退却。司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。共同的标志是法官更多地把自己看做是社会工程师，而不 能动司法的理论支点。很多学者认为，法治所能够实现的只是形式正义，实质正义是法治无法实现的。所以法律思维的特征之一就是形式优于实质。但是很多人对此深感不满，要 ...
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真正的普适效力，它必须遵循着特定的原则创立并为这些原则所评价。此时，原则起着两方面的功用：其一是描述性的，对法官该如何创立裁判规范进行刻画，并实际拘束 各个法官之间在出身、教育背景、信仰等方面的不同，必然或多或少地造成了法官在审理案件时的思维偏见，因此，要形成一种绝对可靠的统一的法官思维是不可能的。这 ...
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与权利的体系化相适应，权利分析便成为大陆法系国家对民事关系的主要分析模式，甚至在某种程度上成为民法思维的出发点。在此思维模式下，人们通过对具体权利类型的规制 并不是封闭的。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则迳行将其认定为权利并予以保护。英美法系的这种做法 ...
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开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权一案中，最高人民法院肯定了湖北省高院运用比例原则来进行解释性造法，武汉市土地管理局与兴松房地产公司签定土地批租合同， 竭力表明、论证与说服当事人相信该政策的合理性。笔者将表明，这种裁判风格的异化正是中国行政法官思维与角色错位的一种外在表现。 也因此，我们可以 ...
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没有赋予先例绝对的拘束力，但这两个宪法原则之间的相互作用决定法院及其法官必须把法律适用建立在理性思维的基础之上，认真履行裁判说理义务，而不可武断专横。裁判说理义务就是要求各级人民法院[包括其法官]在审判类似案件中应当给予充分注意，[43]参照先例，而不应视而不见。即使在当事人未主张 ...
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也非概念思维的形式逻辑、三段论法所能完成。刑法解释的这种主体客体并存的认识方式，法律发现过程中的这种诠释学特性是由类型思维来完成的。法官运用类型思维 定原则在我国确立后，依据该原则而进行形式的刑法解释与机械的司法适用的倾向愈加明显。 笔者认为，类型思维作为法学思维的基本思维，要求我们改变过去概念思维下 ...
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绝对的拘束力，但这两个宪法原则之间的相互作用决定法院及其法官必须把法律适用建立在理性思维的基础之上，认真履行裁判说理义务，而不可武断专横。裁判说理义务 在原审裁判中没有参照先例或者即使参照了先例但与先例精神不符，属于诉讼法规定的适用法律错误，[47]应当予以改判。如果原审法院没有履行释明义务，或者无视 ...
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也非概念思维的形式逻辑、三段论法所能完成。刑法解释的这种主体客体并存的认识方式，法律发现过程中的这种诠释学特性是由类型思维来完成的。法官运用类型思维 定原则在我国确立后，依据该原则而进行形式的刑法解释与机械的司法适用的倾向愈加明显。 笔者认为，类型思维作为法学思维的基本思维，要求我们改变过去概念思维下 ...
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思维获取更强理由，势必成为当前复杂现实里民事疑难案件裁判展开利益衡量的必要原则。那么，类型化思维的核心功能是什么？有学者认为，类型基于其一般化与具体化的双向 出的实质正义，能够演化成为形成裁判规则的更强理由。为了完成这一使命，法官进行类型化思维的核心任务，就是以现实中的变迁社会结构为基石，逐步建构起 ...
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，这将会破坏法治的原则。立法者和司法者的界限不容混淆。法治意味着法律应该是众所周知的确定性支配法律人的思维，法官只是法律的解释者。实质主义解释 ，中山大学法学院2009年法理学专业博士论文。 ⑻[美]莫顿J霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，北京：中国政法大学出版社，2005年， ...
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