任、承担多大的责任,具有不确定性。 在这种背景下,自动解除虽然可以清楚地界定合同消灭及其始点,但债务人是否因不可抗力而免责或免责的范围有时仍不明确。也就是说,干脆利落地了结合同关系的目的至少可能部分落空,还需要依据当事人一方的意思表示或双方当事人的合意确定民事责任问题。这 在实际效果上与采取解除程序相差无几。此其二。日本等国家或地区的规定及其理论,是他们的,不一定中国亦然,关键要解决问题,在风险负担规则欠缺时,不协商如何办?境外的规定及其学说,为论者所用,并非作为非如此不可的根据。不是吗,德国采取物权行为的 无因性,韩世远教授就没有接受,日本通说不采物权行为独立性和无因性,韩世远教授亦未遵循。此其三。在情事变更原则的适用上, 韩世远教授特别欣赏并倡导“再交涉义务”,强调双方当事人就合同内容重新协商。〔3〕不可抗力作为合同解除的条件,情况与情事变 更原则极为类似,却不赞同双方当事人协商合同解除的后果,前后不一。此其四。

  至于韩世远教授关于采取合同解除模式,“从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了” 的观点,笔者认为,站在解释论的立场上,应当这样认识:(1)有无意义应当就解除模式的整体观察,仅从保持合同效力一面得出结论,可能是片面的。从上文的“此其一”和“此其二”的讨论中可知,在中国现行法关于风险负担规则存在欠缺及个别模糊和不可抗力免责 不完全明确的情况下,无论是运用解除程序还是采取自动解除模式,实际效果时常相近,这就表明解除模式具有意义,而非“实际上已经没有意义”。(2)不仅如此,解除模式还有积极的价值,即,由于有了解除程序,当事人双方能够互通情况,互相配合,积极采取救济措施,因此具有优点。对此,请注意《国际商事合同通则》(第6.2.3条第1款)、《欧洲合同法通则》(第6.111条第2款)在情事变更 原则的效力方面增加了当事人的再交涉义务这个动向。再交涉义务使得双方当事人协商处理善后事宜,所定方案可能更加符合实际情况,更加具有操作性,便于执行。这与适用解除程序解决不可抗力等客观原因导致合同不能履行问题,有异曲同工的意味。韩世远教授自 己不是欣赏和倡导再交涉义务、先让当事人各方协商吗?!(3)解决不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行问题,采用合同解除的方 案,不独中国法如此设计,普通法早就确立了这种模式。假如它果真“没有意义”,可能早就被普通法修正了。(4)既然合同已经因不可 抗力而不能履行了,保持合同效力反倒东施效颦。这似乎是解除模式的缺点,但称其有缺点,也主要是按照形式逻辑思考所得出的结论,是把当事人各方当成非理性、漠视自己权益的人看待的结果。如果立足于实质的层面,我们会发现,由于不可抗力作为合同解除的条 件,是赋予各方当事人解除权,任何一方行使解除权,合同即归于消灭。在当事人是理性人、经济人的背景下,无论是债权人还是债务人,都会审时度势地行使解除权,将于其不利的合同解除,除非他们全都漠视自己的权益,任凭已经没有积极价值的合同继续存在。分 解开来说,从债务人方面观察,债务人因其债务已经不能履行,且不因此而承担民事责任,即使债权人不行使解除权而保持了合同效力,也不改变这种状况。况且,假如保持合同效力可能产生不利后果的话,债务人可以通过自己行使解除权而阻止该不利后果的发生。站 在债权人的方面观察,保持合同效力虽然使债权人的债务继续存在,但债权人可以通过援用中国《合同法》第66条的同时履行抗辩权, 避免承担违约责任,更为彻底的解决方式是,通过行使解除权而消除自己的债务,从而免遭损失。

  “《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除 权行使的方式解除合同呢?”对于韩世远教授的这一诘问,笔者回应如下:此通知不同于彼协商,阶段、功能均不相同。这里的通知属于观念通知,不含有解除的内容,因为解除的通知属于意思通知。此其一。通知,是单方面的意见,相对人不见得认同,不协商一致,纠 结还是不得释然,矛盾依旧困扰着双方当事人。此其二。换个思维便可释然,即,借助《合同法》第118条的规定,债务人向对方通知不 可抗力致使不能履行合同的情况,增加解除合同的内容,不会增加通知人的成本,一举两得。此其三。

  最后,在不可抗力致使合同一度不能或导致迟延履行的情况下,合同不立即消灭而是继续存在,尚有益处,为债权人请求债务人继续履行尚能履行的给付提供了前提,也使得债权人追究债务人的违约责任,更符合形式逻辑的要求。

  需要指出的还有,韩世远教授在世界潮流方面有些为我所用,英美法系将不可抗力作为解除的条件,《1980年联合国国际合同公约》亦 然,按照韩世远教授追赶世界潮流的理念,应当赞同中国《合同法》将不可抗力作为解除条件的设计,但却没有。

  当然,以上所述均为解释论,站在立法论的立场,对于不可抗力的情况可以放弃合同解除的模式,规定对于因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行采取合同自动消灭、由风险负担规则解决的模式,只不过必须满足风险负担规则完整和明确、不可抗力免责清晰 的前提条件。不具备这些前提条件,合同解除模式就有存在的合理性、必要性,并且,即使站在立法论的立场上,解除模式也可以存续。

  三、对《合同法》第94条第3项的规定应予目的性限缩

  在甲公司和乙公司就《A起重机定购合同》发生的纠纷中,乙公司所承做的A起重机,是为甲公司特制的、非标准的、非通用的起重机,没有其他用户。由于政府强制乙公司搬迁厂房,乙公司的资金短缺,乙公司未能在约定的期限内制造完成A起重机,在甲公司允许的宽限期届满时虽未交清部件并组装完毕,但事实上已经制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94条第3项的规定,甲公司有权将系争 《A起重机定购合同》解除,并追究乙公司的违约责任。可是,这样一来,乙公司制造完成的70%左右的A起重机的部件,就会成为废铜烂 铁,损失惨重。如果不允许甲公司解除系争《A起重机定购合同》,令乙公司在限定的期限内完成全部工作,甲公司受领A起重机,同时请求乙公司承担违约责任,较为公允,也符合效益原则。这提醒我们,《合同法》第94条第3项的规定,在适用范围方面可能过于宽泛了 ,似应适当地限制其适用范围,以免产生不适当的结果。

  笔者认为,在普通的买卖合同、委托合同、居间合同、技术咨询合同、技术服务合同等领域,适用《合同法》第94条第3项的规定,确定 解除权及其行使的条件,较为适当;但在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同等场合,如果承揽人、勘查人、设计人或施工人已经完成大部工作,仅仅是交付工作成果迟延,特别是迟延的不太久时,不宜机械地适用《合同法》第94条第3项的规定,定作人或 发包人仅仅催告一次,确定一个期限,待该宽限期届满时承揽人、勘查人、设计人或施工人仍未交付工作成果的,就准许他们行使解除权,将合同解除,极有可能使已经完成的大部分工作丧失其价值,因为此类工作成果基本上都是非通用的、特定用途的,难有其他用户 ,只好留在承揽人、勘查人、设计人或施工人之手,变成废铜烂铁。这样,对承揽人、勘查人、设计人或施工人显然过于苛刻;从社会层面观察,浪费了人力、物力,显然不符合效益原则。莫不如限缩《合同法》第94条第3项的适用范围,改为如下规则:在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同等场合,承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在约定或法定的日期交付工作成果,经定作人或发 包人催告,在宽限期届满时仍未交付工作成果的,尚需定作人或发包人举证证明,其合同目的因此而落空,才允许行使解除权,将合同解除;定作人或发包人若未能举证证明其合同目的落空,仅凭承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在宽限期内交付工作成果的事实,仍 不许其行使解除权,就较好地平衡了各方当事人的利益关系,在社会层面也符合效益原则。当然,承揽人、勘查人、设计人或施工人恶意不依约交付工作成果的,则应径直适用《合同法》第94条第3项的规定,甚至径直适用《合同法》第94条第2项的规定,允许定作人或 发包人解除合同。

  如果上述观点成立,则应确立这样的规则:在承揽合同、勘查合同、设计合同或建设工程施工合同等场合,遇有承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在约定的期限内交付工作成果,甚至在宽限期届满时亦未交付成果的,不宜适用《合同法》第94条第3项的规定,而应适用 《合同法》第94条第4项的规定,由定作人或发包人举证证明其合同目的是否因承揽人、勘查人、设计人或施工人的迟延而落空,若举证 成功,则允许定作人或发包人行使解除权;若举证不成功,则不允许其行使解除权。但在承揽人、勘查人、设计人或施工人恶意迟延的情况下,则仍适用《合同法》第94条第3项的规定,甚至径直适用《合同法》第94条第2项的规定,允许定作人或发包人解除合同。

  在货运合同场合,如果托运的货物已在运输途中,但未能在约定的期限抵达目的港或目的站,一般也不宜机械地适用《合同法》第94条 第3项,而应适用《合同法》第94条第4项的规定。不然,双方当事人的成本就会不必要地增加,对收货人也无积极的意义。当然,在承 运人恶意迟延,给托运人或收货人造成严重损失的,托运人或收货人有权采取救济措施,另觅其他的承运人,援用《合同法》第94条第3 项的规定,将合同解除。

  四、如何理解法定解除条件中的不能实现合同目的

  《合同法》第94条第4项规定的“不能实现合同目的”,其含义如何,法无明文,观点不一,需要解释。

  (一)不完全履行与不能实现合同目的

  经查,《合同法》第94条第4项的表述,是合同法立法过程中几经反复,最终才确定下来的。考察其变化过程,有助于理解《合同法》第 94条第4项规定的“不能实现合同目的”的含义。由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会委托的12个单位草拟的,由梁慧星教授等统稿完成的,于1995年1月提交给法制工作委员会的《中华人民共和国合同法(建议草案)》使用的是“合同目的”的表述(第100条), 法制工作委员会于1995年10月16日完成的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》则改称为“严重影响订立合同所期望的经济利益”(第58 条第2款第2项),1996年6月7日完成的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》予以承继(第70条第2项),1997年5月14日完成的《中华人民 共和国合同法(征求意见稿)》亦然(第66条第2项),1997年9月20日完成的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》则改为“不能实现合 同目的”的表述,1998年8月20日完成的,提交常务委员会审议的《中华人民共和国合同法(草案)》却又回复了“严重影响订立合同所期望的经济利益”,1998年12月21日完成的,提交常务委员会第三次审议的《中华人民共和国合同法(草案)》再次回到“不能实现合同 目的”的表述(第95条第4项)。最终,《合同法》采取了“不能实现合同目的”的表述。

  这告诉我们,在《合同法》上,“不能实现合同目的”与“(严重)影响订立合同所期望的经济利益”具有相同或相似的含义。我们应从违约行为给守约方造成的经济损失的角度界定不能实现合同目的的意义。如此,所谓不完全履行致使合同目的不能达成,可被界定为不 完全履行(严重)影响了当事人订立合同所期望的经济利益。

  (二)金钱给付与不能实现合同目的

  在某《股权转让合同》纠纷案中,由于当事人双方存在着其他法律关系的缘故,约定的股权转让款很低,主要是象征意义。受让方因此而一直没有支付股权转让款。几年后,该股权的价值较诉争《股权转让合同》签订时增长数倍,转让方便以受让方尚未支付股权转让款 导致其合同目的落空为由主张解除该《股权转让合同》。

  对其主张,裁判人员看法不一。笔者认为,金钱给付作为合同的标的,一旦迟延便认为构成不能实现合同目的,就意味着只要迟延付款一刻就允许相对人解除合同。这显然背离了《合同法》第94条第3项关于迟延履行场合须经催告方可解除合同的立法目的,实在不足取。我们应当区分情况而分别处理。(1)债务人明示拒绝付款的,相对人有权援用《合同法》第94条第2项的规定,径直解除合同。(2)债务人未明示拒绝付款的场合,有充分、确凿的证据证明以金钱给付为标的的合同属于定期行为的,相对人可以援用《合同法》第94条第4项 的规定径直解除合同。(3)除上述两种情况以外的场合,金钱给付作为合同标的,该合同不属于履行期特别重要的合同(定期行为),而属于履行期不重要的合同(非定期行为)。于此场合,相对人欲解除合同,必须按照《合同法》第94条第3项的规定,先行催告债务人。只有 在债务人于宽限期届满时仍未给付时,相对人方可解除合同。

  (三)受领全部的价款、出让金、股权转让款与不能实现合同目的

  一种意见认为,在买卖、建设用地使用权出让和转让、股权转让等合同中,出卖人、出让人、转让人获取了全部价款、出让金、转让款或股权转让款,其合同目的便完全实现,不得以买受人拒不受领买卖物、出让人拒不办理建设用地使用权的过户登记、拒不办理股权的 移转登记为由,认定出卖人、出让人、转让人的合同目的落空,从而允许其解除合同。这有些绝对,应区别情况而作判断较为适宜。

  笔者认为,在相当的场合,出卖人、出让人、转让人获取了全部价款、出让金、转让款或股权转让款,其合同目的确实业已实现,的确不得以买受人拒不受领买卖物、出让人拒不办理建设用地使用权的过户登记、拒不办理股权的移转登记为由解除合同。但在某些情况下 ,买受人拒不受领买卖物,又无法提存时,出卖人因此承受种种负担,如寻觅仓储、处理保险事宜、另觅买受人等。受让人拒不办理建设用地使用权的过户登记手续,转让人可能承受该建设用地因未开发超过2年而被无偿收回的风险、不符合再受让其他宗地的建设用地使用权的条件、不再享受税负优惠的政策、影响上市公司的业绩等。此类负担、后果的出现,仍使已经获取了价款、出让款、转让款的出 卖人、出让人、转让人的合同目的落空,在出现此类负担的情况下,应当承认已经获取了价款、出让款、转让款的出卖人、出让人、转让人享有解除权,并允许其行使该权解除合同。

  (四)交付货物不合格与不能实现合同目的

  在某《硫磺购销合同》纠纷案中,交付的硫磺有四项指标不合格,是否构成不能实现合同目的,分歧严重,再次显现出确定合同目的及其不能实现的重要性和紧迫性。

  学说认为,买卖合同,无论标的物是什么,当事人是何种类型,都具有相同的目的,即典型交易目的。从出卖人方面来看是取得价款的所有权,从买受人方面观察是取得标的物的所有权。在这个层面上,出卖人取得价款的所有权,买受人取得标的物的所有权,均为合同 目的。不过,必须指出,如果机械地将取得标的物所有权这个典型交易目的作为《合同法》第94条第4项所说的合同目的,有时会出现极 不合理的现象。例如,在某《硫磺购销合同》纠纷案中以硫磺所有权的取得作为买受人的合同目的,就会出现极不合理的现象:即便标的物在品质上极其劣质,在数量上严重短缺,买受人无法使用,由于买受人已经取得了它的所有权,也算达到了合同目的,不得主张解除 合同。换句话说,机械地把这种典型交易目的作为《合同法》第94条第4项所说的合同目的,作为《硫磺购销合同》纠纷案买受人的合同 目的,显然违反了买受人的本意,因为买受人签订《硫磺购销合同》绝非旨在取得质量低下的硫磺;也模糊了根本违约和轻微违约之间的界限,因为这样会使《合同法》第94条第4项强调“不能实现合同目的”的要素失去意义和价值,会使人们无法准确地确定合同解除的条件,难以适当地适用合同解除制度。有鉴于此,不宜一律把典型交易目的等同于买受人的合同目的。

  诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺的用途,可否作为买受人的合同目的?主审法院认为,在区分目的和动机的情况下,将诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺用于买受人的生产过程,是买受人取得诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺及其所有权的目的,而买受人基于诉争《硫 磺购销合同》取得硫磺是签订该诉争《硫磺购销合同》的目的。众所周知,目的之目的是动机,不再是目的,所以,将诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺用于买受人的生产过程,是诉争《硫磺购销合同》的动机,而非目的。换句话说,买受人对于涉案硫磺的用途距离买 受人的合同目的有些远隔。

  诚然,当事人签订合同的动机只是在大多数情况下不得作为合同目的,并非在任何情况下都不得视为合同目的。在当事人明确地将其签订合同的动机告知了对方当事人,并且作为成交的基础,或者说作为合同的条件;或者虽然当事人在签订合同时没有明确告知,合同中也 没有将该动机条款化,但有充分且确凿的证据证明该动机就是该合同(交易)成立的基础,也可以甚至应当将此类动机视为合同目的。具体到《硫磺购销合同》纠纷案,假如买受人在签订诉争《硫磺购销合同》时明确地告知了出卖人:拟购买的硫磺就是用于自己的生产过程 的,若出卖人交付的硫磺不符合生产的要求,就会退货,对此有确凿的证据证明,那么,买受人将所购硫磺用于其生产过程的动机,可以视为合同目的;或诉争《硫磺购销合同》的条款里显示出买受人的该动机已经成为诉争《硫磺购销合同》的内容,成为了诉争《硫磺购 销合同》的组成部分,那么,买受人将所购硫磺用于其生产过程的动机,也可以视为合同目的。但事实是,诉争《硫磺购销合同》没有将所谓买受人把所购硫磺用于生产过程的意思写入其中,所以,买受人把所购硫磺用于生产过程的意思,没有成为诉争《硫磺购销合同 》的内容。没有证据证明买受人把所购硫磺用于生产过程的动机作为签订诉争《硫磺购销合同》的基础。

  基于这样的认识和判断,加上买受人自己也未能举证证明购买涉案的硫磺是用于自己的生产过程的,主审法院将不支持买受人的第二项请求,即将不支持买受人所谓出卖人违约给其造成的无法正常生产硫酸的经济损失人民币689,400.00元的赔偿请求,以求主审法院的 意见和判决前后一致,在整体上协调。

  既然如此,以诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺可否用于买受人的生产过程为标准,判断诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺质量不符合约定是否构成了不能实现《合同法》第94条第4项所说的合同目的,是否构成了不能实现买受人的合同目的,路径有误。换句话说,即不能将诉争《硫磺购销合同》项下硫磺的用途这个动机与诉争《硫磺购销合同》的合同目的混为一谈。看来,确定买受人的合同目的,尚 须另觅路径。买受人签订诉争《硫磺购销合同》,约定涉案硫磺的规格(第1.1条)、检验(第5.2条)、免责条款(第7条),目的是取得 数量足够、质量合格的硫磺,而非单纯的硫磺所有权。由此可知,买受人取得诉争《硫磺购销合同》项下的数量足够、质量合格的硫磺及其所有权,是诉争《硫磺购销合同》中买受人的合同目的。

  既然出卖人交付的诉争《硫磺购销合同》项下的硫磺其中三个批次货物有四项指标(即纯度、含碳量、灰分、酸度)不符合合同约定;另一个批次即783.72吨批次有三项指标(即纯度、含碳量、灰分)不符合合同指标,本身就给买受人造成了严重损失,可以说不能实现买受人的合同目的,那么,买受人请求退货,解除诉争《硫磺购销合同》,就符合《合同法》第94条第4项的规定,主审法院应予以支持。




【作者简介】
崔建远(1956— ),男,汉族,河北滦南人,清华大学法学院教授、博士生导师。


【注释】






【参考文献】
[1]韩世远.合同法总论〔M〕.北京,法律出版社,2004.
[2]崔建远.合同责任研究〔M〕.长春:吉林大学出版社,1992.
[3]韩世远.情事变更原则研究〔J〕.中外法学,2000,(4):453-454.
//www.110.com/ziliao/article-272440.html -了解详情
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