【出处】《政法论坛》2010年1月第28卷第1期 【摘要】无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，立法推动主义的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。 【关键词】立法推动主义；司法能动主义；制度变革；立法技术 【写作年份】2010年 【正文】 一、引言 2007年颁布的律师法正式生效以来，社会各界对这部法律的实施问题给予了高度的关注。作为一个不争的事实，新律师法就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的诸项规则，在司法实践中并没有得到切实有效的贯彻。一些执法部门对于律师法与刑事诉讼法发生冲突的部分条款，采取了推诿甚至公开拒绝执行的态度，使得这部旨在推动律师制度改革的法律受到了前所未有的规避和抵制。 鉴于新律师法就律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的一些规则，与现行刑事诉讼法的相关规定存在着明显的冲突，法学界普遍呼吁立法机关尽快修改刑事诉讼法，使得两部法律所存在的冲突得到弥合，并将此视为解决律师法实施问题的必由之路。不过，作为我国制度变革中新出现的问题，律师法与刑事诉讼法的冲突也使人们开始关注一些基本的法律理论问题，如两部法律何者为上位法，何者为下位法；立法机关通过修改律师法来突破刑事诉讼法的规定，是否具有正当性；全国人大常委会是否有权修改那些本由全国人大通过的法律；在两部效力等级不同的法律发生冲突时，司法机关究竟要按照新法优先于旧法的原则进行司法活动，还是优先选择其中效力等级更高的法律规定，等等。对于上述问题，全国人大常委会法制工作委员会曾经给出明确的解释：全国人大常委会通过修改律师法，就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权问题所作的新规定，其法律效力就等同于对刑事诉讼法的修改。（注释1：2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案，作出了一份对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复，该委员会在批复中指出：依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。参见新律师法与刑事诉讼法冲突，全国人大常委会法工委回复，应按修订后律师法规定执行，《法制日报》2008年8月21日。）这实际等于宣告立法机关通过修改律师法的方式完成了一场涉及律师辩护制度的制度变革。对于这一解释，部分学者表达了赞同态度。但是，这一观点在法学界和司法界并没有达成共识。在目前立法机关尚未对刑诉法作明确修改的情况下，很多人对于律师法相关规定的法律效力仍然提出了各种质疑。 在笔者看来，有关律师法与刑事诉讼法之间的法律冲突固然是一个亟待解决的问题，却可能只是一个浅层次的技术问题。其实，立法机关只要痛下决心，完全可以如一些法学界人士所愿，按照律师法的水准来重新塑造未来的刑事诉讼法。但是，立法机关即便解决了律师法与刑事诉讼法之间的冲突问题，辩护律师会见难、阅卷难和调查难的问题，真的就可以迎刃而解了吗？答案恐怕是不容乐观的。这是因为，立法机关无论是修改律师法还是进一步修改刑事诉讼法，都是通过立法程序推动了一场涉及多方利益调整的制度变革。而在这一制度变革启动之前，公检法三机关在保障律师的会见权、阅卷权和调查权方面就存在各自的利益诉求，并与律师界存在着一系列严重的分歧和冲突。例如，公安机关对于辩护律师会见在押嫌疑人的权利就采取了各种规避措施，检察机关与律师界就律师阅卷权问题就存在着诸多方面的争议，而在律师的调查取证权问题上，不仅公安机关和检察机关表现出不予支持的态度，就连法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306条至今仍然属于悬在律师界头上的杀手锏，随时随地会使那些从事调查取证的辩护律师陷入妨害作证罪的职业陷阱之中。而这种任意追究律师刑事责任的事件，又往往与公安机关、检察机关的职业报复有着密切的联系，而法院在这一问题上却经常做壁上观，而没有参与其中、维护公平游戏的动力。 在律师界与公检法机关的利益冲突和观点分歧都尚未得到弥合的情况下，立法机关有可能完成一场旨在大规模加强辩护权保障的制度变革吗？要知道，立法机关在新律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段无障碍会见权的设计，审查起诉阶段全案阅卷权的确立，还是对调查取证无须取得被调查人同意的制度安排，都带有立法天平倒向辩护律师的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行能够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。 长期以来，中国法学界和司法界一直存在着一种通过变法修律来推动制度变革的思路。在某一领域缺乏法律规范、存在严重问题或者出现利益冲突的情况下，人们普遍将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社会生活中存在的难题、矛盾和冲突也就会得到自动的解决。在全国人大常委会通过新律师法之前，无论是法学界还是律师界，都在从事推动立法机关修改刑事诉讼法的工作，以为只要说服立法机关完成了刑事诉讼法的再修改工作，那么，诸如律师会见难、阅卷难和调查取证难的问题也就不难得到解决了。立法机关对律师法所作的修改，其实就是在这种立法运动的影响下完成的。对于这种试图通过立法修律来达到制度变革的思路，本文称之为制度变革中的立法推动主义。 本文拟透过对新律师法实施问题的分析，对中国制度变革中的立法推动主义问题进行初步的研究。笔者在对这一问题作出理论界定的前提下，讨论这一制度变革思路的由来，对其所带来的问题进行深刻的反思。本文认为，未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这显然是一条更有可能取得成功的制度变革道路。 二、立法机关在推动制度变革方面的局限性 立法机关通过立法途径推动某一领域的改革，这一旦获得成功，将是一种有效的制度变革道路。这是因为，立法机关以成文法的形式将制度变革的框架结构与具体内容确立下来，这不仅集中体现了制度变革的成果，而且还可以规范化的形式确保新制度的有效实施，使得最初作为改革方案的制度安排转化成为社会控制的有效手段。正因为如此，人们往往将变法与修律相提并论，以为作为改革标志的变法注定要通过作为立法活动的修律方式来最终完成。 通过立法途径来推动法律制度的变革，这在一个社会处于重大转型时期往往是最为人们青睐的，也是当政者为重建社会秩序所不得不采取的一条变革方式。（注释2：例如， 20世纪初清王朝为了挽救摇摇欲坠的专制政权，在国际国内压力下进行的清末改制运动，催生出了一系列近代成文法律。又如， 20世纪70年代末和80年代初，当政者在文革结束之后立即启动了一场社会主义法制建设运动，仅在1979年一年就颁布了包括刑法、刑事诉讼法、全国人大和地方人大选举法、地方各级人大和各级政府组织法、法院组织法在内的七部重要法律。）然而，立法决策者或许可以通过修律来发动起一场变法运动，却不一定能够保证变法运动的最终成功。其实，立法机关只要痛下决心，就可以推动一部法律的颁布和实施，这并不是一件困难的事情。甚至可以说，立法机关完全可以通过颁布法律来推动一项改革措施的实施。但是，法律的颁布是一回事，它能否得到切实的贯彻和执行却是另一回事。不仅如此，一项改革的推行是一回事，但相关制度的形成却是另一回事。 例如，20世纪初清王朝在短短不到8年时间里颁行了大量法律法规，甚至颁行了旨在推进宪政改革的钦定宪法大纲。然而，这一行事效率颇高的立法运动，最终仍以清王朝的覆灭而告失败。可以说，清末改制属于一个立法推动主义获致失败的例子。相反，有一些改革虽然不是由立法机关通过修律方式所发动的，却最终取得了成功。中国农村土地家庭承包责任制的建立就是这方面的例子。早在20世纪70年代末，中国一些地方就开始了农村土地家庭联产承包责任制的改革探索。最终，这一自生自发的改革获得了当政者的首肯，获得了政治上的合法性和正当性，并在全国普遍推广开来，联产承包责任制也成为中国现行农村集体经济的基础性制度。但是，作为三十年来中国经济体制改革成功的典范，农村土地家庭承包责任制度最初并不是由立法机关通过修律方式建立起来的，而是由当政者通过总结部分地区农村改革的经验而推行的一项制度。而在长达二十多年的时间里，这一制度主要是通过一些政策性文件来加以推行的。1982年宪法对于这一制度并没有做出任何规定。直到1988年，立法机关通过修改宪法才确立了联产承包责任制。（注释3：根据1982年宪法第8条的规定，农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。1993年修改宪法时，第8条第1款被修改为了农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。直到1999年，宪法第8条才被修改为以下表述，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这也是现行宪法的表述。）2002年8月29日，第九届全国人大常委会通过《农村土地承包法》，正式将这一实行二十余年的重要制度上升为专门法律规范。 上述两个例子都说明，立法机关通过修律方式可以发动一场法律改革运动，却不一定能确保制度变革的真正成功；而一场成功的改革却不一定是立法机关直接推动的，立法机关的修律活动，只不过将那些经过实践检验证明效果良好的改革措施给予规范化了。这显示出立法机关通过修律方式在推动制度变革方面具有很大的局限性。其实，新律师法在实施中所面临的法律规避问题，从本质上反映了立法推动主义的制度变革之路所存在的问题。而在新律师法颁行之前，中国立法机关1996年对刑事诉讼法的修订就曾出现过同样的问题。（注释4：有关刑事诉讼中的法律规避现象，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第295页以下。） 在笔者看来，新律师法试图要解决的辩护律师会见难、阅卷难和调查难问题，也恰恰是立法者1996年的刑事诉讼立法活动所直接带来的问题。立法者试图通过赋予辩护律师会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、调查取证等项诉讼权利，加速推进刑事辩护制度的改革，确保律师的辩护活动从法庭审理阶段延伸到刑事审判前程序之中。然而，令立法者始料未及的是，修订后的刑事诉讼法对辩护律师诉讼权利的书本授予，在实践中却变成了权利实现上的困难。而如今新律师法在实施中所面临的法律规避问题，似乎仍然在重蹈1996年刑事诉讼立法的覆辙。这说明在长达十年多的时间里，立法推动主义作为中国辩护制度变革的主要道路，无论是对旧制度的废弃还是对新制度的形成都没有发挥有效的作用，这一道路出现了如此多的问题，以至于它越来越难以保证书本法律所作的立法承诺得到实现。 那么，立法机关在推动制度变革方面究竟存在哪些局限性呢？应当承认，在中国的司法体制改革没有发生重大突破的情况下，立法机关的变法修律活动对于推动相关的制度变革来说，具有很大的外部局限性。无论如何，立法机关都只能在现有的政治体制和司法体制框架内，来采取渐进式的制度变革之路。本文所要反思的是立法机关在推动制度变革方面的内在局限性。这体现为两个方面：一是立法机关在变法修律的内容方面所具有的局限性；二是立法机关在立法技术层面所具有的一些问题。对于后一层面的问题，笔者将在后面专门进行讨论，这里先就前一问题作出分析。 首先，立法机关在推动制度变革中经常具有一种理想主义的情怀，对于通过修律来推动变法的理性能力过于自信，大大忽略了法律规范的可行性问题，结果造成一些颇具超前性的制度改革难以得到实施。应当承认，立法机关的修律活动无非是将某些不合时宜的旧制度予以废弃，同时将一些体现特定价值和政策的新制度确立起来。这注定会导致新的制度设计与现行制度实践存在发生冲突的可能性。这种制度冲突所带来的阵痛和动荡，几乎在所有国家的立法活动中都有可能发生。假如立法机关具有推动新制度实施的强大力量，并对于负责执行法律的国家机构具有足够的权威，又假如新的制度设计不仅能够有效地克服旧制度所带来的主要问题，并为执法机构所大体接受，那么，这种制度冲突最终会演变成旧制度的消亡和新制度的实施，新颁行的法律也会相对顺利地渡过制度的动荡期和阵痛期。相反，一个相对弱势的立法机关一旦持有理想主义的情怀，提出一种相对超前的立法方案，在没有经过任何制度试验和立法协调的前提下，就直接推行新的制度设计，那么，执法机构就可能对新制度的推行采取各种消极的抵制态度，从而导致新的法律制度无法得到实施，甚至最终被架空。 新律师法对辩护律师持三证进行无障碍会见的制度设计，就属于这一方面的例证。假如律师法所确立的这种无障碍会见权真的能付诸实施，假如律师在会见在押嫌疑人过程中，真的能够达到不被监听的境界，那么，中国律师的会见权无疑将得到有效的保障。但遗憾的是，无论是无障碍会见权还是不被监听的权利，都属于立法机关通过修订律师法所要达到的理想目标。这些带有理想化的制度设计，与10年来的相关司法实践产生了明显的冲突。例如，按照现行的律师会见制度，律师的会见权并不是一种单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，其实现过程包含着两个密不可分的阶段：一是律师的申请；二是侦查机关的批准和未决羁押机构的许可。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人既不需要取得侦查机关的审批，也不必经过看守所的批准，而是持三种证件直接进行这种会见。又如，现行刑事诉讼法赋予侦查人员参与律师会见过程的权利，而司法实践中侦查人员由于担心律师会见可能带来嫌疑人翻供的问题，因此普遍对律师会见过程采取在场监视的做法。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人时不受监听。这就意味着侦查人员不得参与律师的会见过程，也不能通过电话监听、设置秘密装置等方式监视律师的会谈过程。再如， 10年来的司法实践表明，侦查人员对于律师与在押嫌疑人会谈的内容，可以实施直接或间接的干预，对于那些涉及案情的会谈，侦查人员可以直接予以制止，甚至直接中断律师的会见过程。而根据新律师法的规定，律师有权在侦查人员不在场的情况下进行会见，其会谈也就当然不受侦查人员的干预了。 新律师法所确立的书本会见制度，与司法实践中存在的现实会见制度存在如此重大的差异，以至于各级公安机关普遍将新的制度设计视为对侦查机关批准会见权和看守所审批会见制度的严峻挑战。根据众所周知的事实，无论是负责起草这部法律的司法部，还是通过这部法律的全国人大常委会，都没有对新的律师会见制度进行过专门的改革试验，也没有对一些地方进行类似试验的效果进行数据统计和经验总结，甚至就连过去经常进行的立法协调工作也没有去做。于是在公安部门坚持对律师会见进行双重审批并进行现场监视的情况下，立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权、看守所许可权以及侦查人员在场权的新制度，这就不可避免地带来各级公安机关抵制新律师法的问题。要知道这种无障碍会见制度一旦付诸实施，就意味着公安机关的侦查部门失去了对律师会见的约束力，嫌疑人在律师指引或暗示下推翻口供、改变陈述甚至建立攻守同盟的情形肯定会大幅度上升，这无疑会影响公安机关侦查破案的效果。公安机关出于侦查破案的考量和本部门利益的维护，而将全国人大常委会通过的律师法予以架空，使得这一法律的实施出现严重的危机，这肯定是立法机关始料未及的。 其次，法律移植已经成为中国立法机关迅速推进法制建设的重要途径。通过移植和借鉴西方国家的法律制度，立法机关固然可以在短时间内完成修律的工作，但这些源自异域的法律制度，由于缺乏必要的保障机制，最终变得难以实施。近三十年来，中国立法机关为了解决无法可依的问题，在一片法制空白的基础上迅速颁布实施了一部又一部的法律；为了完成初步建立社会主义法律体系的立法目标，立法机关对于社会生活的各个领域都作出了建立法律规范的立法努力。而在短时间内难以总结出较为成熟的法制经验的情况下，立法机关秉承洋为中用的宗旨，大规模地移植和引进西方国家的法律制度。尽管立法机关再三强调要借鉴西方国家的有益经验，法律移植要符合本国的国情，但是，一些带有鲜明西方特色的法律制度还是源源不断地被确立在中国成文法之中。与此同时，法学界对这种法律移植运动也采取了鼓励、支持甚至身体力行的态度，不仅通过法学论著倡导以西方为师的立法方式，而且还直接以西方法律为蓝本起草出带有超前性的专家建议稿，从而对立法机关的修律进程施加积极的影响。这一点在近年来的刑事诉讼立法和证据立法活动中体现得尤为明显。（注释5：近年来，有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部，影响较大的有陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社， 2004年版；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社， 2005年版。） 但是，西方法律制度不是凭空产生的，而都有其特定的社会环境，也有一系列特定的制度保障机制。中国立法机关可以在短时间内将某一源自西方的制度引进过来，却很难同时将这一制度所赖以发挥作用的保障机制照搬过来。而法律制度与作为工具的器物并不完全相同，一旦脱离其所赖以维系的制度环境，往往就变成难以操作的技术规程而已。这一点在律师法的制定和实施过程中也有深刻的教训。 例如，为解决律师阅卷难的问题，新律师法确立了一项重要的规则：辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制全部案卷材料。假如这一规则能够得到顺利实施的话，那么，律师就可以在审查起诉阶段接触控诉方所掌握的案卷材料，从而可以进行充分的防御准备。但在中国刑事审判前程序中，任何法官都无法参与这一阶段的诉讼活动，审查起诉是检察机关在案件侦查终结后所实施的单方面审查活动，这一程序不仅缺乏中立司法官员的主持和参与，而且也不存在典型的控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。在这种由审查起诉的检察官与嫌疑人构成的二元构造中，前者既是发动刑事追诉的诉讼一方，又是审查起诉阶段所有问题的权威裁判者。这就应验了拉德布鲁赫的那句名言：假如原告就是法官，那么，只有上帝才能充当辩护人。法律即便明文确立了律师的阅卷权，允许律师在审查起诉阶段查阅、摘抄和复制全部案卷材料，主持审查起诉活动的检察官在决定是否准许方面也会拥有几乎不受限制的自由裁量权。这显然说明，阅卷权与会见权一样，也不是单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，辩护律师要成功地获得查阅控方案卷的机会，就只能向有关司法机关提出阅卷的申请。但是，预审制度的缺失，使得辩护律师的阅卷权缺乏充分的司法保障。律师向检察机关申请查阅案卷，这本身就带有与虎谋皮的意味，查阅案卷能否成功，最终依赖于检察机关的自由裁量；辩护律师一旦在查阅控方案卷方面受阻，也无法向法官申请发布强制阅卷令 其三，中国立法机关尽管可以通过修律来启动某一领域的制度变革，却很难通过具体的改革试验项目，来科学地评估有关制度变革可能产生的积极效果，也难以预测这种改革可能带来的社会风险，结果，一些凭借良善的意愿而推行的制度变革，在实践中却变得无法操作。 一般说来，中国立法机关主要是通过立法调研的方式来形成法律草案的。立法机关要么通过向法院机关、检察院机关、公安机关、律师界和法学界进行专门的座谈，要么通过召开由各界人士共同参与的综合性研讨会来征集需要重新规范的法律事项，形成有关的法律修改方案，并将初步拟定的法律草案进行征求意见。应当说这种立法方式对于争议不大的立法事项来说确实是无可厚非的。但对于那些涉及多个国家机关权力重新分配、关系公民基本权利保障甚至有可能带来法律制度重大变革的立法问题，这种立法方式就具有明显的局限性。立法机关所提出的法律修改方案没有经过专门的试点，无法考察这些改革措施的社会效果，使得这种立法活动带有不同程度的冒险性和不可预期性。有的时候，立法机关推行的某一改革恰好取得了积极效果。但这种变法修律的成功却往往带有相当大的偶然性。而在其他立法活动中，这种立法方式就未必有那么大的幸运。立法机关没有办法通过对相关制度变革进行有针对性的改革试验，在一定数量的法院、检察院和公安机关根据新的制度安排来办理案件，也无法进行跟踪观察和调研，从而收集旨在检验制度变革效果的案例、数据和分析资料。不仅如此，立法机关尽管也征求了社会各界的意见，但那些提供立法咨询意见的人士，要么在认识上存在一定的偏见和局限，要么与立法事项存在一定的利益牵连，所发表的意见未必就能切中相关立法问题的要害之处。结果有关制度改革方案即便全面、客观地吸收了各界人士的立法建议，最终通过的法律也未必会取得理想的实施效果。（注释6：有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第7章；另参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第107页以下。） 这种通过立法调研形成法律草案并推动法律颁行的做法，既难以发现旧制度的症结之所在，也无法提出一种具有可行性的新制度，更有可能使已经发生法律效力的规则不能发挥实际的规范作用。新律师法就律师调查取证权所作的立法努力，就是一个值得反思的例子。 根据1982年的《律师暂行条例》，律师作为国家法律工作者，有权向有关单位和个人调查取证，有关单位、个人有责任给予支持。1996年颁布的律师法将律师的身份确立为为社会提供法律服务的专业人员，并规定律师经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。与此同时， 1996年修订后的刑事诉讼法也规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以收集有关证据材料。应当说，立法机关对律师调查权在法律表述上发生的变化，有着对这一权利加以限制的意味。因为律师法和刑事诉讼法一旦要求律师的调查以取得有关单位和个人同意为前提，就意味着有关单位和个人拥有了配合和不配合律师调查的自由选择权，律师的调查取证不具有任何法律约束力。这一点，被几乎所有研究者视为造成辩护律师调查难的制度原因。10年来，律师界普遍呼吁取消这种调查要取得被调查单位和个人同意的法律条款，并将此视为解决律师调查难的关键步骤。在律师界的推动下，立法机关在新律师法中最终取消了这一限制性规定，允许律师有权向有关单位和个人进行调查，不需要取得他们的同意。然而，这部法律实施一年来的情况表明，律师调查难问题依旧存在着，而没有得到根本的解决。律师在向银行、海关、税务、工商管理、保险公司的调查取证方面，经常遇到无理拒绝的情况。立法机关的修律活动显然没有达到预期的效果。（注释7：有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题，可参见王新友等：新律师法实施一年，三大执业难题几何突破？，《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷：律师调查取证难寻求制度突破，《法制日报周末版》2007年7月31日。） 律师既然不具有国家法律工作者的身份，不享有任何国家公权力，当然也就不拥有强制调查权。在这一方面，律师的调查取证显然与公检法机关的侦查权和调查权是不可同日而语的。事实上，律师的调查取证带有任意调查的属性，与一般的民间调查、社会调查并无实质的区别。立法机关无论是否规定律师调查要取得有关单位和个人的同意，律师都只能对那些愿意配合调查的单位和个人进行调查。对于那些拒绝甚至无理拒绝接受调查取证的单位和个人，律师并没有采取强制性措施的权利，也当然不能采取诸如威胁、引诱、欺骗、贿买等非法调查手段。中国立法机关没有进行任何形式的改革试点，也没有进行有针对性的立法效果的充分评估，就以为只要取消被调查单位和个人的同意这一限制性规定，律师的调查难问题也就迎刃而解了。这显然是一种一厢情愿的想法，也浪费了一次就辩护制度作出实质性调整的机会。 其四，中国立法机关的修律活动，过分关注对不同国家机关利益的协调和权衡，对有关机关的利益和诉求过于迁就，却忽略了一些原则和原理问题，导致制度设计因背离基本规律而难以得到实施。 迄今为止，中国立法机关采取了委托立法与单独立法相结合的立法方式。所谓委托立法，是指对那些涉及某一专门领域的立法事项，立法机关委托特定的国家机关提出法律草案，然后再加以审查、修改和通过的立法形式。例如，最高法院曾被委托提出法院组织法、法官法的草案，最高检察院被委托提出检察院组织法、检察官法的草案，公安部被委托提出人民警察法、治安处罚法的草案，司法部则被委托提出监狱法、律师法的草案。而单独立法则是指对那些涉及面广的重大立法事项，立法机关自行通过调研形成法律草案，并在征求各界意见后予以颁行的立法形式。例如，立法机关近期对合同法和物权法的制定，对民事诉讼法和刑法的修改，就都属于这种立法方式。 但是，无论是委托立法还是单独立法，立法机关都更多地关注对不同国家机关利益的协调。特别是对于那些经常涉及公安机关、检察机关、法院和执行机关权力再分配问题的立法事项，立法机关更是将大量精力投入到利益权衡过程之中。应当承认，没有妥协就没有立法，对不同国家机关的利益诉求和权力配置进行一定的权衡，在必要时作出适度的妥协，从而换取制度改革的推行，这是高明的立法者不能不掌握的政治策略。这种利益协调也会换来成功的制度改革。立法机关基于现实的功利考量，有可能违背基本的制度设计原理，使得相关的制度变革出现扭曲的现象。而在委托立法过程中，这一问题显得更加突出。由于那些具有直接利害关系的国家机关在主持法律草案的形成过程，而这一草案一旦提交立法机关，后者所能做的至多是技术层面的修补工作，而一般不可能将法律草案全部推倒重来，因此，这种委托立法中存在的利益权衡问题就显得尤为严重。 新律师法的出台过程就存在这方面的问题。这部由司法部主持提出草案的法律，充满了解决律师会见难、阅卷难和调查难的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图[1]。但是，这种立法活动的极端功利性决定了法律起草部门以快速通过法律作为其行动的目标，而不可能平心静气地进行相关的立法调研和征求意见工作，更不可能对制度变革所涉及的基本理论问题进行深入细致的研究，对相关的研究成果也缺乏相应的消化吸收过程。在新律师法中，法律的草拟者对几个重要的理论问题就没有给出令人信服的解释。例如，关于会见权的权利归属问题，立法者想当然地以为会见权就等同于律师会见在押嫌疑人的权利。但是，一个受到未决羁押的嫌疑人、被告人为什么就不能享有要求会见律师的权利？一个身陷囹圄的嫌疑人既不熟悉法律规定，无法预测自己行为的法律后果，而且被剥夺了人身自由，无法进行诸如阅卷、调查取证等各种防御准备工作。在他最孤立无助、亟需获得法律帮助的时候，为什么就不能应他的请求，为其安排律师进行会见？其实，真正的会见权应当是律师申请会见嫌疑人与嫌疑人申请会见辩护律师的双重组合。立法者假如明白了这一点，就不会按照律师会见在押嫌疑人的单一思路进行制度设计了。立法者完全可以提出另一种立法思路：在拘留、逮捕后24小时之内，保障被羁押者会见律师的权利；建立律师值班制度，为提出请求的嫌疑人指定提供法律援助的律师；嫌疑人提出会见律师请求遭到无理拒绝的，看守所和侦查机关都构成程序性违法行为，要承担相应的法律责任 又如，对于阅卷权的制度设计，立法者以为查阅、摘抄和复制案卷材料属于辩护律师专属的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人都无权亲自行使这一权利。但辩护活动的实践表明，嫌疑人、被告人假如不能亲自行使阅卷权，就会使其辩护权受到严重的消极影响。这主要表现在：无法查阅案卷材料的被告人难以向辩护律师提出针对性的证据线索，也无法与辩护律师一起制定有力的辩护策略；无法查阅控方案卷笔录的被告人根本不可能参与法庭上的质证过程，对于控诉方的证据难以提出有力的反驳意见，被告人实质上被排除于法庭调查活动之外；无法查阅控方案卷笔录的被告人对于案件所涉及的专门领域的证据材料，难以富有意义地参与法庭辩论过程，也无法提出有力的辩护理由。假如立法者进行深入的实证研究，就会发现那种拒绝被告人亲自阅卷的做法是没有任何合理性和正当性的。而将阅卷权只是局限在律师阅卷权的范围内，势必导致作为辩护权重要组成部分的阅卷权难以有较大的改革扩展空间。 再如，对于律师调查取证权的制度安排，立法者对律师的调查取证产生了误解，以为律师拥有强制调查权。这导致律师法在立法方向上出现了问题。其实，律师所享有的应当是任意调查权：只要被调查人服从和配合律师的调查活动，这种调查权就可以得到实现。但是，被调查人一旦拒绝配合和支持律师的调查，律师无法采取强制调查行为，而只能向司法机关提出调查取证的申请。可见，对被调查人而言，律师行使的是任意调查权；而对负有保障律师调查的司法机关而言，律师所享有的只是申请强制调查权。律师提出调查取证的申请之后，司法机关究竟是亲自协助律师采取调查行动，还是授权律师实施暂时的强制调查措施，这就是需要进一步考虑的问题了。对于律师调查权的这一制度设计原理，立法者显然没有给予准确的理解。立法者一味地满足司法行政机关的立法豪情，只知道顺应律师界所谓解决律师调查难的立法呼声，却没有研究律师调查取证问题的规律，结果作出了一种违背经验和常识的制度设计。 三、立法技术问题 经过三十余年的努力，中国立法机关所颁布的法律不仅具有越来越大的规模，而且拥有了越来越健全的体系。但是，这些法律在实施中经常出现一种奇怪的现象：它们一经颁布实施，就很快被各种法律细则、法律解释甚至地方性法规所取代和架空了。这些细则、法律解释和地方性法规最终成为具有约束力的法律规范，而立法机关颁布的成文法典则仅仅成为提供抽象法律原则的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效实施之后，一旦没有相关细则、法律解释来提供具体可行的操作性规则，那么，该法律往往会陷入无法实施的境地，无论是司法机关还是行政执法机关会因为对一些条文存在不同的理解，而对法律采取各取所需式的解释，以至于造成法律执行的混乱。1996年立法机关通过的刑事诉讼法在实施后不久，就出现了这一问题。（注释8：有关1996年修订后的刑事诉讼法实施中出现的问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第8章。） 造成上述现象的原因究竟是什么？在笔者看来，这与立法机关一直坚持的宜粗不宜细的立法原则有着密切的关系。中国恢复法制建设之初，面对百废待兴的立法局面，一些立法决策人士在坚持立法宜吸收成熟经验的同时，也提出了边立法、边完善、法律要备而不繁的主张，认为法律要达到完备的程度，但基本法律的规定不能过于繁琐和细化，只能被用来解决最重要的问题。提出这一观点的背景在于，中国各地的情况千差万别，所要规范的事项本身也是十分复杂的，而在改革开放和法制建设刚刚起步，立法经验十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和试验性。在此情况下，立法只能确立原则性的规定，而不可能颁行一些十分繁琐、具体的规定。于是，基本法律的概括性和原则性，只能靠相关的法律细则、法律解释和地方性法规来加以弥补。当然，在经验成熟之后，立法机关还可以吸收各方面的经验和教训，对法律进行逐步的完善[2]（P.3）。 在法制建设恢复的初期，立法机关为解决无法可依问题所采取的这种立法原则，是有其合理性和正当性的。但是，在我国法律的完备性取得较大进展、法律体系已经初步形成的今天，这种宜粗不宜细的立法指导原则如果得到继续推行，立法机关就不可能掌握较为成熟的立法技术，更不可能在法律的有效实施方面获得成功。尤其是立法机关在很多方面所要追求的不再是有法可依的目标，而是如何通过修改法律推动制度变革的问题，这一立法原则所带来的立法技术问题就更为严重了。 事实上，立法机关要通过修律方式推动制度的变革，除了要有科学的立法方法，确立一些既符合基本原理又具有实施可能性的法律规范以外，还需要掌握较为成熟的立法技术，使得所通过的成文法典可以转化为有效规范人们行为的操作指南。换言之，一次成功的变法修律活动，注定是立法内容与立法形式的完美结合。不具备相对成熟的立法技术，立法机关所通过的法律就无法与执政者所宣示的政策严格地加以区分，可能变成一些不具有可操作性的宣言和口号，甚至变成令执法者无所适从的一纸空文。没有完备的立法技术加以保障，立法机关所推行的制度变革，纵然具有较为高远的立法意图，也难以完成废弃旧制度、推行新制度的使命。 在以下的分析中，笔者拟以新律师法所确立的新制度为样本，对相关的立法技术问题作出简要的分析（注释9：关于刑事诉讼法的立法技术问题，笔者以前曾进行过初步的研究，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第一章。）。当然，作为一种主要旨在规范律师职业的组织法律，律师法注定只能提供一种备而不繁的立法样式，而不可能对辩护律师的会见、阅卷和调查取证问题作出完备的规定。但是，我们完全可以从立法技术的角度，分析该法就这三个问题所确立的新制度是否具有实施的可能性。 第一，现行法律确立了大量宣示性、口号性和倡导性的规范，条文表述过于原则、抽象和概括，不具有最起码的可操作性。这导致中国法律在立法技术上难以与政策产生实质性的区别。 在立法宗旨和立法目标方面，法律与政策确实具有十分密切的联系，甚至就连法律是实现特定政策目标的手段这一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技术层面上，法律与政策就产生了较大的区别。一般说来，政策作为执政者治国方略和价值取向的表达，带有很强的宣示性、口号性和倡导性，而不一定具有较强的可操作性。法律规范中的原则部分，通常与各种政策表述较为接近。中国法律在其总则部分通常会明文确立一系列原则，但这些原则假如没有体现在具体的制度设计之中，最终也会形同具文，而难以转化为有效的行为规范。与政策表述区别较大的往往是法律规范中的规则和制度。前者是一种非常具体明确的行为规范，而后者则是若干个具有内在关联性的规则组成的综合体。无论是规则还是制度，都具有明确的权利内容、具体的义务要求以及清晰的责任条款，使得任何人都可以预测自己权利行使的方式以及行为的法律后果。 中国刑事诉讼立法存在的突出问题，就是法律规范政策化的问题。诸如被告人有权获得辩护、证人应当出庭作证、严禁刑讯逼供等法律规范的表述，就具有较为明显的政策表述的痕迹。即便在辩护律师诸项权利的表述上，刑事诉讼法也没有脱离政策表达的倾向，而无法确立真正意义上的法律制度。例如，根据1996年刑事诉讼法的规定，律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以为犯罪嫌疑人申请取保候审，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以收集与本案有关的材料，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。这些带有授权性的法律条款，所表达的只是法律允许辩护律师行使有关诉讼权利的意思。但是，侦查机关假如拒绝律师的会见和取保候审请求，检察机关一旦不批准律师的阅卷请求，法院如果拒绝律师的调查取证申请，这些法律规范将变成无法实施的一纸空文。又如，新律师法对律师权利所作的新规定，也同样没有超出政策表述的境界，而不具有法律规范所应当具备的明确性和可操作性。诸如律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听，有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况等法律规定，在立法技术上与刑事诉讼法的相关规定几乎达到十分相似的程度。在立法技术层面上，如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式，而没有建立起较为完整的逻辑结构，这不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范，还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则？从新律师法的立法形式来看，几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款。在下面的分析中，笔者将要证明，没有这些条款，任何法律规范都将是不具有可操作性的。 第二，现行法律对某一领域所做的制度变革，通常没有确立相应的实施性条款，使得权利难以实现，义务无法履行，禁令难以达到令行禁止的效果。 应当承认，任何一项立法活动所要解决的往往是若干个关键的问题，立法者只要在这些问题上取得实质性的突破，就可以达到变法修律的基本目标了。在刑事诉讼立法过程中，这些关键问题通常都以授权性、义务性或者禁止性规范的形式确立在成文法典之中，成为立法者所要力图完成的立法使命。但是，任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施性条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能够通过可操作的规则来加以实现。 在律师会见权的实施方面，无论是刑事诉讼法还是律师法似乎都缺乏几个方面的法律条款：一是律师只需要向看守所提出会见的申请，会见无须取得侦查机关的批准；二是对于律师的会见申请，看守所只须审查律师携带的证件是否齐全，而无权进行其他任何形式的审查；三是看守所需要提供明确的接待律师会见时间表，在明确公示的时间内，律师会见持续的时间不受限制，会谈的内容也不受监听；四是律师会见一旦受到阻碍，有权向专门的司法官员（如法官）提出会见的申请，法官经过审查，可以直接发布要求看守所无条件服从的命令；五是在准许会见方面需要设定的例外情形 在律师阅卷权的实施方面，法律则没有确立以下实施性条款：一是律师查阅、摘抄、复制案卷材料的范围和具体方式；二是检察机关批准律师阅卷申请的时间；三是检察机关不批准阅卷的理由和情形；四是在不批准律师阅卷的情况下，准许律师阅卷的最后时间；五是在检察机关拒绝律师查阅案卷申请的情况下，律师向法院申请阅卷的方式 在律师调查取证方面，立法者要保障律师切实有效地行使这一权利，也应当确立以下实施性条款：一是律师调查取证权的具体内容，包括调取物证、书证、视听资料的权利，向证人进行询问案情的权利，要求证人出庭作证的权利；二是在有关单位和个人拒绝配合调查的情况下，律师申请司法机关提供司法保障的方式；三是在有关证人拒绝接受律师询问的情况下，律师申请司法机关通知其出庭作证的方式；四是司法机关一旦决定批准律师的调查取证申请，究竟是采取亲自派员调查取证的方式，还是采取授权律师实施强制性调查取证的方式；五是司法机关拒绝批准律师调查取证申请的理由和情形 正是这些带有较强技术性和操作性的法律条款使得律师的三项诉讼权利具有实现的可能性。但令人遗憾的是，新律师法所提出的制度改革方案，立法精神尽管是值得高度肯定的，所要实现的立法意图也是符合正义理念的，却由于没有任何实施性条款加以保障，造成律师的权利无法实现，公检法三机关也难以承担各自的法律义务。没有具体的实施性条款，任何法律规范将不会提供明确具体的行为指南，执法主体将在履行义务的方式、时间、范围、途径以及法定免责情形等一系列问题上无所适从。 第三，大量法律规范没有相应的惩罚性条款，使得违反法律规范的行为无法受到有效的制裁，被侵犯法律权利的人也无法得到及时的补救和抚慰。有法律则必有制裁。无论是授权性规范，还是义务性或禁止性规范，都必须在附有明确的惩罚性条款的前提下，才能得到有效的实施。惩罚性条款主要通过两种方式来发挥其行为规范的作用：一是制裁违法者和侵权者，使其因违法行为所获取的利益受到剥夺，使其因侵权行为而遭受利益上的损失，这既可以阻遏其进一步采取违法行为的动机，也对那些潜在的违法者构成一种严厉的威慑效应；二是补救和抚慰违法行为的受害者，使得这些权利遭受损失的人获得经济上、心理上的补救，并由此获得精神上的快慰。由此进行反向推论，假如不建立任何惩罚性条款，那么，授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，相关的权利保障也难以得到实现；义务性规范会因为拒绝履行义务的人不受惩罚而变成一种不可实现的规范；禁止性规范也会因为违反禁令的人不受任何惩罚而导致无法令行禁止。 从惩罚的方式来看，惩罚性条款大体有实体性制裁和程序性制裁两种方式：前者是一种责任自负的惩罚方式，也就是通过追究违法者、侵权者个人的法律责任，使其遭受一定的的利益损失，如受到民事制裁，承受经济损失；受到行政制裁，承担名誉的、财产的或自由的损失；受到刑事责任的追究，在受到国家定罪谴责之后，遭受严厉的财产、自由乃至生命的代价。所谓程序性制裁，也就是宣告无效的惩罚方式，司法机关通过宣告违法行为的违法性，回复到违法行为发生前的状态，令违法行为连同其所产生的结果都被排除于生效法律行为之外。而在回复到违法行为发生之前的状态之后，根据违法行为的不同程度，这种惩罚方式还有违法者可以补救与不可补救之分别。（注释10：例如，非法证据排除规则就体现了一种不可补救的无效的制裁方式，而撤销原判、发回重审制度则属于一种可补救的无效的制裁方式。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第159页以下。）新律师法对于律师的会见、阅卷和调查取证所确立的法律规范，就属于没有惩罚性条款加以保障的规范。首先，对于看守所、侦查机关拒绝批准律师会见的行为，对于检察机关拒绝律师阅卷的行为，对于检察机关、法院拒绝保障律师调查取证的行为，新律师法都没有确立任何形式的责任追究条款，公检法三机关既不可能因此承受民事责任、行政责任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，对于侦查机关、公诉机关和法院违反法律程序、剥夺律师各项诉讼权利的行为，新律师法没有确立任何形式的程序性制裁措施，法院无法对那种通过剥夺律师会见权来完成的侦查行为，作出排除非法证据的制裁方式，无法对那种拒绝律师查阅案卷材料的行为，作出否定相关证据之合法性的制裁，上级法院更无法针对下级法院无理拒绝提供调查取证之程序保障的行为，以及法院无理拒绝通知证人出庭的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。 第四，现行法律对公民权利所作的规定，没有相应的程序救济条款加以保障，使得大量权利成为不可救济的权利，被侵权者既无法获得行政层面的救济，也难以获得中立司法机构的听审机会。 无救济则无权利。如果说法律的生命在于实施的话，那么，权利的灵魂则在于实现。阻碍权利实现的主要问题在于经常发生的侵权行为，而权利实现的主要标志则在于对侵权行为的有效制裁。对于侵权行为，法律应当确立专门的救济途径，使得被侵权者有机会将被侵权的问题诉诸相关程序，主持这一程序的机构可以对侵权行为进行合法性审查，从而有效地适用相应的惩罚性条款。从提供权利救济的主体来看，权利救济有行政救济与司法救济之分，前者是指被侵权者向行政机关所提出的救济，后者则是指被侵权者向法院所提出的救济方式。但救济无论出自行政机关还是司法机关，所要达到的目标都是一致的，那就是通过相关机构侵权行为合法性的审查，为被侵权者提供诉诸法律程序、为权利而斗争的机会，从而确保相关惩罚性条款的有效适用。在一定意义上，没有救济性条款，也就没有惩罚性条款。 新律师法所确立的三项重要的辩护权利，都缺乏专门救济条款的保障。一方面，面对侦查机关、看守所无理拒绝律师会见的行为，面对检察机关无理拒绝律师阅卷的行为，律师无法向上级公安机关、上级检察机关提出重新审查的请求，或者这种请求即便提出，上级机关也要么不予受理，要么在受理后作出断然拒绝的决定。另一方面，对于上述拒绝律师会见、阅卷的行为，以及对于下级法院拒绝为律师的调查取证提供程序保障的行为，律师也无法向法院提出程序合法性之诉，或者即便提出，法院也往往会予以拒绝受理，律师根本不可能获得那种由中立司法机构举行公正审判的机会。近年来，针对看守所无理拒绝会见的行为，甚至针对个别行政机构无理拒绝接受律师调查取证的行为，有的律师在走投无路之下，向法院提出了专门的行政诉讼请求。但这种诉讼请求几乎都被法院以诉讼不属于行政诉讼的受案范围为由，作出了不予受理的裁定。迄今为止，对于律师在会见、阅卷和调查取证方面受到的侵权问题，法院仍然不可能提供有效的司法救济。 第五，对于国家机关剥夺或限制公民权利的行为，法律通常采取无限授予的立法方式，而没有对这种剥夺、限制公民权利的行为作出有效的规范和约束，使得国家机关享有太大的自由裁量权。根据现代法治的原则，对于国家机构剥夺、限制公民权利的行为而言，凡是法律不明文授权的，都应属于严格禁止的；而对于个人而言，凡是法律不明文禁止的，都应属于允许实施的行为。按照这一原理，法律应当对国家机关的权力采取严格限制和约束的方式，特别是对那些涉及剥夺或限制公民权利的官方行为，应当作出尽可能明确、具体的法律规范，使其可能出现的滥用自由裁量权的可能性降到最低限度。但是，假如立法者反其道而行之，在对公民权利作出政策性宣示之后，对国家机构剥夺、限制该项权利的行为作出无限授予的立法方式，而不作出任何明确、具体的限制性规定，那么，这种剥夺、限制公民权利的行为就几乎没有不滥用的。 现行刑事诉讼法为我们提供了大量的此类例子。在这部法律中，几乎到处充斥着这种无限授予国家权力的条款：公检法三机关对于法定情形下的嫌疑人、被告人，可以取保候审，也可以监视居住；审判人员在法庭审理过程中，可以通知证人出庭作证，也可以当庭宣读未到庭证人的证言笔录；法庭审理结束后，审判人员可以当庭宣判，也可以定期宣判；二审法院对于事实不清的案件，可以发回重审，也可以直接改判（注释11：有关这类问题的详细分析，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第28页以下。）中国司法实践的经验表明，只要法律对某一国家权力作出了这种无限授予的立法方式，这种权力的行使过程就都出现了问题。这是因为，有关国家机构在行使某一权力时既然享有近乎恣意的自由裁量权，那么，它就可以按照最便于行使权力、最有利于维护部门利益的方式来进行相应的选择。公安机关偏向于采取取保候审，检察机关则倾向于采取监视居住；在绝大多数案件中，法官都没有通知证人出庭作证，而是宣读证言笔录；在大多数案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了没有任何期限的限制；二审法院对于事实不清的案件，几乎普遍优先选择发回重审的方式。 新律师法对律师三项权利的规定，很容易被那些旨在限制这些权利的条款所架空。早在1996年，立法机关在准许律师介入审判前程序的同时，还作出一些旨在限制这些权利的规定，例如，涉及国家秘密的案件，嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关的批准；律师会见在押嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要，可以派员在场；涉及国家秘密的案件，律师会见在押嫌疑人，应当经过侦查机关的批准。这些至今还在发生法律效力的条款，在限制律师会见在押嫌疑人方面，几乎授予侦查机关无限的自由裁量权。我们可以提出以下疑问：刑事诉讼过程中国家秘密究竟是什么？如何对这些涉及国家秘密的案件作出范围上的界定？究竟根据哪些情况和需要来作出派员在场的决定？假如案件不涉及国家秘密，律师会见要不要经过侦查机关的批准？侦查机关究竟委派哪一部门来批准律师的会见请求正是由于刑事诉讼法对这些问题的规定是含混不清的，侦查机关事实上拥有了任意解释的空间，而在限制、剥夺律师会见权方面，达到了恣意选择的程度。侦查机关既然成为是否批准律师会见、是否派员在场等问题的裁判者，那么它势必按照最有利于本机构行使权力的方式来作出相应的裁判。而根据众所周知的事实，侦查机关显然更关注富有效率的侦查、成功的破案，而侦查人员则关心大幅度的立功嘉奖和减少负面的业绩考核问题，而这一切都要取决于在押嫌疑人供述犯罪事实、不翻供以及提供更多的犯罪事实线索。在这种部门利益的激励下，享有无限自由裁量权的侦查机关还会选择有利于律师行使权利的做法吗？答案显然是否定的。中国司法实践的情况充分表明，无限授予国家机构权力的立法方式必然带来权力的滥用，并导致公民权利的萎缩甚至消亡。就律师的会见权而言，律师会见几乎普遍需征得侦查机关的批准，侦查机关几乎普遍对律师的会见派员参加，而在场参加会见的侦查人员动辄限制律师会见的时间、律师与嫌疑人会谈的内容，甚至动辄采取警告律师和中断会见的行为。这种为律师界所普遍抱怨的会见难，难道不就是在这种无限授予国家权力的立法方式所引发的问题吗？ 【作者简介】 陈瑞华，北京大学法学院，教授。 【注释】 [1]郭晓宇：司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革，载《法制日报》2005年9月26日。 [2]顾昂然：《立法札记关于我国部分法律制定情况的介绍（1982-2004年）》，法律出版社2006年版。

【摘要】排污许可制度在我国已经实施了近二十年，其实施效果还不能说是成功的。其制度的定位、设计到实施都存在许多问题。而环境污染管制应该以排污许可证制度为核心建构，因此，必须从制度设计到实施机制等方面对排污许可证制度进行完善。 【关键词】排污许可证；立法；实施机制；公众参与 【写作年份】2007年 【正文】 一、我国污染物总量控制和排污许可制度发展回顾 从20世纪80年代我国一些地方开始试行污染物排放总量控制和排污许可制度。水污染物控制方面，1985年，上海市开始在黄浦江上游水资源保护地区实行以水污染物排放总量控制为目的的排污许可证制度。1986年2月25日，上海市政府专门颁布了《上海市黄浦江上游水源保护条例》，首次在地方立法中对总量控制制度进行了规定。其后，在徐州、厦门、金华、深圳、常州、重庆等一批城市陆续推广了这项管理办法，都取得了显著的成果。1988年3月，国家环保局下达了《关于以总量控制为核心的〈水污染物排放许可证管理暂行办法〉和开展排放许可证试点工作的通知》，标志着我国开始进入通过总量控制强化水环境管理的新阶段。大气污染物控制方面，1991年开始，国家环保局在16个城市进行了排放污染物总量控制和许可证制度的试点工作，取得了一定的效果。 随着国家对环境保护问题的日益重视，基于前一时期的立法和实践经验的积累，在1996年全国人大通过的《国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标纲要》中，将污染物排放总量控制确立为我国环境保护的一项重大举措。原国家环保局为落实九五环保计划，制定了《九五期间全国主要污染物排放总量控制计划》。按照该计划的规定，我国的总量控制计划主要采用目标总量控制，同时辅以部分的容量总量控制。具体地说,一方面在全国这一宏观层面上实施目标总量控制，就是把1995年全国主要污染物的排放量作为计划控制指标下达到各省、自治区、直辖市，各省、自治区、直辖市再将指标分解后下达到辖区的地、市，最后各地、市根据省、自治区、直辖市下达的总量控制指标，按照污染物来源，核定分配污染源总量控制指标。另一方面，针对某些区域如三河、三湖、两区和47个环保重点城市的空气、地面水环境功能区，实施容量总量控制。在其后的一年时间内，我国的污染物总量控制由思路框架落实成为了一项具体的国家级环保政策。 以发放排污许可证为手段的环境污染总量控制实施几年以后，国家开始将这一政策转化为具体的法律制度。针对具体工作中出现的问题和情况，国务院于2000年3月20日颁布了经全面修改的《水污染防治法实施细则》，规定了在达到浓度排放标准但仍不能达到水环境质量标准的水体，实施重点污染物排放的总量控制制度，并对总量控制作了细化和更具操作性的规定。该《细则》将总量控制制度和排污许可制度结合在一起，以总量控制作为排污许可制度的基础和实施要求，又以排放许可证作为总量控制制度实施的法律形式和手段。2000年4月全国人大常委会修改了《中华人民共和国大气污染防治法》，修改后该法规定，对尚未达到规定的大气环境质量标准的区域和国务院批准划定的酸雨控制区、二氧化硫污染控制区，可以划定为主要大气污染物排放总量控制区，在控制区内实施主要大气污染物排放许可证。[1] 2001年12月国家环保总局在全国人大通过的十五计划的基础上颁布了《国家环境保护十五计划》。该计划提出了对二氧化硫等主要污染物排放总量的控制指标和工业污染防治指标。2006年8月国务院批准了《十一五期间全国主要污染物排放总量控制计划》，十一五期间国家对化学需氧量、二氧化硫两种主要污染物实行排放总量控制计划管理。要求各地方制订实施方案，落实工程措施和资金，严格实行排污许可证管理，加强执法监督，加大对各种违法排污行为的监督查处力度，确保总量控制目标的实现。 至此，总量控制计划得到更新和强化，具体的法律制度也得到了进一步的完善。从立法规定上看，规定更加细密、更具有可操作性，同时也拓宽了适用的地域和对象范围。同时，我国的总量控制制度呈现出由目标总量控制向容量总量控制过渡的趋势，这也是这一制度进一步深化发展的表现。但总的来说，我国的总量控制制度目前还存在诸多不足，如主要通过行政计划的方式分解指标进行总量控制，总量控制类型单一、水平不高、指标分配方式缺乏效率，总量指标的约束力不强，总量控制缺乏专门立法，与现有其他环境保护制度存在不协调等。 二、排污许可制度实施中的存在问题分析 排污许可证制度在我国的推行已有十几年的历史，其实施效果还未能说是理想的。 （一）制度的实施程度太低 尽管排污许可证并未要求适用于所有的排污者，其实施程度距离法律的要求仍然太低。在许多地方，排污许可证制度事实上处于名存实亡的境地，一是发证的数字与实际排污企业数差距太大。目前，在已经进行了污染物申报登记的企业中，只有30%左右获颁了排污许可证，[2]如果以排污企业为基数的话，比例还会低得多；很多地方根本没有真正落实过这项制度。有些城市还没有发过排污许可证，有的城市只是象征性地发过几十份排污许可证，而且没有延续性，许可证往往是一次性的，到期不再续发。 （二）制度缺乏确定性、稳定性、持续性和权威性 我国至今没有发布普遍适用于全国及所有排污单位的统一的排污许可立法。排污许可制度尚未制度化，往往根据国家的某个决定或政府的特定管理目标的需要来实施，排污者对此缺乏预见性，难以事先采取行动。由于目标的变化或计划的修改，指标也常常变化，而且排污指标的下达往往滞后，行政机关的发证工作常常衔接不上，企业的许可证到期但新指标又不能及时下达的情况时有发生，然而企业的生产不可能停顿，排污得持续。许可证往往缺乏延续性，稳定性，因而其权威性也受到很大的影响。执法机构对许可证的实施情况缺乏经常有效的监督，无证排污和超证排污的现象未能及时纠正，对违法行为不予处罚，或处罚太轻，排污许可证对许可证持有者的约束力不强，这进一步削弱了许可证的权威性。 （三）制度的实施发生变异 许可是一种审批行为，它会产生批准或不批准两种结果，但是目前排污许可证的发放几乎不存在不批准，不是对排污行为的审批及排污指标的合理分配，排污者申报多少排污量，环保部门就认可多少排放量。所以它是跟在排污者后面进行的一种排污的事后认可。[3]此外，许可证的发放未能与总量控制制度相结合，排污指标未能与环境容量挂钩，与政府确立许可证制度的初衷相违背。 （四）许可的程序存在严重的缺陷 首先，是发证的公开性不够。环境行政主管机关未公开各企业的排污情况和排污许可证的发放情况，申请人不了解排污的具体核定标准和核定方法，不了解排污指标分配的依据，难以避免暗箱操作和显示公平的情况发生。对于不予受理申请和不予发放许可证的情形，申请人得不到来自环境行政主管机关的解释。社会公众不了解排污者和排污的相关信息。对于发证对自己的影响难以判断。 其次，缺乏异议和听取公众意见程序。环境行政主管机关在做出排污许可决定前并未听取排污单位、与排污有切身利益关系的利害关系人和社会公众的意见。异议没有相应的途径反映。 第三，手续繁多、耗时过长。向环境行政主管机关申领更换排污许可证的手续繁杂，而且要求提供的资料也很复杂，其中有些是不必要的资料。对于一些污染大户的重点治理存在内部行政行为外部化的现象，使申请人增加了许多不必要的负担。排污许可实施程序的期限过长，从提出许可申请到最后发放许可证一般要拖几个月，有时甚至要半年。环境行政主管机关审批的内部程序过于复杂。 三、影响排污许可制度实施的制约因素 （一）法律的支撑不够 在国际上被当作一项支柱性法律制度的排污许可证制度，在我国最初以政策的形式提出和明确，存在着法律依据的先天不足。目前对排污许可证制度进行了规定的法律法规和行政规章有1988年国家环境保护局发布的《水污染物排放许可证管理暂行办法》、2000年全国人大常委会修订后的《大气污染防治法》、2000年国务院修订后的《水污染防治法实施细则》。这些法律规范远远不足于将排污许可证支撑为环境法的一项基本制度。而且这些规定又缺乏配套的技术规范，没有具体的步骤与措施，缺乏操作性。 在《行政许可法》颁布后，作为地方实施排污许可制度的具体法律依据的许多地方立法的法律效力有缺陷，甚至将失效。《行政许可法》第2章对行政许可的设定权作了具体的规定：其第14条规定：法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。第15条规定：尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第16条规定：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第17条规定：除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 我国目前地方有关排污许可的法律文件主要有，一是地方立法机关制定的地方法规，如《广州市大气污染防治规定》（2004年）；一是地方人民政府发布的政府规章，如《上海市污染物排放许可证管理规定》（2000年）、《贵阳市大气污染物排放许可证管理暂行办法》、《广东省排放污染物许可证管理办法》（2001年），《四川省污染物申报登记和排放许可管理办法》（2001年）等。省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定临时行政许可，期限一年。地方立法和政府规章对上位法已设立的行政许可做出具体规定的，不得增设许可及行政许可条件。但是部分地方政府规章，如《广东省排放污染物许可证管理办法》设定的排污许可范围大大超过国家立法的范围，属于需要清理的法律文件之列。诸如此类现象不少。使得一些地方实施的排污许可证底气不足。 （二）法律对该制度的认识和定位不准 排污许可证制度，一开始就是作为一项附属性制度出现，主要为实施污染物总量控制，即分配排污指标服务，而不是作为准许、核定、规制所有排污行为的管理制度。排污许可证强大的作用得不到全面发挥。总量控制制度由于种种原因尚未能很好推行，依附于其上的许可证制度也因而处于不死不活的状态。 （三）行政传统的影响 行政机关的活动传统上不重视程序正义，不重视公众参与和相对人利益的保护。我国现有的排污许可证立法中的程序性内容相当不完善，《行政许可法》所要求的设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则尚未得到具体体现。许可证制度中公众参与严重不足，无论是企业还是政府部门，对信息公开和公众参与的都缺乏热情，有的甚至认为没有必要。企业的顾虑是信息公开会造成社会居民的恐慌，从而增加自己的压力；而在发证中举行公开听证会没有实质意义，因为参加的群众不是专业人士，对污染控制没有专业知识。政府的顾虑则是政府机关的人手有限，征集公众意见及组织听证会，需要大量的人力、物力资源。所以，排污许可证的公众参与制度目前依然是纸上谈兵，公共利益保护机制尚未建立起来。 其它环境立法，除了新颁布的《环境影响评价法》有少量的公众参与内容外，对环境保护中的信息公开和公众参与也没有具体要求和指引。排污监测数据和其它资料只在排污者和政府部门之间交流。国家环保总局于1999年颁布的《污染源监测管理办法》是目前为止对污染源的监测工作做的最全面的规定，从其内容可知，污染监测结果和数据只为政府部门执法和管理所用，公众根本无法获得及使用。 （四）经济技术上存在障碍 由于将排污许可证制度与总量控制制度捆绑在一起，总量控制制度的推行需要强大的经济技术支持，而目前这种经济技术供给仍然不足够，如环境容量的测定目前还没有非常成熟的技术手段，而且成本昂贵。为准确跟踪企业的排污情况，需要受监控的企业安装连续排放监测系统，这对大部分企业而言是一个较大的负担，企业有较大的抵触。 四、排污许可制度的出路 为了将排污许可证制度改造成环境法的基本制度和环境管理的支柱性制度， （一）重新确定排污许可证制度的法律地位 首先，应当在《环境保护法》中明确其基本制度的地位。基本制度的实施具有全面性和普遍性，对直接或间接向环境排放污染物的行为全面进行发证管理是国际的普遍做法，应为发展的必然趋势，《环境保护法》在修改时应为其发展建立基础并留有余地。而不能将其适用范围仍局限于个别区域和重点污染物。排污许可证的适用范围应尽可能明确、具体、公开、稳定，不在相同主体之间产生不公平对待、不平等竞争的后果。 其次，应将排污许可证制度从总量控制的框架内独立出来，作为一项对排污行为进行全面控制和管理的制度。不仅实行总量控制的污染物的排放需要申领许可证，实行浓度控制的污染物的排放也需要申领许可证。总量控制许可证根据国家和地方的污染物总量控制计划发放，浓度控制许可证则在申请者经过环境影响评价审批和三同时验收后，按照浓度控制和其他法律要求发放。 第三，以排污许可证制度作为污染管理的中心环节，将排污许可证制度和其他制度结合起来，环境影响评价制度、三同时制度作为企业能否获得排污许可证先决条件，排污许可证为环境影响评价制度、三同时制度把关；把限期治理制度作为取得正式许可证及维持许可证的附属制度；将排污许可证制度与排污申报登记和核准制度结合起来、将排污收费制度与总量控制制度和排污指标的拥有结合起来，使各项制度能协同发挥作用。最近，国家环保总局决定在深圳等6个城市开展综合排污许可证试点工作，使排污许可证成为反映企业环境责、权、利的法律文书和凭证，做到依证管理，按证排污，违证处罚，规范排污者的环境行为。这一试点旨在深化污染防治工作，探索一证式管理模式，探索建立以环境容量为基础、以排污许可证为主要管理手段、以改善环境质量为目标的污染防治管理体制，建立和完善污染物排放总量监测报告制度和排污许可证动态管理信息系统，规范对排污者的管理。[4]这是有益的探索。 第四，提高许可证的效力和权威性。排污许可证是确定企业能否排污、以及以什么方式排污的直接依据，没有许可证一律不准排污。违反许可证将会受到惩罚，甚至吊销许可证。使排污许可证有决定排污者命运的作用，也使环境管理部门有实质性的控制措施。无需别人再赋予一票否决权。 第五，统一排污许可证的形式。取消临时排污许可证，不再留尾巴。按许可证管理的最早规定，许可证分为两种：排污许可证和临时排污许可证。对达到污染物排放标准和总量控制要求的排污者发放排污许可证；对尚未达到排放标准或总量控制要求的排污者发放临时排污许可证。但是该制度已经试行了那么多年，仍然保留临时许可证不够严肃。而且，国家法律和政策早就要求所有污染源都要实现达标排放，未能达标的都应限期治理，因而，也不能取得许可证。 （二）完善排污许可证管理的程序，保护公众的利益 1．简化许可证的申请和审查程序 《行政许可法》第二十九条规定：申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。 行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。依据此条规定，排污许可证的申请形式应该多样化，给申请人提供多种可选择的方式，特别是网上申请这类高效率的方式，应得到大力推广，以体现行政程序的便民原则，同时也能避免申请人与环境保护部门工作人员进行更多的接触，保证排污许可的公正性。 同时，环境行政机关应该提供排污许可申请书的示范文本，并教授申请人如何填写。目前许多城市的环保局都在网上发布了该地域的排污申请书，并且提供了范本指导申请人填写，这是非常值得提倡推广的作法。 2．建立公众参与制度 （1）建立信息公开制度 环境问题的公共性、环境保护的公益性，导致环境信息具有公共性，这些信息必须与公众分享。由于每一份排污许可几乎都涉及公众健康与安全，公众应有权监督许可证的发放和管理过程。信息的获得是监督的基础，许可证申请及管理过程中的相关信息，如项目的性质、排放污染物的情况和许可证的发放情况等，除了涉及国家安全、商业秘密等依法需要保密的以外，应逐步全面公开，至少可以为公众通过特定的途径获取，公众可以将从公开途径获得的数据资料直接用于维护自己权益和其它合法活动之中，而不必一定通过委托监测的方法获取相关数据及资料，造成不必要的障碍和浪费。 政府应建立公示制度，保障公众知情权的实现。为了与《行政许可法》相适应，应在排污许可制度管理的各个过程建立公示制度，将排污指标核定、排污许可证的发放与否、排污情况和排污指标的使用情况、违反许可证及其处罚情况等内容，通过适当的方式公开。 逐步建立企业披露环境信息的制度，除了鼓励企业自愿向社会披露排污信息外，还应明确在特定情况下对其提出强制披露环境信息的要求。国家环保总局于2003年11月发布了一个《关于企业环境信息公开的公告》，要求各省、自治区、直辖市环保部门按照《清洁生产促进法》的规定，在当地主要媒体上定期公布超标准排放污染物或者超过污染物排放总量规定限额的污染严重企业名单；列入名单的企业，应当按照本公告要求，于2003年10月底以前公布2003年上半年的环境信息，2004年开始在每年3月31日以前公布上一年的环境信息。《公告》是有关企业环境信息公开的突破性法律文件，但它的法律地位太低，适用面也太窄。今后在修订我国的《环境保护法》、《公司法》、《证券法》和《会计法》应适当加入要求企业披露环境信息的要求。 （2）建立公众参与程序 在公众尚难以普遍参与到许可证管理过程的情况下，目前应先建立异议制度，首先，允许利害关系人在特定的期限内就行政机关的提议和决定提出异议，其次，逐步将有权提出异议的当事人从利益关系人扩大到社会公众，而行政机关对异议必须进行回应和解释。从长远来看，应完善听证会制度。 听证制度是公众参与的主要方式。2003年8月23日颁布的《中华人民共和国行政许可法》第4章规定了听证制度。该法第46条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证有其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。第47条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。该法的第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。其41条还规定：行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。这些规定为建立我国排放许可制度中的公众参与机制有重要作用。 但是应该看到，以上规定是原则性的，在某些方面仍然有局限性。首先，听证适用的范围太窄，当事人提出听证请求的情形仅限于直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，将那些受到许可事项影响，但不属于直接影响或重大影响的人排除在有权提出听证请求的主体范围之外。一般公众更难以公共利益为由提出听证要求。其次，公众参与的支持条件不充足。申请及发证过程中的信息公开程度太小，申请材料不公开、公众得不到据以评价许可合法、公正所需的资料，许可证持有人执行许可证的自我监测数据、报告等也不公开，公众难以监督许可的遵守情况。法律也没有规定什么情况下，特定公民可以直接向申请人及政府索取资料和信息。第三，公众参与法律效力和法律地位未明。对于公众意见如何回应及处理，尚未形成制度。 在完善排污许可证制度的听证程序时，进一步明确涉及公共利益的排污许可证的范围，使公众有更多的机会参与到听证过程中，公众的意见能得到有效的反映和处理，避免走过场和浪费国家资源。 4．体现公平、公正的原则 环境行政主管机关在实施排污许可管理时应当做到公平、公正。所谓公平原则，即是法的平等保护原则：平等对待当事人，相同事件相同处理，非有合法正当理由，不得对申请人和利害关系人以歧视和偏见。所谓公正原则，包括实体公正和程序公正。实体公正要求行政行为的结果合理、正当。 但是排污许可证制度实施过程中，也存在着一些引起企业不公平竞争的现象。首先，关于许可证的适用范围。目前许可证制度主要作为总量控制制度的配套性制度而建立，总量控制制度对一个特定区域容纳特定污染物的总量进行了封顶，处于该区域内的排污者排放该特定污染物的总量也被锁定。总量控制通常是比浓度控制更严格的控制方式，因而，在总量控制区及非总量控制区的企业之间产生了污染控制的不同要求。非总量控制区内的企业排放相同的污染物，只要浓度达标，其总量不受限制，而总量控制区内的企业有总量控制要求，甚至要逐年削减其排放总量。其次，关于许可证的适用对象。由于总量控制的目标在于削减一个地区污染物排放的总量，而一个特定地区污染物排放总量主要由少数大企业产生。为了早见成效，许多地区采取抓大放小的方法，只对大企业实施许可证制度，实行总量控制。[5]因而，在企业和中小企业之间又产生了不公平对待问题。当然绝对的公平是不可能的，为了做到相对公平，许可证管理过程必须尽可能地公开和透明，异议有机会反映。 （三）改善排污许可证的实施机制 发放排污许可证不是许可证制度的结束而是开始，许可证制度的作用必须通过许可证的实施来最终实现。许可证的实施机制是综合的，本文此处主要聚焦于三个方面： 1．政府实施机制 许可证制度属于一种典型的命令和控制型手段。因此，政府的实施是关键，没有一个强大的政府实施机制，其它主体的实施将缺乏基础和保障。 第一，应加强中央政府在实施全国范围的排污许可制度以及监督下级政府的实施方面的权威和能力。在环境保护方面，各国政府一开始走的是一条大致相同的路子，即加强中央集中管制。无论是联邦制，还是单一制的国家。如美国、欧洲各国、日本等国于20世纪60年代末、70年代初建立了以政府（特别是中央政府）为主导的环境管制体系。许可证制度则是政府管制的支柱。为此，欧美各国建立了强大的政府环保许可证执法机制。然而这种高度集中的政府管制也引起了一些负面影响，如过于刚性，阻碍私人企业的创造性和自主性的发挥，地方政府和企业执法的积极性不高。于是，从90年代开始，欧美各国进行了非中心化和减少管制的改革，增加地方政府的执法权和企业的参与性。 从表面上看，中国的环境管制的发展历程也较为相似。从集权式政府管制为主，到加强分权式的政府管制，但是其形成的基础与欧美国家不同，欧美国家的环境管制形成于成熟的市场经济体制，中国的环境管制产生于计划经济体制。中国在建立市场经济体制的过程中减少政府管制和转变政府职能及增加地方政府自治权力的改革也同时进行，但这从集权到分权的转变是为了配合从计划经济到市场经济的转轨。而与市场经济体制相适应的政府管制却尚未能很好建立起来。在许多需要政府进行宏观调控和总体控制的领域，中央政府难以有效地实施法律。在环境保护领域，面临市场失灵和政府失灵的双重挑战，政府违法违规决策和发展的现象较为普遍，而且越是基层的政府越容易受企业界的影响。在目前这一阶段，仍然应重点建设与市场经济体制相适应的集权式的政府环境管制，加强中央政府实施环境法的权威。 根据我国法律的规定，法律的具体实施机构通常是各级地方政府，而不是中央政府。环境法也不例外。本文此处强调中央政府在实施法律中的作用并不是认为应由中央政府代替地方政府直接实施法律，而是要加强中央政府监督地方政府实施法律的能力。如保留直接查处权。 第二，建立有效的政府监督检查机制。对环境行政主管部门而言，发放排污许可证既是一种权利，更是一种责任。环境行政机关应该对行政许可进行长期的监督检查，保证排污企业保持其取得行政许可时法律所规定的条件。实践中行政机关对排污许可采取定期检查的方式以及排污企业定期填写特定报表的方式进行监督，条件成熟的企业则安装了在线监测设施，实行实时监督。应该说这些都是有效的行政监察方式：实地检查是直接监管的重要方式，但是应该注意避免影响企业的正常生产；书面审查方式体现了行政监管由直接监管向间接监管转化的进步，但是应该采取措施保证书面材料的真实准确性；实时监督的方式应该在有条件的企业加以推广。今后，应该建立或完善诸如个人、组织举报投诉、排污企业自我监督检查等监察方式，调动社会各方面的力量来完善监管程序；同时，应按照《行政许可法》的相关规定规范行政机关在行政监察过程中有可能损害排污企业的行为。 第三，建立政府实施许可证制度的行政责任追究制。根据《环境保护法》第16条所要求的各级政府对所辖区环境质量负责和其他法律的规定，20世纪90年代以来，各省和各部委纷纷建立了环保行政责任追究制。目前环保行政责任追究制主要适用于两类行为：一是决策失误；一是执法失误。[6]如果将这一制度用于保障排污许可制度的实施，会改善政府的排污许可制度实施机制。根据笔者对广州市若干排污企业的调查，排污许可证已经实施了多年，但是企业并未感到该制度的压力和威力。主要原因是，政府对违反许可证排污者的处罚没有到位，或者是不处罚，或者是处罚太轻，排污指标没有硬约束，企业因此不在意指标的多少，也不认真对待指标的使用情况。所以，必须采取各种措施，保障政府执法到位，除了配备相应的人力、物力资源外，建立执法责任追究制也是必要的。 2．市民实施机制 市民实施指市民参与下的实施，赋予市民一定的监督权和执法权。由于政府资源和能力的有限性，将政府的部分环境管理权和责任转移给社会，如当地居民、社区和非政府组织等是国际趋势。将排污者置于公众的监督之下，对其遵守排污许可证和其它法律要求有重要促进作用。中国虽然已经建立了公众投诉、检举、控告等制度，但是总的来说，公众参与环境保护的热情和能力仍然不充分。主要障碍有两个：一是参与的渠道不畅通；二是参与能力不高。 当前情况下，公众，特别是草要阶层没有足够的知识和技巧参与到环境事务，进行公众参与的能力建设是当务之急，政府有义务向公众提供与排污许可证的相关信息、培训、指引等。一些国家的法律还要求排污者也有义务加入公众参与能力建议的过程。美国《清洁空气法》允许联邦环保局在许可过程中运用更大的自由裁量权来增加社区参与和建设社区的实施能力。该法第504条（a）款规定：每一个依本章发放的许可证应包括诸如为确保遵守本章适用的要求所必要的条件。据此，环保局可以在许可中要求那些领取清洁空气法中的许可证的人采取一定的行动提供公众参与的途径，加强受影响社区参与的能力，以保障许可设施遵守适用的环境保护法。这些条件包括提供为监督许可设施运作情况所需要的信息，以及增加市民团体参加监督和保障履行所需要的资源等。[7]现实中，许多企业利用其技术和专业上的优势垄断信息，侵害公共利益，为了利益平衡，法律应责成排污者承担一定的义务，改善公众参与排污许可管理过程的能力。 针对参与渠道的不畅通，法律应要求许可证管理机构和持证者确定与公众联系的方式和人员。保证公众可以接触到必要的排污资料和记录并有机会向主管部门投诉。目前的投诉和检举、控告制度是最常用的市民实施途径，通过这些途径，政府也确实发现和查处了不少违法案件。但是这些措施未能给市民提供一个完整的实施机制，市民对有关部门的处理结果不服的，没有权利采取进一步的措施。而在国外，允许公众对不履行法定职责的行政机构和违反排污许可证的人提起公益诉讼，被认为是最有威慑作用的市民实施手段。市民在此过程中充当了私人检察官的角色，弥补了政府的执法不足。所以，逐步完善诉讼制度，使公众有权对违反许可证管理的人和机构提起诉讼是必要的。 3．自我实施 自我实施指排污许可证持证者自觉遵守许可证的要求。这在西方国家也叫自我政策或自我管制。许可证制度对违反许可证的人有制裁措施，自我实施并非完全建立在自愿的基础之上，企业的行为以营利为目的，如果没有强制性义务，它们将环境成本外部化是常见现象。但我们也应该看到有许多激励因素可以推动企业采取积极政策遵守许可证。近年来各国政府出现了各种自我实施措施。如自我监测，自我审计，系统的内部环境管理等。 排污许可证制度中的自我监测、自我报告和记录维持是对排污者的最基本的要求，排污者必须安装、使用和维持监测仪器设备，定期监测和提取样本，建立及维持相关的记录，制作特定的报告，并且提供其他环保部门要求的信息。这一制度也是政府实施和市民实施的基础，政府据此收集数据信息、建立基准线、确定污染物排放标准、追踪污染源、确定遵守情况、评估环境质量的变化等；公众据此获知排污信息，评估环境风险和影响、采取行动保护自身利益；企业据此评价处理和减少污染物的效果，确定降低成本的方式。通过这个制度，政府将收集和提供信息的负担转给了排污者，同时，政府和市民对许可证持有者的监督则大大加强。所以这个制度在许多国家都备受重视。如美国，每一个规定了排污许可制度的法律都有此规定，每一个许可证则有具体的自我监测、报告和维持记录的法律义务。 为了鼓励排污者披露自我监测、自我披露及纠正违法行为，一些国家规定了相应的免责或减轻责任的措施。如美国环保局于1995年发布了《鼓励自我监督：发现、披露、改正和防止违法》（Incentives for Self-policing: Discovery, Disclosure, Correction and Prevention of Violations）的政策，该政策通常又被称为《审计政策》(Audit Policy)。2000年，美国环保局对该政策进行了修正。《审计政策》使那些按该政策自愿发现、披露、改正其违法行为的实体获得减免法律处罚的优待。该政策包括9个条件，某个组织符合所有这9个条件，可以免去100%的针对违法所得的民事处罚（本来可能被没收的），没有符合其中的第一个条件（即系统地发现违法），但符合其他8个条件的，有资格减轻75%针对违法所得的民事处罚。在刑事处罚方面，环保局在一个实体满足了从第二到第九个条件，不管它是否满足第一个条件，只要它善意地进行自我监督，发现和披露违法，并采取了系统的方法防止违法行为的再次发生的情况下，会选择不向司法部门或其他有权提起公诉的部门提议进行刑事检控。 中国虽然已经建立了自我监测、污染物申报登记制度，但这些制度仍有许多缺陷。借鉴外国的经验，中国可以对许可证制度从以下几方面进行改善：（1）清晰地在每一个许可证中确定自我监测、自我报告和维持记录的义务；（2）在政府网站上公布报告和记录的主要内容，使公众可以获知；（3）对自我披露和纠正违反许可证的行为提供的效的刺激；（4）对未能依法提供信息或提供虚假信息的人进行严厉惩罚。 【作者简介】 李挚萍，女，博士，中山大学法学院教授，中国法学会环境资源法学研究会常务理事。 【注释】 [1] 李挚萍：《经济法的生态化》，法律出版社2003年4月第一版，第215页。 [2] 见《国家环境统计公布》（1997年-2000年）。//www.znb.gov.cn/eic/649371567364505600/index.shtml. [3] 徐家良、范笑仙：《制度安排、制度变迁与政府管制限度对排污许可证制度演变过程的分析》，《上海社会科学院学术季刊》2002年第1期。 [4] 《六城市开展综合排污许可证试点工作》，《中国环境报》2004年2月12日。 [5] 如广州市2003年发放的大气污染物排放许可证，只针对64家大企业。 [6] 见国家环境保护总局和国家监察部2006年2月20日发布的《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》。 [7] Clifford Rechtschaffen Eileen Gauna, Environmental Justicelaw, policy, and regulation. Carolina Academic Press, 2001. 193.

【摘要】中国的改革之路一直遵循渐进主义而摒弃震荡疗法，然而辩证式的渐进改革总需要达到质的临界点而完成体制性的飞跃。在政府体制改革轰轰烈烈的今天，地方政府的种种决策失误问题已经浮上了台面，行政决策领域的规范化被提上了日程，而建立健全行政决策程序制度正是行政决策领域规范化的首要步骤。在决策程序领域，地方政府已经出台了一些规则，形成丰富的实证资源。本文试图通过对我国地方政府决策程序的规则文本和制度实践的考察，描摹出我国地方政府行政决策的总体现状。在地方经验的基础上，结合中央的立法指导思想，将形式合法，技术理性与民主参与相结合的复合合法性框架在行政决策程序领域具体化，完成公众参与、专家论证、政府决策的要求。后文将制度框架与实践状况进行对比，指出实践中存在的种种问题，并提出理念上的反思和制度上的创新，即在理念上强调知识的开放性，在制度层面为公众充权提供一系列制度支持，在实践和行动层面对整体行政决策过程进行规制和完善。 【关键词】地方政府；行政决策；行政程序；复合合法性框架 【写作年份】2009年 【正文】 引言：问题的提出 （一）自下而上的制度建设地方政府行政决策程序的引入 从笔者在高院和几个基层法院的实习经历中可见一个明显的现象：作为宣示政府（国家）立场的政府决策始终遭遇着不同程度的执行乏力、被漠视、被拒斥、甚至被虚无化的情形[1]。 决策执行力的缺失，很大程度上来自行政决策的可接受性的缺乏。然而，长期以来，行政决策一直是行政管理学者研究的重点，且大多停留在决策技术层面，很少有学者从行政法的角度提出对行政决策的法律规制。 现阶段，行政决策程序规范性不足，决策的透明化和民主化程度不高深受诟病。决策主观随意性大，屡屡出现三拍决策、草率决策、重复决策、错误决策的情况。改革和完善决策机制是我国政治文明建设和政治体制改革的重要组成部分。党的十六大报告指出：正确决策是各项工作成功的重要前提。要完善重大决策的规则和程序, 建立社情民意反映制度, 建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度等制度。国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步推行政务公开的意见》和《国民经济与社会事业发展十一五规划》也就此重申和细化了建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，围绕行政决策等事项, 不断拓展政务公开的内容, 和保证人民群众依法行使知情权、参与权和监督权等相关要求。 在决策程序领域，笔者把目光投向地方政府决策程序的实践。原因之一，是在中央立法空缺的情况下，地方先行试验性地建立了一些决策程序制度[2]，有丰富的实证资源为中央统一立法探路。另一原因是，地方政治在培育公民美德和政治品质方面更为适宜。在中国民主培育的向度问题上，即究竟是自上而下还是自下而上我更倾向于选择支持后者尽管中国的很多时候都是由国家权力中心做出制度设计并向下推广，尽管中国当下的基层民主实践看上去并不乐观。然而，通过地方分权的改革,通过省级立法权，较大的市的半立法权,通过基层民主建设，通过事业单位的相对独立运转等，中国政府的权力已经开始从单中心的政府走向多中心的自主治理[3]，具有一定的可期待性。 目前许多传统决策弊病仍困扰着地方政府的决策活动。据报道，由于决策失误，全国地方政府债务至少在1万亿元以上。无论武汉斥资1.6亿元违法建设的外滩花园被拆毁[4]，还是西安完全失效的禁摩令[5]，失败的地方决策案例都说明决策体制的转变势在必行。而规范决策规则和程序是改革和完善决策机制的关键举措[6]。正如党的十七大报告所述[7]：完善决策程序并实现决策科学化、民主化和法制化已经是全党的共识，也成了各级政府深入研究和探讨的重大课题。 （二）概念阐释 1、行政决策 作为现代管理学的核心术语，决策（Decision making）一词来源于英美。而中国传统文化中所指称的决策，可追溯到先秦的智者决策于愚人（《韩非子.孤愤》）[8]。对我国而言，行政决策将形成政府的方针、政策、规定、规划等具有普遍约束力的决议以及行政机关在行政管理过程中针对特定对象，特定时间、特定问题所作出的具有重要意义的决定[9]。行政决策在行政过程中表现为编制一定时期的行政规划、经济社会发展战略的确定和调整、年度或者中长期社会发展计划、财政预算与决算、重大财政资金安排等形式。行政决策的特点在于：决策主体的特殊性；决策目标的长远性、公共性和非营利性；决策对象的宏观性和综合性；决策执行的权威性与强制性；决策影响力的深远性[10]。 与传统的经验型的决策不同，理想的现代决策并不是个人化的行为，而是依据现代社会科学、自然科学和技术科学原理，对决策客体进行系统分析和统计计算的过程，是一种民主化、程序化、法制化的群体行为。 但是，对于现代的中国而言，行政决策的现实状况远比学术的划分状态复杂。按照行政法治原理，行政决策的主体不包括政党[11]，但中国的行政决策往往超越了行政机关的权力范围，而涉及到中国共产党。例如,重大决策的过程中，首先由中国共产党先提出初步的设想,形成一个讨论稿；之后,中共中央主持召开党内外人士座谈会,邀请民主党派和无党派人士参加；中共中央召开党的正式会议,形成党的决议；将决议建议到全国人大常委会，全国人大常委会责成有关国家机关组织人员形成草案，并将草案公布征求意见；草案提交全国人大审议,最终由全国人大通过[12]。 如上所述，现代的行政决策属于行政机关自由裁量空间范围，但又涉及到政治问题，因此法律始终视之为雷池而坚守自己的固有领域[13]。就传统行政法学而言，对行政决策从技术角度进行控制显得困难重重甚至逻辑冲突，加之公共行政管理理论的兴起以及软法理论的众说纷纭，行政决策的控制更显得问题重重。 2、相似概念界分 （1）行政决策与行政决定 所谓的行政决定，从国家管理的角度来说，在《国家行政机关公文处理办法》中规定适用的情况是：（1）对重要事项或者重大活动做出安排；（2）奖惩有关单位及人员；（3）变更或者撤消下级机关不适当的决定事项。从行政法的意义上讲，行政决定是指行政机关依法做出的，影响相对人权益的最终具有法律效果的具体决定。 行政决策和行政决定都是由国家行政机关做出的，且在法律意义上都是行政行为。而二者的主要区别在于抽象和具体，针对客体数量是否特定。具体来说，行政决策时针对不特定多数人的，为实现公共利益而进行的行为；行政决定是针对特定人的，为特定人利益而服务的。 （2）政策与行政决策 政策是一个国家和政府在一定时期内的总的指导方针、路线和纲领；而行政决策是行政机关主导的，在政策的指导下进行的具体选择[14]。相较而言，政策从宏观上对某一问题给出解决方案，决策针对具体事项和问题而比较微观。 政策针对的某一事项一般可以反复适用。而决策针对的内容之使用于当前事项。 （3）行政决策型听证会、行政立法型听证会与行政决定型听证会 从行政过程角度来进行分类，听证会可以分为行政立法型听证会、行政决策型听证会和行政决定型听证会三类。之所以在此对三种类型的听证会作区分，是因为后文的规范文本的范围仅限于行政决策型听证会而不包括其他两种听证会。 行政决策型听证会的参与者并不一定都是基于利益关系，其法律规范不统一，散见于各种规范性法律文件中。目前有规定的决策型听证主要包括价格听证、规划听证等。 行政决策型听证会与行政决定型听证会的区别，主要是行政决策与行政决定的界分，前文已述。现有制度中规定的行政决定型听证主要是处罚听证与许可听证，而且往往存在具有利害关系的第三人。 行政立法型听证会要求具有三方主体：听证机关、听证申请人和听证代表。它是对行政法律或者规章草案的听证，听证后形成的是行政法规、规章或者其他具有较高法律效力的规范性文件，属于抽象性行政行为而不能对其直接提起诉讼[15]。在实践中，行政立法型听证会表现为在行政法规、规章草案制定之后，有关行政机关在规定时间内召集一定名额的听证代表参见听证会听取意见，然后根据意见对草案作出修改和完善。 3、行政决策程序 行政政策程序是由一定方法、步骤、时间与顺序所构成的政府行为准则。任何行政决策都离不开一定的行政决策程序。即使是中国古代的经验型君主决策，也在无意识中遵循着一定的步骤，例如在搜集信息、确定目标的过程中，常见的程序有常规朝见、皇帝宣召、公文往来、钦差查访、皇帝出巡和特务监督等六种。虽说当时的决策程序具有一定的完整性，但却缺乏最基本的科学性与民主性。君主在决策时考虑的主要是上天之变[16]、祖宗之法[17]、圣人之言[18]、臣子谏言和治术等因素，有时候的决策甚至只是恣意妄为或一时兴起的结果。 现代的决策程序与传统决策程序迥然相异。现代行政决策程序一方面可以限制官员的裁量权，维护法律的稳定性和自我完善性，另一方面也容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力[19]。然而，我国的行政决策程序从宏观上看，远远不能满足依法治国和建设社会主义法治国家的需要。主观上，传统法律思想中的程序工具主义思潮影响甚广；客观上，学理研究和程序设计技术落后，对包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握远不能达到要求[20]。 一、我国地方政府行政决策之现状基于规范性文件的梳理 我国针对行政决策程序的立法采分散立法模式，其最显着的特点是地方立法先于中央立法，即地方立法先行。根据先零售再批发的立法思路，地方实践和部门实践摸着石头过河，先行于统一的中央立法。从现有的规则文本来看，涉及行政决策规定的内容分散在上至法律、下至规范性文件的各项法律规定中。本文这里先就地方的各类涉及行政决策程序的法律文本做个梳理。 （一）重大行政决策整体性质的地方行政决策程序规则 行政决策是一个循序性的动态系统。在这一系统中，发现问题确立目标调查预测拟订方案评估选优择定方案实施反馈与修正完善等环节具有顺序性。正是由于决策这种前后衔接的动态特点，对每个行政决策的阶段进行法律控制，就能够实现对行政决策程序的法律控制[21]。由于我国的政府决策法治化还处于非常初级的阶段，现有的规范性文本在行政决策这一整体过程上仅涉及重大决策而没有对一般性决策的规定[22]。而且以专门立法形式规定行政决策整体程序的只有9个文件，且只有政府规章这种比较低的效力等级的文件，详见表1。 表1：地方重大行政决策程序专门规定汇总 名称 发布时间 《青海省人民政府重大决策行政决策程序规定》 2009.02.10 《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》 2008.08.20 《天津市人民政府重大事项决策程序规则》 2008.05.23 《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》 2007.11.26 《甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则》 2007.03.19 《重庆市政府重大决策程序规定》 2005.11.01 《赣州市人民政府重大行政决策规则》 2005.07.01 《昆明市人民政府重大事项决策程序规定》 2004.11.23 《汕头市人民政府重大决策基本程序的规定》 2002.05.01 纵观这几个重大决策程序的规章，大致分为总则、方案的提出与拟定、决策的决定、决策的执行与调整、决策的监督、以及决策的责任追究几个部分。基本上涵盖了决策的整体过程。 与普适性的规则相比，重大行政决策的程序显然更为正式和复杂，更多地考虑公共性。而何为重大行政决策，实质是整个规范性文件能否适用的关键。通过对这些地方政府规则文本考察，以及对具体内容的抽象归纳，我们可以看出重大事项一般包括:涉及公权力对私权利的干预或限制的事项；涉及重大公共利益的事项；与公民切身利益密切相关的事项；所涉金额巨大的事项；全区域发展经济社会战略、发展目标及重大改革；法规规章制定；机构的成立、职能或行政区划的调整、重要地名的命名等。另外，笔者在下表还选取了几个有代表性的地方规范性文件进行梳理对照，从中也便于观察出哪些事项是具有普遍性认同的事项[23]。(见表2) 表2 重大事项的范围和内容 事项 涉及公权力对私权利的干预或限制的事项 涉及重大公共利益的事项 与公民切身利益密切相关的事项;所涉金额巨大的事项 所涉金额巨大的事项 全区域发展经济社会战略、发展目标及重大改革 法规规章制定 机构的成立、职能或行政区划的调整、重要地名的命名 内容 设立行政许可；采取长期限制措施或长期采取重大交通管制措施；重大公共应急预案的制定与调整等。 大规模的城市改造；城市集群规划 建设；产业政策、生产力布局的调整等。 社会保障、社会福利措施；重要的公用事 业价格、公益性服务价格的定价和调价；国有企业改制等。 重大基础设施、市政设施建设项目的确定或调整；重大项目资金的安排；重要国有资产处置等。 经济、社会发展战略的确定或调整；年度或中长期经济社会发展目标的确定或调整；年度财政预算的确定或调整；经济调节和改革开放的重大举措；民主法制建设的重大事项等 提出地方性法规草 案；制定 政府规章、具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件等。 成立新的行政管理组织或负责某一事项的临时性机构；城市公共管理职能的确定或调整等。 范例 《重庆市政府重大决策程序规定》第三条第五款 《昆明市政府重大事项决策程序规 定》第三条 第八款、第 九款 《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第二条第六款、第七款 《天津市人民政府重大事项决策程序规则》第五条第六、七款 《甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则》第二条第三款、第六款 《青海省人民政府重大行政决策程序规定》第五条第五款 《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》第三条第十款 从这些规定的文本看，重大决策程序大致分为四个阶段：发现问题、确定决策目标阶段，对决策方案进行论证和听取意见阶段，决定阶段和决策执行监督阶段[24]。在第一阶段，虽然可以提出问题的主体很多，但毫无疑问政府部门的意见是最重要的。公民、法人和组织也可以书面的形式反映意见，但要经过政府部门的审核。大部分规章都规定了在此阶段政府部门（文本中常称为承办单位）必须进行广泛的调查研究并提交调研报告。在第二阶段，可行性论证的程序针对需要科学论证的决策，而涉及公众利益的决策则要求经过听取意见的程序。针对可行性论证和听取意见，部分地方规则文本还有专门的单行规定。有些规章还明确指出必须进行成本效益的分析过程。在经过论证和听取意见之后，就进入最终的决定阶段。在政府决策中，对于重大的决策，通常要召开常务会议或者全体会议决定。规章对会议的主持、会议人数、会议记录、决策档案归档等决议步骤都进行了规定。第四阶段主要是决策完成后的执行与监督问题。决策的执行包括决策的公开，具体实施方案的拟定，工作和责任的划分，暂缓执行或停止执行等程序；决策的监督包括决策执行情况的汇报，决策的调整和责任的追究等部分。 从上述分析中可以看出，这些规则文本基本涵盖了重大决策程序所必需的各种制度公众参与制度、可行性论证制度、事后评估制度、成本收益评估制度和信息公开制度。不过，这些制度在这些惜墨如金的规则内只是一笔带过，没有具体的制度构建规定。笔者认为，这些制度可以在更为细致的单行专项立法中予以详细规定。 事实上，已经有部分规章虽对行政决策中的部分具体制度做了专门规定。这些规定涉及到责任的追究、听证、决策结果的公开等。详见表3。 表3：地方行政决策具体制度规定汇总 名称 类别 发布时间 《深圳市行政决策责任追究办法》 责任追究 2009.09.03 《大连市重大行政决策听证办法》 听证 2009.06.19 《汕头市人民政府行政决策听证规定》 听证 2008.08.28 《汕头市人民政府行政决策法律审查规定》 决策审查 2008.08.28 《鞍山市政府重大决策事项合法性论证程序规定》 合法性论证 2006.06.16 《太原市政府重大事项决策听证办法(试行)》 听证 2005.09.24 《深圳市人民政府重大决策公示暂行办法》 公示 2006.06.15 《贵阳市重大行政决策听证规定(试行)》 听证 2005.05.31 《济南市人民政府重大社会公共事项决策听证暂行办法》 听证 2004.06.24 《重庆市行政决策听证暂行办法》 听证 2004.06.02 《青岛市人民政府重大社会公共事项决策听证试行办法》 听证 2003.12.15 （二）地方行政决策型听证规定 从表3中可以看出，在行政决策的整体程序中，听证制度占据重要的一席。听证是个地道的舶来品，主要源自英国普通法的自然正义原则以及美国宪法上的正当程序条款。听证的核心意义在于通过表达意见来体现人的主体性，而以听证权为核心的正当程序, 所体现的根本性的价值乃是对人的尊严的承认和尊重[25]。 然而，我国的听证会制度只是借鉴了听证之名，实质上并不是西方所指称的严格意义上的听证会，而更接近于论证会。作为行政决策事前程序，我国的听证会制度处于一种不统一和不完备的状态。在缺乏统一法律层面定义的前提下，由地方性规范性文件分散建立起来的听证制度，至今也只是提出了听证会的概念而已[26]。虽然国内媒体不断警告听证不能变成形式主义、不能走过场，地方政府却用听证会为自己的独断专行披上民主的外衣，其政治意义远远大于法律意义。生活中，我们动辄就会听到有关听证会代表一致同意调价方案或听证会各方代表对价格方案达成一致的报道，造成的公共信任资源的流失[27]。 1、行政决策型听证分类 目前，中国具有突出公共决策意义的行政决策听证主要几类： 一是价格决策听证， 二是城市规划听证，三是环境保护公众听证[28]，而许多涉及到公民切身利益的行政行为尚未实行行政听证制度。这与西方国家对行政决策听证的适用相比存在着明显的不足[29]，例如加拿大的听证适用范围非常广泛,包括土地使用规划、环境问题、垄断产业及生活必需品的价格、许可证、卫生保健以及难民问题等各方面[30]。 （1）价格决策听证 如前所述，《价格法》以法律的形式确定价格主管部门对包括垄断企业的价格决策在内的相关定价行为必须经过听证的程序。原国家计委随后从2001年7月起相继发布了《政府价格决策听证暂行办法》、《关于公布价格听证目录的通知》和《政府制定价格行为规则》,又于2002年11月制定了《政府价格决策听证办法》，从而使政府价格决策的听证规则得以具体化。 此外，各省、自治区、直辖市、大部分省会城市及一些有地方立法权的城市都制定了有关价格听证的实施细则。如江西2001年制定的《政府价格决策听证实施细则》，规定从2002年1月1日起城市公交、教育、医疗等八种与百姓利益密切相关的商品和服务在价格决策时，必须按正式听证程序举行听证，否则视为无效；河南省2004年9月1日实施的《河南省政府价格决策听证办法实施细则》分总则、听证的组织、听证程序、法律责任四个部分，对价格听证进行了较为完善的规定；另有《江苏省政府价格决策听证办法实施细则》、《福建省政府价格决策听证办法实施细则》、《长沙市政府价格决策听证办法实施细则》等。 自《价格法》颁布实施以来，国家发改委及地方价格主管部门共组织召开了近千次的价格听证会，这些听证会涉及交通、教育、供水、电力、电信、景点门票等诸多行业[31]。有些听证会，如广东省的春运公路客票价格听证会、国家计委召开的铁路客票政府指导价方案听证会还在全国引起强烈反响。 （2）城市规划听证 城市规划一旦编制完成，经审批通过而具备法律后，其实施将对原有的城市格局、土地利结构等产生根本性的变革。城市规划的公共性决定其开放性[32]，然而，我国的制度体系在法律的层面上尚不存在城市规划听证制度，即《城市规划法》中并没有规定城市规划听证制度[33]，但2002年建设部等七个部委针对各地房地产开发中的问题规定:房地产开发项目规划方案一经批准,任何单位和个人不得擅自变更，确需变更的必须按原审批程序报批，城市规划行政主管部门在批准其变更前应当进行听证。关于城市规划听证的规定主要来自地方立法。大连在1997年制定的《大连市城市商业规划建设管理条例》中，规定了城市商业网点的确定要进行听证。随后,武汉、十堰、上海、青岛、珠海等地也相继安排了重大项目规划审批前听证制度和大型商业网点规划听证制度。这些规定为城市规划决策听证奠定了制度基础。目前，城市规划听证的实践案例无论是数量还是质量都缺乏可陈[34]。然而，公众对城市规划的影响参与影响却是风起云涌[35]。 （3）环境保护公众听证 在环境保护公众听证方面, 2004年7月1日,国家环保总局根据《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国环境影响评价法》[36]制定的《环境保护行政许可听证暂行办法》,为环境保护决策听证提供了具体的行政依据和步骤,确定了两类建设项目和十类专项规划将实行环保公众听证。2005年4月13日上午，国家环保总局就社会广泛关注的圆明园环境整治工程的环境影响举行公开听证,来自社会各界代表120人和50多家媒体参加了听证。这是环境影响评价法实施以来,环保总局首次举行的公众听证会,为我国日后的环保公众听证的开展打开了大门[37]。 2、地方行政决策型听证规则文本分析 如前所述，涉及决策型听证的地方规则数目繁多，参差不齐。其规定内容归纳如下： （1）地方决策听证规则的基本框架 作为一种法律文件,听证规则应该包括总则、听证提起(或预备) 、听证举行、听证报告等环节。各地的听证规则在形式上都是一个完整的法律文件。就具体内容而言,各地规则在总则中都明确指出了决策听证规则制定的法律依据，决策听证活动的目的,以及决策听证应该遵循的基本原则[38]。其次是对听证举行过程的规定,包括有听证提起、举行和结束等环节。听证提起或预备是决策听证活动的准备工作，包括确定听证内容、听证机构、发布听证公告等。听证举行是整个听证的核心环节，听证人在一个有限的空间内听取意见与建议。听证报告的制作既是对整个听证过程的文本描述和总结,也是政府决策与社会公众查阅、参考的重要资料。各地的规则对这一环节都有专门的规定。 （2）听证的启动 听证会能否真正作为一种贯彻民主决策理念的机制，议程设定权的问题是最好的试金石。听证会的启动模式大致有官定式和民定式两类。前者指政府部门主动决定就有关事项举行听证会；后者指经民众或社团的申请，政府有关部门就有关事项决定举行听证会[39]。这两类启动模式涉及到议程决定权是由官方独享还是由官方和民间分享的问题。我国地方行政决策听证会的启动模式绝大多数为第一种模式，这也是沿袭中央的规定的结果。以早先的价格听证为例，价格听证的启动主要由各级价格主管部门来决定，而《政府价格决策听证办法》规定了消费者和社会团体可以委托消费者组织向政府价格主管部门提出申请[40]，给予了民众有限的议程决定权。然而，由于听证议程设定权的天平无可避免地倒在政府一方。听证组织者把大量资源分配到少数热点问题的决策上，因此真正能直接参加决策听证过程的公民数量仍旧十分有限。 现有的地方政决策型听证规则，大多对听证会的启动没有规定，似乎默认政府部门具有绝对的议程决定权。不过，还是有部分规则给予了民众不甚清晰地议程设定权，例如《汕头市人民政府行政决策规定》第四条：有下列情况之一的，有关单位或者个人可以提议市政府就行政决策举行听证：（一） 拟定行政决策的单位在拟定过程中或者完成拟定后，认为有必要举行听证的；（二）行政决策向社会公开征求意见或者公示过程中，有关公民、法人和其他组织认为应当举行听证的；（三）市法制局在对行政决策进行法律审查过程中，认为有必要举行听证的；（四）市政府分管副市长、市政府秘书长在审议、审核行政决策过程中，认为有必要举行听证的；（五）依法有权提议举行听证的其他单位和个人，认为有必要举行听证的。 针对现实情况，我国应该改变单一内输入的决策模式[41]，规定行政决策型听证的公众启动权。 （3）听证参加人 听证参加人主要由听证主持人、书记员、听证代表、政府机构代表人组成。听证主持人是听证过程中负责听证活动的调节与控制,使听证活动遵循既定程序合法完成的立法机构专业人员。听证书记员，是指受听证机关指派，负责听证会录音、制作听证笔录及其他事务性工作的人员，一般不少于2名。听证会代表包括报名参加听证会的公民、法人或者其他组织，特别邀请的有关专家，市人大代表，市政协委员等。还有部分决策型听证规定了听证陈述人。听证陈述人是指经听证组织机关确定，出席听证会并就听证事项提出意见、陈述有关理由和依据的人员，包括部门陈述人和公众陈述人。部门陈述人由行政决策拟定单位指派的人员组成。公众陈述人由下列人员组成：（一）与听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织（包括其推选的代表）；（二）与听证事项有关并提供事实的公民、法人和其他组织（包括其推选的代表）；（三）听证组织机关邀请的人大代表、政协委员和有关专家等。 在听证代表产生方式方面，现有的规则的规定比较简单，有的法律文本根本就没这方面的规定。在有规定的听证法律文本中，听证会代表产生模式大致可以分为两种:笼统式，即笼统的规定代表产生的一般原则，由组织者根据听证的内容确定代表的范围、人数、人选；分类式，即首先将代表分为两类:常任代表和临时代表。常任代表由有关部门推荐，临时代表由组织者根据听证内容确定。 现有的规则对代表的产生多采笼统式的规定，参见表4.尤其是价格决策听证，因《政府价格决策听证办法》采用此规定[42]，而地方各地的规则多依据《政府价格决策听证办法》制定[43]。 表4 地方行政决策听证法律文本对听证代表产生模式的列举[44] 笼统式 分类式 《黄石市人民政府行政决策听证制度》 《青岛市人民政府重大社会公共事项决策听证试行办法》 《大连市政府重大事项决策听证办法》 《郑州市开设大型商业网点听证办法》 《济南市人民政府重大社会公共事项决策听证暂行办法》 《西安市设立大型商业网点听证办法》 《广州市大型商业网点听证办法》 （4）听证准备与信息公开 发布听证公告是举行决策听证会的重要步骤,是保证公民的知情权,使政府的工作透明度增强的手段。然而，行政决策听证制度未能给予听证代表充足的会前准备时间和未能从制度上保障行政决策听证会的信息公开是目前极端突出的问题。 根据现行有关法律文本的规定，听证代表从收到书面通知（附听证资料）到出席听证会时间大多为7天或10天，有的则未作规定。相对于这7天或10天的会前准备时间，听证资料的数量一般少则数十页、多则达上百页(铁道部提供的调价方案多达153页，还不包括审计报告[45]；民航听证资料使用A4纸，4号字，有207页[46])，且涉及很多专业性、技术性的问题。试问听证代表如何能在这点有限的准备时间内消化材料、找人咨询、搜集群众意见进而形成有价值的意见？ 目前，公众与听证会组织者之间严重的信息不对称状态严重影响了听证会的功能期待。公众对决策的许多判断缺乏必要的信息来源，但现在许多行政机关在听证会上所提供的信息，都是不完整的或片面的。比如，2002年初的铁路春运价格听证会上，铁道部只提供了有利于提价的信息，而没有提供不利于提价的信息；2004年8月13日，江苏省物价局就教育一费制举行听证会，会前江苏省物价局、教育厅都对听证的内容三缄其口，发给听证会代表的听证材料也被当作机密，不让向外界透露[47]；无独有偶，同年9月9日，天津市物价局举行调整居民住宅供热价格听证会。会前，主办单位也在提供给代表的听证材料上印了注意保密，阅后收回字样，并在《邀请函》中特别规定代表在听证会举行前，不要对外透露[48]。 （5）听证举行 听证举行是决策听证制度与实践的核心环节,也是引导和控制技术比较复杂的环节。按照规则,宣读听证纪律,宣布听证开始,听证陈述人发言、辩论和结束,听证记录签名是听证举行的基本环节。然而，根据已经举行的种种听证旁听者的记录，严格遵循流程进行的听证会寥寥无几。 （6）听证会后的回应机制 无论哪一种听证会，其听证结果都应该对行政主体作出行政决定产生一定的约束力。如果缺乏这种约束力，必然削弱行政听证制度的意义，久而久之，甚至会丧失民众对听证会的信心，而我国行政决策听证实践对听证结果的后续处理和实际应用则往往较为忽视。这种制度性缺失部分造成了听证会听了也白听而流于形式。大部分地方性听证规则并未对听证结果或听证陈述人所发表意见的处理方式和程序加以明确和严格的规定。 在行政决策听证领域，大多听证制度文本仅规定有关听证主体应做好听证会会议笔录和听证报告书。听证报告书的内容一般包括听证事项、听证会的基本情况以及听证会各发言人的观点、依据事实和理由。有的听证制度文本要求提交决策部门的听证纪要或听证报告中应附有对听证代表意见的处理建议，如《南京市人民政府决策听证办法》第二十一条决策听证会结束后，市法制办应当组织听证人对听证记录等相关材料进行整理，对听证意见进行研究，并作出听证报告书。听证报告书应当包括以下内容:(四)市法制办的处理意见和建议；还有的地方政府行政决策听证制度文本规定在大多数听证代表不同意待定决策方案等情形下，需对待定决策方案进行修改后举行第二次听证，如《黄石市人民政府行政决策听证制度》、《广西壮族自治区人民政府决策听证制度实施办法》、《哈尔滨市决策听证规定》、《郑州市开设大型商业网点听证办法》、《西安市设立大型商业网点听证办法》等中的有关规定。迄今为止，仅有《成都市重大行政决策事项公示和听证暂行办法》在对听证代表意见回应方面的规定较合理，其第十四条规定:听证报告中提出的重要意见，决策中未采纳的，应说明理由，并及时向社会公告。 3、地方行政决策型听证规则缺陷总结 从整体的法律规范层面上来说，由于我国尚未制定统一的行政程序法典，因此也无统一的行政听证规则[49]。至于不同行政领域、不同行政区域仍可结合本领域、本区域的特点制定一些特别规则[50]。由于目前听证制度的程序规则还不够规范统一，甚至有些地方还没有成文的制度规范，诸如听证会如何召开、代表如何推选、如何保障代表畅所欲言以及如何保证代表的合理化意见和建议确实被采纳等有关听证制度的关键问题都没有得到很好的解决。统一的、原则性的中央立法的缺失导致 遍地开花、千奇百怪的现象各地决策型听证制度出现各自唱独角戏, 你听你的, 我听我的[51]。一方面，不同部门不同决策领域甚至相同决策领域出现实行不同的听证程序规则的情况；另一方面，立法冲突也不鲜见。另外，这些过于泛滥出台的大量地方政府规章和其他规范性文件对于听证结果的效力往往含糊其辞，简单地规定为仅作参考，或者模糊地说是作为重要依据，而且文件中并没有规定相应的措施来保证其效力的实现。 决策型听证混乱的规则导致了其实践过程中在功能上的摇摆和名不副实。决策型听证制度虽然以听证之名出现, 但其功能实际上是咨询和论证，但制度设计者又想令其承载决策民主化功能和结果正当化功能, 其方式是在听证参与者和程序规则上做一些混合与调和[52]。政府在听证会上的角色具有很强的欺骗性：以其程序上超脱的身份掩盖其垄断决策权的事实。 二、 行政决策程序理论框架概述：复合式的行政合法性框架 地方行政决策的问题重重，是中央层面上统一制度系统建设上缺陷漏洞的具体反映，症结的源头在我国的行政决策体制。 行政过程中依法决策的最基本要求是合法律性问题(legality)[53]。然而，行政立法的兴起和行政过程的政治化现实表明,行政的合法化已经不能仅仅通过行政与法律的一致性而完成，需要引入新的合法化逻辑[54]。除了形式合法性，决策结果的理性化(rationality[55])和可接受性[56]也需要得到满足。 对于中国公共决策体制的内涵, 温家宝总理在十届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中, 进行了概要性的阐述：坚持科学民主决策。要进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制, 保证决策的科学性和正确性。加快建立和完善重大问题集体决策制度、专家咨询制度、社会公示和社会听证制度、决策责任制度。所有重大决策, 都要在深入调查研究、广泛听取意见、进行充分论证的基础上, 由集体讨论决定。这些要作为政府的一项基本工作制度, 长期坚持下去[57]。这种体制强调公众参与、专家论证、政府决策的结合：即通过技术理性的引入[58]，为行政目标的实现选择最有效的、科学化的手段，可使行政决策在理性化基础上获得正当化，这正是行政过程科学决策的基本要求；而公众参与行政决策过程使得决策获得民主意义上的合法化，这是行政过程民主决策的时代要求。公众参与、专家论证和政府决策如何才能构成一个民主、有效和具有公共精神的决策机制, 是问题的关键所在。 行政决策包括价值的选择和价值的实现两个部分。专家在增强决策理性方面的作用主要体现在对实现价值的手段的选择上。专家理性模式以公益理论为主轴,强调决策者的决策能力,极力维护行政效能[59]。在行政官员将立法指令中设定的公共行政目标予以具体化以后，专家分析和考虑实现既定目标的各种可选方案及相应手段并评估每种方法实现目标的有效程度并选择最佳的方案[60]。具体制度上为了防止专家的专断或中立性的缺失，在决策领域引入专家咨询制度。 在价值的选择方面，理想的决策体制鼓励多元主体的参与，以尊重民意的姿态和凸显决策的民主性来获得决策的正当性，促使行政过程的自我合法化。另外，公众参与也能获得公众对决策内容的理解和支持，增加公民对政府决策公正性的信任[61]，减少执行中的矛盾和冲突。公众更广泛的参与有助于冲突能量的横向释放，而不是纵向上传，形成上下对立[62]。塞缪尔亨廷顿指出:公众参与是影响政治发展的重要变量，公众参与的程度和规模是衡量一个社会政治现代化的一个重要尺度[63]。 实践中，各部门在行政决策过程中也多次运用相应的公众参与方法吸引媒体和公众的关注，如厦门的PX事件、北京酒仙桥拆迁事件、圆明园防渗整治工程环境影响评估事件等都格外引人注目，掀起了公众参与行政决策的新高潮王锡锌教授称这种参与为新公共运动[64]。 需要注意的是，公众参与为行政决策提供合法性资源的功能，是对政治过程中民主参与的模仿，并不等于直接的民主决策。在决策程序结构上，公众虽然参与行政过程，但不享有对结果的决定权。因此，公众参与的民主化功能主要是通过参与行动所带来的心理感受和暗示，使公众获得主体意识，从而带来相应的认同感[65]。践行决策中的公众参与，基础性的制度供给是政府的信息公开制度[66]，而关键性质的制度包括听证制度以及民意调查制度等。公民利益的组织化[67]程度则是全面促进公众参与行政决策效能的一个突出显示。 因此，行政决策正当性分析框架，是由形式合法、技术理性、民主参与这三个层面构成的一种复合式的行政合法化框架。然而，现有公共决策体制本质上是一种由政府主导的知识权力的垄断体制。在这一体制结构中, 不论是专家还是公众都未能构成对政府决策权行使的理性化制约力量[68]。 三、 我国地方政府行政决策程序评估 如前所述，在我国的行政决策体制中引入理性合法化模式与参与合法化模式，是当代行政法治在面对行政过程现实情境时作出的逻辑和制度上的回应[69]。如果公众和专家的决策参与权和角色没有得到实体性的充实, 即便有程序性的规则,公众和专家对决策的参与更多的也是点缀性的、符号化的[70]。而这正是我国现阶段地方政府决策制度运行现状的写照。 （一）地方政府行政决策程序实践评估 符合形式合法性是依法决策的首要步骤，也是最为基础的要求。根据上文的梳理我们可以轻易发现地方政府行政决策程序规则的质量良莠不齐，冲突不断，整体处于混乱的状态。 通过对己具体实施的规则的考察，立法空白和重复立法这两种极端现象同时出现。有些地方盲目制定规则，形成了立法的三世同堂、四世同堂现象。不少地方的程序规则照抄国家法律或行政法规的规定，缺乏地方特色，小法抄大法、后法抄前法的现象严重。 另一些地方则在制定规则的领域无甚建树，使得行政决策处于无法可依的状态，连形式合法性的要求都无法满足。 目前我国并未制定统一的法律或者行政法规，对行政决策程序作出规定的规则仅限于地方层次，且只有几个省制定了省级地方政府规章。再从内容看，以上地方规则主要针对重大行政决策或相关制度制定了相应的程序，但对于一般行政决策则涉及较少，因而不够全面。另外，绝大部分行政决策规则的制定主体位阶较低，以地方政府规章甚至其他规范性文件的形式出现。 （二）公众参与决策民主性评估 根据日本学者猪口孝和青木昌彦的观察，在政治和经济的过程中的利益分配上存在着一种官僚主导，包含民众式的多元主义，或者说是科层式多元主义（bureau pluralism）[71]。这种多元状态可以反映民主的价值，也可以反映权威主义经济发展的路线，具有很大的随机性。而就这个问题而言，笔者认为民主性的存在与否与公共利益的界定与表达息息相关。 我国地方政府的行政行为大多具有向本地区提供公共产品及服务的性质,而公共产品及服务的公益性决定了地方政府在其行政决策中不能背离实现公共利益这一基本目标。然而，关于公共利益的争论在西方已经是沸沸扬扬，许多学者认为公共利益的概念是普遍的，庞杂的，并目必须通过特定政治过程加以聚合才能显示出来[72]。我国地方政府在形成行政决策的阶段几乎是处于界定公共利益的中心地位，而仅以地方政府这一单一主体来定位公共利益将始终存在着其行政决策是否真正体现或者在多大程度上体现了公共利益的质疑。由此所造成的结果就是严重影响了本地民众对地方政府行政决策的认同度,并加剧地方政府与本地民众之间的张力，最终损害到地方政府行政行为的实施效果[73]。 一个全国性的地方政府公务员调查的结果显示，在我国地方政府的公共政策中同时存在个人利益、团体利益和公共利益三种利益取向，调查结果如表5所示。 表5 地方政府公共政策的利益取向[74]（N=2499） 当地各阶层的利益 当地民间精英的利益 当地党政部门及公务员的利益 上级领导的利益 当地弱势群体的利益 其他社会群众的利益 53.0% 7.1% 7.2% 14.3% 15.7% 2.7% 由此调查可见，抽象的公共利益实际是几个可指称为小集团的群体的利益的加总。其中地方政府部门的利益，领导的利益所拥有的影响力不可小觑。即使占到过半数的多数（53%），当地各阶层的利益也不能被抽象为公共利益。层出不穷的地方保护主义正是将地方利益谎称为公共利益而堂而皇之地进行的。 若一味深究公共利益的抽象内涵,极有可能将其无限夸大、膨胀和神化,成为压在真实个人身上的一个幻影[75]，结果是公共利益被异化成一种话语霸权,而本应受益的个人在其中却得不到任何好处。公共决策中的话语霸权，其根源主要在于公共决策体制上政府所拥有的垄断性的话语权力结构[76]。从话语权方面看，议程设定主要都是由政府垄断的；从决策权方面看，各种公众参与活动对最终决策的影响缺乏有效的作用机制和制度保障。 上述现象从总体上来说就是我国的公众实质性参与权并没有得到结构意义上的支持,导致公众角色的虚弱和参与的符号化。在我国现阶段，由于公民参与公共决策的制度化通道欠缺畅通性，导致非制度化通道的选择时有发生。非制度化的参与如果引导不利，则可能走向极端。而群体性暴力事件为代表的激进参与正是缺乏有效公民参与制度化通道的例证。20世纪90年代以来地方政府大量的圈地运动，或者一窝蜂地兴建高新技术开发区、兴建形象工程等决策，导致公民各种程度的抵抗[77]从重庆钉子户的非暴力不合作到影响性诉讼，再到所谓的大规模突发性群体事件[78]。常常会出现公民参与的合理性与公民参与的无序性并存的局面。 （三）专家论证决策科学性评估 各种形式的专家咨询在地方实践中广泛展开,试图改善政府现有公共决策结构,强化专家角色和专家知识的重要性,从而推动决策的专业化和科学化[79]。然而,专家咨询制度遭遇现实中的种种碰壁经历许多经过了专家咨询的决策依然没有逃脱失败的命运,而更多的专家咨询则成为政府证明自身决策的正当性、为可能出现的责任解套并回避社会批评的又一柄独门暗器[80]。 我国专家咨询制度的前身为政策研究室。自20世纪80年代以来，政府部门就设立一系列的咨询辅助机构，如咨询政策委员会、政策研究机构、省(市)长特别咨询委员会等。然而，数量众多的违法行政决策行为表明，行政决策辅助机构并未发挥其应有的作用，往往流于形式，实际成为了领导身边的秘书, 领导外出的随行人员, 帮助其打电话、发通知、起草文件或讲稿。 而现在的决策情境中的专家咨询制度与当时的决策辅助机构面对着同样的问题：只被当作行政决策论证的工具，甚至被用来装门面，而并没有实质上参与决策过程。究其原因，主要是专家咨询制度缺乏独立性[81]与中立性。专家咨询团虽然在人身和财产上有一定的独立性，但其本身与行政决策主体的利益错综复杂，受决策主体制约的成分很多，因此他们所作出的咨询与论证很难与决策主体的意见相左。专家咨询制度在美国的实践经验表明,咨询专家结构的平衡性和咨询过程的公开性,是保障专家咨询机构摆脱外在控制和利益驱使、获得中立性角色的核心机制[82]。对比现有的对专家咨询制度进行规制的地方规范性文件，这些核心机制的规定都是空白，给予了行政机关无限的自由裁量权，也未提出充分的信息披露要求。这直接导致了专家咨询要么空洞化符号化，要么成为专家过度参与，翻云覆雨的工具。例如深港西部通道侧接线工程环评事件，对工程废气的环境测评，同一领域的专家却得出了截然相反的结论官请专家口径一致地赞成政府的环评报告，而民请专家却验证了公众自己动手算出的结论。公众 专家秀的称呼反映出公众对专家咨询实践的切身感受。 四、 制度的改进和理念的反思 在复合式的行政合法性框架下，无论是高层的合法性诉求还是民间的充权意愿都可以得到满足，形式合法性与实质合法性双收。然而，在地方实践中，不论是公众还是专家，都处在决策体制的边缘，对公共决策的话语权和影响力受到明显的制度化排挤，导致政府部门的公共决策权依然缺乏必要的制约性机制[83]。在化整为零的渐进式改革已经进行到一定程度以后，合零为整的统一步骤已经迫在眉睫[84]，需要从理念上作出反思[85]并在制度上有所改进和创新。 面对如此形势，国家已作出政策层面上的回应，即机构改革和政府职能转换。但仅仅从组织内部自我革命的维度将是很难实现的，必须引入外在的刺激和制约机制。因此，公共行政体制的结构重组，关键在于充实公众参与权的实质内容。如何通过公众充权[86]来落实公众的表达权、知情权、参与权、监督权，将是我们所面临的新公共运动时代的核心命题。 改变的第一步，是在理念上强调知识的开放性和非独占性。我们需要特别强调知识本身的多元、多维度特征。无论是专家还是大众，其知识结构都是独特的专家立于自身专业的技术理性，视野专精；大众基于自身利益的判断，切身实际。这些都是不可替代的知识资源，应赋予其一定的话语权，使信息与知识能够上通下达。理念上的开放性和接纳性事增强决策体制的公共性[87]所必需的。 在制度层面上，需要为公众充权提供一系列的支持性制度。基础性平台的制度建设包括信息公开制度、促进利益组织化的结社和社团管理制度[88]。信息公开是满足公民知情权的最重要的制度供给，也是公众参与的前提性制度。封闭政府以信息的内部循环和对外隔绝为特征，缺乏向公众学习的动力，而公众的信息拥有程度, 在很大程度将决定他们话语权能力。利益的组织化则是公众从无序参与走向有序参与的疏导，是公众协商机制得以建成的关键。个体利益如果得不到有效组织化，则将失去有效参与的能力、信息、支持等资源；进而，分散个体的利益将在相互冲突和高成本游戏的过程中被吞噬和淹没[89]。在程序性的制度建设上，需要在参与程序上保证均衡的利益代表，平等和有效的协商，以及理性和负责的选择，从单维的命令式行政走向协商式行政。需要通过参与过程的公开性和引人外部制约例如司法审查这两个方面来考虑政府的回应机制和归责机制。另外，辅助性的公众参与支持性制度也不可或缺，包括媒体和公共舆论对分散的利益进行组织化提供资源、信息和技术等的支持，专家知识的支持和司法审查的有效监督机制。 在实践和行动层面上，需要对整体的行政决策过程进行规制与完善。统一的中央行政决策规定的出台势在必行。它能缓解地方行政决策规则的凌乱和冲突，也是对地方实践经验的总结。就具体规定而言，在决策的起点阶段，法律应当对程序如何启动以及由谁启动等问题予以关注。在调查预测和拟订方案的阶段，相关的法律规范应当对决策信息的搜集和公开加以规定。同时，通过听证制度、社情民意反映制度、公众质疑制度来拓展方案提出途径，扩大公众的参与，并将专家咨询制度与公众参与制度有机结合起来。在评估与择定方案阶段，相关法律法规首先应当对可行性论证制度加以规定，并引入比例原则作为考察基准，将方案择优的标准法定化。其次，针对决策内容的性质和特点，法律法规应当分门别类规定如成本效益分析制度、环境影响评价制度、土地利用影响评价制度等制度。作为回应型政府，在实施反馈阶段应该不断地针对出现的问题进行调节，使其趋于完善。在这一阶段，法律法规应当将决策的事后评估制度法定化分析决策成败的原因，以作为重新决策或新的决策提供前车之鉴。当然，重新决策涉及利益广泛，决策者应当秉承信赖保护原则，保护决策利害关系人的合理期待[90]。另外，法律法规还应规定备案制度、反馈制度，强化决策后的追责机制。 五、结语 中国地方政府的决策过程，实际是整体决策体制的一个缩影。其实施中的经验与教训，是为统一的中央改革而做的预备性功课。综上所述，只有从理念、制度和实践三方面进行系统地改革，中国才能完成决策体制由统治向治理的转变，实现善治( good governance)[91]。理念的生命在于行动。只有结合自上而下和自下而上的两种作用力，在具体制度实践中不断提升，才能真正做到依法决策、科学决策和民主决策。 【作者简介】 刘真珍，北京大学宪法与行政法专业10级硕士研究生。 【注释】 [1] 王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，载《法学研究》2005年第3期，第37页 [2] 在中央与地方的关系上，中央管制松懈时，地方管制往往会得到发展。参见肯尼思F沃伦著：《政治体制中的行政法》，王丛虎等泽，中国人民大学出版社2005年出版，第127页 [3] 【美】迈克尔麦金尼斯著：《多中心治道与发展》，毛寿龙译，上海三联书店版2000年版，序第3页. [4] 案例来源：张先国、周梦榕：《武汉外滩花园违法楼全部炸除》，《人民日报》2002年3月31日第二版 [5] 刘萃:《法治政府与行政决策、行政法》，北京大学出版社2006年版，第97页 [6] 十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中提出改革和完善决策机制，并明确指出要规范决策规则和程序，建立决策失误责任追究制等 [7] 党的十七大报告强调指出，健全组织法制和程序规则，保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责和完善各类公开办事制度，提高政府工作透明度和公信力是发展社会主义民主政治的重要环节。 [8] 陈振明：《公共管理》，中国人民大学出版社1999年版，第329页， [9] 杨海、李兵：《建立健全科学民主决策的法律机制》，载《政治与法律》2006年第3期，第20页 [10] 魏娜、吴爱明：《当代中国政府与行政》，中国人民大学出版社2002年版，第8991页。 [11] 一般而言,政党的决策针对其所属党员,并不针对一般公民,且其程序由党章加以规定;权力机关的决策通常按照少数服从多数的议事规则进行。 [12] 刘莘：《法治政府与行政决策、行政立法》，北京大学出版社2006年版，第79页 [13] 程洁:《宪政精义:法治下的开放政府》，中国政法大学出版社2002年版，第45页 [14] 刘莘：《法治政府与行政决策、行政立法》，北京大学出版社2006年版，第83页 [15] 王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第74页 [16] 如明太祖多次因天象示警而命令将士们严守过关;王莽改制代汉就是在敬重天意的借口下开始的。 [17] 这一般是开国之君实行的政策及对后世子孙所做训示。明臣马文升曾说:法莫严于祖训，表明祖训在王朝施政中有不可估量的地位。 [18] 古代的君臣对圣人之言十分祟信。大一统的王朝必须有统一的官方哲学作为支撑。如秦代奉行法家思想;唐、宋等朝奉行儒家思想而春秋决狱，明朝思想家李挚说:咸以孔子之是非为是非。 [19] 姜明安：《行政法与行政诉讼》，法律出版社2003年版，.第253页 [20] 王锡锌：《中国行政程序立法：主义与问题》，载《浙江师范学院学报》2005年4月第2期 [21] 行政决策法律程序则是指法律所规定的行政机关及其工作人员制定行动方案并做出选择或决定的步骤和方式。 [22] 根据行政决策的层次，可以将决策分为一般决策与重大决策两种。一般决策主要针对基层的、局部的、战术性的问题，具有单向性、具体性、局部性、阶段性等特点；重大问题决策所涉及的都是与组织发展方向和远景有关的重大安排，具有全局性、长期性、综合性等特点。一般来讲，行政决策留给行政机关自由裁量的余地较大。虽然说个人决策、经验决策向集体决策、科学决策转变是现代行政决策的发展趋势，但在实践中个人决策、经验决策仍然有其存在的必要。因此对一般行政决策的难以进行统一的程序控制。参见韩磊：《重大问题决策法律程序研究》，华东政法大学2007年硕士论文 [23] 有关分类参见韩磊：《重大问题行政决策法律制度研究》，华东政法大学2007年硕士论文 [24] 类似的阶段划分方法可参见刘莘：《法治政府与行政决策、行政立法》，北京大学出版社2006年版，第96页 [25] 王锡锌：《公众决策中的大众、专家与政府以中国价格决策为听证制度为个案的研究视角》，载《中外法学》2006年第4期，第464页 [26] 杨海坤、李兵：《建立健全科学民主行政决策的法律机制》，载《政治与法律》2006年第3期，第20页 [27] 根据新浪网新闻中心2008年的一项调查显示，听证会的价值和地位正在广大群众的心目中降低，此项调查共有16423人参与，其中认为听证会作用不大，民意很少被采用的占58. 9%，认为有部分作用，体现了听取民意的态度的占25. 3%，认为作用较大，听取民意使决策更民主的只占15. 8% [28] 此种分类可参见王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第81页，或尚苏影：《我国行政决策听证制度的发展与完善》，载《金陵法律评论》2006年春季卷，第121页 [29] 刘东生:《行政决策听证制度任重道远》，载《法制日报》2003年12月18日 [30] 应松年:《比较行政程序法》，中国法制出版社2001年版，第283页 [31] 如在2000年5月至2009年1月期间，山东省潍坊市已经举办了10多次价格听证会，内容涉及城市自来水价格调整、制定数字有线电视收视费、门票价格调整、燃气价格调整、城市公交票价调整、供暖价格调整等等，取得了明显的效果。 [32] 作为城市空间布局的一种安排，城市规划影响群体广泛而深远。城市规划的制定和实施可以算一个对公众影响深远的公共决策，其制定和实施都不应在一个封闭的行政过程中进行。 [33] 朱芒:《论城市规划听证会中的市民参与基础》，载《法商研究》2004年第3期。 [34] 例如围绕武汉市东湖截污工程泵站能否占用湖泊面积,武汉市水务局2002年2月17日邀请社会各界代表20人举行听证会,参见苏晓红:《武汉首次为湖泊开听证会》,《武汉晨报》, 2002年7月18日,第一版；例如广州小谷围艺术村拆迁建设大学城的规划，举行的行政强制拆迁听证会，参见王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第201页 [35] 如2001年10月17日，东南大学顾大松等以公民身份提起行政诉讼,要求撤销南京市规划局对紫金山最高峰头陀岭上建筑框筒七层,地下二层的观景台规划许可，最终南京市相关部门决定炸掉该原拟投资300万元的建筑。 [36] 该法就公众参与做了多方面的原则性规定,但该法在有关公众参与环境影响评价的程序、方法、以及救济措施等方面仍然处于空白状态，虽然规定了听证会等形式,但没有就听证会举行的具体程序予以具体说明,使得现实中无法操作。参见汪劲:《环境影响评价程序之公众参与问题研究》,载《法学评论》2004年第2期。 [37] 李平:《由圆明园听证看环境听证制度的开启》，载《绿色中国》A版(公众版) 2005年第5期。 [38] 决策听证的制定依据各不相同，价格决策多依据《价格法》和《政府价格决策听证办法》的规定，其他决策则依据地方性法规或者地方政府的规则制定 [39] 参见章剑生:《行政程序法学》，中国政法大学出版社2004年版，第247页 [40] 《政府价格决策办法》第十四条:消费者或者社会团体认为需要制定本办法第三条规定范围内价格的，可以委托消费者组织向政府价格主管部门提出申请。 [41] 所谓内输入的决策模式，指的是在社会没有利益多元化的条件下，由政府精英代替人民进行利益的综合与表达，其特征表现为权力精英之间的政治折衷，而不是多元决策下的社会互动。参见朴贞子、金炯烈:《政策形成论》，山东人民出版社2005年版，第196页。 [42]《政府价格决策听证办法》第九条规定:听证会代表应该具有一定的广泛性、代表性，一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排及确定听证会代表的构成及人数及第十条规定听证会代表由政府价格主管部门聘请。政府价格主管部门聘请的听证会代表可以采取自愿报名、单位推荐、委托有关社会团体选拔等方式产生。根据这两条规定，可以认为《政府价格决策听证办法》关于听证代表产生模式采用笼统式这一做法。 [43] 《政府价格决策听证办法》制定后，国务院曾发文要求各地按照该制度文本来修改各地的价格决策听证制度文本，因此，此后各地的价格决策听证会代表产生大都遵循了该制度的规定。 [44] 此表只是列举式统计，不完全统计，并不是涵盖所有的规则的分类统计 [45] 俞可平：《中国公民社会的兴起与治理的变迁》，社会科学文献出版社2002年版，第89页 [46] 毕监武：《社团革命一一中国社团发展的经济学分析》，山东人民出版社2003年版，第143页 [47] 肖淑玲：《我国行政听证制度的现状及完善》，贵州大学2007届硕士论文 [48] 罗海珍：《中国治理转型中行政决策听证制度研究》，东北财经大学2005届硕士论文 [49] 此处统一的听证程序规则主要指关于行政决策听证程序规则的基本要素应是统一的。 [50] 参见沈荣华、周传铭：《中国地方政府规章研究》，上海三联出版社1999年版，第52页 [51] 孙少亭：《如何防止和克服地方立法中的部门利益倾向》，载《党政干部论坛》2002年第4期 [52] 王锡锌：《公众决策中的大众、专家与政府以中国价格决策为听证制度为个案的研究视角》，载《中外法学》2006年第4期，第464页 [53] 王锡锌：《行政决策正当性要素的个案解读以北京市机动车尾号限行政策为个案的分析》，载《行政法学研究》2009年第1期 [54] 王锡锌：《依法行政的合法化逻辑以及现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第68页 [55] 所谓理性化，是指由于行政决策是一个为了特定目标的实现而选择有效方案和手段的管理过程。 [56] 即行政决策过程为结果所提供的公共性和被认同程度。 [57] //www.cctv.com/news/china/20040305/100692.shtmal, （2010年2月2日最后访问） [58] 在些西方学者的分析中，行政部门作为第四部门的产生而直接导致了主权的削弱和多元主义的产生，从而省略了对专家理性在行政权发展历史中的作用。参见诺内特塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年出版，第116页 [59] See Richard B. Stewart , The Reformation of American Administrative Law , 88 Harvard L. Rev. , 1975，转引自王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服以美国联邦咨询委员会法为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期，第114页 [60] 参见王锡锌、章永乐:《大众、专家与知识的运用行政规则制定的一个分析框架》,载《中国社会科学》2003年第3期 [61] 西方公共行政学者甚至将公平视作过程。认为受到行政人员的决策所影响的公民应该包含于有关决策本质的公共对话之内。此种观点主张公共行政的决策如果过程是公平的则将会是公正的，如果被影响的公民可以在政策决策的发展过程发表意见，则过程将会是公正的。参见【美】H乔治弗雷德里克森：《公共行政精义》，江明修等译，五南图书出版公司2002年版，第108页 [62] 常健:《论中国公共政策理念的第二次价值转向》，《湖南社会科学》，2006年第4期，第37-42页。实践中我国大量信访事件的发生，在很大程度归咎于行政决策过程中公民参与的缺失及由此造成的决策失误。 [63] 【美】塞缪尔亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版，第73页 [64] 具体指在社会结构和话语变迁的时代背景下，为了健全公共生活制度品格、提升公共生活质量、培育公共生活精神而展开的一场重塑制度与人的品格的社会运动。参见王锡锌:《公众参与和行政过程一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第2-3页 [65] 王锡锌：《依法行政的合法化逻辑以及现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第68页 [66] 例如，美国联邦的《自由信息法案》以及各州有关公开会议法案对地方政府的运作以及决策过程的影响是显而易见的:第一，居民和当地企业在政府运作中确实有较大的发言权；第三，如此透明的运作方式使得政府官员没有机会芳私舞弊，贪污受贿:第三，如此的运作方式要求从议会的议员到市政府的职工必须有较高的工作质量，否则就会遭到居民们的指责。参见吴量福:《运作、决策、信息与应急管理美国地方政府管理实例研究》，天津人民出版社2004年版，第79页 [67] 在西方发达国家，公民的组织化已经比较成熟，形成了一个个的利益集团{Interest Group}。公民参与利益集团被认为是参与政治过程的重要方式。参见Benjamin Ginsberg, Theodore J. Lowi, Margaret Weir: We the People: An Introduction to American Politics, Norton Press, p444 [68] 王锡锌：《公众决策中的大众、专家与政府以中国价格决策为听证制度为个案的研究视角》，载《中外法学》2006年第4期，第463页 [69] 王锡锌：《依法行政的合法化逻辑以及现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第72页 [70] 王锡锌：《公众决策中的大众、专家与政府以中国价格决策为听证制度为个案的研究视角》，载《中外法学》2006年第4期，第468页 [71] 参见【日】青木昌彦：《日本经济的制度分析信息、动机以及交涉博弈》，永易浩一译，筑摩书房1992年版，第267页 [72] 美国行政法学家米沃德曾戏言:有厕所、有凉水的角落里就有公共利益；而格伦O鲁滨则指出：公共利益仅是政治竞争的产物，是不同部门公众间的一项协定。事实上，许多政治学家认为，公共利益难以被聚合，从而不具有被分析的价值。参见【美】肯尼思F沃伦著，《政治体制中的行政法》，王丛虎等泽，中国人民大学出版社2005年出版，第114页 [73] 黄丽娟：《对我国地方政府行政决策行为的法规范探讨以公共利益的实现为中心》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2008年第11期 [74] 方然：《地方政府公共政策的去向分析基于四级地方政府的问卷调查》，载《中国行政管理》2009年第1期，第119页。国家哲学社会科学基金重大课题中国行政管理体制现状调查与改革研究(项目号为06ZD021)的阶段性成果。课题组在2007年7月- 2008年9月期间,对我国省、市、县和乡镇/街道四级政府在内的公务员进行了问卷调查和深度访谈。抽样采用分层多阶段的方法 ,对全国公务员进行了抽样。样本分布于14个省、58个政府部门,总量达3125 名公务员。 [75] 【美】理查德B斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2005年版，第11页 [76] 王锡锌：《公众决策不能忽略公众话语权》，载《甘肃法制报》2006年11月29日第3版 [77] 根据德沃金的说法，公民的抵抗属于一种根据公民良心自由的原则进行的有理有节的非暴力性公共行为，甚至在许多场合还属于一种不合法但是合乎道德的权利主张。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Revised ed., Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1978, pp.206 [78] 例如厦门PX事件，北京六里屯垃圾发电项目风波，浙江长兴县煤山镇的820事件等。 [79] 参见王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服以美国联邦咨询委员会法为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期，第114页 [80] 王锡锌：《我国公共决策专4家咨询制度的悖论及其克服以美国联邦咨询委员会法为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期，第114页 [81] 调查显示,在被问及专家在决策中所应保持何种立场时,绝大多数调查者认为专家应持学术立场,而对于学术立场的要求很大程度上是对专家超越利益纷争、保持独立性的要求。 [82] 王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服以美国联邦咨询委员会法为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期，第114页 [83] 王锡锌：《依法行政的合法化逻辑以及现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第73页 [84] 中国的改革采用的是摸着石头过河的渐进路线。针对复杂的问题和理论上的两难，政府的应对策略是把时间作为参量的先后有序以及在社会中营造出相应的期盼结构。经过20余年的改革，社会的结构已经发生了根本性的变化，出现了利益集团和价值的多元化。参见季卫东：《宪政新论全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第258页 [85] 所谓反思性的方法论就是要在不断总结和反思政策失败的基础上, 追问产出政策的体制和过程的问题, 反思技术路线的问题, 反思公共组织的非理性特征。 [86] 如果要将公众参与作为一种改革推动力并为改革结果提供正当化资源,，参与者的角色必须是充实的, 参与过程必须是富有意义的。参见王锡锌：《公众参与和中国法治变革的动力模式》，载《法学家》2008年第6期 [87] 弗雷德里克森亦认为，公共一词从词源上来讲,意味着一个人具有这样一种能力：他能够理解其行为对他人所产生的结果,也能够理解自我与他人之间的关系。参见【美】H乔治弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第18页 [88] 本来社团登记的一个主要目的就是便于管理和控制，但是现行的登记注册体制实际上主要表现为抑制功能，导致了相当比例的组织未能登记，而落入事实上的草根组织行列。参见王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》2008年第4期 [89] 参见王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》2008年第4期 [90] 在英国，信赖保护（正当期待）首先要求政策的变化必须属于对裁量权的合法行使，其次行政机关必须合理地行使改变政策的裁量权，例如不得单纯为了挫败私人的期待或者处于恶意而改变政策。参见李洪雷:《英国法上对行政裁量权的司法审查兼与德国法比较》，罗豪才主编:《行政法论从》(第6卷)，法律出版社2003年版，第363页。 [91] 善治( good governance)，即良好的治理或有效的治理。作为公共治理的最高目标，善治就是使公共利益最大化的社会管理过程和管理活动。善治的本质特征，就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。参见俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000 年版，第174页

原告栾川县发达出租车有限公司清算组。代表人李彦超，男，48岁。委托代理人黑向明。被告洛阳市道路运输管理局。法定代表人樊立杰。委托代理人李盈菊、郁鹏。第三人栾川县远程出租车有限公司。法定代表人望东风。委托代理人马慧聪、侯小乐。原告栾川县发达出租车有限公司（以下简称栾川发达公司）清算组不服被告洛阳市道路运输管理局（以下简称市运管局）交通行政许可纠纷一案，本院于2009年3月10日受理后，于2009年 3月13日向被告市运管局送达了起诉状副本及应诉通知书，于2009年5月19日依法追加栾川县远程出租车有限公司（以下简称栾川远程公司）作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告栾川发达公司清算组的代表人李彦超、委托代理人黑向明，被告市运管局的委托代理人李盈菊、郁鹏，第三人栾川远程公司的委托代理人马慧聪、侯小乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2006年6月14日，被告市运管局为第三人栾川远程公司颁发第410307390327号道路运输经营许可证，证载经营范围：出租汽车客运。有效期为2006年6月14日至2009年6月13日。被告市运管局于2009年3月27日向本院提供了被诉具体行政行为的证据（被告市运管局在举证期间向本院提出延期提供证据的书面申请，本院准许被告市运管局的延期申请）、依据。证据：第一组：1、栾川发达公司法定代表人望万里的身份证复印件；2、望万里对栾川发达公司未成立清算组的情况说明；3、栾川发达公司未成立清算组的情况说明。以上证据拟证明栾川发达公司从未成立清算组，也没有授权清算组进行清算和起诉。第二组：1、河南省道路旅客运输业户开业申请登记表；2、栾川远程公司报送的经营资格材料。以上证据拟证明栾川远程公司系独立审核成立的公司，并非栾川发达公司经营资格过户后成立。第三组:1、洛阳市道路出租车过户审批表；2、机动车行驶证。以上证据拟证明栾川发达公司名下的车辆过户给栾川远程公司，表明栾川发达公司知道栾川远程公司系独立审核成立的公司。第四组：1、栾川发达公司申请注销该公司道路运输许可证的申请书（2006年5月5日）；2、道路运输行政告知通知书(2006年5月5日)。以上证据拟证明栾川发达公司的经营资格予以注销，栾川远程公司经营资格是独立审核批准的。原告起诉已超过诉讼时效。依据：1、中华人民共和国国务院令第412号第112项；2、洛阳市政府第12号令《洛阳市道路运输管理暂行规定》。原告栾川发达公司清算组诉称，2003年12月，原告方的八名股东望万里、李彦超、郑金强、邵古栾、高红伟、周长斌、李铁锤、吉予松共出资三十万元，按照《中华人民共和国道路运输条例》规定的条件和《中华人民共和国行政许可法》的规定，向被告市运管局申请道路运输经营资格，获得了道路运输经营许可证，以此为基础向栾川县工商行政管理局申请注册成立了栾川发达公司，经营出租车客运业务。公司成立后开始了正常的经营活动，但是自2006年以后，公司的经营出现不正常的情况，公司无法进行正常的年检，直至2008年4月被工商部门吊销了营业执照。之后，为查找公司经营不善的原因和清理公司债权债务、了结公司未完事务，公司依法成立了清算组。经清算组调查得知，公司之所以无法正常进行年检，是因栾川远程公司采取欺骗手段，提供虚假证明文件，在被告市运管局没有尽到法定的审查职责的情况下，违法将栾川发达公司的道路运输经营许可证过户给栾川远程公司（庭审中原告将以上“违法将栾川发达公司的道路运输经营许可证过户给栾川远程公司”变更为“违法将栾川发达公司的道路运输经营许可证无端吊销，并以此为条件给栾川远程公司发放了道路运输经营许可证”），使栾川发达公司失去了道路运输经营的行政许可，最后导致栾川发达公司的经营彻底瘫痪，并最终被栾川县工商行政管理局吊销了营业执照。原告认为，被告市运管局在对栾川远程公司颁发道路运输经营许可证时，在涉及到原告方利益时，不仅违反法定程序，而且也没有尽到必要的审查职责，致使原告方的道路经营许可证被无端取消。正是被告市运管局的违法行为才导致了栾川发达公司的经营不能顺利进行，最终被工商部门吊销了营业执照，被告市运管局的违法行为给栾川发达公司造成了极大的经济损失，因此应依法撤销栾川远程公司的道路运输经营资格。同时，现原告方准备在对原公司清算的基础上，向工商部门注销原公司，并以申请道路运输经营许可证为条件之一，向工商部门申请注册新的公司，重新经营出租车客运业务，故向法院提起行政诉讼，要求：1、撤销栾川远程公司的道路运输经营许可证；2、依据法定条件将原栾川发达公司的道路运输经营许可证重新颁发给栾川发达公司；3、诉讼费由被告市运管局承担。被告市运管局辩称，原告栾川发达公司清算组的主体不适格。清算组无栾川发达公司的授权和委托，栾川发达公司从来未成立过清算组，即便成立清算组，依照公司法第一百八十五条的规定，清算组无权提起行政诉讼。原告栾川发达公司清算组起诉超过诉讼时效。栾川发达公司道路运输经营许可证于2006年5月5日已申请注销，2006年5月10日被核准注销，时至今日已近三年，根据行政诉讼法第三十九条的规定，原告栾川发达公司清算组的起诉已超过法定的诉讼时效。被告市运管局没有实施对栾川发达公司吊销其道路运输经营许可证的行政处罚行为。栾川远程公司在办理行政许可手续中，程序合法，其提供的证明材料均属真实有效，不存在以欺骗手段骗取行政许可的事实。2006年5月5日，栾川发达公司申请注销其自身的道路运输经营许可证，经栾川县公路运输管理所（以下简称栾川运管所）报至被告市运管局，经研究决定同意其注销申请，并于2006年5月10日向栾川发达公司下发了注销道路运输经营许可证的《道路运输行政告知通知书》。综上，原告栾川发达公司清算组主体不适格，起诉已超过法定诉讼时效，其所述事实和理由不能成立，应依法驳回原告栾川发达公司清算组的起诉。第三人栾川远程公司述称，原告栾川发达公司清算组的起诉超过行政诉讼法第三十九条规定的三个月的法定诉讼时效。原告栾川发达公司清算组的诉讼主体不适格。依据公司法第一百八十一条、一百八十四条的规定，有限公司在清算时，清算组必须由全体股东组成，只要股东没有放弃权利，仅有部分股东组成的清算组侵害了其他股东的合法权益。第三人栾川远程公司是依法成立的具有独立资格的法人，具有合法的道路运输经营许可证，第三人栾川远程公司与本案不具有法律上的利害关系。庭审中，原告栾川发达公司清算组向法庭提交以下证据材料：第一组：1、栾川发达公司章程；2、栾工商处字（2007）104号处罚决定书（2007年4月12日）；3、栾川发达公司成立清算组的三个文件（2008年10月24日）。以上证据拟证明栾川发达公司清算组的成立符合法律规定，作为原告主体资格依法成立。第二组：1、栾川远程公司的道路运输经营许可证（复印件）；2、栾川远程公司道路运输经营许可证的副本（复印件）；3、栾川远程公司于2006年6月12日道路运输业户开业申请登记表；4、栾川远程公司2006年6月10日办理经营许可证申请；5、栾川远程公司2006年6月10日要求办理营运证过户申请；6、栾川远程公司2006年申请将栾川发达公司名称变更为栾川远程公司的名称变更申请；7、栾川县工商行政管理局2008年4月1日下发的栾工商处字（2008）52号处罚决定书。以上证据拟证明第三人栾川远程公司采取欺骗手段向被告市运管局提供虚假的申报材料，同时也证明被告市运管局严重的违反法定程序，没有尽到法定审查职责，依据第三人栾川远程公司虚假的材料违法对其审批了道路运输经营许可证。第三组：2004年7月22日栾川县人民政府办公室下发的栾川信息。以上证据拟证明依据《中华人民共和国道路运输条例》第十二条规定，根据当时栾川县的出租车客运市场供需情况，根据栾川县政府及交通行政主管机关制定的调控方案，第三人栾川远程公司不具备成立条件，第三人栾川远程公司之所以采取欺骗的手段及被告市运管局之所以违法过户，就是为了规避该条规定。因为栾川县人民政府对栾川市场的调控方案就是统一出租车管理渠道，成立安泰和发达两家出租车公司；停止新增出租客车审批制度。城区出租车总量控制在200台以内。第四组：1、栾川运管所于2008年5月29日出具的证明；2、栾川运管所于2008年3月28日出具的证明；3、栾川发达公司部分股东起诉栾川发达公司原法定代表人望万里的民事起诉状一份；4、望万里的民事答辩状一份。以上证据拟证明原告栾川发达公司清算组得知自己的道路运输经营许可证被中止的时间是2008年4月2日，但是始终不明白是吊销还是注销。被告市运管局所提供的由栾川发达公司出具的注销道路营运证的申请是虚假的。经庭审质证，被告市运管局对原告栾川发达公司清算组提交的第一组证据证1的真实性没有异议，对证2、证3的真实性有异议，对以上证据的证明方向均有异议。认为第一组证1的章程不能说明现阶段公司的股东组成及公司现用的章程。证2的处罚决定书载明的股东人数和现阶段工商登记人数不一致，应以现阶段工商登记档案为准。证3恰恰说明栾川发达公司成立清算组违反国家相关法律规定，第一，该清算组会议决议并未有栾川发达公司最大的股东望万里参与并签署意见；第二，此决议出具的时间为2008年10月24日，而栾川县工商局吊销栾川发达公司营业执照为2008年4月1日，根据公司法相关规定，如果企业被吊销营业执照，成立清算组应当在吊销事由出现15日内，而栾川发达公司成立清算组超出该时间，该清算组成立是无效行为。并且公司法一百八十五条规定清算组本身是一种限制性的临时机构，他并不能代表企业行使所有权利，而仅仅只能进行与清算活动相关的资产分配、清点、清偿债务等活动，在该条第七项中也明确限制清算组仅能代表公司参与民事诉讼活动，并未授权代表公司进行所有的诉讼活动。第二组的证1、2、3、4、5、7的真实性没有异议，对证6的真实性有异议，对以上证据证明方向均有异议。认为证1、2、3说明第三人栾川远程公司属于新申请登记的出租车公司，且其道路运输经营许可证是经第三人栾川远程公司新申请、独立审核发放，并不存在过户。证4说明第三人栾川远程公司道路经营许可证是新办理发放的，不是过户发放的，需要说明的是该证4上批注的“同意过户”属于笔误，应该是“同意核准”，并且在此之前栾川发达公司道路运输经营许可证已经被注销，不存在过户行为。证5并非是原告栾川发达公司清算组所诉的道路运输经营许可证，而是车辆过户申请，并且该车辆过户经栾川发达公司同意和第三人栾川远程公司接收，该行为符合国家的相关法律规定，“营运证过户申请”户头属于第三人栾川远程公司申请不规范所致，其内容已明确表明是车辆过户。还需说明对于已经过户到第三人栾川远程公司的出租车发放新的车辆营运证，不存在过户问题。证6因为没有第三人栾川远程公司印章，也没有任何人批注，不具有法律效力，不能证明原告栾川发达公司清算组的主张。对第三组证据的真实性没有异议，对证明方向有异议。认为该信息并没有说明第三人栾川远程公司不具备成立条件，更没有说明第三人栾川发达公司的道路运输经营许可证过户给了第三人栾川远程公司，并且该证据与本案没有法律上的关联性。因为该信息有时间性、地域性和可变性。该信息不能左右被告市运管局的工作，该文件并不能反映第三人栾川远程公司成立不符合条件。栾川发达公司的注销是符合条件的。对第四组证1、2、3、4的真实性及证明方向均有异议。认为栾川发达公司已申请注销其道路运输经营许可证，并且被告市运管局已经向栾川发达公司发放道路运输行政告知通知书（2006年5月16号），原告栾川发达公司清算组的起诉已超诉讼时效。证3、4并不能说明栾川发达公司的诉讼时效应当以股东的民事起诉时间计算。第三人栾川远程公司对原告栾川发达公司清算组提交的证据的质证意见同被告市运管局。审理中，原告栾川发达公司清算组提出了对被告市运管局提交证据第四组证1上“栾川县发达出租车有限公司”印文与“河南省栾川县公路运输管理所”印文是2006年5月形成还是2009年3月形成进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2010年5月10日作出京法源司法科学证据鉴定中心【2009】文鉴字第287号文书检验意见书，鉴定意见为：检材上“栾川县发达出租车有限公司”印文与样本1（被告提供的第三组证据证1）、2（被告提供的第一组证据证3）上同名印文不符合同一时期形成的特征；“河南省栾川县公路运输管理所”印文与样本3（被告提供的第二组证据证1）、补充样本1（2006年6月6日栾川运管所“栾运管【2006】32号文件）上同名印文符合同一时期形成的特征。经庭审质证，原告栾川发达公司清算组认为：该结论充分说明被告市运管局提供的2006年5月5日栾川发达公司提交给栾川县运管所的注销申请是虚假的。该鉴定结论说明该申请不是2006年5月5日提起的，也不是该日期前后3-6个月提起的。被告市运管局认为：对该鉴定意见的第一条有异议，其不具备鉴定结论应有的客观真实性。对栾川发达公司的签章时间，并未明确该签章何时所盖。通过对该鉴定结论第二条的明确认定，可证明栾川运管所在接到栾川发达公司注销申请后，于其载明时间就作出了同意注销决定，说明其决定是真实的，并非伪造或后补。栾川发达公司应对其注销行为负责。同时也印证本案原告栾川发达公司清算组起诉早已超过诉讼时效。第三人栾川远程公司认为：对该鉴定第二条不持异议，对结论第一条有异议，该结论不客观。该两个签章在同一张纸上，若栾川发达公司不提交申请，栾川运管所就无法签章，该注销申请是合法有效的。对鉴定结论的其它质证意见同被告市运管局的意见。经庭审质证，原告栾川发达公司清算组对被告市运管局提交的第一组至第三组证据的真实性无异议。但认为第一组证据不能证明原告栾川发达公司清算组的主体资格不成立，该证据是在起诉后收集的，不符合法律规定。第二组证据第三人栾川远程公司报送的经营资格材料内容是虚假的，被告市运管局对第三人栾川远程公司的运输许可证虽然是独立发放，但对栾川发达公司有利害关系，被告市运管局没有尽到发证的审查义务。第三组证据不能证明被告市运管局具体行政行为是合法的，是否具备公司成立的条件是工商部门审查的内容，被告市运管局的证据不能证明第三人栾川远程公司具备发放运输许可证的条件，被告市运管局在向第三人栾川远程公司发证时没有按照规定告知栾川发达公司并举行听证。原告栾川发达公司清算组对被告市运管局提交的第四组证据的真实性均有异议，认为证1申请书的落款时间和内容是虚假的，对该申请书的质证意见同以上对鉴定结论的质证意见，注销申请不符合行政许可法第七十条的规定。对该申请书的签章和印章没有异议。证2告知书是被告市运管局在诉讼期间补的证据，不是当时形成的。对该告知书的签章和印章没有异议。第三人栾川远程公司对被告市运管局证据的真实性及证明方向均无异议。第三人栾川远程公司向法庭提交以下证据材料：第一组：原告栾川发达公司清算组提供的起诉状一份。拟证明原告栾川发达公司清算组起诉超过法定时效的事实。第二组：望万里证明一份。拟证明望万里作为栾川发达公司股东之一，又是公司法定代表人，从未接到过任何关于召开股东会议的通知，也不知成立清算组的事实。第三组：1、第三人栾川远程公司验资报告一份；2、第三人栾川远程公司企业法人营业执照一份；3、第三人栾川远程公司中华人民共和国组织机构代码证一份；4、中华人民共和国道路运输经营许可证一份。拟证明第三人栾川远程公司依法成立，具有法人资格。第四组：1、原告栾川发达公司清算组诉状一份（同第一组证据）。拟证明原告栾川发达公司清算组所诉事实与理由中明确写到其道路运输经营许可证为吊销，与第三人栾川远程公司无法律上利害关系。2、张卫红证明一份、高红伟与杨四晓车辆买卖协议一份；3、李彦超、张静显、邵古栾、曲少峰、高红伟与栾川发达公司签订的经营管理合同各一份；4、栾川发达公司验资报告一份；5、望万里证明一份；6、栾川运管所证明一份。拟证明栾川发达公司股东李铁锤、高红伟、邵古栾、李彦超私自过户公司财产，股东郑金强、周长斌未履行出资义务，栾川发达公司内部管理混乱是导致公司无法经营的真实原因。第五组：市运管局道路运输行政告知通知书一份。拟证明栾川发达公司被依法注销。经庭审质证，原告栾川发达公司清算组对第三人栾川远程公司提交证据的真实性均无异议，但对第一组证据的证明方向有异议，认为第一组证据不能证明原告栾川发达公司清算组的起诉超过诉讼时效，起诉书上也充分说明原告栾川发达公司清算组不知道被告市运管局的具体行政行为。对第二组证据的证明方向有异议，认为清算组的成立是依据公司法和公司章程规定，并不依据法定代表人和个别股东的意志。对第三组证据证明方向有异议，认为第三人栾川远程公司在工商登记过程中就采取欺骗手段，用虚假的运输许可证去注册了公司，第三人办理工商登记提供的是2006年5月9日的运输经营许可证，而被告市运管局发给第三人栾川远程公司的道路运输经营许可证日期是2006年6月14日。对第四组证据证明方向有异议，认为第三人栾川远程公司与本案有利害关系。对第五组证据证明方向有异议，质证意见同原告栾川发达公司清算组对被告市运管局提交的第四组证据证2的质证意见。被告市运管局对第三人栾川远程公司的证据没有异议。本院依职权从栾川县工商行政管理局调取栾川发达公司章程、道路运输许可证、变更登记申请书（股东变更）等证据材料（以上材料显示变更后的股东为李彦超、高红伟、望万里、王伟，栾川发达公司于2008年4月2日被吊销营业执照）。经庭审质证，原告栾川发达公司清算组对以上本院依职权调取的证据材料的真实性无异议，但对证据内容有异议。认为栾川发达公司的股东不应该是变更登记上的四名股东，而应是八名股东，变更行为已被栾工商处字（2007）104号处罚决定书撤销。被告市运管局对以上本院依职权调取的证据材料的真实性无异议，认为栾川发达公司股东应为李彦超、高红伟、望万里、王伟，原告栾川发达公司清算组成立的程序违法。第三人栾川远程公司对以上本院依职权调取的证据材料的质证意见同被告市运管局。本院依法对原告栾川发达公司清算组的成员身份作了询问笔录（被询问人分别是李铁锤、周长斌、邵古栾、吉予松、高红卫、郑金强的爱人付冬红），询问栾川发达公司股东情况及股东会决议、清算组会议决议和清算组代表人证明书上的签名是否是其本人所签。以上人员均确定他们是栾川发达公司股东并在以上决议及证明上签字。经庭审质证，原告栾川发达公司清算组对以上询问笔录无异议。被告市运管局对以上询问笔录的真实性无异议，但对原告栾川发达公司清算组成立的程序及条件有异议。第三人栾川远程公司对以上询问笔录的质证意见同被告市运管局。经审理查明，2003年12月，栾川发达公司成立，该公司成立时有望万里、李铁锤、周长斌、邵古栾、吉予松、高红卫、郑金强、李彦超等八名股东，望万里任该公司法定代表人。2006年5月5日，栾川发达公司向栾川运管所提出申请，以其公司部分股东抽逃资金、内部经营不善、营业执照面临注销为由，要求对其公司的道路经营许可证予以注销。2006年5月8日，栾川运管所研究同意注销，并报被告市运管局审批。2006年5月10日，被告市运管局作出“道路运输行政告知通知书”，决定依法注销栾川发达公司的道路运输经营许可证，并于2006年5月16日送达该公司，由该公司原法定代表人望万里签收。2006年6月20日，栾川发达公司提出公司股东变更申请，申请将原有八名股东变更为李彦超、高红伟、望万里、王伟等四名股东。2007年4月12日，栾川县工商行政管理局以该公司申请变更登记时伪造虚假证明文件为由，作出（2007）栾工商处字104号行政处罚决定书，撤销该公司的变更登记（该104号处罚决定书已生效）。但现有工商登记的该公司股东仍为李彦超、高红伟、望万里、王伟等四名股东。2008年4月1日，该公司因未按规定参加2006年度年检，被栾川县工商行政管理局以栾工商处字（2008）52号“对栾川县发达出租车有限公司未按规定参加2006年度年检的处罚决定”处以吊销营业执照的行政处罚（该52号处罚决定已生效）。2006年6月10日，第三人栾川远程公司向被告市运管局提出申请，申请将第三人栾川发达公司已经过户到第三人栾川远程公司的车辆营运证过户，经栾川运管所审核后，被告市运管局于2006年6月12日同意第三人栾川远程公司的申请。2006年6月12日，被告市运管局根据第三人栾川远程公司报送的河南省道路旅客运输业户开业申请登记表及经营资格材料（公司简介、公司章程、验资报告、企业法人营业执照）等有关书面材料，同意第三人栾川远程公司开展出租客运业务，并于同日根据第三人栾川远程公司向被告市运管局提出办理该公司道路运输经营许可证的申请，同意为第三人栾川远程公司办理道路运输经营许可证，但该局负责人的签注为“同意过户）。上述第三人栾川远程公司的申请理由均为“栾川发达公司已被工商行政管理部门依法注销”，但栾川发达公司在当时既没有被吊销营业执照，也没有办理注销登记。被告市运管局于2006年6月14日向第三人栾川远程公司颁发第410307390327号道路运输经营许可证。2008年10月24日，栾川发达公司成立时的股东李铁锤、周长斌、邵古栾、吉予松、高红卫、郑金强、李彦超等七人决定成立栾川发达公司清算组，并以股东会决议和清算组决议等书面形式明确清算组的职能和责任，清算组成员为以上七人，组长为李彦超。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定，其他组织是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定的其他组织。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。从以上规定可以看出，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定已对清算组的职权进行了明确，并没有赋予清算组提起行政诉讼的职权，因此，栾川发达公司清算组不具有本案原告的诉讼主体资格。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 驳回原告栾川县发达出租车有限公司清算组的起诉。本案诉讼费50元由原告栾川县发达出租车有限公司清算组负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。 审判长 党彤彬 审判员 郭荣芬 人民陪审员 高亚军 二0一0年七月十六日 书记员 张琼

法国著名的思想家托克维尔曾一针见血地指出：结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由。 [1]目前结社自由已经在全球范围内成为一项宪法性权利为各国立法所承认。我国也不例外，在国家的根本大法宪法中明确规定了结社自由是公民的基本权利之一。 社会团体立法是结社自由理念通过立法形式予以固定和落实的途径。我国目前在法律层面上尚缺乏关于结社的基本法律，但是在行政法规层面上则有相关条例。现行的《社会团体登记管理条例》制定于1989年（1998年进行了修改），对社团的一些基本法律问题进行了规定。法律必须稳定，却不能静止不变。 [2]随着社会经济的发展和国民结社意识的增强，原有条例的有些规定已经不能及时调整现实情况，需要立法者及时作出回应。本文仅就目前条例修改过程中受到关注的几个问题进行力所能及的讨论，以期对立法有所裨益。 一、非法人社团问题 （一）我国非法人社团的合法性问题 非法人社团是指不具备法人资格的社团。我国1989年的《社会团体登记管理条例》对于非法人社团有相应的规定。该条例第14条规定：经核准登记的社会团体，发给社会团体登记证书；对具备法人资格条件的，发给社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，发给社会团体登记证。但是，经修改之后的1998年条例则明确规定社会团体应当具备法人资格 [3]。可见，在1998年之前，我国立法上并不排斥非法人社团的存在，也无须对其合法性地位进行论证。经社团登记主管部门批准登记的社团是否具备法人资格，得视其是否符合法人条件而定。 [4]根据1989年条例，无论是否有法人资格，社会团体都需要每年年检合格，以维持其合法地位，同时政府部门对社会团体的行政管理也不因其是否有法人资格而有所不同。此外，根据相关规定，非法人社会团体不能直接登记为法人型社会团体，必须先注销非法人登记，重新申请法人型社会团体登记。 [5]但是1998年新的《社会团体登记管理条例》颁布实施之后，非法人社团已经丧失了在登记主管部门获得登记的可能性。尽管该条例未明确非法人社团属于非法组织，但是2000年4月10日民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》中却将 未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的情形规定为非法民间组织。于是，无法获得登记的非法人社团若以社团名义开展活动，就会被认定为是非法组织。 [6] 毋庸讳言，目前的规定存在重大缺陷：首先从根本上违反了结社自由，从结社自由角度观之，非法人社团的合法性是个假问题。因为结社自由包括以何种形式结社的自由，包括选择非法人社团形式的自由。其次不利于登记主管部门的管理，大量以非法人形式存在的社团，因无法获得登记而被排斥在政府的视野之外。实际上政府对民间的一些兴趣组织如民间的花会、庙会、读书会、沙龙、论坛以及基层的草根组织等则采取了放任的态度，往往乐观其成或者睁一只眼闭一只眼。再者，也不利于这些组织的健康发展。法律地位的不稳定性一直是悬在这些非法人社团头上的达摩克利斯之剑，使这些非法人社团的发展活动产生短期行为。一旦社会出现了某些不安定的因素，这些非法人就有可能被取缔，相关人员也可能会受到处罚。 目前，无论是理论界还是实务界，就承认非法人社团的合法性问题已经不存在争议。问题在于：如何明确其法律地位？政府对其采取什么样的管理模式？下文分别阐述之。 （二）非法人社团的法律地位探讨：从不承认其主体资格到承认其一定的主体资格 自然人和法人是法律上具备独立法律人格的两大类法律主体。法律主体资格意味着可以自己的名义独立享受权利和承担义务的能力。非法人社团因其组织性而有别于自然人，因其不具备独立人格而有别于法人。因此在法律地位上，非法人社团类似于个人合伙。非法人社团可以有自己的名称，以自己的名义从事活动；可以设立自己的帐号；可以在其成员内部以协议的名义约定有关事项，包括其活动原则、负责人、议事规则等等。但是，需要注意的是，由于非法人社团没有独立于其成员的财产，因此也就无法独立承担责任。但是这样完全适用合伙规则的立法思路也造成不少困难，因此各国立法逐渐地赋予非法人社团以一定的主体资格。 例如，德国民法规定，对无权利能力社团（非法人社团在德国法上称为无权利能力社团）原则上适用关于合伙的规定。这意味着：首先，无权利能力社团，不能成为财产权的主体，社团的财产属于全体成员共有。其次，无权利能力社团，不能以自己的名义成为债务人。再者，由于合伙不具有独立民事权利能力，合伙的债务就是合伙人的债务，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。那么，这一规则也适用于无权利能力社团。此外，以这种社团名义对第三人所为的法律行为，行为人负有个人责任，如果行为人有数人，全体行为人承担连带责任。德国立法者之所以采取这样的立法政策，旨在鼓励社团通过在社团登记簿中的登记去取得权利能力。官方就可以对所有这种社团进行一次以政治、社会政策和宗教为目的的审查。 [7] 但是，无权利能力社团的成员和执行社团事务的人对社团债务承担无限责任，违反了社团成员加入社团时的初衷。如果社员对社团债务真的承担无限责任，那么它就成为设立无权利能力社团和吸收新成员一个不可逾越的障碍。所以司法判决和学说寻找各种可能性，将社员对社团的责任，限制在社团财产的范围内。目前司法判决已普遍承认，与无权利能力社团的结构形式相抵触的合伙法规定，已悄悄地被社团的章程所取代。除那些正是以权利能力为条件的情况外，司法判决对之已类推适用《德国民法典》中关于有权利能力社团的规定。 [8] 再比如美国，原先，根据美国普通法的相关规定，一个非营利非法人社团，不是独立的法律主体。它只是个体成员的集合。在许多方面，它和商业合伙具有共同的特征。这样的法律规则也造成难题： 首先，由于不承认非法人社团的主体资格，所以导致其他人（包括自然人和法人）对非法人社团的财产赠与变为无效。 [9]为了弥补这一不合理的结果，有些法院将这种赠与行为解释为对非法人社团的主管人员的授予，授予之后由主管持有土地，并代表社团成员进行管理。随后，有些州的立法机关提供了更为彻底的解决方案，允许在上述情况下把非营利非法人社团视为独立的法律主体。 其次，非法人社团的诉讼资格也遭受到了质疑。由于非法人社团不是独立的法律主体，因此在由非法人社团提起的，或者针对非法人社团的诉讼程序中，它的每个成员都必须作为原告或者被告参与诉讼。尽管可以适用共同诉讼来解决这一问题，但是，有些州的立法机关在其法规中制定了起诉和被诉条例，认可了非法人社团的诉讼主体资格。 再者， 由于不是独立的法律主体，非法人社团不能为侵权、违约和其他以非法人社团名义进行的非法行为承担责任。从另一方面说，非法人非营利社团的成员应当承担责任。在实践中，法院再次借鉴了合伙法的概念，认为非法人社团的成员互为代理人，与合伙人互为代理人类似。作为彼此的代理人，非法人社团的所有成员都要承担法律责任。后来法院在判例中认为，在大型的会员制非法人非营利社团里，有些成员对决策过程并无充分的控制权或参与权，因此，把他们认作其他成员的代理人是无理和不公正的。接着相关立法机关也采取了措施，近十多年来许多州制定的法律中免除了部分符合条件的非法人社团的主管、理事、成员和志愿者的单纯过失责任。 另外，和法律责任相关的一个问题是针对非法人社团、非法人社团的成员和财产的判决强制力问题。如果非法人社团只有部分成员要承担侵权或合同责任，那么，在未划分有责成员和无责成员前，针对非法人社团财产的判决就不能被执行，因为这些财产是由全体成员共同或按份所有的。有些成员没有责任，判决不能针对他们的。法院再次运用连带债务人，共同财产和共同名义等规则创造了实际可行的解决方法。有些立法机关也直接解决了这个问题。直接规定在上述情况下，非法人社团被视为独立的法律主体，就像一个法人那样。 正是由于上述司法实践和立法的发展，美国《统一非法人非营利社团法》（UUNAA） [10]在三个基础和重要的方面改革了普通法：取得、占有和转让财产（特别是不动产）的权限；作为独立法律主体起诉和被诉的权限；主管和成员的合同责任和侵权责任。 [11]意图通过其规定，使非法人非营利社团在一定条件下成为独立的法律主体。 [12]当然这并不是说，非法人非营利社团在任何情况下具有独立的法律主体资格。 立法建议： 我国《民法通则》只规定了公民（自然人）和法人两大类主体，其中公民一章还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，合伙型法人之间的联营被放在法人一章。《民法通则》中并没有非法人社团这一单独类型。其后，我国又颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》，对于营利性的非法人社团作出了相关规定。但是对于非营利非法人团体则鲜有涉及，只有1989年的《社团登记管理条例》中认可了不具备法人资格的社团，但是这一规定到1998年便不复存在。1989年的条例中规定，法人型社团与非法人社团的区别在于：法人型社会团体可以开展经营活动，设立企业法人或非法人的经营机构，但非法人社会团体则不能从事经营活动。仅有这些规定是远远不够的，这就需要立法，尤其是民法对非法人社团的法律地位和基本权利义务作出明确规定。 笔者对于非法人社团的法律地位问题，首先应该明确其合法性存在。这点前文已经有阐述，不再赘述。 其次，在民法领域应该赋予其一定的主体资格。这些资格主要包括： 第一，非法人社团的权利能力问题。授予其有限制的权利能力。 第二，非法人社团的财产问题。非法人社团可以有自己的财产和帐号，可以接受他人的捐赠。 第三，非法人社团的诉讼资格问题。根据我国现行《民事诉讼法》第四十九条的规定，公民、法人和其他组织可以成为民事诉讼的当事人。最高人民法院司法解释认为其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。 [13]经民政部门核准登记并领取了社会团体登记证的社会团体应该包括其中。但是在同一司法解释中，最高法院却明确认为，未登记社会团体不能作为诉讼当事人，只能以直接责任人为当事人。 [14]笔者认为，应该赋予非法人社团以诉讼主体资格，以当事人身份参与诉讼。 第四，非法人社团的法律责任承担问题。首先应该以非法人社团的财产对外承担责任。若仍不足以偿还的，则社团成员有补充责任。 第五，明确非法人社团不能拥有的资格。或许有人会指出：如此的政策选择，是否有导致大量社团不愿意取得法人资格？ [15] 这就需要国家对具备法人资格的非营利社团以一定的优惠政策来予以干涉。毫无疑问，由于不具备法人资格，非法人社团不能享受国家的免税政策和其他优惠待遇。 （三）非法人社团的管理模式 1．非法人社团是否需要登记？ 从结社自由角度而言，登记不应该是非法人社团成立的条件。各国立法也如此规定。例如在德国，设立无权利能力社团无须登记。设立无权利能力社团仅需要一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程。，法律没有关于最低成员数和章程内容的规定。 [16]如今，估计德国约有50万未登记社团，也有50多万经登记的社团。经过登记的社团取得法人资格。 [17]所以，登记程序在德国是获得法人资格的途径，而并非成立社团的必要条件。 在美国，普通法法院最初借用合伙的概念，认为非营利非法人社团的成员是该社团事业的共有人，如合伙人是合伙事业的共有人一样，对社团事业负有个人责任。合伙的成立无须登记。当两人或两人以上以营利为目的成为某一事业的共同所有人，普通合伙（以下都简称合伙）就成立了。可见合伙的成立不需要向政府或有关机关提交任何文件。当两人或两人开始共同从事某项事业，没有选择其他商业形式如商业公司、有限责任合伙等，那么，这个联合就是合伙。在这一意义上，合伙可以说是从事事业的补充形式。非营利非法人社团，与合伙类似，也无须登记成立。 笔者认为，登记不应该成为非法人社团成立的条件，尤其不该把未经过登记的社团直接归为非法组织。但是如果该非法人社团以独立于其成员的名义开展活动，并最终使其具备一定的民事主体资格，从交易安全和社会秩序角度考虑，设置必要的程序来确认这样的组织有一定的合理性。这就涉及到第二个问题，即如何对非法人社团进行必要的管理？ 2．备案制：妥善的解决途径？ 如果无须经过登记就可以成立非法人社团，那么是否会导致这些非法人社团流离于政府的视野之外无法掌控其宗旨和活动，对社会和民众造成危险和损害呢？政府对这些非法人社团究竟该采取什么态度，即该不该管理？又该如何管理？ 美国尽管没有规定登记程序，但是其《统一非营利非法人社团法》中对非法人社团也有认定的标准：非营利社团指由达成合意的两人或两人以上组成的，非以营利为目标的非法人组织，但信托除外。但是，即使共有人以非营利目的共同使用财产，联合租赁、按份共有租赁（分权共有）或共同共有租赁本身并不会自然地设立非营利社团。 [18]当然这种认定是一种事后认定方式。 所以目前有学者提出，对于非法人社团的管理可以采取备案制的思路。 [19]同时不少地方，例如我国山东、安徽、新疆的部分县市在实践中已经有所尝试。这些制度创新一方面反映了现实需要，另一方面也表明制度创新存在法律空间。 虽然备案制依然没有能够在根本上解决非法人社团问题，但是的确在一定程度上缓解了结社需求与过于苛刻的现行法律环境之间的张力。如果允许非法人社团通过备案制来获得法律上的合法地位，尽管依然没有突破预防制的范畴，但是毕竟降低了门槛，拓宽了准入通道。但是问题并没有结束，如何规定备案制？有几个细节问题需要解决： （1）备案的适用对象 从目前实践尝试来看，备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关，对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为，在管理等级上，由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的，既考虑到各级民政部门之间的权限分工，同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然，对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是适用对象的范围却过于狭窄，不妨将其推广至任何不欲获得法人资格，却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。 （2）备案是否需要设置条件？ 这一问题直接涉及到备案的非法人社团是否存在门槛的问题。1989年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定，即使成立法人型社会团体，也只要符合民法通则所规定的法人条件即可，对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格，同时明确了成立社会团体的条件。 [20]从条文来看，所设置的门槛的确不低，无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了障碍。 从法理上而言，备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话，那么不应该设置任何条件。反之，如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位，那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路：对于一般的个人合伙无须登记，对于成立合伙企业的，则需要具备一定条件。因此笔者认为，几个人合伙从事非营利事业，也是允许的；但是若要以组织的名义和形式从事活动，则要具备一定的条件。 （3）是否还继续适用双重管理体制？ 关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声，实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外，对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制，其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团，不妨尝试取消双重管理体制。 （4）事先审查还是事后备案？ 这一问题涉及到备案是否是设立非法人社团的前提条件。笔者认为，备案不应成为设立非法人社团的前提条件，但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。 二、行业协会问题 （一）行业协会是否适用《社会团体登记管理条例》？ 行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益，维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人，具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征，不同于政治思想与文化体育娱乐方面的社会团体，也不同于理论管理方面的研究组织。从组织形式上而言，行业协会也属于社团法人，是人的集合。但是与政治性、学术性社会团体法人比较，具有比较明显的特征，主要体现在以下方面： 第一，组织形式的独特性：行业协会的组织形式一般以法人为宜，而其他社会团体则可以存在非法人社团；第二，成员的独特性；行业协会的会员是从事同行业的企事业单位，会员一般都是法人或者非法人组织，自然人不能成为行业协会的成员；其他社会团体中，自然人可以成为会员；第三，行业协会的宗旨一般为增进行业共同利益，维护会员合法权益；第四，行业协会的职能应该是服务会员，进行行业自我治理，成为沟通国家与行业之间的桥梁。第五，行业协会拥有较大的自治权限。 目前行业协会的组建、登记、监督管理等方面都适用《社会团体登记管理条例》。该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构、严格的双重管理体制等。 对于行业协会而言，双重管理体制可以逐渐淡出，构建新的行业协会管理体制，即：改革目前行业协会业务主管部门根据目的事业归各个政府部门的规定，明确规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局； [21]改事前审查批准制为事后监督制；同时弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加行业协会的自我治理和规制。 应该允许行业协会之间开展必要的适度的竞争，不要刻板地遵守所谓一业一会的规定，而是将重点放在构建行业协会市场准入和退出机制，确保拟设立或现有行业协会的代表性。例如明确规定，拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企事业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例；发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；其他方面可以规定：必须具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。同时构建行业协会的退出机制，通过年检制度、评估体系促使丧失了行业代表性的行业协会退出。 因此，考虑到行业协会所具有的特征和促进其发展的特殊需要，不妨将其从社会团体中独立出来，进行专门立法。 （二）行业协会的立法权问题 如果对行业协会进行单独立法，那么是由中央统一立法还是由各省、自治区、直辖市以地方性法规的形式进行立法？ 我国目前关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为行政法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的地方性法规规章。中央政府机关的有关规范性文件主要包括1997年国家经贸委《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章。各地方政府也出台了一些地方性法规规章等规范性文件，例如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。 从目前情况来看，与各地经济发展水平所呈现出来的不平衡状态相适应的是，有关行业协会发展的状况也不均衡。如果由中央立法机关统一立法，难免在行业代表性等问题上难以确立统一标准，不如交与各省、自治区、直辖市去规定。 三、社团章程问题 （一）社团章程与法律的关系的几种情况对制定法的阅读 政策制定者需要在社团自治与其社会责任之间进行平衡，因此尽管法律可以对社团作出一定规制，但是这种规制本身也应该有所限制。这些规定可能以强制性规则的面貌出现，例如明确社团的最高决策机构、确定社团管理者的角色和功能、建立起运作程序等事项。然后将剩余的问题交给社团章程去规定，在达到法律强制性规定要求的前提下，社团章程就可以根据其目的和形式制定出符合本社团的相对灵活的规则。 1．法律会对某些事项作出保留性的规定，也就是这些事项只能由法律来规定，而不作为章程规定的范畴。即使章程有不同记载的，也应该以法律规定为准。例如德国民法典第25条就规定，有权利能力的社团的组织机构，除下列规定外，可以通过社团的章程加以规定。而这里的下面的条文是有关于董事会、特别代理人、社员大会的规定；而瑞士民法典第63条第2项也规定，对与社团必须遵守的法律规定，不得以章程变更。这些不能为章程所变更的规定就是强制性规定。 2．即使法律允许社团章程来规定其内部治理问题，一般仍然会对社团章程有最低要求。综观各国法律规定，一般会要求非营利法人的章程中至少应包含某些特定条文。称为绝对应当记载事项条文。 [22]例如必须罗列出社团的目的与基本管理结构；例如最高管理机构（会员大会或者董事会）的组成以及必须定期开会；例如要求在章程中适度地保留最高管理机构修改组织章程、决定和其他团体合并或终止组织的权利。任何法律上对社团所订的限制，如禁止分配利润，也应该在章程中声明。 [23]关于章程中绝对应当记载事项的内容的分析将在下文具体阐述，在此不再赘述。 3．法律将某些事项作为社团章程规定的范围，但是在章程没有规定的情况下，并不影响社团的设立，但是应该适用法律的相关规定，称为相对必要记载事项。例如瑞士民法典第63条第1项就规定：章程未就社团的组织及社团与其社员的关系作出规定时，适用下述规定。（这里的下述规定是关于社员大会、董事会、社员资格的规定）。 4．任意性记载事项的规定。法律在具体规定有关事项或者要求章程规定的绝对应该记载事项之后，往往会有较大的自由空间留给社团章程去规定。例如南非1997年非营利组织法第12条第3款继该条第2款具体规定了非营利组织的绝对应该记载事项之后，又具体规定了章程可以就内部事务进行处理的十三项内容。吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法第10条第3款规定除了该条第2款所规定的绝对应该记载事项之外，章程中还可以规定不违反法律的其他条款。章程的规定违反本法的，适用本法的规定。 [24]因此任意性记载事项是绝对应该记载事项之外的可以由社团章程来规定的事项，当然这些事项还是以不违反法律的强制性规定为限度。 （二）章程的必要记载事项 [25] 各国民法典一般会规定章程应该记载的内容，但是规定一般比较简单。根据各国民法典的有关规定，社团章程的必要记载事项一般包括： [26] 1．法人的目的。 [27]社团的目的事关宗旨，因此属于必须记载事项； 2．名称。 [28]德国民法典还规定社团名称应与在同一地点或者在同一乡镇存在的登记社团的名称有明显的区别； 3．内部组织机构，例如董事的人数、任期、任免；设有监察人者，监察人的人数、任期和任免； [29] 4．社团总会召集的条件、程序及决议证明的方法；社员的出资；社员资格的取得和丧失； [30]社员的入社和退社 [31] 5．住所或者事务所； [32] 6．章程订立的年月日； [33] 也有国家规定机构解散和财产归属事项也属于必要记载事项，例如意大利民法典第16条。 但是就特别法而言，对于章程的应记载事项的规定就比较详尽。例如《南非非营利组织法》第12条详细地规定了章程应该记载的15个事项，包括：名称、目的、权限范围、组织内部管理的组织机构和工作机制、关于召集和举行会议的规则、做出决议的方式、组织财政年度终止的时间、章程修改的程序、组织终止或解散的程序、组织终止或者解散后剩余财产的归属；而且还需要重申其非营利组织的地位：规定该组织的收入和财产不得分配给其成员或者负责人员，除非是作为对他们所提供服务的合理补偿，规定该组织的成员或者负责人员不会仅仅因为其作为成员或者负责人员的身份而对该组织的财产享有权利，规定该组织终止或解散时，全部债务清偿完毕后的剩余财产应当移转于和该组织目的相似的其他非营利组织。 日本民法典尽管规定章程的必要记载事项只包括，但是其于1998年实施的《特定非营利活动促进法》第11条却对章程进行了详尽的规定，必要记载事项包括：目的、名称、从事非营利活动的种类以及与该非营利活动相关的事业活动种类、主事务所和其他事务所所在地、关于社员资格的取得和丧失的事项、关于负责人的事项、关于会议的事项、关于财产的事项、关于会计的事项、关于拟从事的收益活动的种类和其他细节的事项、关于解散的事项、关于章程修改的事项和公告的方法。 美国示范非营利法人法第2.02条规定的法人章程必须记载的事项是：名称；表明是公益法人、互益法人还是宗教法人；法人拟定注册营业地的地址及其营业地拟定注册代理人的名称；每个发起人的名称和地址；法人是否有成员；以及不违反法律的，关于解散财产的分配的规定。 （三）对我国社团章程规定的建议 我国有关法律法规对章程的必须记载事项的规定相对比较严格。《社会团体登记管理条例》第15条规定社会团体的章程应当包括的事项有：名称、住所，宗旨、业务范围和活动地域，会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序，资产管理和使用的原则，章程的修改程序，终止程序和终止后资产的处理，以及应当由章程规定的其他事项。《民办非企业单位登记管理暂行条例》也有类似的规定。 《基金会管理条例》第10条第1项要求明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。这属于法律强制性规定，不得违背。第2项则要求章程必须记载下列事项：名称及住所，设立宗旨和公益活动的业务范围，原始基金数，、理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期，法定代表人的职责，监事的职责、资格、产生程序和任期，财务会计报告的编制、审定制度，财产的管理、使用制度，基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。较之《社会团体登记管理条例》更为严格。 从这些规定来看，有些事项规定为必要记载事项是合理的，例如名称、住所，宗旨、会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序，资产管理和使用的原则，章程的修改程序，终止程序和终止后资产的处理等。但是业务范围和活动地域事项是否应该属于必要记载事项却值得商榷。活动地域的相关规定主要是基于我国相关法规规定，在同一行政区域内已有业务相同或者相似的社会团体，没有必要成立的的情形下，登记管理机关将不批准社会团体的筹备成立申请。对于这一限制性规定的合理性有待论证，笔者则认为这一限制性规定是对结社自由的限制，即使在同一区域内存在两个研究红楼梦的协会又有什么不妥呢？再者，关于业务范围问题，根据《社会团体章程示范样本》要求这一记载事项还必须具体、明确，逐条罗列。那么这就存在疑问，如果非营利法人超过业务范围但是在不违背宗旨的情况下开展活动，其效力如何确定？是否意味着凡是非营利法人欲开展成立时未经登记的业务都得修改其章程？所以，笔者认为这两项内容没有必要作为必要记载事项。 我国相关法律法规没有对章程任意记载事项进行规定。按照法理解释，非营利法人的章程在不违反法律强制性规定的情况下，可以自主决定除章程必要记载事项之外的其他记载事项。 （四）关于章程示范文本 值得一提的是，民政部根据《社会团体登记管理条例》所制订的《社会团体章程示范文本》中将上述的规定予以具体化。根据示范文本的说明，这一章程示范文本是根据1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记管理条例》和国家有关政策制订的，旨在为社会团体制订章程时提供依据，规范社会团体行为。并要求社会团体制订章程，原则上应该包括此章程范本所涉及的内容，并可根据实际情况作适当的补充。但是不得进行删减。社会团体根据这一范本所制订的章程，须报社团登记管理机关核准后方能生效。社团登记管理机关将以核准后的章程为依据进行监督管理。所以这一示范文本尽管不是法律规定，但是却是社会团体申请登记必须遵循的样本。 关于这个问题，笔者认为，章程是一个社团的宪法性文件，是社团设立时必须具备的法律文件。社团章程是在法律规定范围内对其成员有拘束力的内部规范。除确定的社团宗旨和名称外，章程尤其还要规定在社团内部形成决议和对外以社团名义进行活动的规范。 [34]章程本身是一种自治法规，关系到法人的治理结构以及外部利益相关者。它属于低于公司法的、约束所有公司参与人的规则，它的产生是处于经济效率上的考虑。 [35]所以从本质上讲，章程应该由社团的设立人在他们设立行为中加以确定，并且因为设立行为的完成而发生效力。章程体现的是结社自由。所以章程中的具体事项应该由结社的成员来决定，而不应该由政府部门包办。 四、关于外国人在华结社或者外国社团在华活动问题 目前关于外国人在华结社或者外国社团在华活动问题的立法呈现空白，此次条例修改应该有必要对此进行一定的规定。笔者认为，应该根据不同情况分别对待。 （一）外国人在华结社和外国社团在华活动分几种形式： 第一种形式是外国人在中国境内根据我国法律设立社团。 第二种形式是外国社团在中国境内设立无法人资格的组织，通常以办事处或者分支机构的形式； 第三种形式是外国社团派遣其成员到华进行活动，并无专门组织； 第四种形式是外国社团以资金资助中国机构从事其指定的活动； 第五种形式是外国社团直接吸收中国公民作为其成员。 （二）具体立法建议 首先，明确外国人的在华结社的权利。在条例修改中，修改原先条例关于社会团体定义的规定。1998年条例第2条规定：本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。建议将中国公民修改为中华人民共和国境内的自然人、法人和其他组织。这样就确定外国人在华结社的权利。值得注意的是，在这种情况下成立的社团是中国社团，而非外国社团。 其次，外国社团在华设立子机构是否允许？如果是成立有法人资格的社团，直接依照我国法律即可。也应该遵守《社会团体登记管理条例》的相关规定。但是如果成立的是无法人资格的组织，例如办事处或者分支机构，又该如何处理？原则上允许其成立，但是需要到有关部门进行登记备案。其开展活动必须遵守我国法律的规定。 再次，如果外国社团未在华设立机构，只是派遣其成员在我国境内开展活动。这就不属于社团法律调整的范围，应该根据我国其他法律规定，从其行为本身进行规制即可。作为自然人，该成员在法律的限度内可以从事活动，但是若违反了我国相关法律的规定，则根据其行为进行处罚。 第四，外国社团以资金资助中国机构从事其指定目的的活动的。这也并非社团法律调整的范围，应该通过捐赠的有关规定处理。 第五，外国社团是否可以吸收中国公民成为其社团成员？例如通过其分支机构在华吸收会员。笔者认为，只要其活动性质合乎我国法律规定，没有必要设立人为障碍。 2005年5月29日完成于北京海淀魏公村韦伯豪家园 2008年3月9日修改于北京大学法学院新科研楼 【作者简介】金锦萍，法学博士，北京大学法学院讲师，中国社会科学院法学所博士后研究人员，北京大学法学院非营利组织法研究中心主任助理兼研究人员，北京大学法学院房地产法研究中心副主任兼研究人员。 【注释】 [1] 托克维尔曾经阐述道：结社权是基本人权，破坏结社权就会损害社会本身；结社自由是反对专制政治的重要保障；结社可能会带来暂时的政治不稳定，但从长远看有利于社会稳定。参见其著作《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1991年版，第216218页。中国宋代理学代表之一张载的名言也强调学者的使命：为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。笔者认为立法者也该有为万世开太平之气魄、胆识和眼界。 [2] Pound, Interpretation of Legal History, p.1.转引自 [美]本杰明N卡多佐著：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。 [3] 1998年《社会团体登记管理条例》第3条第2款。 [4] 我国关于法人成立的条件由《民法通则》第37条规定：法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。 [5] 参见《民政部关于非法人社会团体改为法人社会团体登记问题的复函》（民社函 [1995]220号） [6] 根据该办法规定，若被作为非法组织取缔的，登记管理机关应当收缴其印章、标示、资料、财务凭证等，依法没收其非法财产。 [7] 卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第 236页 [8] 卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第242页、第 236页 [9] 例如，在司法实践中就出现了这样的判例：向萨默塞特社会俱乐部（一个非法人非营利社团）赠送土地无效，因为在法律上不存在受让土地产权的主体。 [10] 根据该法的有关解释，其适用对象不限于国内税收法典第501条第（c）款第（3）（4）和（6）项规定的非营利组织。即不存在排除任何非营利社团的原则性规定。因此，该法适用于非法人的关于慈善事业、教育、科学和文学的俱乐部、协会、商会、政治团体、合作社、教会、医院、共同管辖区协会、小区协会和其他非法人非营利社团。它们的成员可以是自然人、法人、其他法律主体或者这些法律主体的混合体。 [11] 当然，阅读该法，我们发现它不涉及治理方式、成员资格和其他一些问题，而将它们留待普通法和其他相关法律予以调整。 [12] 该法甚至规定，采纳该法的州的法院有权决定是否运用类推方法，从而使非法人非营利社团在该法规定的情形外也具有独立的法律主体资格。 [13] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第40条 [14] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第49条 [15] 其实，类似的疑虑德国和美国也曾有过。美国的立法者在其立法解释中也提及：有人担心，本法会阻碍非法人社团法人化，从而剥夺法人化后该社团可以获得的法律保护。他们的回应是：显而易见，政府会干涉法人，而本法不会。 [16] 卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第 235页。 [17] Rupert Graf Strachwitz, associations and foundations in Germany, 中国社科院法学所2003年10月举办结社自由研讨会的会议材料，第5页。 [18] 在解释中，他们认为这句话强调，要组成一个非营利社团，仅仅共有和共用是不够的。例如，三个家庭共同拥有和使用一个临湖度假小屋，并不能使他们组成一个非营利社团。第二款排除了单纯凭借共有权，组成非营利社团的可能性。 [19] 参见谢海定：备案制实践与双轨登记制的制度构想过渡期的中国民间组织登记管理制度，收录于北京大学非营利组织法研究中心《非营利组织法律模式研讨会会议论文集》，2005年3月，北京。 [20] 具体规定参见《社会团体登记管理条例》（1998年）第十条第一款：成立社会团体，应当具备下列条件：（一）有50个以上的个人会员或者30人以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（二）有规范的名称和相应的组织机构；（三）有固定的住所；（四）有与其业务活动相适应的专职工作人员；（五）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金；（六）有独立承担民事责任的能力。 [21] 有些地方规定由工商联作为业务主管单位，但是民政部曾经专门发出通知认为工商联不适宜作为业务主管部门。 [22] 由于章程是非营利法人在设立时必须交与政府机构或主管机关审阅的文件，因此如果一非营利法人的章程不具备法律规定的必备条文，就有可能通不过审查。当然一般法律会规定有补正程序，既允许申请设立人可以在一定期限内补正文件的不足。 [23] 这方面的内容在各国的非营利组织法中可谓齐全。例如南非1997年非营利组织法第十二条第二款就具体规定了申请登记的非营利组织章程应该具备的十五项内容。日本特定非营利活动促进法第十一条具体规定了非营利活动法人章程应该具备的十三项内容。《吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法》第十条规定了非商业组织章程应该具备的八项内容。爱沙尼亚非营利社团法第七条规定了非营利社团应当记载的九项内容和法律规定的其他事项。其他参见匈牙利公益组织法第七条、捷克公益法人法第四条、芬兰财团法第四条、爱沙尼亚财团法第八条等规定。 [24] 几乎同样的规定也体现在爱沙尼亚非营利社团法的第七条第二款的规定，章程可以规定不违反法律的其他事项。章程的规定违法法律规定的，法律的规定适用。该条第四项规定：章程中可以规定，非营利社团的机关和部门使用不同于法律规定的名称，但是在此情形下，章程中应当指明这些名称所对应的法律上的名称。 [25] 经过研究，笔者发现，在章程的必要记载事项上，非营利法人与营利法人的区别在于：营利法人都要求记载注册资本、股份公司的股份总数和每股金额等直接影响到公司资信能力方面的事项，而非营利法人没有这方面的要求。 [26] 相关立法例有：我国台湾地区民法典第47条规定：设立社团者，应订定章程，其应记载事项如下：（1）目的；（2）名称；（3）董事之人数、任期、任免。设有监察人者，其人数、任期及任免；（4）总会召集之条件、程序及其决议证明之方法。（5）社员之出资；（6）社员资格之取得与丧失；（7）订定章程之年、月、日。德国民法典第57条规定，章程必须记载社团的目的、名称和住所，并载明社团应进行登记；而且法人名称应与在同一地点或者在同一乡镇存在的登记社团的名称有明显的区别。第58条规定其他应当记载的事项：社员的入社和退社；社员应否缴纳出资以及缴纳何种出资；董事会的构成；召集社员大会的条件、召集的方式和决议证明的作成。日本民法典第37条（章程）：社团法人的设立人，应订立章程，应记载下列事项：1、目的；2、名称；3、事务所；4、关于资产的规定；5、关于理事任免的规定；6、关于社员资格取得、丧失的规定。意大利民法典第16条：（1）应当在设立文件以及章程（参阅第14条）中载明机构的名称、宗旨（参阅第27条）、资产、住所以及组织原则和管理规则（参阅第25条、第1387条）；社团应当在设立文件以及章程中载明的事项还有社团成员的权利义务以及加入社团的条件（参阅第24条）。财团还应当在设立文件以及章程中载明利润分配的标准及其方式。（2）此外，在设立文件以及章程中还应当载明机构解散（参阅第27条）和财产归属（参阅第21条、第31条、第32条）的规定；如果为财团法人还应当在明有关重组（参阅第28条）的规定。（3）修改设立文件或章程须由政府主管机关根据本法第12条的规定审批（参阅第21条等）。 [27] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第57条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。 [28] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第57条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。 [29] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第58条、意大利民法典第16条。 [30] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第58条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。 [31] 参见德国民法典第58条、日本民法典第37条。 [32] 参见德国民法典第57条、日本民法典第37条。 [33] 参见台湾民法典第47条。 [34] [德]卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第一版，第201页。 [35] 温世扬、廖焕国：公司章程与意思自治，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11页。 【参考文献】1．吴玉章主编：《社会团体的法律问题》，中国社会科学文献出版社2004年版。2．黎军著：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002版。3．鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版。4．《眼界与洞察》，国务院法制办完善中国民间组织法律框架课题文集，2004年11月，北京。5．《报告与倡议》，国务院法制办完善中国民间组织法律框架课题文集，2004年11月，北京。6．[德]卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版。7．吴玉章：从结社权利角度看社团管理问题，收录于北京大学非营利组织法研究中心《非营利组织法律模式研讨会会议论文集》，2005年3月，北京。8．谢海定：备案制实践与双轨登记制的制度构想过渡期的中国民间组织登记管理制度，收录于北京大学非营利组织法研究中心《非营利组织法律模式研讨会会议论文集》，2005年3月，北京。9．温世扬、廖焕国：公司章程与意思自治，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11页。

法国著名的思想家托克维尔曾一针见血地指出：结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由。 [1]目前结社自由已经在全球范围内成为一项宪法性权利为各国立法所承认。我国也不例外，在国家的根本大法宪法中明确规定了结社自由是公民的基本权利之一。 社会团体立法是结社自由理念通过立法形式予以固定和落实的途径。我国目前在法律层面上尚缺乏关于结社的基本法律，但是在行政法规层面上则有相关条例。现行的《社会团体登记管理条例》制定于1989年（1998年进行了修改），对社团的一些基本法律问题进行了规定。法律必须稳定，却不能静止不变。 [2]随着社会经济的发展和国民结社意识的增强，原有条例的有些规定已经不能及时调整现实情况，需要立法者及时作出回应。本文仅就目前条例修改过程中受到关注的几个问题进行力所能及的讨论，以期对立法有所裨益。 一、非法人社团问题 （一）我国非法人社团的合法性问题 非法人社团是指不具备法人资格的社团。我国1989年的《社会团体登记管理条例》对于非法人社团有相应的规定。该条例第14条规定：经核准登记的社会团体，发给社会团体登记证书；对具备法人资格条件的，发给社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，发给社会团体登记证。但是，经修改之后的1998年条例则明确规定社会团体应当具备法人资格 [3]。可见，在1998年之前，我国立法上并不排斥非法人社团的存在，也无须对其合法性地位进行论证。经社团登记主管部门批准登记的社团是否具备法人资格，得视其是否符合法人条件而定。 [4]根据1989年条例，无论是否有法人资格，社会团体都需要每年年检合格，以维持其合法地位，同时政府部门对社会团体的行政管理也不因其是否有法人资格而有所不同。此外，根据相关规定，非法人社会团体不能直接登记为法人型社会团体，必须先注销非法人登记，重新申请法人型社会团体登记。 [5]但是1998年新的《社会团体登记管理条例》颁布实施之后，非法人社团已经丧失了在登记主管部门获得登记的可能性。尽管该条例未明确非法人社团属于非法组织，但是2000年4月10日民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》中却将 未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的情形规定为非法民间组织。于是，无法获得登记的非法人社团若以社团名义开展活动，就会被认定为是非法组织。 [6] 毋庸讳言，目前的规定存在重大缺陷：首先从根本上违反了结社自由，从结社自由角度观之，非法人社团的合法性是个假问题。因为结社自由包括以何种形式结社的自由，包括选择非法人社团形式的自由。其次不利于登记主管部门的管理，大量以非法人形式存在的社团，因无法获得登记而被排斥在政府的视野之外。实际上政府对民间的一些兴趣组织如民间的花会、庙会、读书会、沙龙、论坛以及基层的草根组织等则采取了放任的态度，往往乐观其成或者睁一只眼闭一只眼。再者，也不利于这些组织的健康发展。法律地位的不稳定性一直是悬在这些非法人社团头上的达摩克利斯之剑，使这些非法人社团的发展活动产生短期行为。一旦社会出现了某些不安定的因素，这些非法人就有可能被取缔，相关人员也可能会受到处罚。 目前，无论是理论界还是实务界，就承认非法人社团的合法性问题已经不存在争议。问题在于：如何明确其法律地位？政府对其采取什么样的管理模式？下文分别阐述之。 （二）非法人社团的法律地位探讨：从不承认其主体资格到承认其一定的主体资格 自然人和法人是法律上具备独立法律人格的两大类法律主体。法律主体资格意味着可以自己的名义独立享受权利和承担义务的能力。非法人社团因其组织性而有别于自然人，因其不具备独立人格而有别于法人。因此在法律地位上，非法人社团类似于个人合伙。非法人社团可以有自己的名称，以自己的名义从事活动；可以设立自己的帐号；可以在其成员内部以协议的名义约定有关事项，包括其活动原则、负责人、议事规则等等。但是，需要注意的是，由于非法人社团没有独立于其成员的财产，因此也就无法独立承担责任。但是这样完全适用合伙规则的立法思路也造成不少困难，因此各国立法逐渐地赋予非法人社团以一定的主体资格。 例如，德国民法规定，对无权利能力社团（非法人社团在德国法上称为无权利能力社团）原则上适用关于合伙的规定。这意味着：首先，无权利能力社团，不能成为财产权的主体，社团的财产属于全体成员共有。其次，无权利能力社团，不能以自己的名义成为债务人。再者，由于合伙不具有独立民事权利能力，合伙的债务就是合伙人的债务，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。那么，这一规则也适用于无权利能力社团。此外，以这种社团名义对第三人所为的法律行为，行为人负有个人责任，如果行为人有数人，全体行为人承担连带责任。德国立法者之所以采取这样的立法政策，旨在鼓励社团通过在社团登记簿中的登记去取得权利能力。官方就可以对所有这种社团进行一次以政治、社会政策和宗教为目的的审查。 [7] 但是，无权利能力社团的成员和执行社团事务的人对社团债务承担无限责任，违反了社团成员加入社团时的初衷。如果社员对社团债务真的承担无限责任，那么它就成为设立无权利能力社团和吸收新成员一个不可逾越的障碍。所以司法判决和学说寻找各种可能性，将社员对社团的责任，限制在社团财产的范围内。目前司法判决已普遍承认，与无权利能力社团的结构形式相抵触的合伙法规定，已悄悄地被社团的章程所取代。除那些正是以权利能力为条件的情况外，司法判决对之已类推适用《德国民法典》中关于有权利能力社团的规定。 [8] 再比如美国，原先，根据美国普通法的相关规定，一个非营利非法人社团，不是独立的法律主体。它只是个体成员的集合。在许多方面，它和商业合伙具有共同的特征。这样的法律规则也造成难题： 首先，由于不承认非法人社团的主体资格，所以导致其他人（包括自然人和法人）对非法人社团的财产赠与变为无效。 [9]为了弥补这一不合理的结果，有些法院将这种赠与行为解释为对非法人社团的主管人员的授予，授予之后由主管持有土地，并代表社团成员进行管理。随后，有些州的立法机关提供了更为彻底的解决方案，允许在上述情况下把非营利非法人社团视为独立的法律主体。 其次，非法人社团的诉讼资格也遭受到了质疑。由于非法人社团不是独立的法律主体，因此在由非法人社团提起的，或者针对非法人社团的诉讼程序中，它的每个成员都必须作为原告或者被告参与诉讼。尽管可以适用共同诉讼来解决这一问题，但是，有些州的立法机关在其法规中制定了起诉和被诉条例，认可了非法人社团的诉讼主体资格。 再者， 由于不是独立的法律主体，非法人社团不能为侵权、违约和其他以非法人社团名义进行的非法行为承担责任。从另一方面说，非法人非营利社团的成员应当承担责任。在实践中，法院再次借鉴了合伙法的概念，认为非法人社团的成员互为代理人，与合伙人互为代理人类似。作为彼此的代理人，非法人社团的所有成员都要承担法律责任。后来法院在判例中认为，在大型的会员制非法人非营利社团里，有些成员对决策过程并无充分的控制权或参与权，因此，把他们认作其他成员的代理人是无理和不公正的。接着相关立法机关也采取了措施，近十多年来许多州制定的法律中免除了部分符合条件的非法人社团的主管、理事、成员和志愿者的单纯过失责任。 另外，和法律责任相关的一个问题是针对非法人社团、非法人社团的成员和财产的判决强制力问题。如果非法人社团只有部分成员要承担侵权或合同责任，那么，在未划分有责成员和无责成员前，针对非法人社团财产的判决就不能被执行，因为这些财产是由全体成员共同或按份所有的。有些成员没有责任，判决不能针对他们的。法院再次运用连带债务人，共同财产和共同名义等规则创造了实际可行的解决方法。有些立法机关也直接解决了这个问题。直接规定在上述情况下，非法人社团被视为独立的法律主体，就像一个法人那样。 正是由于上述司法实践和立法的发展，美国《统一非法人非营利社团法》（UUNAA） [10]在三个基础和重要的方面改革了普通法：取得、占有和转让财产（特别是不动产）的权限；作为独立法律主体起诉和被诉的权限；主管和成员的合同责任和侵权责任。 [11]意图通过其规定，使非法人非营利社团在一定条件下成为独立的法律主体。 [12]当然这并不是说，非法人非营利社团在任何情况下具有独立的法律主体资格。 立法建议： 我国《民法通则》只规定了公民（自然人）和法人两大类主体，其中公民一章还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，合伙型法人之间的联营被放在法人一章。《民法通则》中并没有非法人社团这一单独类型。其后，我国又颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》，对于营利性的非法人社团作出了相关规定。但是对于非营利非法人团体则鲜有涉及，只有1989年的《社团登记管理条例》中认可了不具备法人资格的社团，但是这一规定到1998年便不复存在。1989年的条例中规定，法人型社团与非法人社团的区别在于：法人型社会团体可以开展经营活动，设立企业法人或非法人的经营机构，但非法人社会团体则不能从事经营活动。仅有这些规定是远远不够的，这就需要立法，尤其是民法对非法人社团的法律地位和基本权利义务作出明确规定。 笔者对于非法人社团的法律地位问题，首先应该明确其合法性存在。这点前文已经有阐述，不再赘述。 其次，在民法领域应该赋予其一定的主体资格。这些资格主要包括： 第一，非法人社团的权利能力问题。授予其有限制的权利能力。 第二，非法人社团的财产问题。非法人社团可以有自己的财产和帐号，可以接受他人的捐赠。 第三，非法人社团的诉讼资格问题。根据我国现行《民事诉讼法》第四十九条的规定，公民、法人和其他组织可以成为民事诉讼的当事人。最高人民法院司法解释认为其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。 [13]经民政部门核准登记并领取了社会团体登记证的社会团体应该包括其中。但是在同一司法解释中，最高法院却明确认为，未登记社会团体不能作为诉讼当事人，只能以直接责任人为当事人。 [14]笔者认为，应该赋予非法人社团以诉讼主体资格，以当事人身份参与诉讼。 第四，非法人社团的法律责任承担问题。首先应该以非法人社团的财产对外承担责任。若仍不足以偿还的，则社团成员有补充责任。 第五，明确非法人社团不能拥有的资格。或许有人会指出：如此的政策选择，是否有导致大量社团不愿意取得法人资格？ [15] 这就需要国家对具备法人资格的非营利社团以一定的优惠政策来予以干涉。毫无疑问，由于不具备法人资格，非法人社团不能享受国家的免税政策和其他优惠待遇。 （三）非法人社团的管理模式 1．非法人社团是否需要登记？ 从结社自由角度而言，登记不应该是非法人社团成立的条件。各国立法也如此规定。例如在德国，设立无权利能力社团无须登记。设立无权利能力社团仅需要一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程。，法律没有关于最低成员数和章程内容的规定。 [16]如今，估计德国约有50万未登记社团，也有50多万经登记的社团。经过登记的社团取得法人资格。 [17]所以，登记程序在德国是获得法人资格的途径，而并非成立社团的必要条件。 在美国，普通法法院最初借用合伙的概念，认为非营利非法人社团的成员是该社团事业的共有人，如合伙人是合伙事业的共有人一样，对社团事业负有个人责任。合伙的成立无须登记。当两人或两人以上以营利为目的成为某一事业的共同所有人，普通合伙（以下都简称合伙）就成立了。可见合伙的成立不需要向政府或有关机关提交任何文件。当两人或两人开始共同从事某项事业，没有选择其他商业形式如商业公司、有限责任合伙等，那么，这个联合就是合伙。在这一意义上，合伙可以说是从事事业的补充形式。非营利非法人社团，与合伙类似，也无须登记成立。 笔者认为，登记不应该成为非法人社团成立的条件，尤其不该把未经过登记的社团直接归为非法组织。但是如果该非法人社团以独立于其成员的名义开展活动，并最终使其具备一定的民事主体资格，从交易安全和社会秩序角度考虑，设置必要的程序来确认这样的组织有一定的合理性。这就涉及到第二个问题，即如何对非法人社团进行必要的管理？ 2．备案制：妥善的解决途径？ 如果无须经过登记就可以成立非法人社团，那么是否会导致这些非法人社团流离于政府的视野之外无法掌控其宗旨和活动，对社会和民众造成危险和损害呢？政府对这些非法人社团究竟该采取什么态度，即该不该管理？又该如何管理？ 美国尽管没有规定登记程序，但是其《统一非营利非法人社团法》中对非法人社团也有认定的标准：非营利社团指由达成合意的两人或两人以上组成的，非以营利为目标的非法人组织，但信托除外。但是，即使共有人以非营利目的共同使用财产，联合租赁、按份共有租赁（分权共有）或共同共有租赁本身并不会自然地设立非营利社团。 [18]当然这种认定是一种事后认定方式。 所以目前有学者提出，对于非法人社团的管理可以采取备案制的思路。 [19]同时不少地方，例如我国山东、安徽、新疆的部分县市在实践中已经有所尝试。这些制度创新一方面反映了现实需要，另一方面也表明制度创新存在法律空间。 虽然备案制依然没有能够在根本上解决非法人社团问题，但是的确在一定程度上缓解了结社需求与过于苛刻的现行法律环境之间的张力。如果允许非法人社团通过备案制来获得法律上的合法地位，尽管依然没有突破预防制的范畴，但是毕竟降低了门槛，拓宽了准入通道。但是问题并没有结束，如何规定备案制？有几个细节问题需要解决： （1）备案的适用对象 从目前实践尝试来看，备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关，对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为，在管理等级上，由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的，既考虑到各级民政部门之间的权限分工，同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然，对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是适用对象的范围却过于狭窄，不妨将其推广至任何不欲获得法人资格，却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。 （2）备案是否需要设置条件？ 这一问题直接涉及到备案的非法人社团是否存在门槛的问题。1989年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定，即使成立法人型社会团体，也只要符合民法通则所规定的法人条件即可，对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格，同时明确了成立社会团体的条件。 [20]从条文来看，所设置的门槛的确不低，无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了障碍。 从法理上而言，备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话，那么不应该设置任何条件。反之，如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位，那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路：对于一般的个人合伙无须登记，对于成立合伙企业的，则需要具备一定条件。因此笔者认为，几个人合伙从事非营利事业，也是允许的；但是若要以组织的名义和形式从事活动，则要具备一定的条件。 （3）是否还继续适用双重管理体制？ 关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声，实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外，对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制，其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团，不妨尝试取消双重管理体制。 （4）事先审查还是事后备案？ 这一问题涉及到备案是否是设立非法人社团的前提条件。笔者认为，备案不应成为设立非法人社团的前提条件，但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。 二、行业协会问题 （一）行业协会是否适用《社会团体登记管理条例》？ 行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益，维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人，具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征，不同于政治思想与文化体育娱乐方面的社会团体，也不同于理论管理方面的研究组织。从组织形式上而言，行业协会也属于社团法人，是人的集合。但是与政治性、学术性社会团体法人比较，具有比较明显的特征，主要体现在以下方面： 第一，组织形式的独特性：行业协会的组织形式一般以法人为宜，而其他社会团体则可以存在非法人社团；第二，成员的独特性；行业协会的会员是从事同行业的企事业单位，会员一般都是法人或者非法人组织，自然人不能成为行业协会的成员；其他社会团体中，自然人可以成为会员；第三，行业协会的宗旨一般为增进行业共同利益，维护会员合法权益；第四，行业协会的职能应该是服务会员，进行行业自我治理，成为沟通国家与行业之间的桥梁。第五，行业协会拥有较大的自治权限。 目前行业协会的组建、登记、监督管理等方面都适用《社会团体登记管理条例》。该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构、严格的双重管理体制等。 对于行业协会而言，双重管理体制可以逐渐淡出，构建新的行业协会管理体制，即：改革目前行业协会业务主管部门根据目的事业归各个政府部门的规定，明确规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局； [21]改事前审查批准制为事后监督制；同时弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加行业协会的自我治理和规制。 应该允许行业协会之间开展必要的适度的竞争，不要刻板地遵守所谓一业一会的规定，而是将重点放在构建行业协会市场准入和退出机制，确保拟设立或现有行业协会的代表性。例如明确规定，拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企事业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例；发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；其他方面可以规定：必须具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。同时构建行业协会的退出机制，通过年检制度、评估体系促使丧失了行业代表性的行业协会退出。 因此，考虑到行业协会所具有的特征和促进其发展的特殊需要，不妨将其从社会团体中独立出来，进行专门立法。 （二）行业协会的立法权问题 如果对行业协会进行单独立法，那么是由中央统一立法还是由各省、自治区、直辖市以地方性法规的形式进行立法？ 我国目前关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为行政法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的地方性法规规章。中央政府机关的有关规范性文件主要包括1997年国家经贸委《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章。各地方政府也出台了一些地方性法规规章等规范性文件，例如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。 从目前情况来看，与各地经济发展水平所呈现出来的不平衡状态相适应的是，有关行业协会发展的状况也不均衡。如果由中央立法机关统一立法，难免在行业代表性等问题上难以确立统一标准，不如交与各省、自治区、直辖市去规定。 三、社团章程问题 （一）社团章程与法律的关系的几种情况对制定法的阅读 政策制定者需要在社团自治与其社会责任之间进行平衡，因此尽管法律可以对社团作出一定规制，但是这种规制本身也应该有所限制。这些规定可能以强制性规则的面貌出现，例如明确社团的最高决策机构、确定社团管理者的角色和功能、建立起运作程序等事项。然后将剩余的问题交给社团章程去规定，在达到法律强制性规定要求的前提下，社团章程就可以根据其目的和形式制定出符合本社团的相对灵活的规则。 1．法律会对某些事项作出保留性的规定，也就是这些事项只能由法律来规定，而不作为章程规定的范畴。即使章程有不同记载的，也应该以法律规定为准。例如德国民法典第25条就规定，有权利能力的社团的组织机构，除下列规定外，可以通过社团的章程加以规定。而这里的下面的条文是有关于董事会、特别代理人、社员大会的规定；而瑞士民法典第63条第2项也规定，对与社团必须遵守的法律规定，不得以章程变更。这些不能为章程所变更的规定就是强制性规定。 2．即使法律允许社团章程来规定其内部治理问题，一般仍然会对社团章程有最低要求。综观各国法律规定，一般会要求非营利法人的章程中至少应包含某些特定条文。称为绝对应当记载事项条文。 [22]例如必须罗列出社团的目的与基本管理结构；例如最高管理机构（会员大会或者董事会）的组成以及必须定期开会；例如要求在章程中适度地保留最高管理机构修改组织章程、决定和其他团体合并或终止组织的权利。任何法律上对社团所订的限制，如禁止分配利润，也应该在章程中声明。 [23]关于章程中绝对应当记载事项的内容的分析将在下文具体阐述，在此不再赘述。 3．法律将某些事项作为社团章程规定的范围，但是在章程没有规定的情况下，并不影响社团的设立，但是应该适用法律的相关规定，称为相对必要记载事项。例如瑞士民法典第63条第1项就规定：章程未就社团的组织及社团与其社员的关系作出规定时，适用下述规定。（这里的下述规定是关于社员大会、董事会、社员资格的规定）。 4．任意性记载事项的规定。法律在具体规定有关事项或者要求章程规定的绝对应该记载事项之后，往往会有较大的自由空间留给社团章程去规定。例如南非1997年非营利组织法第12条第3款继该条第2款具体规定了非营利组织的绝对应该记载事项之后，又具体规定了章程可以就内部事务进行处理的十三项内容。吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法第10条第3款规定除了该条第2款所规定的绝对应该记载事项之外，章程中还可以规定不违反法律的其他条款。章程的规定违反本法的，适用本法的规定。 [24]因此任意性记载事项是绝对应该记载事项之外的可以由社团章程来规定的事项，当然这些事项还是以不违反法律的强制性规定为限度。 （二）章程的必要记载事项 [25] 各国民法典一般会规定章程应该记载的内容，但是规定一般比较简单。根据各国民法典的有关规定，社团章程的必要记载事项一般包括： [26] 1．法人的目的。 [27]社团的目的事关宗旨，因此属于必须记载事项； 2．名称。 [28]德国民法典还规定社团名称应与在同一地点或者在同一乡镇存在的登记社团的名称有明显的区别； 3．内部组织机构，例如董事的人数、任期、任免；设有监察人者，监察人的人数、任期和任免； [29] 4．社团总会召集的条件、程序及决议证明的方法；社员的出资；社员资格的取得和丧失； [30]社员的入社和退社 [31] 5．住所或者事务所； [32] 6．章程订立的年月日； [33] 也有国家规定机构解散和财产归属事项也属于必要记载事项，例如意大利民法典第16条。 但是就特别法而言，对于章程的应记载事项的规定就比较详尽。例如《南非非营利组织法》第12条详细地规定了章程应该记载的15个事项，包括：名称、目的、权限范围、组织内部管理的组织机构和工作机制、关于召集和举行会议的规则、做出决议的方式、组织财政年度终止的时间、章程修改的程序、组织终止或解散的程序、组织终止或者解散后剩余财产的归属；而且还需要重申其非营利组织的地位：规定该组织的收入和财产不得分配给其成员或者负责人员，除非是作为对他们所提供服务的合理补偿，规定该组织的成员或者负责人员不会仅仅因为其作为成员或者负责人员的身份而对该组织的财产享有权利，规定该组织终止或解散时，全部债务清偿完毕后的剩余财产应当移转于和该组织目的相似的其他非营利组织。 日本民法典尽管规定章程的必要记载事项只包括，但是其于1998年实施的《特定非营利活动促进法》第11条却对章程进行了详尽的规定，必要记载事项包括：目的、名称、从事非营利活动的种类以及与该非营利活动相关的事业活动种类、主事务所和其他事务所所在地、关于社员资格的取得和丧失的事项、关于负责人的事项、关于会议的事项、关于财产的事项、关于会计的事项、关于拟从事的收益活动的种类和其他细节的事项、关于解散的事项、关于章程修改的事项和公告的方法。 美国示范非营利法人法第2.02条规定的法人章程必须记载的事项是：名称；表明是公益法人、互益法人还是宗教法人；法人拟定注册营业地的地址及其营业地拟定注册代理人的名称；每个发起人的名称和地址；法人是否有成员；以及不违反法律的，关于解散财产的分配的规定。 （三）对我国社团章程规定的建议 我国有关法律法规对章程的必须记载事项的规定相对比较严格。《社会团体登记管理条例》第15条规定社会团体的章程应当包括的事项有：名称、住所，宗旨、业务范围和活动地域，会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序，资产管理和使用的原则，章程的修改程序，终止程序和终止后资产的处理，以及应当由章程规定的其他事项。《民办非企业单位登记管理暂行条例》也有类似的规定。 《基金会管理条例》第10条第1项要求明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。这属于法律强制性规定，不得违背。第2项则要求章程必须记载下列事项：名称及住所，设立宗旨和公益活动的业务范围，原始基金数，、理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期，法定代表人的职责，监事的职责、资格、产生程序和任期，财务会计报告的编制、审定制度，财产的管理、使用制度，基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。较之《社会团体登记管理条例》更为严格。 从这些规定来看，有些事项规定为必要记载事项是合理的，例如名称、住所，宗旨、会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序，资产管理和使用的原则，章程的修改程序，终止程序和终止后资产的处理等。但是业务范围和活动地域事项是否应该属于必要记载事项却值得商榷。活动地域的相关规定主要是基于我国相关法规规定，在同一行政区域内已有业务相同或者相似的社会团体，没有必要成立的的情形下，登记管理机关将不批准社会团体的筹备成立申请。对于这一限制性规定的合理性有待论证，笔者则认为这一限制性规定是对结社自由的限制，即使在同一区域内存在两个研究红楼梦的协会又有什么不妥呢？再者，关于业务范围问题，根据《社会团体章程示范样本》要求这一记载事项还必须具体、明确，逐条罗列。那么这就存在疑问，如果非营利法人超过业务范围但是在不违背宗旨的情况下开展活动，其效力如何确定？是否意味着凡是非营利法人欲开展成立时未经登记的业务都得修改其章程？所以，笔者认为这两项内容没有必要作为必要记载事项。 我国相关法律法规没有对章程任意记载事项进行规定。按照法理解释，非营利法人的章程在不违反法律强制性规定的情况下，可以自主决定除章程必要记载事项之外的其他记载事项。 （四）关于章程示范文本 值得一提的是，民政部根据《社会团体登记管理条例》所制订的《社会团体章程示范文本》中将上述的规定予以具体化。根据示范文本的说明，这一章程示范文本是根据1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记管理条例》和国家有关政策制订的，旨在为社会团体制订章程时提供依据，规范社会团体行为。并要求社会团体制订章程，原则上应该包括此章程范本所涉及的内容，并可根据实际情况作适当的补充。但是不得进行删减。社会团体根据这一范本所制订的章程，须报社团登记管理机关核准后方能生效。社团登记管理机关将以核准后的章程为依据进行监督管理。所以这一示范文本尽管不是法律规定，但是却是社会团体申请登记必须遵循的样本。 关于这个问题，笔者认为，章程是一个社团的宪法性文件，是社团设立时必须具备的法律文件。社团章程是在法律规定范围内对其成员有拘束力的内部规范。除确定的社团宗旨和名称外，章程尤其还要规定在社团内部形成决议和对外以社团名义进行活动的规范。 [34]章程本身是一种自治法规，关系到法人的治理结构以及外部利益相关者。它属于低于公司法的、约束所有公司参与人的规则，它的产生是处于经济效率上的考虑。 [35]所以从本质上讲，章程应该由社团的设立人在他们设立行为中加以确定，并且因为设立行为的完成而发生效力。章程体现的是结社自由。所以章程中的具体事项应该由结社的成员来决定，而不应该由政府部门包办。 四、关于外国人在华结社或者外国社团在华活动问题 目前关于外国人在华结社或者外国社团在华活动问题的立法呈现空白，此次条例修改应该有必要对此进行一定的规定。笔者认为，应该根据不同情况分别对待。 （一）外国人在华结社和外国社团在华活动分几种形式： 第一种形式是外国人在中国境内根据我国法律设立社团。 第二种形式是外国社团在中国境内设立无法人资格的组织，通常以办事处或者分支机构的形式； 第三种形式是外国社团派遣其成员到华进行活动，并无专门组织； 第四种形式是外国社团以资金资助中国机构从事其指定的活动； 第五种形式是外国社团直接吸收中国公民作为其成员。 （二）具体立法建议 首先，明确外国人的在华结社的权利。在条例修改中，修改原先条例关于社会团体定义的规定。1998年条例第2条规定：本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。建议将中国公民修改为中华人民共和国境内的自然人、法人和其他组织。这样就确定外国人在华结社的权利。值得注意的是，在这种情况下成立的社团是中国社团，而非外国社团。 其次，外国社团在华设立子机构是否允许？如果是成立有法人资格的社团，直接依照我国法律即可。也应该遵守《社会团体登记管理条例》的相关规定。但是如果成立的是无法人资格的组织，例如办事处或者分支机构，又该如何处理？原则上允许其成立，但是需要到有关部门进行登记备案。其开展活动必须遵守我国法律的规定。 再次，如果外国社团未在华设立机构，只是派遣其成员在我国境内开展活动。这就不属于社团法律调整的范围，应该根据我国其他法律规定，从其行为本身进行规制即可。作为自然人，该成员在法律的限度内可以从事活动，但是若违反了我国相关法律的规定，则根据其行为进行处罚。 第四，外国社团以资金资助中国机构从事其指定目的的活动的。这也并非社团法律调整的范围，应该通过捐赠的有关规定处理。 第五，外国社团是否可以吸收中国公民成为其社团成员？例如通过其分支机构在华吸收会员。笔者认为，只要其活动性质合乎我国法律规定，没有必要设立人为障碍。 2005年5月29日完成于北京海淀魏公村韦伯豪家园 2008年3月9日修改于北京大学法学院新科研楼 【作者简介】金锦萍，法学博士，北京大学法学院讲师，中国社会科学院法学所博士后研究人员，北京大学法学院非营利组织法研究中心主任助理兼研究人员，北京大学法学院房地产法研究中心副主任兼研究人员。 【注释】 [1] 托克维尔曾经阐述道：结社权是基本人权，破坏结社权就会损害社会本身；结社自由是反对专制政治的重要保障；结社可能会带来暂时的政治不稳定，但从长远看有利于社会稳定。参见其著作《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1991年版，第216218页。中国宋代理学代表之一张载的名言也强调学者的使命：为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。笔者认为立法者也该有为万世开太平之气魄、胆识和眼界。 [2] Pound, Interpretation of Legal History, p.1.转引自 [美]本杰明N卡多佐著：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。 [3] 1998年《社会团体登记管理条例》第3条第2款。 [4] 我国关于法人成立的条件由《民法通则》第37条规定：法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。 [5] 参见《民政部关于非法人社会团体改为法人社会团体登记问题的复函》（民社函 [1995]220号） [6] 根据该办法规定，若被作为非法组织取缔的，登记管理机关应当收缴其印章、标示、资料、财务凭证等，依法没收其非法财产。 [7] 卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第 236页 [8] 卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第242页、第 236页 [9] 例如，在司法实践中就出现了这样的判例：向萨默塞特社会俱乐部（一个非法人非营利社团）赠送土地无效，因为在法律上不存在受让土地产权的主体。 [10] 根据该法的有关解释，其适用对象不限于国内税收法典第501条第（c）款第（3）（4）和（6）项规定的非营利组织。即不存在排除任何非营利社团的原则性规定。因此，该法适用于非法人的关于慈善事业、教育、科学和文学的俱乐部、协会、商会、政治团体、合作社、教会、医院、共同管辖区协会、小区协会和其他非法人非营利社团。它们的成员可以是自然人、法人、其他法律主体或者这些法律主体的混合体。 [11] 当然，阅读该法，我们发现它不涉及治理方式、成员资格和其他一些问题，而将它们留待普通法和其他相关法律予以调整。 [12] 该法甚至规定，采纳该法的州的法院有权决定是否运用类推方法，从而使非法人非营利社团在该法规定的情形外也具有独立的法律主体资格。 [13] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第40条 [14] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第49条 [15] 其实，类似的疑虑德国和美国也曾有过。美国的立法者在其立法解释中也提及：有人担心，本法会阻碍非法人社团法人化，从而剥夺法人化后该社团可以获得的法律保护。他们的回应是：显而易见，政府会干涉法人，而本法不会。 [16] 卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第 235页。 [17] Rupert Graf Strachwitz, associations and foundations in Germany, 中国社科院法学所2003年10月举办结社自由研讨会的会议材料，第5页。 [18] 在解释中，他们认为这句话强调，要组成一个非营利社团，仅仅共有和共用是不够的。例如，三个家庭共同拥有和使用一个临湖度假小屋，并不能使他们组成一个非营利社团。第二款排除了单纯凭借共有权，组成非营利社团的可能性。 [19] 参见谢海定：备案制实践与双轨登记制的制度构想过渡期的中国民间组织登记管理制度，收录于北京大学非营利组织法研究中心《非营利组织法律模式研讨会会议论文集》，2005年3月，北京。 [20] 具体规定参见《社会团体登记管理条例》（1998年）第十条第一款：成立社会团体，应当具备下列条件：（一）有50个以上的个人会员或者30人以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（二）有规范的名称和相应的组织机构；（三）有固定的住所；（四）有与其业务活动相适应的专职工作人员；（五）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金；（六）有独立承担民事责任的能力。 [21] 有些地方规定由工商联作为业务主管单位，但是民政部曾经专门发出通知认为工商联不适宜作为业务主管部门。 [22] 由于章程是非营利法人在设立时必须交与政府机构或主管机关审阅的文件，因此如果一非营利法人的章程不具备法律规定的必备条文，就有可能通不过审查。当然一般法律会规定有补正程序，既允许申请设立人可以在一定期限内补正文件的不足。 [23] 这方面的内容在各国的非营利组织法中可谓齐全。例如南非1997年非营利组织法第十二条第二款就具体规定了申请登记的非营利组织章程应该具备的十五项内容。日本特定非营利活动促进法第十一条具体规定了非营利活动法人章程应该具备的十三项内容。《吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法》第十条规定了非商业组织章程应该具备的八项内容。爱沙尼亚非营利社团法第七条规定了非营利社团应当记载的九项内容和法律规定的其他事项。其他参见匈牙利公益组织法第七条、捷克公益法人法第四条、芬兰财团法第四条、爱沙尼亚财团法第八条等规定。 [24] 几乎同样的规定也体现在爱沙尼亚非营利社团法的第七条第二款的规定，章程可以规定不违反法律的其他事项。章程的规定违法法律规定的，法律的规定适用。该条第四项规定：章程中可以规定，非营利社团的机关和部门使用不同于法律规定的名称，但是在此情形下，章程中应当指明这些名称所对应的法律上的名称。 [25] 经过研究，笔者发现，在章程的必要记载事项上，非营利法人与营利法人的区别在于：营利法人都要求记载注册资本、股份公司的股份总数和每股金额等直接影响到公司资信能力方面的事项，而非营利法人没有这方面的要求。 [26] 相关立法例有：我国台湾地区民法典第47条规定：设立社团者，应订定章程，其应记载事项如下：（1）目的；（2）名称；（3）董事之人数、任期、任免。设有监察人者，其人数、任期及任免；（4）总会召集之条件、程序及其决议证明之方法。（5）社员之出资；（6）社员资格之取得与丧失；（7）订定章程之年、月、日。德国民法典第57条规定，章程必须记载社团的目的、名称和住所，并载明社团应进行登记；而且法人名称应与在同一地点或者在同一乡镇存在的登记社团的名称有明显的区别。第58条规定其他应当记载的事项：社员的入社和退社；社员应否缴纳出资以及缴纳何种出资；董事会的构成；召集社员大会的条件、召集的方式和决议证明的作成。日本民法典第37条（章程）：社团法人的设立人，应订立章程，应记载下列事项：1、目的；2、名称；3、事务所；4、关于资产的规定；5、关于理事任免的规定；6、关于社员资格取得、丧失的规定。意大利民法典第16条：（1）应当在设立文件以及章程（参阅第14条）中载明机构的名称、宗旨（参阅第27条）、资产、住所以及组织原则和管理规则（参阅第25条、第1387条）；社团应当在设立文件以及章程中载明的事项还有社团成员的权利义务以及加入社团的条件（参阅第24条）。财团还应当在设立文件以及章程中载明利润分配的标准及其方式。（2）此外，在设立文件以及章程中还应当载明机构解散（参阅第27条）和财产归属（参阅第21条、第31条、第32条）的规定；如果为财团法人还应当在明有关重组（参阅第28条）的规定。（3）修改设立文件或章程须由政府主管机关根据本法第12条的规定审批（参阅第21条等）。 [27] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第57条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。 [28] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第57条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。 [29] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第58条、意大利民法典第16条。 [30] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第58条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。 [31] 参见德国民法典第58条、日本民法典第37条。 [32] 参见德国民法典第57条、日本民法典第37条。 [33] 参见台湾民法典第47条。 [34] [德]卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第一版，第201页。 [35] 温世扬、廖焕国：公司章程与意思自治，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11页。 【参考文献】1．吴玉章主编：《社会团体的法律问题》，中国社会科学文献出版社2004年版。2．黎军著：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002版。3．鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版。4．《眼界与洞察》，国务院法制办完善中国民间组织法律框架课题文集，2004年11月，北京。5．《报告与倡议》，国务院法制办完善中国民间组织法律框架课题文集，2004年11月，北京。6．[德]卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版。7．吴玉章：从结社权利角度看社团管理问题，收录于北京大学非营利组织法研究中心《非营利组织法律模式研讨会会议论文集》，2005年3月，北京。8．谢海定：备案制实践与双轨登记制的制度构想过渡期的中国民间组织登记管理制度，收录于北京大学非营利组织法研究中心《非营利组织法律模式研讨会会议论文集》，2005年3月，北京。9．温世扬、廖焕国：公司章程与意思自治，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11页。

一、问题的产生 随着我国经济的不断发展，有限责任公司和自然人股东的数量也随之不断增多，有限责任公司股东出资份额继承也相应增多，我公证处曾办理过几起有限责任公司股东出资份额继承的公证，由于我国《公司法》、《继承法》对上述问题没有明确规定，在办理过程中所引起的一系列问题引起了我的思考。本文就有限责任公司股东出资份额继承中的若干问题作一粗浅地探讨，以求教于同仁。 二、有限责任公司的出资份额可以继承 我国《公司法》第24条所规定的出资形式有5种，即：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，这些出资方式均不具有人身专属性。具有人身专属性的劳务、信用出资我国《公司法》持否定态度，所以我国有限责任公司股东的出资均属于财产的范畴。 我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”显然，有限责任公司的股东通过出资而取得的出资份额符合我国《继承法》第三条所规定遗产范围，是可以继承的，这在我国法学界已达成共识。 三、继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份 （一）、我国法学理论界和司法实践中存在的三种观点 对于有限责任公司的出资份额可以继承，没有多大争议，争议的焦点在于继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份。对于上述问题在法学理论界和司法实践中有多种不同看法，主要有三种观点，一、除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份；1 二、股东身份可以继承，除非获得其他股东同意，否则继承人只能继承股权中相应的财产权益—自益权，不能享有共益权。2 三、股权继承的性质乃是股东出资的转让，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以比照《公司法》第35条的规定处理。3 笔者认为以上三点观点都有不足不处，鉴于我国现行《公司法》的规定和目前有限责任公司的现况，笔者认为有限责任公司股东的出资份额可以继承，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以参照《公司法》第35条的规定处理，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。笔者将在以下几个方面进行分析，试从理论和实践上论述笔者观点的可行性。 （二）、股权的性质和继承的客体 1、股权的性质 关于股权的性质在国内外法学界历来争议颇多，至今未有定论，从笔者所掌握的资料来看，大概主要有“所有权说”、“债权说”、“所有权债权化说”、“社员权说”、“共有权说”，“股东地位说”、“权利义务集合体说”、“独立的新型权利说”、“股权—股东权说”、“经济发展权说”等学说。由于篇幅关系，笔者只对目前在法学界占主导地位的两学说“社员权说”、“独立的新型权利说”进行单独论述，其他学说不再逐一展开。 社员权，又称成员权，是指构成社团法人的社员对社团法人所享有的各种权利的总体。自德国学者瑞纳德（Renaud）自1875年首倡股东权为一种独特的社员权以来，该说已为德国之通说。在日本，松本丞治于1916年出版的《会社法讲义》中，一方面采纳德国学者瑞格斯博格（Regelsberger）的见解，将社员的权利分为共益权与自益权；另一方面采纳瑞纳德的观点，将社员所享有的权利视为一个权利，即社员权。自此，社员权说亦为日本之通说。4 股权为社员权之一种，同样为我国法学界之通说，我国法学家谢怀栻、梁慧星也持上述观点。5 社员权的内容包括财产性与非财产性。前者称之谓共益权指以完成法人所担当的社会作用为目的，而参于其事业的权利，后者称之谓自益权指专为社员个人的利益所有之权。6 从社员权的内容可以看到，基于社员的资格而享有共益权，故具有身份权的属性，但社员又基于自益权享有财产权益，故具有财产权的属性，由此可见社员权兼有身份权与财产权双重性质。法学家郑玉波认为“社员权既非单纯之财产权，又非单纯之非财产权，实乃一种特殊性权利。”7 “独立的新型权利说”在国内已有取代“社员权说”成为通说之势，为现在法学界之有力说。该说认为从股权的内容、特征上看，股权既不是所有权，也不是债权，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利，股权只能是一种自成一体的独立的新型权利类型。其特征有学者总结为：股权内容具有综合性，分为自益权和共益权；股权是股东通过出资所形成的权利；股权的客体既不是公司，也不是公司财产，而是特定行为（股东只能依公司章程规定的特定方式行使其权利，如在股东会上行使建议权、表决数，使自己的意志间接作用于公司财产），故股权是一种无体财产权。8 以上两种学说起码有一个共同点，都认为股权的内容分为自益权和共益权，都认同股权兼具非财产权与财产权双重性质。 2、继承的客体 从法律的意义上说，继承有广义和狭义之分。广义继承是指对死者生前财产权利和身份权利的继承；狭义的继承是指对死者生前财产权利的继承。近现代法律中的继承是狭义的继承，即单纯的财产继承。9 我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”可见，继承的客体是财产。 何为财产呢？原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；它们是权利，但这此权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。10 有限责任公司中的出资份额是财产，可股权是吗？股权有自益权和共益权，自益权是财产权，具有金钱价值，但共益权是非财产权，在正常的关系下难以以金钱价值来出让或转变为金钱。从整体上来看，股权显然不能全部继承，若继承，也只能继承股权中相应的财产权益。 （三）、有限责任公司的人资两合性 人资两合性是有限责任公司最为主要的特征，人合性是继承人继承股东身份的最大障碍。在资合和人合两个要素上，人合应占有更大的比重。有限责任公司的成立，资合是基础，但人合起到决定性作用，最为简单的道理，在社会上有一定资金的人比比皆是，可值得信赖的人是少之又少。在《公司法》（修改草案）第24条中有限责任公司的注册资本降低至人民币5万元，这更突出了人合的重要性。股东之间的信任关系是公司正常运转和持续发展的关健。我国台湾学者林咏荣将有限责任公司定位于印间形态而较接近于人合公司，学者王仁宏更是认为，有限公司与无限公司，同为人合公司。11 继承人要取得股东身份必须符合人资两合的要求。继承人继承了有限责任公司的出资份额，达到了成为股东的资合要求，是否也达到了人合要求呢？股东之间的相互信任产生的原因有多方面，有基于相互之间的亲情、友情，有基于相互之间长期的交往和了解，有基于对相互之间各自才能的认可，有基于性格和处事作风相互之间的互补，有基于为对方的人格魅力所折服，所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴，12 不能继承。要达到人合的要求，只有得到其他股东的同意。作为股东他们肯定不希望一个陌生的人加入到公司之中，防止在公司经营方针和利益分配上出现矛盾，影响公司的发展，影响到自己的利益。 当一个占绝大比重出资份额的股东的唯一合法继承人是一个年老体弱、目不识丁的人，或是一个游手好闲、嗜赌成性的人，或是一个贪婪自私、见利忘义的人，象这种无法得到其他股东认可的继承人无需其他股东同意即可成为公司股东，不仅是对人合性的破坏，而且对公司来说只有是灾难。 有观点认为“出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，公司章程另有约定的除外。从法理上讲，有限责任公司是人合性公司，外人取得股东资格必须经全体股东同意，否则不能取得股东资格。”13 从法理上来看，上述观点有一定道理。但从我国现行《公司法》的规定来看，不能按此操作。因为，我国《公司法》第35条规定“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，对股东出资转让只需经全体股东过半数同意，但对出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，这样的规定过于苛刻和严厉，并使法律失去其统一性和严肃性，笔者认为还是参照《公司法》第35条规定较为适宜，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。 还有观点认为“若其他股东有权限制继承人取得股东资格，继承人与其他股东之间进行协商的平等基础就不复存在，其他股东通过这种限制谋取私利的事情就可能发生，而继承人对这种不公正的结果缺乏有效的救济途径。设想一下，如果公司业绩上升，其他股东选择限制继承人取得股东资格，用很低的价格获得被继承人的股权；如果公司业绩下滑，那么其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失。”14 对上述观点，笔者不能赞同。首先，当公司业绩上升，其他股东不愿意让继承人取得股东资格时，其他股东不能限制，继承人取得股东资格，那么继承人与其他股东不合的种子在一开始时已种下，股东之间就可能不会精诚合作，公司业绩很有可能会下滑，最终公司也许会解散、破产。这样的话，继承人继承的出资份额的价值也许会贬值，甚至一无所得，还不如当初让其他股东购之。其他股东的利益因此也得到了损失。同时，公司解散、破产不仅会经济损失，还会造成社会失业人数增加等一系列社会问题。权衡利弊，不辩自明。 其次，当双方对股权的价格达不成一致时，可以通过评估机构进行评估，不会存在股东很低的价格获得被继承人的股权的情况。最后，当公司业绩下滑，其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失，其实这种风险在公司业绩上升同样存生，在市场经济中谁也不能保证业绩好的公司会一路上升，业绩坏的公司不会东山再起。何况，最坏结果是公司破产，那时继承人承担的损失不会超出其所继承的财产的范围。 （四）、国外的立法和国内的相关立法 关于有限责任公司出资份额的继承以及股东身份的继承问题在我国的《继承法》和《公司法》都没有明确规定，面对我国法律空白，我们可以在国外立法的规定以及国内相关法律的规定中寻找答案。 1、国外的立法 笔者对国外立法的资料掌握甚少，只能将所能查阅到的资料一一罗列： （1）、法国：《法国民法典》第1870条规定“公司（合伙）不因某一参股人（合伙人）死亡而解散，但得有死者之继承人或受遗赠人参与而继续存生，章程规定参与之继承人或受遗赠人应当得到参股人（合伙人）认可的情况除外。”15 《商事公司法》第44条规定“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属间自由转让。但是，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在章程规定的条件获得同意后，才可成为股东。”16 （2）、德国：《德国有限责任公司法》第15条中规定出资份额可以出让和继承。17 （3）、意大利：《意大利民法典》第2469条规定“〔参股的转让〕除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。”18 总结：通过对国外立法的考察，可以看出，法国、意大利的立法中，继承人继承股东身份受章程的限制，而德国对此没有明确规定。 2、国内相关法律规定 （1）、《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人死亡或者宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的协定或者经全体合伙人的同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。” （2）、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十六条规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。” （3）、北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见 （试行）》的通知（2004年2月24日京高法发[2004]50号）第十二条规定“有限责任公司自然人股东死亡，其继承人能否直接主张继承股东资格？ 有限责任公司作为具有人合性质的法人团体，股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或认可。有限责任公司的自然人股东死亡后，其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格，在不违反相关法律规定的前提下，法院应当判决确认其股东资格，否则应当裁定驳回其起诉。”19 （4）、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）的第三十四条规定“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动，其他股东主张优先受让的，人民法院应予准许。当事人不能就转让价格达成一致的，可以通过评估的方式确定。”20 但在《征求意见稿2》中此条已删除。21 通过对国内相关的法律和司法解释的考察，可以看出，国内的立法均注重有限责任公司的人合性，继承人不能不受限制而取得股东身份。 （五）、对第一种观点的批判 除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份。在上面所提及的法国、意大利立法也采用上述规定。让股东事先在章程和股东协议中对继承人能否取得股东身份、取得股东身份所需程序等作出约定，这样避免在继承时产生纠纷，并符合意思自治的原则，也没有对有限责任公司的人合性造成破坏。这种立法模式，在理论没有问题，可按照我国目前公司的现况，按此操作不行。问题在于我国《公司法》当初没有以上规定，《公司法》已执行了十几年，在这十几年中成立的有限责任公司不计其数，在大部分的公司章程中对此没有约定。 为了这个问题笔者询问了许多公司的股东，查阅了一些公司章程，在笔者所查阅到的公司章程中，对此问题均没有约定。通过对公司股东以及工商行政管理局工作人员的查询，解到我县在申请成立有限责任公司时，工商行政管理局工作人员会向申请者提供公司章程样本，22 绝大多数的股东只不过在样本上填上股东姓名、出资金额、出资比例，其他部分不作任何改动。笔者还在互联网上查阅许多网站提供的公司章程样本，在网上查阅到的公司章程样本中也没有此项条款。在《公司法》中没有规定，工商部门提供的章程样本亦没有相应条款，单凭股东的法律意识在章程中写进此项条款，可能性甚微。由此可以想象得到全国的情况也应大致如此。 在这种现实情况下，要按第一种观点操作，有限责任公司的人合性肯定会造成破坏，其他股东的利益得不到保障。这演变成广大股东去承担《公司法》立法者的失误所产生的后果，显然不公平。 （六）、对第二种观点的批判 股权中的共益权具体包括股东会议出席权、决议权、选举和被选举权、公司帐册、股东会议记录查阅权、召集临时股东临时会请求权、建议权等权利。股权中自益权具体包括接受股东分配的资产受益权、剩余资产分配权、转让出资权、增资优先购买权等权利。对于股权来说，自益权和共益权是有机的结合，两者不能分离，缺一不可，股东必须通过对共益权的行使来保障自益权。若继承人继承占公司绝大比重的出资份额，成为公司的大股东，却只享有自益权，没有共益权，无权经营、管理公司，那么他的权益怎样能得到保障？所以，笔者反对将自益权和共益权分离，要么取得股东身份，享有全部股权，要么不能取得股东身份，应继承的出资份额由其他股东购之。 （七）、对第三种观点的批判 转让和继承是股东身份继受取得两种不同方式，两者的性质、产生原因和条件、依据的法律均各不相同，两者不能混为一谈。笔者赞同继承人是否取得股东身份，在公司章程没有作出约定的情况下参照《公司法》第35条的规定处理，并不是认为股权继承的性质乃是股东出资的转让，而是因为对于继承人是否取得股东身份我国法律没有明确规定，只能参照《公司法》第35条的规定处理。 参考文献： 1、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。 2、参见朱凌琳：《股东权可以继承吗？》，载于中国法院网。 3、参见马强：《死亡之有限责任公司股东股份归属问题研究》，载于中国民商法律网。 4、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，载于中国民商法律网。 5、参见谢怀栻：《论民事权利体系》，载于《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年7月第1版，第360—362页；梁慧星：《民法总则》（2001版），法律出版社2001年5月第2版，第79页。 6、王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第188页。 7、郑则波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第1版，第229页。 8、钱明星：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，载于中国民商法律网。 9、巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第37页。 10、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第410页。 11、叶林、段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，载于中国民商法律网。 12、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第411页。 13、参见章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。 14、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。 15、罗结珍译：《法国民法典》，中法制出版社1999年10月第1版，第430页。 16、引自章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。 17、引自卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第190页。 18、费安玲等译：《意大利民法典》（2004版），中国政法大学出版社2004年11月第1版，第629页。 19、参见《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的通知（2004年2月24日京高法发[2004]50号）》，载于law.chinalawinfo.com. 20、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），载于中国法院网。 21、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2），载于《中国民商审判》，法律出版社2004年8月第1版，第10—18页。 22、因我国《公司法》对继承问题没有规定，所以工商行政管理局提供的公司章程样本中也没有相应条款。 浙江省海盐县公证处·高奔

各省、自治区建设厅，直辖市建委(市政管委、水务局)，新疆生产建设兵团建设局：为了进一步规范城镇供热和城市污水行业特许经营制度的组织实施，根据国家有关法律法规以及建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，结合城镇供热、城市污水处理行业特点，制定了《城镇供热特许经营协议示范文本》和《城市污水处理特许经营协议示范文本》(以下简称《示范文本》)，并经国家工商行政管理总局备案和统一编号。现予印发，供各地实施特许经营制度时执行。《示范文本》主要体现了特许经营协议的原则性要求，各地在签订具体项目的特许经营协议时，应当根据当地和具体项目的实际情况，对《示范文本》规定的原则性内容进行细化。《示范文本》不影响当事人双方对协议的具体内容进行自愿约定和协商。各地实施过程中的问题和意见，及时告建设部城市建设司。 中华人民共和国建设部二○○六年五月二十二日 附件：1、城镇供热特许经营协议示范文本 (GF-2006-2503)目 录第 一 章 总则…………………………………………………………1第 二 章 定义与解释…………………………………………………1第 三 章 特许经营权授予、期限及履约担保………………………3第 四 章 特许经营权范围与实施……………………………………3第 五 章 供热设施的所有权与经营权………………………………4第 六 章 供热设施的建设投资与建设用地…………………………4第 七 章 供热设施的管理、维修、更新及征用、征收、补偿……5第 八 章 公共用地、道路及其他公用设施的占用…………………5第 九 章 影响用户用热工程、事故的报告与通知…………………6第 十 章 供热价格……………………………………………………7第 十一 章 供热安全……………………………………………………7第 十二 章 特许经营协议的终止………………………………………9第 十三 章 特许经营期限期满的移交…………………………………10第 十四 章 特许经营权终止后的资产处置……………………………10第 十五 章 供热质量和服务……………………………………………11第 十六 章 甲方的权利与义务…………………………………………11第 十七 章 乙方的权利义务及承诺……………………………………12第 十八 章 法律责任……………………………………………………15第 十九 章 协议的变更…………………………………………………17第 二十 章 不可抗力……………………………………………………18第二十一章 争议的解决…………………………………………………19第二十二章 附则…………………………………………………………19第一章 总 则101 为规范 城市、地区集中供热特许经营活动，保障供热行业的健康发展，保障社会公共利益和公共安全，根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和 (地方法规名称)，由协议双方按照法定程序于 年 月 日在中国 省(自治区) 市(县)签订本协议。102 协议双方分别为：经中国 省(自治区) 市(县)人民政府授权(注：该授权可以通过以下两种形式，1、该人民政府发布规范性文件；2、该人民政府就本协议事项签发授权书)，中国 省(自治区) 市(县)人民政府 局(委)(以下简称甲方)，地址： ，法定代表人： ，职务： ；和 公司(以下简称乙方)，注册地点： ，注册号： ，法定代表人： ，职务： ，国籍： 。103 特许经营原则甲、乙双方签订并付诸履行本协议，应当遵循以下原则：(1)遵守中国的法律；(2)公开、公平、公正；(3)符合城市发展规划、环保规划及城镇供热专项规划；(4)有利于保障供热安全和高效节能；(5)有利于促进城镇供热行业的健康发展。第二章 定义与解释本协议中下列名词或术语的含义遵从本章的定义或解释。201[中国]指中华人民共和国，仅为本协议之目的，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。202[法律]指所有适用的中国法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释及其它有法律约束力的规范性文件。203 [供热]向热用户供应热能。204 [供热系统]由热源通过热网向热用户供应热能系统的总称。205[集中供热]从一个或多个热源通过热网向城市、镇或某些区域热用户供热。206[热力管网]由热源向热用户输送和分配供热介质的管线系统。207[管道业务]在本协议规定的范围内，依照本协议价格机制制定的价格向使用者提供的管道热力及相关有偿服务的经营业务。208[违约]指本协议签约任何一方未能履行其在本协议项下的任何义务，而且这种违约不能归咎于另一方违反本协议的作为或不作为或不可抗力等。209[特许经营权]本协议规定之特许经营权为特许经营供热业务专营权，即在其有效期限和规定地域内，特许经营权受让方独自占有该项业务的经营权利。210[户内共用管道热力设施]用户楼前引入管、楼内立管、水平管及阀门等热力设施。211[用户自用管道热力设施]自户内共用热力管道引入到用户室内的热力管道、阀门、计量表等设施。212[热力紧急事件]涉及供热采暖需要紧急采取应急措施的事件，包括爆炸、泄漏以及管道热力设施紧急利用等。213 [履约保函]指为保证协议的正常履行，由金融机构通过保函形式向乙方提取的履约保证金，分为建设期履约保函，运营与维护保函，移交保函。214 日、月、季度、年：均指公历的日、月、季度和年第三章 特许经营权授予、期限及履约担保301 特许经营权授予甲方自本协议生效之日起，授予乙方在本协议有效期限和规定地域内，独家享有供热业务的经营权利(以下简称'特许经营权')。甲方应当于本协议生效之日起5个工作日内向乙方发放特许经营权证书，并以适当方式公示。302 特许经营期限本协议之特许经营权有效期限为自本协议生效之日起计 年。自 年 月 日起至 年 月 日止。303 特许经营履约担保1、乙方应在签订协议前十五日内向甲方提供双方能接受的信誉良好的金融机构出具的履约保函，以保证乙方履行本协议规定的义务。履约保函分作建设期保函、运营维护保函和移交保函，移交保函可并入运营维护保函。2、特许经营期间，乙方如拒绝履行本协议规定的义务、支付违约金或不及时实施事故处理，甲方可以提取履约担保作为违约金或用于事故处理，但不能挪作他用。3、履约担保金额共 元，其中建设期履约担保金额 元、运营维护履约担保金额 元、移交履约担保金额 元。(履约担保金额根据特许经营有效期限和规定区域内用户数、用热量和用热性质等具体情况由协议双方商定)4、凡用于乙方违约金及事故处理等费用支出的部分履约担保金额，乙方须于事项处理后的10日内向甲方补齐履约担保金额。第四章 特许经营权范围与实施401特许经营权地域甲方根据本协议确定授予乙方对下列地域的供热享有特许经营权。1、描述2、附图(附件三：特许经营权地域范围图示)402 特许经营权范围本协议规定之特许经营权的范围为在规定的特许经营期限和地域范围内，乙方对该地域供热进行的投资、建设、运营和移交，乙方不得擅自拓展特许经营权地域范围。403 特许经营权的实施在特许经营期间，甲方不得将本项目特许经营权授予第三者或无故终止特许经营权，不得无故减少乙方特许经营权范围或妨碍特许经营权的实施，但本协议规定的特许经营权终止和撤销的情况除外。在特许经营期间，乙方不得将特许经营权及相关权益进行出租、抵押或质押给任何第三方。第五章 供热设施的所有权与经营权501供热设施的所有权依照相关法律确定权属。502在本协议规定的特许经营期限和地域范围内，供热设施经营权和维修权由乙方拥有。第六章 供热设施的建设投资与建设用地601 供热设施的建设投资在本协议规定的特许经营期限和地域范围内供热设施建设投资权利和义务属于乙方，投资和建设必须符合相关规划、计划和技术规范的要求。602 供热设施的建设用地甲方应在本协议生效后，以 (视供热设施建设具体情况而定)形式向乙方提供供热设施建设用地的土地使用权。无甲方事先书面同意，乙方不得变更该土地用途或将该土地使用权转让、出租和抵押。第七章 供热设施的管理、维修、更新及征用、征收、补偿701 供热设施的管理、维修及更新乙方对住宅供热设施的管理应当到最终用户散热设备；对非住宅的供热设施的管理应当到建筑物、厂区院墙(无院墙的为单位建筑物墙)外的入户阀门井(含阀门井)。供、用热双方另有协议的除外。乙方自本协议生效之日起，即承担法定的供热设施管理、维修及更新的责任。由于热用户原因需要对供热设施进行维修、更新的，乙方可以实行有偿服务，收取合理费用。702 供热设施征用及征收甲方出于公共利益的需要可依法征用或征收供热设施，乙方应予配合，并获得甲方给予的本章703条规定的补偿。703 征用或收回的补偿甲方征用或征收乙方特许经营的供热设施应按照国家相关法律给予补偿。第八章 公共用地、道路及其他公用设施的占用801 政府部门的批准及占用特许经营期间，乙方在供热设施的管理、维护和建设中，需占用公共用地、城市道路及其公共设施时，应按规定报经有关部门批准，甲方应当协调其各相关部门给予必要协助和配合。占用结束后，乙方应当将占用或动用的设施恢复原状，依照有关收费标准承担相关的占用费用。802 用户配合及甲方协助特许经营期间，乙方在供热设施的管理、维护和建设中，乙方需要进入居民用户室内或居民拥有土地使用权的范围内作业的，事先应与该用户协商。乙方在作业结束后应对所占用或动用的设施恢复原状。对用户不给予配合而使乙方无法或严重影响乙方向公众提供管道供热正常服务的，甲方应依法给予乙方必要协助。第九章 影响用户用热工程、事故的报告与通知901 影响用户用热工程报告乙方进行供热设施维护或改造工程应当在非供热运行期，并应当在当地供热期开始前完成。如果可能影响到用户用热，则应当将工程简况、施工历时、可能受影响的程度及区域等情况向相关用户和社会公众公示通报，重要影响工程应报告供热管理部门。902 影响用户用热的事故分类事故分类标准按国家规定执行。903 事故报告与通知乙方应当在事故发生后，立即报告供热管理部门，重大事故应告知用户，预告事故可能造成的影响及处理的情况。904 应急预案乙方应制定供热事故应急预案，并报供热管理部门备案，将对用户可能受到的影响降到最低。905 事故影响赔偿由乙方责任造成的重大事故对用户造成影响的，乙方应按事故影响程度对用户进行赔偿。第十章 供热价格1001 供热价格制定和调整供热采暖价格由甲方所在城市人民政府统一定价，其价格制定和调整须根据相关法律和国家政策组织制定并批准。乙方应严格遵照执行。第十一章 供热安全1101 安全责任1、乙方须严格遵守有关供热安全的法律及国家政策，供热生产、运行和服务的质量、安全、服务标准应当符合国家、行业和地方相关标准。乙方对特许经营区域内的供热安全负责，甲方负有对乙方履行安全责任的监管责任。2、乙方应建立和完善安全生产制度，建立安全生产保证体系和稳定供应、运行和服务，防止事故发生；要建立抢修、抢险、救灾应急预案和相应的组织、指挥、设备等保障体系，并保证在出现重大意外事故时其保障体系能够正常启动3、发生事故时，乙方应采取各种应急措施进行补救，尽量减少事故对用户的影响，同时，乙方必须及时、如实向有关部门报告。4、乙方要加强安全巡检，消除安全隐患，对危及热力设施安全的情况应及时制止，并报告有关部门，同时应进行宣传、解释、劝阻和书面告知违反规定的单位或个人进行整改；对逾期不改的，及时向甲方报告，甲方接到乙方报告后，应及时协调相关部门予以查处。5、乙方应采用必要的手段，监测管道供热工况，保持工况稳定，及时应对发生的紧急事故。6、乙方应严格执行有关建设工程开工报建前对地下管网进行核查的规定，并对认为有必要的建设项目实行管道供热设施现场监护，对野蛮施工危及管道供热设施安全的，要加以劝阻，劝阻不听的应及时向供热管理部门或城市管理综合行政执法部门报告，予以查处。7、乙方应开展各种形式的供热安全宣传活动，以提高公众对供热设施的保护意识和节能意识，加强对用户采暖的指导，解答用户的采暖咨询，发放用户采暖手册。1102 供热设施安全预防乙方应严格遵循运行、维护和抢修安全技术规程，对供热设施的状况及性能进行定期巡视、保养和检修，按期进行设备大修和更新改造，对运行15年以上的供热设施要进行质量安全评估，评估、检测由有资质的单位进行，出具评估、检测报告，并报告甲方。乙方在发现属于用户的供热设施存有严重安全隐患时，乙方应立即采取可能的措施以防止安全事故的发生。1103 因安全原因的停热乙方可以在其认为有必要的时候对属于用户产权的供热设施进行查验，对认定不符合安全规定、违章安装管道设施或用户拒绝接受查验的，乙方经供热主管部门同意，可以在安全隐患被排除前停止向该用户供热。1104 应急与临时接管乙方应完善供热设施资料图档和设施信息化管理系统， 建立应急抢修抢险预案，设立供热设施应急抢修队伍和用户维修服务网点，提供24小时紧急热线服务和紧急抢修抢险。甲、乙双方均应建立供热应急预案(见附件九)，对乙方在冬季供热运行期间因拒绝供热或不能保证供热质量，直接影响到居民正常采暖，并造成严重后果或恶劣影响的，甲方可以采取临时应急接管措施。出现下列现象时，甲方也可以采取临时应急接管措施：1、公共利益需要；2、非因乙方原因，致使乙方无法履行本协议所规定的义务情况；3、任何发生本协议终止的情况。第十二章 特许经营协议的终止1201 特许经营协议期限届满的终止特许经营期限届满时，特许经营协议自动终止。1202 特许经营的提前终止发生下列情况，特许经营协议可以提前终止：1、双方一致同意提前终止；2、因不可抗力发生后180天其后果仍未消除，致使双方或任何一方无法履行本协议情况的；3、发生下列情况，甲方有权提前终止特许经营协议：(1)乙方擅自转让、出租特许经营权的；(2)乙方擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；(3)乙方因管理不善，发生重大安全生产责任事故，严重影响社会公众采暖的；(4)乙方擅自停止供热，擅自提前结束供热，严重影响社会公众利益，责令其改正而拒不执行的；(5)因乙方责任，造成大面积采暖用户室内温度不能达到相关标准和规定，供热管理部门责令其限期改正，逾期不改的；(6)因乙方管理不善等原因造成停止供热，无法再继续正常供热或拒绝为热用户供热，己危及社会公众利益的；(7)乙方擅自停业、歇业或中止本协议，严重影响到社会公共利益和安全的；(8)乙方严重违法违规经营，影响正常供热的；(9)因设备等原因造成停热事故，乙方未能迅速采取有效措施恢复供热，，并造成严重社会影响的；(10)乙方在本协议下发生的其他重大违约行为，经甲方通知 天内，仍未补救的；(11)有本协议第二十二章禁止之行为；(12)乙方有其他法律禁止的行为。4、因特许经营协议任意一方认为有必要时，经甲、乙双方协商可以提前终止本协议，并签订提前终止协议。协商不能达成一致时，按照争议解决机制解决，终止前任意一方都有义务继续履行本协议的义务不得擅自提前终止本协议。第十三章 特许经营期限期满的移交1301 在特许经营期限期满1年之前，由甲乙双方成立移交委员会；研究制定移交方案和计划，并应在终止日前180日内完成谈判，签订相关协议。1302 特许经营期限届满后，乙方不再享有供热特许经营权的，乙方应将全部所有或使用的，以及正在建设的供热资产移交给甲方，但供热设施、设备备件以外的乙方用于经营或建设的动产除外；乙方在移交时必须保证移交后一年内正常运行的资产和备件，(移交资产的程序和标准见附件九)并出具移交保函。乙方因自行投资形成自有产权移交及补偿问题按照终止补偿规定。第十四章 特许经营权终止后的资产处置1401 资产处置谈判正常终止资产处置按照移交的规定；发生提前终止的情况，双方应对资产处置进行谈判，提前终止资产处置谈判应区分政府征用或征收、不可抗力、乙方违约、甲方违约等不同情况。1402 不予补偿乙方出现下列情况之一的，甲方不给予乙方任何补偿：1、乙方股东(大)会做出决议明确表示在余下的特许经营期内不再履行本协议，并且在30日内再次确认的；2、乙方未履行移交责任的；3、乙方移交的项目资产和设施存在重大瑕疵，致使甲方不能使用。4、有本协议第二十二章禁止之行为。1403 特许经营权终止日的确定特许经营权终止日依照下列各情况而定：1、特许经营权因特许经营期限届满而终止的，特许经营权终止日为特许经营期限届满日；2、特许经营权因本协议第十六章规定的特许经营权终止情况的出现而终止的，该情况发生日为特许经营权终止日；3、因本协议解除而引起特许经营权终止的，引起协议解除的情况发生日或者做出解除协议的决定日为特许经营权终止日。第十五章 供热质量和服务1501 供热质量乙方应当建立供热质量保证体系和相应设施，确保向用户所供应的供热质量符合国家的有关规定和附件二所规定的标准。1502 供热服务乙方应当根据用户的实际需要向用户提供业务热线、营业接待、定期抄表、室温检测、设施安装检修等综合服务，并确保能够达到附件二所规定的标准。第十六章 甲方的权利与义务1601 甲方权利1、对乙方实施特许经营的行为实施监管；2、受理用户对乙方的供热投诉；3、依据本协议约定对乙方违规行为进行处罚；4、对乙方的供热五年规划和年度投资计划提出意见和建议，并监督实施；5、监督抽查乙方供热、安全运行和服务的质量，定期组织专家进行中期评估(评估方法和标准见附件七)；6、会同价格主管部门制定和调整、监管供热价格；7、核查乙方的特许经营报告、财务报告；8、甲方享有紧急处置权。甲方对乙方在冬季供热期间拒绝供热或不能保证供热质量，且直接影响到居民正常采暖，给社会造成恶劣影响的行为，可以采取临时应急接管措施。9、法律规定的其它监管权利。1602 甲方义务1、在本协议生效后办理交付乙方特许经营的手续；2、维护特许经营权的完整、专营和独占性；3、维护特许经营范围内城镇供热市场秩序；4、为乙方的特许经营提供必须的政策支持；5、法律及本协议规定的其他义务。第十七章 乙方的权利义务及承诺1701 乙方权利1、对依据本协议规定的有效期限和区域范围内的供热业务享有独家经营的权利；2、拥有在特许经营有效期限和区域范围内的供热投资、发展权；3、依据本协议规定的价格机制，向用户收取规定的供热供应费及相关服务费；4、经有关部门批准，占用公共用地或城市道路维护供热管网的权利；5、对拒缴、欠缴应向乙方缴纳的费用的供热用户依法追缴的权利；6、对用热设施不符合国家有关安全技术标准或存在安全隐患的用户暂停供热服务的权利；7、对严重违反供、用热协议的用户有依法举报的权利；8、特许经营期限届满后，乙方重新参与特许经营权竞争的，在同等条件下乙方享有优先权。9、法律及本协议规定的其他权利。1702 乙方义务和禁止行为特许经营期间，乙方负有下列义务：1、接受甲方的监管及社会公众的监督；2、非经甲方批准，乙方不得自行决定或促使自身停热、解散、歇业；3、非经甲方批准及不可抗力事件发生，乙方必须保证特许经营区域内供热生产和运行正常，禁止擅自停热或降低供热质量，发生故障时应快速抢修，直至恢复安全运行；4、按照国家、省、市、行业及有关标准和乙方制定的各项规章制度，实施运行管理。5、按照乙方承诺供热质量和服务标准向用户提供供热相关服务；6、根据供热规划和市场需要，乙方应提高供热保障能力，扩建供热管网，积极发展用户，不断满足用户对供热的新需求。7、乙方应执行当地政府供热资源整合规划和环境治理的计划，积极配合完成资源整合和环保的任务。8、特许经营期间，乙方未经甲方批准，不得擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权，不得放弃、变换、扩大、缩小、分包、承包、委托、出租、抵押供热主业。9、经甲方批准，对于乙方从事的特许经营业务衍生出来的相关业务，乙方可通过委托、发包等方式将其交由具备相应资质的社会第三方经营，但属于特许经营范畴的业务不得委托或发包给社会第三方经营。特许经营期间，乙方不得实施以下行为：1、违规、违法经营的；2、未按要求履行本协议，供热供应、运行和服务质量不符合标准，并未按行业主管部门要求进行限期整改的；3、未经政府及甲方批准，擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权的；4、未经甲方批准，擅自停热、停业、歇业或终止本协议，影响到社会公共利益和安全的；5、发生重大供热质量、安全生产责任事故或企业法人有重大违规违纪行为的；6、不按城市规划投资、建设供热设施，经供热管理部门限期改正但拒不改正的；7、在特许经营期限内滥用特许经营权，违背市场原则，以不正当竞争的手段垄断封闭供热建筑设计、施工、设备采购市场，进行关联交易，损害公众利益并造成不良影响，经有关主管部门劝阻拒绝改正的；8、拒绝接受监督管理，情节严重的；9、不履行特许经营协议义务，违反申请特许经营权时所承诺的；10、法律规定的其他情形。1703 乙方承诺1、供热服务承诺乙方保证善意地、适当地行使本协议授予乙方的供热特许经营权，尽最大限度地为市民、企业及其他供热用户提供公平、优质、普遍的供应与服务；并遵循城市发展规划、环保规划及城镇供热专项规划，投资建设新的供热设施，满足社会对供热利用的新需求。2、合理价格承诺乙方保证采取一切应当采取的措施，严格控制成本，接受政府监管和社会监督，促使供热价格合理、公平、公开，并使之获得供热用户的理解和支持。3、降低供热成本承诺乙方保证完善内部管理，严格控制成本，开发和应用先进技术，采用新型能源，不断地降低供热成本。4、提高环境保护质量承诺乙方承诺在特许经营期间的一切经营和供热服务中，充分考虑对环境的影响，采用先进的环保技术和措施，减少环境污染，维护生态环境。5、开展公益服务承诺乙方承诺在特许经营期间，面向广大市民及供热用户开展供热公益活动，宣传供热知识及相关能源知识，促进供热在人们生活、生产中的合理应用。6、提高供热信息化水平承诺乙方承诺在特许经营期间不断提高企业信息化水平，对供热设施的图纸资料、供热管理资料、用户基本信息及其他与供热经营服务有关的信息进行收集、归类和整理，建立和完善供热服务信息管理系统。乙方承诺建立收费、服务信息管理系统并纳入供热管理部门的网络，实现信息资源共享。乙方承诺建立并完善其互联网站，以便向社会公众用户提供网上供热开户申请、用热咨询、安全说明、热费查询、受理投诉等综合信息服务。第十八章 法律责任1801 甲方法律责任1、甲方违反本协议第403条规定，对乙方的特许经营权构成妨碍的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；2、甲方违反本协议的有关规定，不将其投资建设的供热设施交付乙方使用或擅自处置其投资建设的供热设施的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；3、甲方违反本协议有关规定，在征用过程中或本协议终止后，拒不按照协议的约定进行补偿的，应当及时按照协议的约定进行补偿，并应按照中国人民银行公布的活期存款利率向乙方支付逾期支付补偿的利息；4、甲方违反有关价格法规及本协议定价、调价程序，给乙方造成经济损失的，应当及时按照有关规定补偿乙方因此受到的经济损失。5、甲方基于对获得特许经营者的监管的权力采用非正当行为对乙方实施罚款、吊销营业执照、撤销特许经营权，经法定程序(如行政复议、法院判决等)证明其行为错误时，应当改正其行为，并赔偿乙方因此受到的经济损失。1802 乙方法律责任1、乙方对任何法律的违反，均适用所违反法律的处罚规定；2、乙方违反本协议规定，擅自处置供热设施的，应当恢复原状，如无法恢复原状的，应当重新投资建设相应的供热设施，并应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；3、乙方违反本协议第702条的规定，拒不接受甲方的依法征用或征收时，应当服从甲方的依法征用或征收，并应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；4、乙方违反本协议的规定，擅自解散或歇业的，应当及时恢复营业，并应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；5、乙方违反本协议的规定，对擅自停热负有责任的，应当及时采取措施恢复供热，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；6、乙方违反本协议的规定，未经甲方批准，擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权，擅自改变主业的，应当及时纠正并恢复主业，应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；7、乙方违反本协议第1702条规定的，应当及时改正 。甲方可酌情要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；8、乙方违背本协议承诺的义务时，应当及时改正。甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；9、乙方违反或降低本协议及附件规定的技术、质量、安全、服务等标准向用户供热、提供维修服务和供热设施运行管理的，应当及时改正。甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；10、甲方可根据供热用户的投诉对乙方的经营活动进行监管，用户投诉的情况属实，并且确属乙方的责任的，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；11、乙方未履行本协议的及时报告义务的，应当及时改正。甲方可酌情要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；12、甲方可以采用扣除保函的形式扣除违约金。1803 不中断协议履行除非本协议终止，针对本协议的任何违约责任的追究及责任承担，均不影响本协议之继续履行。第十九章 协议的变更1901 协议的变更除非经过甲、乙双方就协议内容的变动协商并书面达成一致，否则任何情况都不构成本协议的变更。甲、乙双方可以采取签订书面补充协议或书面协议的方式修改本协议。1902 协议执行中的修改下列情况出现时，甲、乙双方应当在情况发生或将要发生的60日内完成协议的修改：(1)出现新型可替代供热之能源；(2)供热工程施工或技术运营条件发生重大变化；(3)有关供热事业的法律或国家政策发生重大变化；(4)导致供热价格波动超过30%以上的情况发生。第二十章 不可抗力2001 不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2002 不可抗力事件构成不可抗力的行为、事件或情况包括但不限于下列所述行为、事件或情况：(1)火灾、水灾、干旱、爆炸、闪电、暴雨、台风、龙卷风、地震、地陷、地面下沉、疫情或其他天灾；(2)战争(无论是否宣战)、暴乱、封锁、叛乱、公敌行动、入侵、禁运、贸易制裁、破坏或恐怖行动等严重威胁；(3)其他不可抗力事件。2003 对不可抗力免责的限制以下各项事件不构成不可抗力：(1)因正常损耗、未适当维护设备或零部件存货不足而引起的设备故障或损坏；(2)个别用户缺乏资金支付应付款项，除非发生全市所有有效支付方式失效的情况；(3)仅仅导致履约不经济的任何行为、事件或情况。2004 提出不可抗力一方的义务提出不可抗力的一方应当：(1)尽早(在任何情况下不迟于24小时)通知另一方发生了不可抗力事件，除非不可抗力事件或情况导致通知无法发出；(2)尽早(在任何情况下不迟于48小时)通知另一方，说明不可抗力事件的详细情况以及预计的持续期间，除非不可抗力事件或情况导致通知无法发出；(3)在任何时候采取合理的行动，以避免或尽量减少不可抗力事件的影响；(4)在任何时候告知另一方不可抗力事件的进展及其预计结束日期；(5)通知另一方能够部分或全面恢复履行其义务的日期。2005 不可抗力免责一方出现不可抗力且尽到本协议规定的义务时，无须对其延误或未履行其在本协议项下的义务承担责任。第二十一章 争议的解决2101 协议争议的协商因本协议的签订、履行、变更和解除而产生的争议，甲、乙双方应当通过协商予以解决。协商应当在争议发生的60日内举行。60日内未能就争议解决达成一致的，视为协商失败，甲、乙任何一方均可以循本协议规定的其他途径解决争议。2102 仲裁或提起诉讼若甲乙双方不能根据第2101条规定解决争议，可依照法律通过仲裁途径解决；或者将该争议按照法律规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。当法律对此类争议的解决方式做出明确结论时，依其结论处理。第二十二章 附则2201 协议文本本协议连同附件均用中文书写。正本贰份由甲方、乙方各执壹份，副本 份仍由上述各方各执 份。2202 协议签订甲方、乙方签订本协议之代表均应在已经获得签订授权的情况下签订本协议，并在此前各方均已完成各自内部批准本协议之程序。2203 协议生效本协议自甲乙双方代表签字并加盖公章之日起生效。本协议的补充协议以及附件是本协议的组成部分，与本协议具有同等效力。2204 协议适用的法律本协议受中华人民共和国法律管辖，并根据中华人民共和国法律对其进行解释。2205 协议附件截止本协议签订日，本协议所附附件如下：附件一：供热企业应具备的条件附件二：供热质量和服务标准附件三：特许经营权地域范围图示附件四：乙方与用户的供用热合同样本附件五：供热技术规范和标准附件六：供热安全管理标准附件七：供热特许经营中期评估方法及标准附件八：供热事故应急预案附件九：特许经营期限期满乙方移交资产的程序和标准附件十：甲方签约授权证明附件十一：乙方签约授权证明双方各自授权代表于 年 月 日签订本协议，以兹为证。甲方： 乙方：_______________________ ________________________签字： 签字：法定代表人/授权代表 法定代表人/授权代表(公章) (公章)附件一GF-2006-2503城镇供热特许经营协议示范文本目 录第 一 章 总则…………………………………………………………1第 二 章 定义与解释…………………………………………………1第 三 章 特许经营权授予、期限及履约担保………………………3第 四 章 特许经营权范围与实施……………………………………3第 五 章 供热设施的所有权与经营权………………………………4第 六 章 供热设施的建设投资与建设用地…………………………4第 七 章 供热设施的管理、维修、更新及征用、征收、补偿……5第 八 章 公共用地、道路及其他公用设施的占用…………………5第 九 章 影响用户用热工程、事故的报告与通知…………………6第 十 章 供热价格……………………………………………………7第 十一 章 供热安全……………………………………………………7第 十二 章 特许经营协议的终止………………………………………9第 十三 章 特许经营期限期满的移交…………………………………10第 十四 章 特许经营权终止后的资产处置……………………………10第 十五 章 供热质量和服务……………………………………………11第 十六 章 甲方的权利与义务…………………………………………11第 十七 章 乙方的权利义务及承诺……………………………………12第 十八 章 法律责任……………………………………………………15第 十九 章 协议的变更…………………………………………………17第 二十 章 不可抗力……………………………………………………18第二十一章 争议的解决…………………………………………………19第二十二章 附则…………………………………………………………19第一章 总 则101 为规范 城市、地区集中供热特许经营活动，保障供热行业的健康发展，保障社会公共利益和公共安全，根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和 (地方法规名称)，由协议双方按照法定程序于 年 月 日在中国 省(自治区) 市(县)签订本协议。102 协议双方分别为：经中国 省(自治区) 市(县)人民政府授权(注：该授权可以通过以下两种形式，1、该人民政府发布规范性文件；2、该人民政府就本协议事项签发授权书)，中国 省(自治区) 市(县)人民政府 局(委)(以下简称甲方)，地址： ，法定代表人： ，职务： ；和 公司(以下简称乙方)，注册地点： ，注册号： ，法定代表人： ，职务： ，国籍： 。103 特许经营原则甲、乙双方签订并付诸履行本协议，应当遵循以下原则：(1)遵守中国的法律；(2)公开、公平、公正；(3)符合城市发展规划、环保规划及城镇供热专项规划；(4)有利于保障供热安全和高效节能；(5)有利于促进城镇供热行业的健康发展。第二章 定义与解释本协议中下列名词或术语的含义遵从本章的定义或解释。201[中国]指中华人民共和国，仅为本协议之目的，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。202[法律]指所有适用的中国法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释及其它有法律约束力的规范性文件。203 [供热]向热用户供应热能。204 [供热系统]由热源通过热网向热用户供应热能系统的总称。205[集中供热]从一个或多个热源通过热网向城市、镇或某些区域热用户供热。206[热力管网]由热源向热用户输送和分配供热介质的管线系统。207[管道业务]在本协议规定的范围内，依照本协议价格机制制定的价格向使用者提供的管道热力及相关有偿服务的经营业务。208[违约]指本协议签约任何一方未能履行其在本协议项下的任何义务，而且这种违约不能归咎于另一方违反本协议的作为或不作为或不可抗力等。209[特许经营权]本协议规定之特许经营权为特许经营供热业务专营权，即在其有效期限和规定地域内，特许经营权受让方独自占有该项业务的经营权利。210[户内共用管道热力设施]用户楼前引入管、楼内立管、水平管及阀门等热力设施。211[用户自用管道热力设施]自户内共用热力管道引入到用户室内的热力管道、阀门、计量表等设施。212[热力紧急事件]涉及供热采暖需要紧急采取应急措施的事件，包括爆炸、泄漏以及管道热力设施紧急利用等。213 [履约保函]指为保证协议的正常履行，由金融机构通过保函形式向乙方提取的履约保证金，分为建设期履约保函，运营与维护保函，移交保函。214 日、月、季度、年：均指公历的日、月、季度和年第三章 特许经营权授予、期限及履约担保301 特许经营权授予甲方自本协议生效之日起，授予乙方在本协议有效期限和规定地域内，独家享有供热业务的经营权利(以下简称'特许经营权')。甲方应当于本协议生效之日起5个工作日内向乙方发放特许经营权证书，并以适当方式公示。302 特许经营期限本协议之特许经营权有效期限为自本协议生效之日起计 年。自 年 月 日起至 年 月 日止。303 特许经营履约担保1、乙方应在签订协议前十五日内向甲方提供双方能接受的信誉良好的金融机构出具的履约保函，以保证乙方履行本协议规定的义务。履约保函分作建设期保函、运营维护保函和移交保函，移交保函可并入运营维护保函。2、特许经营期间，乙方如拒绝履行本协议规定的义务、支付违约金或不及时实施事故处理，甲方可以提取履约担保作为违约金或用于事故处理，但不能挪作他用。3、履约担保金额共 元，其中建设期履约担保金额 元、运营维护履约担保金额 元、移交履约担保金额 元。(履约担保金额根据特许经营有效期限和规定区域内用户数、用热量和用热性质等具体情况由协议双方商定)4、凡用于乙方违约金及事故处理等费用支出的部分履约担保金额，乙方须于事项处理后的10日内向甲方补齐履约担保金额。第四章 特许经营权范围与实施401特许经营权地域甲方根据本协议确定授予乙方对下列地域的供热享有特许经营权。1、描述2、附图(附件三：特许经营权地域范围图示)402 特许经营权范围本协议规定之特许经营权的范围为在规定的特许经营期限和地域范围内，乙方对该地域供热进行的投资、建设、运营和移交，乙方不得擅自拓展特许经营权地域范围。403 特许经营权的实施在特许经营期间，甲方不得将本项目特许经营权授予第三者或无故终止特许经营权，不得无故减少乙方特许经营权范围或妨碍特许经营权的实施，但本协议规定的特许经营权终止和撤销的情况除外。在特许经营期间，乙方不得将特许经营权及相关权益进行出租、抵押或质押给任何第三方。第五章 供热设施的所有权与经营权501供热设施的所有权依照相关法律确定权属。502在本协议规定的特许经营期限和地域范围内，供热设施经营权和维修权由乙方拥有。第六章 供热设施的建设投资与建设用地601 供热设施的建设投资在本协议规定的特许经营期限和地域范围内供热设施建设投资权利和义务属于乙方，投资和建设必须符合相关规划、计划和技术规范的要求。602 供热设施的建设用地甲方应在本协议生效后，以 (视供热设施建设具体情况而定)形式向乙方提供供热设施建设用地的土地使用权。无甲方事先书面同意，乙方不得变更该土地用途或将该土地使用权转让、出租和抵押。第七章 供热设施的管理、维修、更新及征用、征收、补偿701 供热设施的管理、维修及更新乙方对住宅供热设施的管理应当到最终用户散热设备；对非住宅的供热设施的管理应当到建筑物、厂区院墙(无院墙的为单位建筑物墙)外的入户阀门井(含阀门井)。供、用热双方另有协议的除外。乙方自本协议生效之日起，即承担法定的供热设施管理、维修及更新的责任。由于热用户原因需要对供热设施进行维修、更新的，乙方可以实行有偿服务，收取合理费用。702 供热设施征用及征收甲方出于公共利益的需要可依法征用或征收供热设施，乙方应予配合，并获得甲方给予的本章703条规定的补偿。703 征用或收回的补偿甲方征用或征收乙方特许经营的供热设施应按照国家相关法律给予补偿。第八章 公共用地、道路及其他公用设施的占用801 政府部门的批准及占用特许经营期间，乙方在供热设施的管理、维护和建设中，需占用公共用地、城市道路及其公共设施时，应按规定报经有关部门批准，甲方应当协调其各相关部门给予必要协助和配合。占用结束后，乙方应当将占用或动用的设施恢复原状，依照有关收费标准承担相关的占用费用。802 用户配合及甲方协助特许经营期间，乙方在供热设施的管理、维护和建设中，乙方需要进入居民用户室内或居民拥有土地使用权的范围内作业的，事先应与该用户协商。乙方在作业结束后应对所占用或动用的设施恢复原状。对用户不给予配合而使乙方无法或严重影响乙方向公众提供管道供热正常服务的，甲方应依法给予乙方必要协助。第九章 影响用户用热工程、事故的报告与通知901 影响用户用热工程报告乙方进行供热设施维护或改造工程应当在非供热运行期，并应当在当地供热期开始前完成。如果可能影响到用户用热，则应当将工程简况、施工历时、可能受影响的程度及区域等情况向相关用户和社会公众公示通报，重要影响工程应报告供热管理部门。902 影响用户用热的事故分类事故分类标准按国家规定执行。903 事故报告与通知乙方应当在事故发生后，立即报告供热管理部门，重大事故应告知用户，预告事故可能造成的影响及处理的情况。904 应急预案乙方应制定供热事故应急预案，并报供热管理部门备案，将对用户可能受到的影响降到最低。905 事故影响赔偿由乙方责任造成的重大事故对用户造成影响的，乙方应按事故影响程度对用户进行赔偿。第十章 供热价格1001 供热价格制定和调整供热采暖价格由甲方所在城市人民政府统一定价，其价格制定和调整须根据相关法律和国家政策组织制定并批准。乙方应严格遵照执行。第十一章 供热安全1101 安全责任1、乙方须严格遵守有关供热安全的法律及国家政策，供热生产、运行和服务的质量、安全、服务标准应当符合国家、行业和地方相关标准。乙方对特许经营区域内的供热安全负责，甲方负有对乙方履行安全责任的监管责任。2、乙方应建立和完善安全生产制度，建立安全生产保证体系和稳定供应、运行和服务，防止事故发生；要建立抢修、抢险、救灾应急预案和相应的组织、指挥、设备等保障体系，并保证在出现重大意外事故时其保障体系能够正常启动3、发生事故时，乙方应采取各种应急措施进行补救，尽量减少事故对用户的影响，同时，乙方必须及时、如实向有关部门报告。4、乙方要加强安全巡检，消除安全隐患，对危及热力设施安全的情况应及时制止，并报告有关部门，同时应进行宣传、解释、劝阻和书面告知违反规定的单位或个人进行整改；对逾期不改的，及时向甲方报告，甲方接到乙方报告后，应及时协调相关部门予以查处。5、乙方应采用必要的手段，监测管道供热工况，保持工况稳定，及时应对发生的紧急事故。6、乙方应严格执行有关建设工程开工报建前对地下管网进行核查的规定，并对认为有必要的建设项目实行管道供热设施现场监护，对野蛮施工危及管道供热设施安全的，要加以劝阻，劝阻不听的应及时向供热管理部门或城市管理综合行政执法部门报告，予以查处。7、乙方应开展各种形式的供热安全宣传活动，以提高公众对供热设施的保护意识和节能意识，加强对用户采暖的指导，解答用户的采暖咨询，发放用户采暖手册。1102 供热设施安全预防乙方应严格遵循运行、维护和抢修安全技术规程，对供热设施的状况及性能进行定期巡视、保养和检修，按期进行设备大修和更新改造，对运行15年以上的供热设施要进行质量安全评估，评估、检测由有资质的单位进行，出具评估、检测报告，并报告甲方。乙方在发现属于用户的供热设施存有严重安全隐患时，乙方应立即采取可能的措施以防止安全事故的发生。1103 因安全原因的停热乙方可以在其认为有必要的时候对属于用户产权的供热设施进行查验，对认定不符合安全规定、违章安装管道设施或用户拒绝接受查验的，乙方经供热主管部门同意，可以在安全隐患被排除前停止向该用户供热。1104 应急与临时接管乙方应完善供热设施资料图档和设施信息化管理系统， 建立应急抢修抢险预案，设立供热设施应急抢修队伍和用户维修服务网点，提供24小时紧急热线服务和紧急抢修抢险。甲、乙双方均应建立供热应急预案(见附件九)，对乙方在冬季供热运行期间因拒绝供热或不能保证供热质量，直接影响到居民正常采暖，并造成严重后果或恶劣影响的，甲方可以采取临时应急接管措施。出现下列现象时，甲方也可以采取临时应急接管措施：1、公共利益需要；2、非因乙方原因，致使乙方无法履行本协议所规定的义务情况；3、任何发生本协议终止的情况。第十二章 特许经营协议的终止1201 特许经营协议期限届满的终止特许经营期限届满时，特许经营协议自动终止。1202 特许经营的提前终止发生下列情况，特许经营协议可以提前终止：1、双方一致同意提前终止；2、因不可抗力发生后180天其后果仍未消除，致使双方或任何一方无法履行本协议情况的；3、发生下列情况，甲方有权提前终止特许经营协议：(1)乙方擅自转让、出租特许经营权的；(2)乙方擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；(3)乙方因管理不善，发生重大安全生产责任事故，严重影响社会公众采暖的；(4)乙方擅自停止供热，擅自提前结束供热，严重影响社会公众利益，责令其改正而拒不执行的；(5)因乙方责任，造成大面积采暖用户室内温度不能达到相关标准和规定，供热管理部门责令其限期改正，逾期不改的；(6)因乙方管理不善等原因造成停止供热，无法再继续正常供热或拒绝为热用户供热，己危及社会公众利益的；(7)乙方擅自停业、歇业或中止本协议，严重影响到社会公共利益和安全的；(8)乙方严重违法违规经营，影响正常供热的；(9)因设备等原因造成停热事故，乙方未能迅速采取有效措施恢复供热，，并造成严重社会影响的；(10)乙方在本协议下发生的其他重大违约行为，经甲方通知 天内，仍未补救的；(11)有本协议第二十二章禁止之行为；(12)乙方有其他法律禁止的行为。4、因特许经营协议任意一方认为有必要时，经甲、乙双方协商可以提前终止本协议，并签订提前终止协议。协商不能达成一致时，按照争议解决机制解决，终止前任意一方都有义务继续履行本协议的义务不得擅自提前终止本协议。第十三章 特许经营期限期满的移交1301 在特许经营期限期满1年之前，由甲乙双方成立移交委员会；研究制定移交方案和计划，并应在终止日前180日内完成谈判，签订相关协议。1302 特许经营期限届满后，乙方不再享有供热特许经营权的，乙方应将全部所有或使用的，以及正在建设的供热资产移交给甲方，但供热设施、设备备件以外的乙方用于经营或建设的动产除外；乙方在移交时必须保证移交后一年内正常运行的资产和备件，(移交资产的程序和标准见附件九)并出具移交保函。乙方因自行投资形成自有产权移交及补偿问题按照终止补偿规定。第十四章 特许经营权终止后的资产处置1401 资产处置谈判正常终止资产处置按照移交的规定；发生提前终止的情况，双方应对资产处置进行谈判，提前终止资产处置谈判应区分政府征用或征收、不可抗力、乙方违约、甲方违约等不同情况。1402 不予补偿乙方出现下列情况之一的，甲方不给予乙方任何补偿：1、乙方股东(大)会做出决议明确表示在余下的特许经营期内不再履行本协议，并且在30日内再次确认的；2、乙方未履行移交责任的；3、乙方移交的项目资产和设施存在重大瑕疵，致使甲方不能使用。4、有本协议第二十二章禁止之行为。1403 特许经营权终止日的确定特许经营权终止日依照下列各情况而定：1、特许经营权因特许经营期限届满而终止的，特许经营权终止日为特许经营期限届满日；2、特许经营权因本协议第十六章规定的特许经营权终止情况的出现而终止的，该情况发生日为特许经营权终止日；3、因本协议解除而引起特许经营权终止的，引起协议解除的情况发生日或者做出解除协议的决定日为特许经营权终止日。第十五章 供热质量和服务1501 供热质量乙方应当建立供热质量保证体系和相应设施，确保向用户所供应的供热质量符合国家的有关规定和附件二所规定的标准。1502 供热服务乙方应当根据用户的实际需要向用户提供业务热线、营业接待、定期抄表、室温检测、设施安装检修等综合服务，并确保能够达到附件二所规定的标准。第十六章 甲方的权利与义务1601 甲方权利1、对乙方实施特许经营的行为实施监管；2、受理用户对乙方的供热投诉；3、依据本协议约定对乙方违规行为进行处罚；4、对乙方的供热五年规划和年度投资计划提出意见和建议，并监督实施；5、监督抽查乙方供热、安全运行和服务的质量，定期组织专家进行中期评估(评估方法和标准见附件七)；6、会同价格主管部门制定和调整、监管供热价格；7、核查乙方的特许经营报告、财务报告；8、甲方享有紧急处置权。甲方对乙方在冬季供热期间拒绝供热或不能保证供热质量，且直接影响到居民正常采暖，给社会造成恶劣影响的行为，可以采取临时应急接管措施。9、法律规定的其它监管权利。1602 甲方义务1、在本协议生效后办理交付乙方特许经营的手续；2、维护特许经营权的完整、专营和独占性；3、维护特许经营范围内城镇供热市场秩序；4、为乙方的特许经营提供必须的政策支持；5、法律及本协议规定的其他义务。第十七章 乙方的权利义务及承诺1701 乙方权利1、对依据本协议规定的有效期限和区域范围内的供热业务享有独家经营的权利；2、拥有在特许经营有效期限和区域范围内的供热投资、发展权；3、依据本协议规定的价格机制，向用户收取规定的供热供应费及相关服务费；4、经有关部门批准，占用公共用地或城市道路维护供热管网的权利；5、对拒缴、欠缴应向乙方缴纳的费用的供热用户依法追缴的权利；6、对用热设施不符合国家有关安全技术标准或存在安全隐患的用户暂停供热服务的权利；7、对严重违反供、用热协议的用户有依法举报的权利；8、特许经营期限届满后，乙方重新参与特许经营权竞争的，在同等条件下乙方享有优先权。9、法律及本协议规定的其他权利。1702 乙方义务和禁止行为特许经营期间，乙方负有下列义务：1、接受甲方的监管及社会公众的监督；2、非经甲方批准，乙方不得自行决定或促使自身停热、解散、歇业；3、非经甲方批准及不可抗力事件发生，乙方必须保证特许经营区域内供热生产和运行正常，禁止擅自停热或降低供热质量，发生故障时应快速抢修，直至恢复安全运行；4、按照国家、省、市、行业及有关标准和乙方制定的各项规章制度，实施运行管理。5、按照乙方承诺供热质量和服务标准向用户提供供热相关服务；6、根据供热规划和市场需要，乙方应提高供热保障能力，扩建供热管网，积极发展用户，不断满足用户对供热的新需求。7、乙方应执行当地政府供热资源整合规划和环境治理的计划，积极配合完成资源整合和环保的任务。8、特许经营期间，乙方未经甲方批准，不得擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权，不得放弃、变换、扩大、缩小、分包、承包、委托、出租、抵押供热主业。9、经甲方批准，对于乙方从事的特许经营业务衍生出来的相关业务，乙方可通过委托、发包等方式将其交由具备相应资质的社会第三方经营，但属于特许经营范畴的业务不得委托或发包给社会第三方经营。特许经营期间，乙方不得实施以下行为：1、违规、违法经营的；2、未按要求履行本协议，供热供应、运行和服务质量不符合标准，并未按行业主管部门要求进行限期整改的；3、未经政府及甲方批准，擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权的；4、未经甲方批准，擅自停热、停业、歇业或终止本协议，影响到社会公共利益和安全的；5、发生重大供热质量、安全生产责任事故或企业法人有重大违规违纪行为的；6、不按城市规划投资、建设供热设施，经供热管理部门限期改正但拒不改正的；7、在特许经营期限内滥用特许经营权，违背市场原则，以不正当竞争的手段垄断封闭供热建筑设计、施工、设备采购市场，进行关联交易，损害公众利益并造成不良影响，经有关主管部门劝阻拒绝改正的；8、拒绝接受监督管理，情节严重的；9、不履行特许经营协议义务，违反申请特许经营权时所承诺的；10、法律规定的其他情形。1703 乙方承诺1、供热服务承诺乙方保证善意地、适当地行使本协议授予乙方的供热特许经营权，尽最大限度地为市民、企业及其他供热用户提供公平、优质、普遍的供应与服务；并遵循城市发展规划、环保规划及城镇供热专项规划，投资建设新的供热设施，满足社会对供热利用的新需求。2、合理价格承诺乙方保证采取一切应当采取的措施，严格控制成本，接受政府监管和社会监督，促使供热价格合理、公平、公开，并使之获得供热用户的理解和支持。3、降低供热成本承诺乙方保证完善内部管理，严格控制成本，开发和应用先进技术，采用新型能源，不断地降低供热成本。4、提高环境保护质量承诺乙方承诺在特许经营期间的一切经营和供热服务中，充分考虑对环境的影响，采用先进的环保技术和措施，减少环境污染，维护生态环境。5、开展公益服务承诺乙方承诺在特许经营期间，面向广大市民及供热用户开展供热公益活动，宣传供热知识及相关能源知识，促进供热在人们生活、生产中的合理应用。6、提高供热信息化水平承诺乙方承诺在特许经营期间不断提高企业信息化水平，对供热设施的图纸资料、供热管理资料、用户基本信息及其他与供热经营服务有关的信息进行收集、归类和整理，建立和完善供热服务信息管理系统。乙方承诺建立收费、服务信息管理系统并纳入供热管理部门的网络，实现信息资源共享。乙方承诺建立并完善其互联网站，以便向社会公众用户提供网上供热开户申请、用热咨询、安全说明、热费查询、受理投诉等综合信息服务。第十八章 法律责任1801 甲方法律责任1、甲方违反本协议第403条规定，对乙方的特许经营权构成妨碍的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；2、甲方违反本协议的有关规定，不将其投资建设的供热设施交付乙方使用或擅自处置其投资建设的供热设施的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；3、甲方违反本协议有关规定，在征用过程中或本协议终止后，拒不按照协议的约定进行补偿的，应当及时按照协议的约定进行补偿，并应按照中国人民银行公布的活期存款利率向乙方支付逾期支付补偿的利息；4、甲方违反有关价格法规及本协议定价、调价程序，给乙方造成经济损失的，应当及时按照有关规定补偿乙方因此受到的经济损失。5、甲方基于对获得特许经营者的监管的权力采用非正当行为对乙方实施罚款、吊销营业执照、撤销特许经营权，经法定程序(如行政复议、法院判决等)证明其行为错误时，应当改正其行为，并赔偿乙方因此受到的经济损失。1802 乙方法律责任1、乙方对任何法律的违反，均适用所违反法律的处罚规定；2、乙方违反本协议规定，擅自处置供热设施的，应当恢复原状，如无法恢复原状的，应当重新投资建设相应的供热设施，并应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；3、乙方违反本协议第702条的规定，拒不接受甲方的依法征用或征收时，应当服从甲方的依法征用或征收，并应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；4、乙方违反本协议的规定，擅自解散或歇业的，应当及时恢复营业，并应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；5、乙方违反本协议的规定，对擅自停热负有责任的，应当及时采取措施恢复供热，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；6、乙方违反本协议的规定，未经甲方批准，擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权，擅自改变主业的，应当及时纠正并恢复主业，应向甲方或供热管理部门支付 万元人民币的违约金；7、乙方违反本协议第1702条规定的，应当及时改正 。甲方可酌情要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；8、乙方违背本协议承诺的义务时，应当及时改正。甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；9、乙方违反或降低本协议及附件规定的技术、质量、安全、服务等标准向用户供热、提供维修服务和供热设施运行管理的，应当及时改正。甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；10、甲方可根据供热用户的投诉对乙方的经营活动进行监管，用户投诉的情况属实，并且确属乙方的责任的，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；11、乙方未履行本协议的及时报告义务的，应当及时改正。甲方可酌情要求乙方支付 万到 万元人民币的违约金；12、甲方可以采用扣除保函的形式扣除违约金。1803 不中断协议履行除非本协议终止，针对本协议的任何违约责任的追究及责任承担，均不影响本协议之继续履行。第十九章 协议的变更1901 协议的变更除非经过甲、乙双方就协议内容的变动协商并书面达成一致，否则任何情况都不构成本协议的变更。甲、乙双方可以采取签订书面补充协议或书面协议的方式修改本协议。1902 协议执行中的修改下列情况出现时，甲、乙双方应当在情况发生或将要发生的60日内完成协议的修改：(1)出现新型可替代供热之能源；(2)供热工程施工或技术运营条件发生重大变化；(3)有关供热事业的法律或国家政策发生重大变化；(4)导致供热价格波动超过30%以上的情况发生。第二十章 不可抗力2001 不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2002 不可抗力事件构成不可抗力的行为、事件或情况包括但不限于下列所述行为、事件或情况：(1)火灾、水灾、干旱、爆炸、闪电、暴雨、台风、龙卷风、地震、地陷、地面下沉、疫情或其他天灾；(2)战争(无论是否宣战)、暴乱、封锁、叛乱、公敌行动、入侵、禁运、贸易制裁、破坏或恐怖行动等严重威胁；(3)其他不可抗力事件。2003 对不可抗力免责的限制以下各项事件不构成不可抗力：(1)因正常损耗、未适当维护设备或零部件存货不足而引起的设备故障或损坏；(2)个别用户缺乏资金支付应付款项，除非发生全市所有有效支付方式失效的情况；(3)仅仅导致履约不经济的任何行为、事件或情况。2004 提出不可抗力一方的义务提出不可抗力的一方应当：(1)尽早(在任何情况下不迟于24小时)通知另一方发生了不可抗力事件，除非不可抗力事件或情况导致通知无法发出；(2)尽早(在任何情况下不迟于48小时)通知另一方，说明不可抗力事件的详细情况以及预计的持续期间，除非不可抗力事件或情况导致通知无法发出；(3)在任何时候采取合理的行动，以避免或尽量减少不可抗力事件的影响；(4)在任何时候告知另一方不可抗力事件的进展及其预计结束日期；(5)通知另一方能够部分或全面恢复履行其义务的日期。2005 不可抗力免责一方出现不可抗力且尽到本协议规定的义务时，无须对其延误或未履行其在本协议项下的义务承担责任。第二十一章 争议的解决2101 协议争议的协商因本协议的签订、履行、变更和解除而产生的争议，甲、乙双方应当通过协商予以解决。协商应当在争议发生的60日内举行。60日内未能就争议解决达成一致的，视为协商失败，甲、乙任何一方均可以循本协议规定的其他途径解决争议。2102 仲裁或提起诉讼若甲乙双方不能根据第2101条规定解决争议，可依照法律通过仲裁途径解决；或者将该争议按照法律规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。当法律对此类争议的解决方式做出明确结论时，依其结论处理。第二十二章 附则2201 协议文本本协议连同附件均用中文书写。正本贰份由甲方、乙方各执壹份，副本 份仍由上述各方各执 份。2202 协议签订甲方、乙方签订本协议之代表均应在已经获得签订授权的情况下签订本协议，并在此前各方均已完成各自内部批准本协议之程序。2203 协议生效本协议自甲乙双方代表签字并加盖公章之日起生效。本协议的补充协议以及附件是本协议的组成部分，与本协议具有同等效力。2204 协议适用的法律本协议受中华人民共和国法律管辖，并根据中华人民共和国法律对其进行解释。2205 协议附件截止本协议签订日，本协议所附附件如下：附件一：供热企业应具备的条件附件二：供热质量和服务标准附件三：特许经营权地域范围图示附件四：乙方与用户的供用热合同样本附件五：供热技术规范和标准附件六：供热安全管理标准附件七：供热特许经营中期评估方法及标准附件八：供热事故应急预案附件九：特许经营期限期满乙方移交资产的程序和标准附件十：甲方签约授权证明附件十一：乙方签约授权证明双方各自授权代表于 年 月 日签订本协议，以兹为证。甲方： 乙方：_______________________ ________________________签字： 签字：法定代表人/授权代表 法定代表人/授权代表(公章) (公章)

【出处】法制网 【关键词】刑事诉讼法修正案（草案） 【写作年份】2011年 【正文】 一、删去第十四条第二款。 【释评】原条款为对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。应注意的是，该条款之内容并未因此处的删减而废除，而是移到了新增的第五编（特别程序）第一章（未成年人犯罪案件诉讼程序）第二百六十六条。 二、将第二十条修改为：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。 【释评】《刑事诉讼法》本为《刑法》之施行法，《刑事诉讼法》第一条即规定：为了保证刑法的正确实施，，根据宪法，制定本法。《刑事诉讼法》与《刑法》在立法用语上应具有一致性。1997年《刑法》修正时已经取消反革命罪的罪名，而代之以危害国家安全罪，刑事诉讼法自不应再保留反革命案件的用语。1996刑事诉讼法修正案遗留的瑕疵直到十年后的今日才能得以修补，也表明我国刑事诉讼法修正可能需要更为灵活多样的形式，以及为避免类似情况的再现，《刑事诉讼法》最好是在《刑法》修正后再进行修正。 三、将第三十三条修改为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。 【释评】本条修改的目的有二：一是明确律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人，解决一九九六年刑事诉讼法修正时侦查阶段律师身份不明的遗留问题。据此，委托辩护的时间也由审查起诉阶段（自案件移送审查起诉之日起）提前到侦查阶段（犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起）；二是增加了关于侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的规定，由此赋予了侦查机关诉讼关照义务。 需要注意的是，本条第三款所谓司法机关，实为公安、司法机关。 域外法治国家尤其是大陆法系国家，偶也有立法和理论将其侦查机关、公诉机关、审判机关合称刑事司法机关者，但这主要是因为在大陆法系国家，侦查权本由检察机关行使，警察并非侦查权主体而仅仅只是检察机关的辅助机构，由于其侦查机关本为检察机关，称侦查机关为司法机关，并无不妥。但在我国刑事诉讼体制下，侦查权乃由公安机关行使，公安机关（刑事警察）虽因行使刑事侦查权而与检察机关、法院在职能上有衔接，但其本质上仍为典型的行政机关，将公安机关与检察机关、法院并称司法机关，实乃观念上之重大误解，属立法用语不严谨之举，故建议改称公安、司法机关，或者按照我国主流刑事诉讼法教科书所使用的术语统称为（国家）专门机关。 四、将第三十四条修改为：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 【释评】本条修改的主要内容包括：一是将法律援助的起始时段由审判阶段提前到侦查阶段；二是将指定辩护的适用对象由可能被判处死刑之人扩大到可能被判处无期徒刑之人；三是将指定辩护的方式由人民法院直接指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护改为由人民法院、人民检察院和公安机关通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，换言之，人民法院不再直接指定辩护律师，而是听由法律援助机构指派律师提供法律援助。 五、将第三十五条修改为：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 【释评】本条修正将原条文中的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益一语修改为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，这意味着，立法上吸纳了理论界的研究成果，明确并区分了辩护人的双重责任：一是实体性辩护，即辩护人应根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。辩护人的实体性辩护责任，系围绕犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等实体问题而展开；二是程序性辩护，即辩护人应维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，包括为犯罪嫌疑人申请取保候审、申请变更解除强制措施、申请排除非法证据以及代为提起上诉等等。 六、增加一条，作为第三十六条：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。 【释评】增订本条之目的在于明确界定辩护律师在侦查阶段从事辩护活动的内容与范围。与原法第九十六条相比，辩护律师在侦查期间的辩护活动空间实际并没有扩大，仍限于为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，既无权阅卷，也不得调查取证（包括向犯罪嫌疑人核实有关证据）。 本条既然规定辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，意味着这是辩护律师的一项权利，即信息知悉权（了解指控信息的权利），相应地，侦查机关就有应辩护律师的要求而告知案件基本信息的义务。当然，基于侦查保密原则的要求，辩护律师在侦查阶段有权知悉的指控信息，应限于案件的基本信息，包括涉嫌罪名、采取强制措施的情况（种类、时间、地点）等。 此外，本法条既然本质上是对辩护律师的授权性规定，从立法技术上讲，与其含糊地称辩护律师可以，不如直接表述为辩护律师有权，这样更能凸显辩护律师的权利主体地位，也有利于实践中辩护律师顺利行使该权利。因此，建议本条修改为辩护律师在侦查期间有权为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。 七、将第三十六条改为二条，作为第三十七条、第三十八条，修改为：第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。 【释评】上述两个法条的修订主要是为了同《律师法》接轨，解决实践中律师会见难、阅卷难的问题。 近年来，关于律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题，屡屡成为学界的焦点话题，司法实践中也因为法无明文规定而屡屡引发争议。本次修法增订第三十七条第三款规定：（辩护律师）自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。立法上既然明确规定辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，自然就有权向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料（证据），否则，不向犯罪嫌疑人、被告人出示上述证据又如何核实证据？因此，修订后的第三十七条第三款实际上解决了实践中辩护律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题。 同时，修订后的第三十七条第三款后半段规定：辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这里的监听究竟系指何意？是指狭义上禁止侦查机关在会见室安装监听设备监听律师与当事人之间的会谈内容呢？还是泛指广义上的会见交流保密，即侦查机关应在看得见但听不见的地方监视，不仅不得进行狭义上的监听，而且不得派人在场？这一问题早在2007年《律师法》修订时即已产生，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在与《律师法》接轨的同时又把这一问题带入了《刑事诉讼法》。在2007年《律师法》正式实施之前，在理论界和实务界所召开的一些研讨会上，关于该条款的认识分歧和争议已经凸现出来。来自实务部门的同志往往趋向于从狭义上理解不被监听，即认为立法仅指不得利用技术手段、设备等进行监听，其言外之意是应当允许侦查人员在场；而理论界则趋向于从广义上理解不被监听，即主张不被监听，是指律师与当事人谈话保密，因为，不被监听其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的私密性，从这个精神出发，不被监听就不能解释为不被设备监听而可以派员在场，这与有关国际公约的规定也是一致的。 从法理上讲，对不被监听一语从广义上解释才是符合立法原意的，全国人大常委会法工委民法室副主任杨明仑先生在就新《律师法》接受媒体采访时也曾明确表示：律师在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候，边上能不能有人监视你？通常应该是警察能看得见，但是听不见。虽然不能听到他们在讲什么，但是只要看得见，就可以防止被告逃跑等违法行动。因此，保障律师的会见权要做到在会见中不被监听。可见，立法者的意图是非常明确的，就是辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不仅不得利用技术手段、设备等进行监听，而且不得派员在场。这一要求，从本次《刑事诉讼法修正案（草案）》废除原法第九十六条即可看出，因为，原法第九十六条规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，《刑事诉讼法修正案（草案）》在废除原法第九十六条的同时又没有在其他法条中再设侦查机关派员在场的规定，这意味着辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不应再派员在场。 值得注意的是，本次修法第三十七条第四款规定：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。该条款仅规定危害国家安全犯罪等三类案件，在侦查期间律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，而没有规定许可与否的具体标准（如是否涉及国家秘密、是否有碍侦查等），实践操作中可能演变为侦查机关一律不许可会见。 此外，对于本款所谓重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，应当仅指刑法上的共同犯罪案件，而非程序法上的共同犯罪案件，例如，受贿罪与行贿罪被告人，虽然在程序上可以合并起诉、合并审理，构成程序法上的共同犯罪，但却并非刑法上的共同犯罪，因此，不应适用本款之规定。 八、增加一条，作为第三十九条：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。 【释评】增订本条之目的在于防范公安机关、人民检察院因疏忽而未提交或因追求胜诉而刻意隐匿了对辩方有利的证据，因而赋予辩护人申请调取上述证据的权利。 但需注意的是，根据本条规定，辩护人有权申请调取的证据仅限于在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，即公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间已经收集到，却并未提交、对辩方有利的证据，除此之外的其他证据，辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条申请人民检察院、人民法院调取，例如，辩护人认为一目击证人的证言有利于辩方，欲向其调查取证，但该证人拒绝向辩护人提供证言的，此时，辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条之规定，在侦查、审查期间申请人民检察院收集该证言，或者在审判期间申请人民法院通知该证人出庭作证。 九、增加一条，作为第四十条：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。 【释评】本条赋予了辩护人在审前（侦查、审查起诉）程序中的特定证据开示义务，其主要目的在于及时澄清案情、避免刑事诉讼在不必要的情况下继续进行，既避免犯罪嫌疑人无谓陷入讼累，又避免国家司法资源的浪费。 应注意的是，辩护人应当开示的证据仅限于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人等三类证据。由于该三类证据属于关系到犯罪嫌疑人有罪与否以及刑事诉讼有无必要继续进行的关键证据，且辩护方更容易知悉及获得该三类证据，因此，立法要求辩护人一旦收集到该三类证据，应当立即向公安机关、人民检察院开示（告知），以便于公安机关、人民检察院在核实证据后作出是否终止刑事诉讼的决定。 辩护人的证据开示义务既然是一项法定义务，那么，违反该义务理应遭受法律制裁，如此方能保证该条款在实践中得到有效遵循。但问题在于，本法条并未明确规定违反该义务的法律后果，那么，实践中辩护人一旦违背上述义务，未将上述三类证据及时告知公安机关、人民检察院，则是否以及如何加以制裁？例如，对于应当开示而未开示之证据，是否即丧失证据资格而不得在后续程序中提出（证据失权）？鉴于辩护人违反特定证据开示义务，仅导致诉讼无法及时终结，违法后果并不严重，因此，不宜以证据失权作为其程序违法的后果。实践中遇到类似问题，对于非律师的辩护人，可以责令其改正、命令其立即开示；对于辩护律师，则可将其视为违背律师执业义务和职业伦理的行为，由公安机关、人民检察院建议司法行政机关视其情节责令其改正或予以警告、罚款、停止执业等处罚。 十、将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。 【释评】本条修法的本意是改变辩护律师从业时如履薄冰、如临深渊的惧怕心态。为此，一方面将适用主体范围由原法第三十八条规定的辩护律师和其他辩护人修改为辩护人或者其他任何人，使得该条款不再成为专门针对辩护人的歧视性条款，所谓其他任何人，当然地包括公、检、法机关工作人员在内；另一方面删除了原法第三十八条证人改变证言等内容，因为实践中证人改变证言即所谓翻证的情况比较复杂，如果证人之前作伪证，现在翻证还原事实真相，那么这是法律允许并鼓励的行为；而如果证人违背事实翻证，那么这本身就是一种伪证行为，后文已有禁止性规定，此处不用重复赘述。 十一、增加一条，作为第四十六条：律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。 【释评】本条修正增设了律师守秘特权。所谓在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密，还应解释为包括案件情况本身。但是，立法在此并未明确所谓保密的对象，即，究竟是向社会保密，不得向社会公开、不得向他人泄露？还是向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证？从域外立法例来看，所谓律师守秘特权，在程序法上必定派生出律师拒绝作证权，即律师对在执业活动中知悉的案件情况，不仅应向社会保密，不得公开、不得泄露，还有权向司法机关保密，即使司法机关要求其作证，也有权免予作证或拒绝作证。因此，在法解释上，本条所谓律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密，不仅应解释为是向社会保密，还应当解释为向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证。当然，根据本条规定，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的除外，即在上述情形中，律师不享有守秘特权而有义务向公安司法机关通报。其实，这里的所谓通报，实质上即检举、举报，由于通报一词并非法律术语，毋宁修改为举报或检举。 十二、将第四十二条改为第四十七条，修改为：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： （一）物证、书证； （二）证人证言； （三）被害人陈述； （四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （五）鉴定意见； （六）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录； （七）视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。 【释评】本条修订重新定义了证据的概念，改事实说为材料说。域外法治国家和地区极少在刑事诉讼法中明确规定证据的概念，学理上一般采资料说。材料与资料，一字之差，其语义在汉语中区别并不大，不过用语习惯上材料一词更多指称有形物，而资料一词则可兼指有形物与无形物。从我国《刑事诉讼法》规定的七种法定证据种类来看，有的是有形物，如物证（凶刀），有的则是无形物（如被害人陈述，陈述本身只是一组语言，当属无形物），基于此，似乎采用资料说定义证据的概念更为妥当。 此外，本条修正将鉴定结论改为鉴定意见，以更贴合该证据的特性。同时，从实践需要出发增设了辨认笔录、侦查实验笔录和电子数据为法定证据种类。但是，列举式立法永远难以穷尽所有选项，实践中除了上述勘验、检查、辨认、侦查实验笔录外，经常用作证据的还包括搜查、扣押笔录（包括物证提取笔录，提取物证其实就是一种扣押）、庭审笔录等，此次刑事诉讼法修正案未对此作出明确规定，遂使该类笔录的证据能力又成为问题。 十三、增加一条，作为第四十八条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。 【释评】增订本条之目的，在于明确刑事案件举证责任之分配，即公诉案件由公诉机关承担举证责任，这可视为无罪推定原则的精神和内容在举证环节的落实。 所谓法律另有规定的除外，除了涵指国内法的规定（如刑法关于巨额财产来源不明罪）之外，还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定，这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行违法所得推定制度，例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十二条（没收与扣押）第七款明确规定：缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源换言之，公约规定对于财物的非法性实行法律推定，即推定有组织犯罪的犯罪人的财物及其与组织和家人相混同的财物系违法所得，应予追缴、没收，为免于财物被追缴，而被告人必须举证证明其财物的合法来源，这就将举证证明财物合法所得的举证责任倒置由被告方承担。再如，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第五条第七款也规定：各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检控方的举证难度。 十四、将第四十三条改为第四十九条，修改为：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。 【释评】本条修正的主要内容在于：第一，删除了原法条（严禁）威胁、引诱、欺骗性取证的规定。从诉讼法理上讲，原法条明文禁止威胁、引诱、欺骗性取证的规定过于绝对，因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于威胁、引诱、欺骗性取证，都采取了一定的容忍态度，除了那些严重侵犯基本人权、极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外，一般情况下侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点，在2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在联合制定《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》时，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除，考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。此次《刑事诉讼法修正案（草案）》仍然坚持了上述观点，对威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题采取了回避的态度。但这并不意味着司法实践中侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证即一律合法，而是应当根据威胁、引诱、欺骗性取证手段的性质和强度，进行具体分析，对于那些极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段所获证据，仍然应当视为非法证据予以排除。例如，实践中，常见侦查人员利用犯罪嫌疑人的生理弱点进行引诱取证，如允诺提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述等。这种引诱取证并不违法，但是，如果侦查人员利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允诺提供毒品供其吸食，以引诱其作出供述，则为非法取证，所获证据应予排除，因为，身为国家执法人员，竟然采用突破法律底限的违法（教唆、引诱吸毒违法）方式进行引诱取证，该取证手段不具有正当性，所获证据为非法证据理应排除。 第二，在立法表述上确立反对强迫自证其罪特权。本条修法在原有严禁刑讯逼供规定的基础上，增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，此即学界所谓的反对强迫自证其罪特权。这一修法，固然是为了强化对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，另一方面也是为加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。中国政府已经于1998年10月5日签署该公约，但是由于我国现行法律包括刑事诉讼法与该公约部分内容存在冲突，因此全国人大至今仍没有批准该公约。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第三项庚目规定：任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。据此，反对强迫自证其罪被确认为缔约国公民的基本人权之一，而我国刑事诉讼法不仅未赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利，反而要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问必须如实陈述，理论上认为两者存在冲突。正是为实现与公约的对接，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在第49条中增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定。 这一立法的用意本属良好，然而，出乎意料的是，《草案》又同时保留了《刑事诉讼法》第93条（现改为第117条）的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答，换言之，嫌疑人无权保持沉默，由此出现了立法条文上反对强迫自证其罪特权与如实陈述义务并列的少见情形。据媒体披露，之所以出现这种情况，主要是因为，在《草案》起草过程中，实务部门提出，反对强迫自证其罪条款，禁止的仅仅是强迫取证，而只要侦查机关不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。 问题在于，上述主张反对强迫自证其罪特权与如实陈述义务可以兼容的观点，仅仅是我国实务部门的独家之言，违背理论共识，其法理合理性殊值质疑。在诉讼法理上，一般将沉默权视为反对强迫自证其罪特权的逻辑结论，因为，反对强迫自证其罪特权，虽说字义上看仅仅是反对强迫供述，但实质上是赋予了犯罪嫌疑人供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性，即犯罪嫌疑人享有是否开口的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择开口（供述），也可以选择不开口（沉默）。可见，沉默权与反对强迫自证其罪特权其实是一而二、二而一的关系。 与此相反，如实陈述义务要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人有义务开口（供述或辩解），无权保持沉默。可见，如实陈述义务与反对强迫自证其罪特权在立意和内容上都是直接相冲突的，《草案》将两者同时并列规定于同一部法典中，在立法技术上实属自相矛盾之举。这种立法上的自相矛盾将导致司法操作中的无所适从，简单地说，当侦查人员进行讯问时，犯罪嫌疑人是援引第49条主张我有权保持沉默，还是遵从第117条的要求必须开口、如实陈述？纠结的可能不只是犯罪嫌疑人，还包括侦查机关。 更重要的是，因为如实陈述义务的存在，实际上已经对反对强迫自证其罪特权构成了某种限制，这种限制是否构成国际法上的人权克减？如果是的话，那么这种限制可能直接违背了相关国际公约的规定，因为《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一项明确规定：在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限这表明，对该公约中规定的基本人权进行克减，只能在社会陷入紧急状态且经特定程序才能允许，而《草案》显然并不符合人权克减的条件，这势必导致刑事诉讼法与公约相关条款的再次冲突、抵触。 十五、将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。 【释评】增订本条之目的在于明确行政执法机关在执法过程中所收集的物证、书证等证据材料的证据能力，以解决这一长期困扰司法实践的疑难问题。据此，行政执法机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料自始即具有证据能力，无需再经过所谓证据转化即可作为定案根据。 从语义解释的角度讲，所谓物证、书证等证据材料，当指客观证据，如视听资料、电子数据、勘验笔录等，而不包括主观证据，如证人证言笔录、调查询问笔录等。这是因为，立法上表述的是物证、书证等证据材料，在语义结构上，等字表列举未尽之意，等字所涵指的概念应当与等字前的物证、书证具有同质性，而物证和书证在证据类型上的共同特性就在于其均为客观证据，因此，所谓等，也应当是指客观证据，而不应包括主观证据在内。 所谓经过司法机关核实，重点应在审查、判断行政执法证据取证手段的合法性，既然立法上明确规定行政执法证据具有证据能力，无需转化即可作为证据使用，那么，其同样必须适用非法证据排除规则，对于行政执法机关采取刑讯等非法手段获取的物证、书证等证据材料，一旦经司法机关核实属非法取证的，应当从程序上予以排除。 此外，对于纪检监察机关在纪检监察过程中收集的物证、书证等客观证据，应当类推适用本条规定，肯定其所获证据的证据能力。 十六、将第四十六条改为第五十二条，修改为：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）据以定案的证据均经法定程序查证属实； （三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。 【释评】本条修改通过增加关于证据确实、充分这一证明标准的立法解释，间接引入了排除合理怀疑的证明标准。据此，我国的刑事案件证明标准似可表述为证据确实、充分，事实清楚、能够排除合理怀疑。 十七、增加一条，作为第五十三条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 【释评】本条新增了非法证据排除规则。但是，值得注意的是，立法表述上仅仅规定非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证应当排除，这是否意味着其他法定证据种类，例如鉴定意见、辨认笔录、勘验、检查笔录、视听资料、电子数据等，即使侦查机关以违反法律规定的方式收集，也不排除？法理上似乎不应作此狭义的解释，因为前文第四十九条明确规定：严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，据此，不论何种证据，皆不得以非法方法收集；然而，本条修法却明文将应当排除的非法证据限定为犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证，这似乎意味着除了上述种类的证据之外，其他证据即使以非法方法收集，也不应排除。但这显然是违背非法证据排除规则的立法目的和国际惯例的。 关于本条中刑讯逼供一词的解释问题，法条本身并未进一步解释何谓刑讯逼供，而刑法第247条虽然规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，构成刑讯逼供罪，但亦未明确何为肉刑、何为变相肉刑，因此，所谓刑讯逼供一词，虽耳熟能详，但在我国国内法体系中却并没有明确的法律上的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转向同样作为法律渊源之一的国际法体系。其实，刑讯逼供本系我国立法上的用语，国际上更为通用的是酷刑，而目前，对酷刑最权威的定义，来自联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》），对此，《反酷刑公约》第1条第一款即明确规定：酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。据此，《反酷刑公约》明确将酷刑一语解释为蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的肉刑、变相肉刑以及精神刑讯等各种样态的刑讯逼供行为。基于此，建议借用《反酷刑公约》对酷刑的定义，作为我国司法实践中解释和认定刑讯逼供的规范依据。 实践操作中还应注意以下几个问题：第一，在行为性质上，轻微违法的不规范审讯不构成刑讯逼供。《反酷刑公约》明确区分了酷刑与其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，并将酷刑界定为在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为。换言之，轻微的痛苦可能构成其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚，但只有相对严重的痛苦才能构成酷刑。据此，疼痛是否剧烈，就成为区分酷刑与其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的技术标准。也因此，并非所有残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚，都构成刑讯逼供，而只有其中造成剧烈疼痛或痛苦的行为，才能认定为刑讯逼供。第二，在行为样态上，消极不作为同样可能构成刑讯逼供。例如，监管机关本有义务为被监管者提供生活上所必须的食物、水、衣物和医疗，若监管机关为了逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，而故意不为犯罪嫌疑人提供生活所必须的食物、水、衣物等，以进行所谓的饥饿逼供或寒冷逼供，则同样构成刑讯逼供，因为，正是监管机关的消极不作为，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，该口供与监管机关的消极不作为之间存在因果关系，理应将其认定为刑讯逼供而排除其所获口供。 关于本条中等字的解释问题。作为助词的等字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用等字表列举未尽的例证。从语义结构分析，本条所谓等字，作为助词在条文中与刑讯逼供一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从刑讯逼供等非法方法这一词组的结构来看，等的插入，形成了一个种+等+属的语义结构，等字前为下位概念的种指（刑讯逼供），等字后为上位概念的属指（非法手段）。这一语义结构，意味着在等字的解释上，必须同时满足两点要求： 其一，等字所指与刑讯逼供必定系同属，两者应具有同质性，即皆类属于非法手段。所谓非法手段，专指取证手段违法之情形，至于取证主体违法抑或证据形式违法，则均不属于等字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。其二，等字所指与刑讯逼供必定系同种，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入等字的解释范畴。刑讯逼供作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往屈打成招，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。据此，在法解释上，要求等字所指与刑讯逼供具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入等字的解释范畴。例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然属非法手段取证，应纳入等字所指范畴。 此外，关于非法物证、书证的排除问题，本次修法仅仅规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除，但究竟何谓严重影响司法公正？结合我国司法实践中的实际情况，在法解释上可以考虑从两个方面予以解释：其一，所谓严重影响司法公正，是指取证程序严重违法，可能导致物证、书证的真实性、客观性无法得到保证的。公正的审判不能建立在虚假的证据之上，如果侦查机关的违法取证行为导致物证的真实性、客观性无法得到保证，当然不能以该证据为基础起诉和审判，否则审判即属不公；其二，所谓严重影响司法公正，更应当从保障被追诉人公正审判权的角度进行解释和理解，凡是侦查机关的违法取证行为侵犯被追诉人的公正审判权的，无论所获物证是否真实，均应当果断排除。例如，被追诉人的公正审判权，要求刑事司法应当中立、公正而无偏私，因此，如果从事刑事追诉活动的侦查人员应当回避而未回避的，严重侵犯被追诉人的公正审判权，其所获物证也应当视为非法证据予以排除，除此之外，还包括整体侦查方式违法（违法诱惑侦查）所获物证，等等。 十八、增加一条，作为第五十四条：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【释评】增订本条的目的在于，基于检察机关的法律监督地位而赋予其调查、核实、排除非法证据的职责。需要注意的是，本条规定检察机关必要时可以建议侦查机关更换办案人，但何谓必要时？语焉不详。从法理上讲，对于确有以非法方法收集证据的，在排除该非法证据后若需要重新取证的，原则上都应当建议侦查机关更换办案人。 十九、增加一条，作为第五十五条：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。 【释评】增订本条之目的在于明确规定审判阶段启动非法证据调查程序的两种方式：一是审判人员依职权调查，即审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当主动启动程序对证据收集的合法性进行调查；二是依申请而为调查，即辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。之所以应对非法证据实行优先调查原则，是因为，一旦非法取证的事实得到查明，非法证据被排除后，控方若无充足证据证明被告有罪，法官即可直接作出无罪判决终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。因此，建议本条第一款修改为法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性先行当庭调查。 同时，本条还赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人以争点形成责任。基于在刑讯逼供等非法取证案件中被告方举证的困难性，被告抗辩时无需承担举证责任，仅需透过陈述意见、提供线索等方式，使之形成有效争点即可，此可称之为争点形成责任，以区别于检察官的举证责任。 二十、增加一条，作为第五十六条：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。 【释评】本条明确了对于非法证据排除实行举证责任倒置，即被告方仅需提出抗辩、尽到争点形成责任，而由检察机关承担证明证据收集合法的举证责任。为此，同步建立起侦查人员或者其他人员出庭作证制度。 二十一、增加一条，作为第五十七条：对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。 【释评】本条是对非法证据排除程序证明标准的规定，即检察机关不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，且应当证明至证据确实、充分，事实清楚，能够排除合理怀疑的程度。本条所谓存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，意指承担举证责任的检察机关未能举证达到排除合理怀疑的证明标准，此时，将根据疑点归于被告的原则，认定为非法证据，予以排除。 二十二、将第四十七条改为第五十八条，修改为：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。 【释评】本条修正主要对原条文作了语词上的修改，删除了原第四十七条中的讯问等字眼，因为，对证人显然不应用讯问。但是，对本条的修改，最佳方案其实并非删除讯问，而是将讯问改为询问，因为，明确证人证言必须经询问才能作为定案根据，意味着证人证言必须出庭作证，其证言经言词审理后方能作为定案根据，而如果仅仅是简单地删除讯问，则意味着证人证言笔录（审前制作的询问笔录）可以经书面质证而使用，这在立法精神和内容上与本法后文强调的证人出庭作证制度存在一定的矛盾。 二十三、增加一条，作为第六十一条：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施： （一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息； （二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施； （三）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属； （四）对人身和住宅采取专门性保护措施； （五）其他必要的保护措施。 证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。 【释评】本条修订确立了证人（包括被害人）及其近亲属保护制度。需要注意的是，这里的近亲属一词，不应以《刑事诉讼法》原第82条第六项规定的近亲属为限，原则上证人认为与其关系密切之人、其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出保护申请，例如，证人、被害人之女友。因此，本条所谓近亲属似修改为亲友为宜。 二十四、增加一条，作为第六十二条：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。 【释评】本条确立了证人作证补偿（助）制度。 二十五、将第五十一条改为第六十四条，修改为：人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审： （一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； （二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的； （三）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。 取保候审由公安机关执行。 【释评】本条修正之处主要在于增加了羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的可以取保候审的规定，本意在于防止超期羁押以及不必要的羁押，但是，实践中普遍存在着检察机关、侦查机关打擦边球，利用退回补充侦查、改变管辖借时间的情况，换言之，羁押期间届满，案件尚未办结的，检察机关完全可能以退回补充侦查或改变管辖为由，继续对犯罪嫌疑人进行羁押，因此，这一条款的有效性可能在实践中被架空。 二十六、将第五十二条改为第六十五条，修改为：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。 【释评】本条修改一是扩大了有权申请变更强制措施的主体范围，增列辩护人为申请权主体之一；二是增加了关于人民法院、人民检察院和公安机关审查、决定变更强制措施的期限、程序等规定，使得该程序具有了程序上的可操作性。但是，本条仅规定不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由，而未明确是否应当采取书面形式告知。为慎重起见，也为了便于权利人在申请未获批准时进行权利救济，应当以书面形式告知为宜，为此，建议将本条修改为不同意变更强制措施的，应当书面告知申请人，并载明不同意的理由。 二十七、将第五十五条改为第六十八条，修改为：保证人应当履行以下义务： （一）监督被保证人遵守本法第六十九条的规定； （二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。 被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二十八、将第五十六条改为三条，作为第六十九条、第七十条、第七十一条，修改为： 第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： （一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； （二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以前向执行机关报告； （三）在传讯的时候及时到案； （四）不得以任何形式干扰证人作证； （五）不得毁灭、伪造证据或者串供。 人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定： （一）不得进入特定的场所； （二）不得与特定的人员会见或者通信； （三）不得从事特定的活动； （四）将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。 对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。 第七十条取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。 取保候审保证金的数额确定后，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。 第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。 【释评】上述修正的主要内容在于：一是增加了第69条第二款关于取保候审的附随义务；二是增加了关于确定保证金数额的原则以及退还保证金的具体手续，增强了可操作性，有助于解决实践中随意确定保证金数额以及退保难等问题。 但是，第六十九条第三款规定：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。而没有明确何种情况下可以重新取保、何种情况下应予以逮捕，实践操作中可能产生一定的随意性。从立法目的解读，原则上被取保人违反第六十九条第一款规定的，应当予以逮捕，而不宜再重新取保；而被取保人违反第二款即附随义务的，则可以重新取保，当然情节严重的，也可以直接予以逮捕，例如，被取保人拒不交出旅行证件、驾驶证件，侦查机关怀疑其可能逃匿的，则可以直接逮捕。 此外，第六十九条第四款规定对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留，似属多余。因为，拘留与逮捕本属不同的强制措施，本就可叠加采用，立法上不作此规定，法解释上仍应按此操作。 二十九、增加一条，作为第七十二条：人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住： （一）患有严重疾病、生活不能自理的； （二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； （三）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的； （四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。 对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。监视居住由公安机关执行。 【释评】增订本条之主要目的在于单独规定监视居住的适用条件和范围，从而将监视居住与取保候审脱钩，以解决之前监视居住定位不清的问题。 羁押，作为一项长时间限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，对犯罪嫌疑人、被告人的生活权益侵害极大，基于此，各国均对羁押适用的具体方式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的延期执行逮捕制度和意大利的住所逮捕制度，我国的监视居住制度在功能上与此类似。 《草案》第七十二条之所以要求被监视居住的对象必须符合逮捕条件即罪该逮捕，是因为，监视居住本身就是逮捕的一种变通执行方式，即罪该逮捕，但因为特殊原因（疾病、生产等）而变通逮捕的执行方式。立法例上与此类似的如德国的延期执行逮捕制度和意大利的住所逮捕制度。所谓延期执行逮捕制度，根据德国刑事诉讼法的规定，指的是如果采取不那么严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务：（1）责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到；（2）责令未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域；（3）责令只能在特定人员监督下可离开住宅；（4）责令被指控人或者其他人员提供适当的担保；（5）不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。否则，法官应当决定执行逮捕令。意大利的住所逮捕制度与此类似。根据意大利刑事诉讼法的规定，在实行住地逮捕的决定中，法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或扶助场所。在必要时，法官限制或者禁止被告人与其他非共同居住人或非扶助人员进行联系。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困难的境地，法官可以批准他在白天离开逮捕地，在严格的时间限度内设法满足上述需求或者进行有关工作 关于本次草案规定的指定居所监视居住，学界一直持有非议，主要是担心实践中指定居所监视居住演变成变相羁押。但实际上监视居住本身就是羁押的一种变通执行方式，强制力度上接近羁押本就无可厚非。监视居住限制的是当事人的行动自由、通讯自由等，但底限是要确保当事人的基本生活自由，只要能确保这一底限，监视居住的合法性即无可争议。 三十、增加一条，作为第七十三条：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。 指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。指定居所监视居住的，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。 【释评】本条修订主要目的在于解决监视居住的执行问题，尤其是指定居所监视居住的执行问题，并着眼于将监视居住与变相羁押相区别，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。但是，指定居所监视居住的案件范围似乎不应局限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，一些特殊类型的犯罪似也有另行指定居所监视居住的必要，例如，涉嫌性犯罪、家庭暴力犯罪的，等等。 三十一、增加一条，作为第七十四条：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 【释评】根据本条修法，只有指定居所监视居住方可折抵刑期，似有不妥。在域外，监视居住又称为住所逮捕，只是逮捕的一种变通执行方式，监视居住期间都可以折抵刑期。况且，无论是指定居所监视居住，还是在住处监视居住，被监视居住人都被限制基本人身自由，因此，原则上监视居住都应当可以折抵刑期。 此外，被暂予监外执行之人，对其基本人身自由的限制程度，较之监视居住要小得多，暂予监外执行之期间，都可以计入刑期，那么，举轻以明重，监视居住期间为何不能折抵刑期呢？ 三十二、将第五十七条改为第七十五条，修改为：被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： （一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所； （二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信； （三）在传讯的时候及时到案； （四）不得以任何形式干扰证人作证； （五）不得毁灭、伪造证据或者串供； （六）将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。 三十三、增加一条，作为第七十六条：执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。 【释评】上述两条修法之目的在解决被监视居住人的监督、监控问题。至于监督方式，所谓不定期检查等监视方法，除了执行机关人员亲临访视外，还包括采用电话查访等。但要注意的是，监视居住在实践中仍应基于比例原则注意度的把握，例如，对于未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所的运用，必须区分犯罪嫌疑人涉嫌罪行的性质、轻重等而区别对待，不能对所有犯罪嫌疑人全天24小时一概不批准其离开住处，有些情况特殊的犯罪嫌疑人，如学生应当保证其到校上学的时间。在监督方式选择上，也应注意度的把握，应尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式，例如，频繁的亲临到访，可能影响其家人的宁静生活，就不如采取电话查访的方式。 三十四、增加一条，作为第七十七条：公安机关对于监视居住、取保候审的决定，应当立即执行。执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，依法追究责任。 【释评】本条规定仍然停留在重实体、轻程序的层面，违反程序法的责任并未在立法中得到明确体现。这实际上也是学界所谓程序性制裁理论的重大盲点与无力，因为对于公安司法机关在程序上的消极不作为行为，程序法上除了加强法律监督，其实很难有更为妥当的办法来督促其积极履行职责。为此，本条应当增加人民检察院对公安机关执行监视居住、取保候审决定的法律监督；公安机关的执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，人民检察院有权发出纠正违法通知书或者检察建议，公安机关接获后应立即执行。 三十五、将第六十条改为第八十条，修改为：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕： （一）可能实施新的犯罪的； （二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的； （三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的； （四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； （五）可能自杀或者逃跑的。 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。 【释评】本条立法之目的在于解决实践中逮捕法定标准不够明确的难题。但是，列举式立法永远无法穷尽所有选项，况且，本条第二项仍然是一个比较笼统的判断标准，实践中在具体案情的判断方面仍然可能产生不确定性。 此外，本条第二款后半段规定过于严苛，因为所谓的曾经故意犯罪，范围过广，应当是曾经故意犯重罪（三年以上）。试想，若一犯罪嫌疑人曾经因故意轻伤害被判处缓刑而又因过失再犯罪，按此条规定仍然需执行逮捕，而这显然过于严苛。 再有，本条第三款在内容上与前文第六十九条第三款、第七十五条第二款完全重合，属立法反复，用语累赘。 三十六、将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。 【释评】司法实践中操作本条的重点在于对其违法后果的界定，即如果侦查机关在拘留后二十四小时内未将嫌疑人送往看守所羁押，在实体上即构成非法羁押，在程序上构成非法取证。换言之，拘留二十四小时后未在看守所进行的讯问即为非法讯问，其间获取的证据即为非法证据，应予以排除，如此方能保障本条规定在实践中落到实处。 此外，本条款所谓涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，在《修正案（草案）》发布后，引发巨大争议，人们纷纷质疑该条款的合理性，担心实务中侦查机关扩张解释该条款，恐造成秘密拘捕盛行。实际上，除了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪之外，其他犯罪的刑事诉讼程序均应消灭秘密拘捕，这也是域外法治国家的普适性经验。因此，建议删除等严重犯罪的字样。尤其要注意的是，即使是危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，也不一定全部都采用秘密拘捕的方式，而只有在通知可能有碍侦查的情形时，才可以例外不通知被拘留人家属。 三十七、将第六十五条改为第八十五条，修改为：公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。 【释评】本条修正删掉了原第六十五条的后半段内容，原因在于取保候审和监视居住本为独立的强制措施，有其法定的适用条件，区别于逮捕。对于需要逮捕而证据不足的即不符合逮捕条件的，不能做降格化处理转处监视居住或取保候审。 三十八、增加一条，作为第八十七条：人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人： （一）对是否符合逮捕条件有疑问的； （二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的； （三）侦查活动可能有重大违法行为的。 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 【释评】司法实践中的主要难点在于审查批捕时间本属有限，如何保障在应当讯问犯罪嫌疑人的情形下得到及时讯问。在实践中有必要增加远程传输设备以提审之用。 此外，从根本上讲审查批捕关系到犯罪嫌疑人的人身自由，除了听取犯罪嫌疑人和辩护人的意见外，对于重大疑难案件，检察官应力争构筑逮捕听证的诉讼化程序，建立侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师出庭，而检察官居中裁判的三角结构，此或可称之为检察官开侦查庭。 三十九、将第七十一条改为第九十二条，第二款修改为：逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。 【释评】同三十六 四十、增加一条，作为第九十四条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。 【释评】增订此条款之立法动机虽说良好，但在司法实务操作中应注意如何启动该程序。从域外立法例来看，检察机关对羁押的复查可采取两种方式：一是依申请而启动，即犯罪嫌疑人、辩护人对羁押有异议的，检察机关应即复查；二是检察机关依职权启动。为防止检察官消极怠职，似应明确规定复查启动的期限，如可规定羁押后一个月内检察官应依职权对羁押复查一次。 此外，所谓羁押的必要性应从两方面来判断：一是实体上逮捕还有无必要，若犯罪嫌疑人和被告人不再具有第八十条规定的社会危害性，即不再具有羁押必要性；二是从程序上判断证据有无重大变化，若证据有重大变化，对犯罪嫌疑人、被告人是否羁押也需要重新判定。 四十一、将第七十四条改为第九十六条，修改为：犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。 【释评】本条修法虽然明确需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住，问题在于，若取保候审或监视居住的期限又到期，而案件仍未办结的，则程序上如何处理？原则上，取保候审或者监视居住期满后，所有强制措施手段均告罄，此时对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。 此外，所谓期间、期限，指的是公安司法机关和诉讼参与人完成某项刑事诉讼行为必须遵守的法定期限。审判期限，本意应为人民法院完成审判行为必须遵守的法定期限，期间届满则不得再举行审判。就如同上诉期限，上诉期限届满，则再提起上诉之诉讼行为无效。然而，本条既然规定一审、二审期限届满，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或监视居住，这就意味着，审判期限届满后，人民法院仍可举行审判行为。如此，则所谓审判期限制度除了充当审判阶段被告人的羁押期限外，对于人民法院的审判行为又有何实际约束意义呢？ 四十二、将第七十五条改为第九十七条，修改为：人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。。 【释评】基本内容与涵义与修正后的第九十六条相同， 四十三、将第七十九条改为第一百零一条，增加一款，作为第四款：期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。 【释评】在押期间的计算上做有利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的规定。 四十四、增加一条，作为第一百一十三条：对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。 【释评】增订本条在于对检察引导侦查制度的立法确认。 四十五、增加一条，作为第一百一十四条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告： （一）采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施的； （二）应当退还取保候审保证金不依法退还的； （三）违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的； （四）应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的； （五）阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正。 【释评】本条修法之立法本意为保证当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人在刑事诉讼中的人身权、财产权等合法权益。但从法意上讲，对于司法人员的一切程序违法行为，当事人等都有权申诉或控告，似乎不应局限于本条列举的五种违法行为。 四十六、将第九十一条改为第一百一十五条，增加一款，作为第二款：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。 【释评】从程序法理上讲，犯罪嫌疑人被送交看守所后，侦查人员未在看守所进行的讯问即应视为非法讯问，所获证据为非法证据，应予排除。 此外，实践中普遍存在着侦查人员将犯罪嫌疑人借出看守所、指认犯罪现场的情况。为防止侦查机关以指认犯罪现场为名行审讯之实，操作上应当明确，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，凡是不在看守所内进行的审讯，所获口供皆为非法证据，应予以排除。 四十七、将第九十二条改为第一百一十六条，第二款修改为：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。 不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。 【释评】本条修正将拘传之最长时限由十二小时延长为二十四小时，同时增加规定传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。司法实务操作中，难点在于对所谓必要的饮食、休息时间究竟应当如何解释和把握？例如，传唤、拘传期间的讯问应当多长时间让犯罪嫌疑人休息一次，一次休息多长时间，等等。 再则，从违反本条款的法律后果来看，传唤、拘传持续时间达到二十四小时而又没有保障犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间的，是否应当认定为疲劳审讯，并视为刑讯逼供，对其所获口供应予排除？疲劳审讯当然构成刑讯逼供，但问题是什么是疲劳审讯？何种强度的超时审讯才能构成疲劳审讯？从实践情况来看，讯问时间较长，是认定疲劳审讯的一般标准，但仅此却并不足以认定构成疲劳审讯。除时间长短因素外，实践中还必须考虑在讯问期间犯罪嫌疑人是否得到休息机会，嫌疑人要求休息时侦查人员是否加以制止等因素。例如，在一起案件中，侦查机关拘传犯罪嫌疑人到案后，对其实施了长达30小时的讯问，但是，讯问期间嫌疑人曾经多次要求休息，侦查人员都同意了，有时甚至是边休息边讯问。这种情形下，虽然讯问因超时而违法，但却并不构成疲劳审讯，当然也就不构成刑讯逼供。 四十八、将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。 【释评】新增该款之立法目的在解决坦白从宽的合法性问题。由于之前学界对坦白从宽的合法性颇有非议，部分学者认为，在法无明文规定的情况下，坦白从宽构成诱供。因此，此次修法增订本条，明确规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理，即确认了坦白从宽的合法性。 四十九、增加一条，作为第一百二十条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。 录音或者录像应当全程进行，保持完整性。 【释评】本条修正之目的在建立侦查讯问同步录音录像制度。但是，本条规定的适用案件范围过窄，仅限于对于可能判处无期徒刑或者死刑的案件。为扩大该制度的适用范围，立法机关应当考虑是否有必要增设一款：犯罪嫌疑人及其辩护律师要求对讯问过程进行录音或者录像的，也应当全程录音录像。 此外，从本法条的违法后果来看，既然规定了同步录音录像制度，那么，讯问笔录中与录音、录像内容不符的部分，自不得作为定案根据。 五十、删去第九十六条。 【释评】为了同本法第三十七条修改相适应。 五十一、将第一百零五条改为第一百二十九条，第一款修改为：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以采集指纹、血液等生物样本。 【释评】原条文仅授权进行体表检查，属非侵入性检查措施，而采集血液、体液等生物样本，需要侵入当事人的身体，属于侵入性检查措施，属于对公民人身权更深入的干预和强制，因此，必须要有立法的明文授权。 在实践操作中，应注意生物样本的采集并不限于条文所例举的指纹、血液，还包括汗液、尿液、精液等体液以及气体（酒驾呼气酒精测试）、毛发等。 五十二、将第二编第二章第六节的节名、第一百一十五条、第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百九十八条中的扣押修改为查封、扣押，物品修改为财物。 【释评】本条修正将原条文中的扣押对象由物品修改为财物，主要是解决实践中有一定财产属性的财物（有价证券、房产证、股票等）能否作为扣押对象的争议问题。从语义解释上讲，所谓财物，可以涵括动产、不动产、权利以及空间等。例如，在案发现场，侦查人员拉起警戒线、封锁案发现场，禁止不相关的人随意进出，此种对案发现场的封锁，就属于对空间的扣押。 此外，查封、冻结其实都扣押，只不过，在用语习惯上，扣押往往针对动产、查封往往针对不动产，而冻结往往针对的是权利（如冻结银行账户，实质就是扣押债权）。 五十三、将第一百一十四条改为第一百三十八条，修改为：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。 【释评】本条修正不尽合理，扣押的对象应当包括两大类：一是可为证据之物；二是应当没收之物（违法所得、违禁品等）。本条仅仅规定在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押，实际上是将扣押的对象局限于可为证据之物，而将应当没收之物遗留在外，是为立法不严谨所致。 五十四、将第一百二十条改为第一百四十四条，修改为：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。省级人民政府指定的医院，从事第二款规定的鉴定工作，应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。 五十五、将第一百二十一条、第一百五十七条中的鉴定结论修改为鉴定意见。 【释评】上述三个法条涉及鉴定程序方面的修改。但是，当前司法鉴定领域，最急迫需要立法的其实是鉴定留置的相关问题，即在人身鉴定和精神病鉴定中，基于鉴定的需要，往往必须将犯罪嫌疑人、被告人送入医院或留置在其他鉴定处所，并在一定期间内剥夺其人身自由。问题是，这种为鉴定而留置的合法性依据何在？鉴定留置期间，是否允许折抵刑期？ 五十六、在第二编第二章第七节后增加一节，作为第八节： 第八节技术侦查 第一百四十七条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。 第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。 第一百四十九条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。 侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。 采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。 公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。 第一百五十条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。 实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。 对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。 第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。 对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。 【释评】本条修法之立法目的在于解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。基于贯彻强制侦查法定原则之要求，所有限制公民人身自由和财产自由的强制性侦查措施都必须得到立法明确授权后，侦查机关方可采用。之前，因为我国《刑事诉讼法》无明文授权，实践中，侦查机关采用技术侦查和秘密侦查措施收集的证据，不能直接作为证据使用（无证据能力），而必须经过转化。为了打击严重刑事犯罪，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在第二编第二章第七节后增加一节（第八节技术侦查）对技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权，以解决其所获证据的合法性问题。 但是，用技术侦查作为本节标题似乎并不妥当，因为，本节内容除了规定技术侦查之外，还规定了秘密侦查的相关内容。技术侦查与秘密侦查在概念内涵与外延上并不一致，技术侦查可视为秘密侦查之一种，但秘密侦查并不限于技术侦查。从相关国际公约来看，所谓技术侦查，主要指的是通讯监听以及监视录像，而所谓秘密侦查，则主要指的是控制下交付和特工行动（线人、诱惑侦查等），两者统称为特殊侦查手段，例如，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括控制下交付以及其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动。《联合国反腐败公约》第50条也规定：为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。从立法用语的角度，借鉴相关国际公约的称谓，用特殊侦查手段（或措施）作为本节标题似乎更为准确。 特殊侦查措施的立法化，只是落实强制侦查法定原则的第一步，更为重要的其实是第二步，即在后续的具体程序立法中贯彻控制、防范特殊侦查措施滥用的三大黄金法则（对象特定原则、必要性原则、司法审查原则）。然而，遗憾的是，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》仅仅完成了第一步，第二步要求并未得到完全的落实和遵守，立法机关有必要考虑再以单行法的方式对其程序予以规范。 五十七、将第一百二十八条改为第一百五十七条，第一款修改为：在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，经上一级侦查机关批准，依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。 【释评】本条修改之处在于将重新计算侦查羁押期限的审批权交由上一级侦查机关行使。然而，重新计算侦查羁押期限在法律后果上，尤其对于犯罪嫌疑人而言，就是羁押期限的延长。在我国，延长羁押期限须经人民检察院批准，那么，重新计算侦查羁押期限似也应由人民检察院批准更为妥当。 五十八、增加一条，作为第一百五十八条：侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。 【释评】问题在于，辩护律师在侦查阶段并不享有阅卷权，在辩护律师没有阅卷权的情况下，又怎能期望他对案件处理提出真正有价值的意见？ 五十九、将第一百三十三条改为第一百六十三条，修改为：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。 【释评】参见三十七 六十、将第一百三十四条改为第一百六十四条，修改为：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。 【释评】将自侦案件审查决定逮捕的期限由十日延长至十四日。同时，将在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日修改为一日至三日，更符合我国刑事诉讼法关于期间设置的习惯。 六十一、将第一百三十九条改为第一百六十九条，修改为：民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并在案卷中注明。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 【释评】增加了关于人民检察院审查案件应听取辩护人的意见的规定，并要求在案卷中注明，凸显出对辩护人作用的重视。 六十二、将第一百四十一条改为第一百七十一条，修改为：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。 六十三、将第一百五十条改为第一百八十条，修改为：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据的，应当决定开庭审判。 【释评】本条修订在起诉制度上恢复到了一九九六年刑诉法修改前的起诉全案移送制度，之所以作此修改，是因为，一九九六刑诉法修正时借鉴起诉书一本主义而设立的起诉复印件主义在实践操作中效果不佳，既未能实现防止法官先入为主、排除预断的立法目的，还间接导致了律师阅卷难、法官庭审中阅卷或庭后阅卷的异象。因此，本次修法将起诉复印件主义改回到起诉全案移送制度。 六十四、将第一百五十一条改为第一百八十一条，修改为：人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。人民法院确定开庭日期后，应当在开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。对于公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。 【释评】本条修改的亮点在第二款，即通过修改初步建立起庭前程序。庭前程序的主要功能包括排除非法证据、证据开示以及处理相关程序性问题（回避、证人如何出庭等等），通过这些措施厘清争点以实现庭审的高效率。 六十五、将第一百五十二条改为第一百八十二条，删去第二款。 【释评】删除原条文是因为未成年人诉讼程序已单独成章。 六十六、将第一百五十三条改为第一百八十三条，修改为：人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。 【释评】删除了关于简易程序庭审时人民检察院可以不派员出席公诉，配套后文简易程序之改革。 六十七、增加一条，作为第一百八十六条：证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 【释评】本条修正在于确立重要证人出庭作证制度。在实务操作中应当注意理解和把握以下问题： 第一，本条文中所称的证人，应当是广义上的，既包括与案件无关的第三人、与案件有关的第三人（如告发人、检举人），也包括侦查人员，侦查人员的证词对定罪量刑有重大影响的（例如自首情节的认定），以及人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作证时，也应当适用本条规定出庭作证。 第二，本条规定证人应当出庭作证，应当一词表明，在特定情形下，通知证人出庭作证是庭审中人证调查的法定证据方法，只要符合本条文中规定的证人应当出庭的情形，人民法院即有义务通知证人出庭作证。这也意味着，检察机关、被告人及其辩护人，拥有了强制对方证人出庭作证的权利。当然，所谓强制证人出庭作证，并非由被告人及其辩护人直接对证人施加强制力，而是有权向人民法院提出申请，而只要符合条文规定的情形，人民法院即应当通知证人出庭作证。 第三，明确了证人应当出庭作证的两种情形：一是人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，而该证人证言对定罪量刑有重大影响的。对此，实务操作中应当注意以下几点： 一是实体上该证人证言必须是对案件的定罪量刑有重大影响的。问题是，何谓对案件定罪量刑有重大影响？法条对此并无进一步的明确界定，而所谓对定罪量刑有重大影响，在语义内涵上高度不确定，几乎可以涵括所有证据，从宽泛的角度讲，所有在刑事诉讼程序中出示的证据，均与案件的定罪量刑有重大影响，否则，控辩双方何必提出该证据？可见，该表述在司法实务中可能会造成操作上的技术困难，最终证人是否出庭只能委诸法官的判断、裁量，而这又容易导致司法擅断。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定：办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分： （一）被指控的犯罪事实的发生； （二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节； （三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过； （六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用； （七）对被告人从重处罚的事实。上述待证事项无一例外都关涉案件的定罪量刑，可以作为解释所谓对案件定罪量刑有重大影响的依据，即凡是涉及上述待证事实的证人证言，皆可视为对定罪量刑有重大影响，而要求证人必须出庭作证。此外，某些重要的程序性事项，例如证据取得的合法性问题，因为关系到被告的定罪，也应当纳入对定罪量刑有重大影响的范畴，而要求相关证人包括侦查讯问人员出庭作证。 二是程序上人民检察院、被告人及其辩护人对该证人证言持有异议。这意味着，控辩双方对该证据的证据能力具有程序处分权，即，如果控辩双方对该证人证言的证据能力未明确表示异议，则书面证言（传闻证据）亦可使用。所谓异议，即质疑、疑问，既可以是对证人证言的合法性（证据能力）质疑，也可以是对其真实性（证明力）质疑；既可以是控方对辩方证人表示异议，也可以是辩方对控方证人表示异议；既可以书面方式提起，也可以口头方式提出；既可以在庭前提出，也可以在庭审质证时提出。但是，实务中必须明确的是，所谓有异议，必定要求是明示的，而不得是默示，如果在庭审中，检察机关、被告人及其辩护人虽然有异议，却未明示异议，而是保持沉默或拒绝表态，则应拟制其为无异议。 三是人民法院认为其他应当出庭作证的。这一情形主要是指，检察机关、被告人及其辩护人未对证人证言表示异议，但人民法院对证人证言的合法性和真实性有疑问，此时，人民法院也可以通知证人出庭作证。对于人民法院认为其他应当出庭作证的情形，是否也仅限于对本案定罪量刑有重大影响的证人证言，法条本身虽未明确，但在法解释上，应认为仍限于对本案定罪量刑有重大影响的证人证言。 上述两种情形，在理论上可能产生冲突，即控辩双方均未对证人证言表示异议，未申请通知证人出庭，但主持审判的人民法院认为应当通知该证人出庭，则程序上如何处理？在完全的当事人进行主义诉讼模式下，当事人对证据拥有处分权，完全以当事人的意见为准，然而我国刑事诉讼法虽在庭审阶段引进了部分对抗制因素，但却并未完全采行当事人进行主义，因此，当两者发生冲突时，人民法院拥有裁量权，可依职权决定是否通知该证人出庭。 六十八、增加一条，作为第一百八十七条：经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。 【释评】本条修正是关于强制证人出庭作证以及近亲属拒绝作证制度的规定。 所谓的证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但具体应采用何种强制性措施确保证人到庭，立法并没有明确规定。从法理上讲，强制证人到庭的措施只能是拘传。但我国主流刑事诉讼理论一贯主张拘传等强制措施只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，对此，学界观点应予以修正。 本条第二款规定了证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。该规定过于直接、严厉，不符合比例原则。一般情况下，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，可以考虑先对证人处以罚款，证人仍不作证的方可决定拘留。 同时，本条第三款规定鉴定人也适用证人处罚规定不适当。从法理上讲，证人具有不可代替性，因而必须强制其出庭，而鉴定人的地位和性质与证人不同，并非不可代替，因此没有必要强制其出庭。 近亲属拒绝作证的主体范围也过窄，仅限于配偶、父母、子女，既然本条立法目的在于尊重和维护亲亲相隐不为罪的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，至少应将拒绝作证的主体范围扩及被告人之兄弟姐妹。本条立法上最大的问题还在于，仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权，从而留下一个盲点，即在侦查阶段，侦查机关可否要求其接受询问？从域外立法例来看，近亲属既然享有作证豁免，当然就有权在侦查阶段拒绝侦查机关的询问，如此方才可以称为拒绝作证权或作证豁免权。为避免实践中出现争议，建议将但是被告人的配偶、父母、子女除外这一但书规定，移至第五十九条第一款，即凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外。 六十九、将第一百五十九条改为第一百九十一条，增加一款，作为第二款：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 【释评】本条修正赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家证人出庭的权利。既然该申请是权利，那么，原则上，若无特殊理由，法庭都应当准许。 七十、将第一百六十条改为第一百九十二条，修改为：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。 【释评】本条修正为量刑建议制度和量刑答辩制度提供了空间，这意味着量刑作为一个相对独立的程序环节开始出现在我国刑事诉讼程序中。 七十一、将第一百六十二条改为第一百九十四条，增加一款，作为第二款：人民法院在判决中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。 【释评】财产权系公民之基本人权，应受法律保障。查封、扣押、冻结，仅是为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施，并不代表对涉案财物的最终处理，案件既已审结，为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施亦应及时终结，应由人民法院通过判决的方式对涉案财物的归属作出最终处理，或予以没收，或发还原所有人，以体现对被追诉人财产权的尊重和保护。 七十二、增加一条，作为第一百九十九条：在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理： （一）被告人、自诉人患有严重疾病，无法出庭的； （二）被告人脱逃的； （三）由于不能抗拒的原因。 中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。 【释评】借鉴了司法解释的相关内容，增加了中止审理的相关规定。但从集中审理原则出发，案件在较长时间内无法继续审理的，中止审理的原因消失后，不应继续审理，而应重新审理，因为，较长的时间间隔，可能使法官对之前的证据调查记忆淡薄，继续审理不利于法官全面、准确地形成心证。基于此，建议将本条第二款修正为：中止审理的原因消失后，应当恢复审理；但是，中止审理15日以上的，中止审理的原因消失后，应当重新审理。 七十三、将第一百六十八条改为第二百零一条，第一款修改为：人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。 【释评】本条修订主要是对审判期限的延长作出规定。审判期限延长有助于解决实践中审判时间不足的问题，但审判期限延长的同时被告人的羁押期限也在延长，因此，不能单方面从法院审判需要的角度考虑审限延长的问题，从人权保障的角度讲，在决定延长审判期限的同时，应当对羁押的必要性重新进行审查，如无继续羁押必要性的，应当释放被告人。更严重的是，本条规定因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定，而并没有规定可延长的具体期限，这意味着被告人可能被不定期羁押，这不符合法治国的底限要求，建议《修正案》明确规定延长的具体期限。 七十四、将第一百七十四条改为第二百零七条，修改为：对于基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判： （一）案件事实清楚、证据充分的； （二）被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的； （三）被告人对适用简易程序没有异议的。 人民检察院在提起公诉时，可以建议人民法院适用简易程序。 七十五、增加一条，作为第二百零八条：有下列情形之一的，不适用简易程序： （一）被告人是盲、聋、哑人的； （二）有重大社会影响的； （三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的； （四）其他不宜适用简易程序审理的。 七十六、将第一百七十五条改为第二百零九条，修改为：适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以由审判员一人独任审判；对可能判处三年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。 七十七、增加一条，作为第二百一十条：适用简易程序审理案件，宣读起诉书后，审判人员应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实的意见；向被告人告知适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。 七十八、将第一百七十六条改为第二百一十一条，修改为：适用简易程序审理案件，被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。 七十九、将第一百七十七条改为第二百一十二条，修改为：适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。 八十、将第一百七十八条改为第二百一十三条，修改为：适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结；对于可能判处三年以上有期徒刑的，可以延长至一个月。 【释评】上述条文修订集中于简易程序的改革，对实践中采行的普通程序简化审予以了立法确认，将简易程序的适用范围扩大到被告人认罪的情形，有利于实现诉讼效率。 但是，第二百零九条第二款规定适用简易程序审理公诉案件，人民检察院都应当派员出席法庭，可能加剧基层检察机关公诉部门案多人少的人力资源紧张的状况。实践操作中，要落实该项改革，人民法院必须配套对适用简易程序审理的公诉案件实行集中、密集式开庭。 八十一、将第一百八十七条改为第二百二十二条，第一款修改为：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 【释评】本条修订的目的在于督促二审程序的开庭审理，改变实践中二审程序多为书面审理的现状。但是，理论上对于二审程序的性质究竟是定位为复审还是续审未达成共识，直接影响到立法的制定，若为复审，二审原则上皆应当开庭审理，若为续审，则仅在必要时开庭，从本条第一款列举的应当开庭审理的案件范围来看，似乎立法倾向于续审制。 八十二、将第一百八十八条改为第二百二十三条，修改为：人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在二十日内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。 【释评】本条修订主要是明确了二审程序人民检察院阅卷的期限。据此，人民检察院应当在二十日内阅卷完毕，且阅卷期间不计入审限。应当注意的是，本条所谓人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限，此处使用时间一词似不够准确，我国刑事诉讼法更常用的是期间一词，例如，刑事诉讼法原第一百二十二条（现第一百四十六条）规定：对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。因此，建议将该条文修改为人民检察院查阅案卷的期间不计入审理期限。 八十三、将第一百八十九条改为第二百二十四条，增加一款，作为第二款：原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法作出判决。 【释评】本条修订主要解决实践中发回重审反复滥用导致程序不安定的问题，明确规定以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重审的案件，以发回重审一次为限，禁止反复发回重审。 八十四、将第一百九十六条改为第二百三十一条，修改为：第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月；第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件的，至迟不得超过二个月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。 【释评】评论同一审审限。 八十五、增加一条，作为第二百三十八条：最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。 八十六、增加一条，作为第二百三十九条：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。 【释评】上述两个条文的修订目的在于完善死刑复核程序、改变死刑复核程序的行政化色彩：一是增强了辩方对死刑复核程序的实质性参与，规定最高人民法院复核死刑案件，不仅应当讯问被告人，还应当听取辩护人的意见，保障辩方对死刑的适用充分陈述己方意见。所谓应当听取辩护人的意见，意味着辩护人发表意见成为最高人民法院复核死刑案件的必经程序；二是最高人民检察院也有权提出自己的意见。由此初步型构了一个控、辩、审三方互动的准司法化的死刑复核程序。 八十七、将第二百一十三条改为第二百五十条，第一款、第二款修改为：罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行 【释评】本条修订主要解决留所服刑的问题，将留所服刑的对象由剩余刑期在一年以下的被判处有期徒刑的罪犯修改为剩余刑期在三个月以下的被判处有期徒刑的罪犯。为防止交叉感染，若无必要，已决犯与未决犯自不应羁押于同一处所，且实践中部分地区的看守所早已人满为患、不堪重负。 八十八、将第二百一十四条改为第二百五十一条，修改为：对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行： （一）有严重疾病需要保外就医的； （二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； （三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。 对于被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。 对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。 对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。 在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。 八十九、增加一条，作为第二百五十二条：监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。 九十、将第二百一十六条改为第二百五十四条，修改为：对于暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监： （一）发现不符合暂予监外执行条件的； （二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的； （三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。 对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。 不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。 罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱或者看守所。 【释评】上述三条修改的目的都在于加强对暂予监外执行制度的监督，以解决实践中暂予监外执行不规范、时有因腐败而滥用的问题。为此，本次修正严格了审批程序、加强了检察监督，甚至，为从源头上杜绝暂予监外执行中的腐败问题，还专门规定不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。 然而，要真正解决暂予监外执行制度在实践中的问题，仅仅在程序上加强监督、制约是远远不够的，即使专门规定不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期，也仍然无法禁绝实践中花钱买保外就医等流弊，因为只要法律明确规定监外执行的期间计入刑期，服刑人就会因侥幸心理铤而走险。从我国刑法和刑诉法的规定来看，服刑人在监外执行期间，基本人身自由并未受到重大限制，与刑罚执行根本不可同日而语，因此，暂予监外执行期间本不应当计入执行刑期。况且，从域外立法例来看，所谓暂予监外执行，亦称之为自由刑执行之停止或执行之中断，既曰停止或中断，自然属于诉讼障碍之法定事由，类似于中止审理，停止或中断期间不应计入刑期，而应待停止或中断情形消失后及时将服刑人收监，然后再恢复刑期的计算。因此，暂予监外执行制度改革的思路，应当是借鉴域外立法例，明确规定在监外执行的期间不计入刑期。 九十一、将第二百一十七条改为第二百五十五条，修改为：对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。 【释评】本条修改的目的在于与《刑法（修正案八）》关于增设社区矫正制度的内容相对接。 九十二、将第二百一十八条改为第二百五十六条，修改为：对于被判处剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布恢复政治权利。 【释评】将管制刑执行的相关内容剥离出去。 九十三、将第二百二十一条改为第二百五十九条，第二款修改为：被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。 【释评】在立法用语上，第二百五十九条第二款规定应当依法予以减刑、假释的时候一语过于口语化且颇为拗口，建议删除时候两字。 九十四、增加一编，作为第五编：特别程序。 九十五、增加一章，作为第五编第一章： 第一章未成年人犯罪案件诉讼程序 第二百六十三条对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。 人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人犯罪案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。 第二百六十四条未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 第二百六十五条对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。 对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。 第二百六十六条对于未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。 到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。 讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。 审判未成年人犯罪案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。 询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。 第二百六十七条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。 第二百六十八条在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。 附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。 被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准； （四）按照考察机关的要求接受教育矫治。 第二百六十九条被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉： （一）实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他罪需要追诉的； （二）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。 被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。 第二百七十条审判的时候被告人不满十八岁的案件，不公开审理。 第二百七十一条在法庭调查中，人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。 第二百七十二条犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。 犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 第二百七十三条办理未成年人犯罪案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。 【释评】本次修正案设专章对未成年人犯罪案件诉讼程序进行了规定，增设了附条件不起诉、案底封存制度等，是其主要亮点。 需要注意的是，第二百六十六条规定对于未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，把原法中的可以修改为应当，与《未成年人保护法》接轨，凸显出对未成年人权益的保障。从法解释学的角度讲，对于未成年人犯罪案件，若没有通知法定代理人到场即进行讯问和审判，应当视为非法讯问与违法审判，前者将导致证据被排除，后者将导致审判无效。同时，为了确保这一规定的实现，讯问笔录、法庭笔录不仅要交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读，还应规定讯问笔录、法庭笔录有法定代理人签名方为有效。 此外，关于附条件不起诉制度，实践中对于所附条件之内容理解不一、五花八门，甚至出现所附条件名为条件实为奖励的不伦不类的情况（例如所附条件为犯罪嫌疑人必须考上外省某重点大学）。从法理上讲，附条件不起诉制度中，所附条件对于犯罪嫌疑人来说，应具有某种准刑罚的属性，要让犯罪嫌疑人有被剥夺感，即应以悔罪以及弥补犯罪所造成的损害为内容，并由法律作出明确规定，而不得任由司法机关随意设置条件。因此，建议《修正案》明确所附条件之具体内容，具体可借鉴台湾地区刑事诉讼法第253条之2的规定：检察官作出缓起诉处分时，可以命被告于一定期内遵守或履行一定条件或事项，例如向被害人道歉、立悔过书，向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿，向公库或指定之公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下之义务劳务，完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施，保护被害人安全等事项，如违反上述规定，检察官有权将缓起诉处分撤销，继续侦查起诉。 九十六、增加一章，作为第五编第二章： 第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二百七十四条对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议： （一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的； （二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。 第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。 第二百七十六条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。 【释评】本章新增了公诉案件的刑事和解程序。新增第二百七十六条明确规定了刑事和解的效力，即犯罪嫌疑人、被告人可以获得不起诉、量刑减免等从宽处理。问题是，量刑减免，本属实体处罚事项，应由《刑法》先作出相应规定，否则，对达成刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，缺乏实体法上的依据。 更重要的是，理论界和民间对刑事和解的正当性一直有所诘难，即法律上允许行为人采取物质赔偿的方式换取从轻处罚会否导致花钱买刑以及刑事司法商业化的现象，换言之，富人可能因为能够支付更多金钱予以赔偿从而可以获得更多减轻处罚，而穷人因为无力支付赔偿金而无从获得减轻处罚，这可能造成法律适用上的不平等。对于这一问题，原本可以通过立法来予以防范，但《修正案》对此却并无有针对性的制度设计。这方面应当向德国刑法借鉴、学习。依据《德国刑法》第四十六条a之规定，当行为人有下列情形之一时，法院即得依刑法第四十九条第一项减轻其刑，或甚至免除其刑：（1）致力于与被害人达成和解，对其行为全部或大部分进行损害回复，或对于损害回复作出诚挚的努力；（2）藉由个人之显着给付或个人利益之放弃，而对于被害人为全部或大部分之损害回复。根据《德国刑法》的上述规定，所谓个人之显着给付或个人利益之放弃，并非指金钱赔偿数额的多少，而是指犯罪行为人个人人格上的付出，例如额外的劳动给付，或原定旅行计划的放弃。因此，法官在判断是否给予减免刑罚时，重点考察的并非犯罪行为人给付金钱的多少，并不是说赔得越多、减得越多，而是看行为人的赔付对于其个人而言是不是具有重要性，只有在行为人的赔付对该行为人而言影响是显着的，或其放弃的事项对其个人而言确属影响重大的，才能藉由赔偿达成刑事和解。在这里，立法者传递的信息是，行为人的损害赔偿，仍然必须发挥与刑罚相类似的效用，要具有一种准刑罚的性质，行为人所付出的损害赔偿，应当让其产生某种被剥夺感。因此，在法解释上，德国刑法第四十六条a第二款被认为是穷人的特权，对于富有的犯罪行为人，反倒无法依该条款要求减免刑罚，因为，对于一个富有的犯罪行为人来说，单纯金钱的付出，根本不足以显示其对行为后果负责的认真态度，因此，这样的付出并不是正义的，不应被允许。富有的犯罪行为人，除了金钱赔付之外，还必须再用金钱以外的真挚的努力（第四十六条a第一款）如真诚的道歉、悔过、一定时间的社区服务等，来证明其对行为后果负责的认真态度，唯有如此，法律才看得见他与被害人和解的诚意，也唯有如此安排，才能确保该制度的运作无损于正义。相反，对于穷人而言，虽然可能因为经济能力方面的原因，无法向被害人赔付大量金钱，但只要行为人的赔付对其个人而言是显着的，或其放弃的事项对其个人而言确属有重要影响的，仍然可以认为符合和解要求，例如，行为人为了补偿被害人损失，卖掉了自己的住房，或者被告人承诺，将以自己每月收入的大多数（而不论其收入多寡）用于赔偿被害人，均可视为显着给付，从而成立刑事和解。如此，方可防范花钱买刑、刑事司法商业化的隐忧。正基于此，建议《修正案》借鉴《德国刑法》的规定，对此作出明确规定。 此外，被害人亦为程序之主体，因而如何有效保障被害人的权益，也应成为刑事诉讼法修改所关照的基本价值目标之一。然而，此次修法虽然增设了公诉案件的和解程序，使被害人的经济损失可能借由该程序而获得部分补偿，但该程序仅适用于因民间纠纷而引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，覆盖面有限，其余大多数刑事案件的被害人仍只能寄望于通过刑事附带民事诉讼程序救济自身权利，然而，问题丛生的刑事附带民事诉讼制度此次修法却未作任何改动、调整，这使得被害人的权益仍然无法得到有效的保障，是为此次修法的一大遗憾。 九十七、增加一章，作为第五编第三章： 第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二百七十七条对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。 没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。 人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。 第二百七十八条没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。 人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。 人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。 第二百七十九条人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。 对于人民法院依照前款规定作出的裁定，可以提出上诉、抗诉。 第二百八十条在法庭审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。 对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。 【释评】增订本章之目的在于构建犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（或可称之为单独没收程序），该程序的最大特点在于，突破了刑事诉讼法上的直接在场原则，在被告人不到庭的情况下，强制举行缺席审判。 值得进一步探讨的是单独没收程序的具体设计问题。财产权，本系公民的基本人权之一，对财产权的剥夺，应当遵循公开、公正的正当程序原则，尤其是单独没收程序在性质上属于缺席审判，被告人未能到庭，控、辩、审的经典三方组合缺失了重要一环，为确保程序的公正性和结果的正确性，庭审更应当以公开审理的方式进行；况且，缺席审判，虽然属于特别程序之一种，但除法律特别规定外，仍应遵守刑事诉讼法关于审判程序的一般规定，例如公开审判、言词辩论、证据质证，等等，因此，单独没收程序应以开庭审理为必要。但从第二百七十八条第三款的规定来看，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理，这似乎意味着如果利害关系人对没收违法所得的申请没有异议，人民法院就可以不开庭审理，这一规定似不尽合理。 同时，本章第二百八十条虽规定对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还，但却并未明确规定以何种程序返还。从法理上讲，单独没收程序虽然属特别程序之一种，但仍属审判程序的范畴，因此，人民法院经审理作出的没收裁定应具既判力，属生效法律文书，, 将来即使发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，也应当通过启动再审程序撤销原裁定，方能对财产予以返还。 在实务操作中操作该程序最大的难题可能还在于，单独没收程序中的证据规则如何运用，例如，在被告人未到庭的情况下，证明标准如何把握？在单独没收程序中，是否还需要严格适用非法证据排除规则？等等。 九十八、增加一章，作为第五编第四章： 第四章对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序 第二百八十一条精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。 第二百八十二条对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。 人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。 在人民法院决定强制医疗前，可以对被申请人或者被告人采取保护性约束措施。 第二百八十三条强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。 第二百八十四条人民检察院对强制医疗机构的执行活动是否合法实行监督。 【释评】强制医疗性质上属于刑法中的保安处分，涉及对当事人基本人身自由长时间的限制和干预，自应贯彻司法审查原则，由一相对中立的司法机关人民法院经过法定审理程序方可决定，以此体现对公民基本人权的尊重和维护。根据第二百八十二条之规定，强制医疗审理程序的启动分为：人民法院依申请而决定或依职权直接决定两种模式。 但是，从权利救济的角度讲，对于人民法院作出的强制医疗决定，在程序上应当允许被申请人或者被告人及其法定代理人提起上诉，因此，建议在第282条下增加第四款对于人民法院依照前款规定作出的强制医疗决定，可以提出上诉。 九十九、第九十九条、第一百二十六条、第一百二十七条、第一百三十二条、第一百四十六条、第一百六十六条、第一百七十一条、第一百七十二条、第一百九十二条、第一百九十三条中引用的条文序号根据本修正案作相应调整。 刑事诉讼法的有关章节及条文序号根据本修正案作相应调整。 【作者简介】 万毅，四川大学法学院教授、博士生导师。

【关键词】《刑事诉讼法修正案（草案）；逐条释评 【写作年份】2011年 【正文】 一、删去第十四条第二款。 【释评】原条款为对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。应注意的是，该条款之内容并未因此处的删减而废除，而是移到了新增的第五编（特别程序）第一章（未成年人犯罪案件诉讼程序）第二百六十六条。 二、将第二十条修改为：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： (一)危害国家安全案件； (二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件； (三)外国人犯罪的刑事案件。 【释评】《刑事诉讼法》本为《刑法》之施行法，《刑事诉讼法》第一条即规定：为了保证刑法的正确实施，，根据宪法，制定本法。《刑事诉讼法》与《刑法》在立法用语上应具有一致性。1997年《刑法》修正时已经取消反革命罪的罪名，而代之以危害国家安全罪，刑事诉讼法自不应再保留反革命案件的用语。1996刑事诉讼法修正案遗留的瑕疵直到十年后的今日才能得以修补，也表明我国刑事诉讼法修正可能需要更为灵活多样的形式，以及为避免类似情况的再现，《刑事诉讼法》最好是在《刑法》修正后再进行修正。 三、将第三十三条修改为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。 被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。 辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。 【释评】本条修改的目的有二：一是明确律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人，解决一九九六年刑事诉讼法修正时侦查阶段律师身份不明的遗留问题。据此，委托辩护的时间也由审查起诉阶段（自案件移送审查起诉之日起）提前到侦查阶段（犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起）；二是增加了关于侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的规定，由此赋予了侦查机关诉讼关照义务。 需要注意的是，本条第三款所谓司法机关，实为公安、司法机关。域外法治国家尤其是大陆法系国家，偶也有立法和理论将其侦查机关、公诉机关、审判机关合称刑事司法机关者，但这主要是因为在大陆法系国家，侦查权本由检察机关行使，警察并非侦查权主体而仅仅只是检察机关的辅助机构，由于其侦查机关本为检察机关，称侦查机关为司法机关，并无不妥。但在我国刑事诉讼体制下，侦查权乃由公安机关行使，公安机关（刑事警察）虽因行使刑事侦查权而与检察机关、法院在职能上有衔接，但其本质上仍为典型的行政机关，将公安机关与检察机关、法院并称司法机关，实乃观念上之重大误解，属立法用语不严谨之举，故建议改称公安、司法机关，或者按照我国主流刑事诉讼法教科书所使用的术语统称为（国家）专门机关。 四、将第三十四条修改为：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。 犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 【释评】本条修改的主要内容包括：一是将法律援助的起始时段由审判阶段提前到侦查阶段；二是将指定辩护的适用对象由可能被判处死刑之人扩大到可能被判处无期徒刑之人；三是将指定辩护的方式由人民法院直接指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护改为由人民法院、人民检察院和公安机关通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，换言之，人民法院不再直接指定辩护律师，而是听由法律援助机构指派律师提供法律援助。 五、将第三十五条修改为：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 【释评】本条修正将原条文中的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益一语修改为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，这意味着，立法上吸纳了理论界的研究成果，明确并区分了辩护人的双重责任：一是实体性辩护，即辩护人应根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。辩护人的实体性辩护责任，系围绕犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等实体问题而展开；二是程序性辩护，即辩护人应维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，包括为犯罪嫌疑人申请取保候审、申请变更解除强制措施、申请排除非法证据以及代为提起上诉等等。 六、增加一条，作为第三十六条：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。 【释评】增订本条之目的在于明确界定辩护律师在侦查阶段从事辩护活动的内容与范围。与原法第九十六条相比，辩护律师在侦查期间的辩护活动空间实际并没有扩大，仍限于为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，既无权阅卷，也不得调查取证（包括向犯罪嫌疑人核实有关证据）。 本条既然规定辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，意味着这是辩护律师的一项权利，即信息知悉权（了解指控信息的权利），相应地，侦查机关就有应辩护律师的要求而告知案件基本信息的义务。当然，基于侦查保密原则的要求，辩护律师在侦查阶段有权知悉的指控信息，应限于案件的基本信息，包括涉嫌罪名、采取强制措施的情况（种类、时间、地点）等。 此外，本法条既然本质上是对辩护律师的授权性规定，从立法技术上讲，与其含糊地称辩护律师可以，不如直接表述为辩护律师有权，这样更能凸显辩护律师的权利主体地位，也有利于实践中辩护律师顺利行使该权利。因此，建议本条修改为辩护律师在侦查期间有权为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。 七、将第三十六条改为二条，作为第三十七条、第三十八条，修改为：第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。 第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。 【释评】上述两个法条的修订主要是为了同《律师法》接轨，解决实践中律师会见难、阅卷难的问题。 近年来，关于律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题，屡屡成为学界的焦点话题，司法实践中也因为法无明文规定而屡屡引发争议。本次修法增订第三十七条第三款规定：（辩护律师）自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。立法上既然明确规定辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，自然就有权向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料（证据），否则，不向犯罪嫌疑人、被告人出示上述证据又如何核实证据？！因此，修订后的第三十七条第三款实际上解决了实践中辩护律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题。 同时，修订后的第三十七条第三款后半段规定：辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这里的监听究竟系指何意？是指狭义上禁止侦查机关在会见室安装监听设备监听律师与当事人之间的会谈内容呢？还是泛指广义上的会见交流保密，即侦查机关应在看得见但听不见的地方监视，不仅不得进行狭义上的监听，而且不得派人在场？这一问题早在2007年《律师法》修订时即已产生，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在与《律师法》接轨的同时又把这一问题带入了《刑事诉讼法》。在2007年《律师法》正式实施之前，在理论界和实务界所召开的一些研讨会上，关于该条款的认识分歧和争议已经凸现出来。来自实务部门的同志往往趋向于从狭义上理解不被监听，即认为立法仅指不得利用技术手段、设备等进行监听，其言外之意是应当允许侦查人员在场；而理论界则趋向于从广义上理解不被监听，即主张不被监听，是指律师与当事人谈话保密，因为，不被监听其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的私密性，从这个精神出发，不被监听就不能解释为不被设备监听而可以派员在场，这与有关国际公约的规定也是一致的。 从法理上讲，对不被监听一语从广义上解释才是符合立法原意的，全国人大常委会法工委民法室副主任杨明仑先生在就新《律师法》接受媒体采访时也曾明确表示：律师在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候，边上能不能有人监视你？通常应该是警察能看得见，但是听不见。虽然不能听到他们在讲什么，但是只要看得见，就可以防止被告逃跑等违法行动。因此，保障律师的会见权要做到在会见中不被监听。可见，立法者的意图是非常明确的，就是辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不仅不得利用技术手段、设备等进行监听，而且不得派员在场。这一要求，从本次《刑事诉讼法修正案（草案）》废除原法第九十六条即可看出，因为，原法第九十六条规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，《刑事诉讼法修正案（草案）》在废除原法第九十六条的同时又没有在其他法条中再设侦查机关派员在场的规定，这意味着辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不应再派员在场。 值得注意的是，本次修法第三十七条第四款规定：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。该条款仅规定危害国家安全犯罪等三类案件，在侦查期间律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，而没有规定许可与否的具体标准（如是否涉及国家秘密、是否有碍侦查等），实践操作中可能演变为侦查机关一律不许可会见。 此外，对于本款所谓重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，应当仅指刑法上的共同犯罪案件，而非程序法上的共同犯罪案件，例如，受贿罪与行贿罪被告人，虽然在程序上可以合并起诉、合并审理，构成程序法上的共同犯罪，但却并非刑法上的共同犯罪，因此，不应适用本款之规定。 八、增加一条，作为第三十九条：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。 【释评】增订本条之目的在于防范公安机关、人民检察院因疏忽而未提交或因追求胜诉而刻意隐匿了对辩方有利的证据，因而赋予辩护人申请调取上述证据的权利。 但需注意的是，根据本条规定，辩护人有权申请调取的证据仅限于在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，即公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间已经收集到，却并未提交、对辩方有利的证据，除此之外的其他证据，辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条申请人民检察院、人民法院调取，例如，辩护人认为一目击证人的证言有利于辩方，欲向其调查取证，但该证人拒绝向辩护人提供证言的，此时，辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条之规定，在侦查、审查期间申请人民检察院收集该证言，或者在审判期间申请人民法院通知该证人出庭作证。 九、增加一条，作为第四十条：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。 【释评】本条赋予了辩护人在审前（侦查、审查起诉）程序中的特定证据开示义务，其主要目的在于及时澄清案情、避免刑事诉讼在不必要的情况下继续进行，既避免犯罪嫌疑人无谓陷入讼累，又避免国家司法资源的浪费。 应注意的是，辩护人应当开示的证据仅限于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人等三类证据。由于该三类证据属于关系到犯罪嫌疑人有罪与否以及刑事诉讼有无必要继续进行的关键证据，且辩护方更容易知悉及获得该三类证据，因此，立法要求辩护人一旦收集到该三类证据，应当立即向公安机关、人民检察院开示（告知），以便于公安机关、人民检察院在核实证据后作出是否终止刑事诉讼的决定。 辩护人的证据开示义务既然是一项法定义务，那么，违反该义务理应遭受法律制裁，如此方能保证该条款在实践中得到有效遵循。但问题在于，本法条并未明确规定违反该义务的法律后果，那么，实践中辩护人一旦违背上述义务，未将上述三类证据及时告知公安机关、人民检察院，则是否以及如何加以制裁？例如，对于应当开示而未开示之证据，是否即丧失证据资格而不得在后续程序中提出（证据失权）？鉴于辩护人违反特定证据开示义务，仅导致诉讼无法及时终结，违法后果并不严重，因此，不宜以证据失权作为其程序违法的后果。实践中遇到类似问题，对于非律师的辩护人，可以责令其改正、命令其立即开示；对于辩护律师，则可将其视为违背律师执业义务和职业伦理的行为，由公安机关、人民检察院建议司法行政机关视其情节责令其改正或予以警告、罚款、停止执业等处罚。 十、将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。 【释评】本条修法的本意是改变辩护律师从业时如履薄冰、如临深渊的惧怕心态。为此，一方面将适用主体范围由原法第三十八条规定的辩护律师和其他辩护人修改为辩护人或者其他任何人，使得该条款不再成为专门针对辩护人的歧视性条款，所谓其他任何人，当然地包括公、检、法机关工作人员在内；另一方面删除了原法第三十八条证人改变证言等内容，因为实践中证人改变证言即所谓翻证的情况比较复杂，如果证人之前作伪证，现在翻证还原事实真相，那么这是法律允许并鼓励的行为；而如果证人违背事实翻证，那么这本身就是一种伪证行为，后文已有禁止性规定，此处不用重复赘述。 十一、增加一条，作为第四十六条：律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。 【释评】本条修正增设了律师守秘特权。所谓在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密，还应解释为包括案件情况本身。但是，立法在此并未明确所谓保密的对象，即，究竟是向社会保密，不得向社会公开、不得向他人泄露？还是向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证？从域外立法例来看，所谓律师守秘特权，在程序法上必定派生出律师拒绝作证权，即律师对在执业活动中知悉的案件情况，不仅应向社会保密，不得公开、不得泄露，还有权向司法机关保密，即使司法机关要求其作证，也有权免予作证或拒绝作证。因此，在法解释上，本条所谓律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密，不仅应解释为是向社会保密，还应当解释为向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证。当然，根据本条规定，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的除外，即在上述情形中，律师不享有守秘特权而有义务向公安司法机关通报。其实，这里的所谓通报，实质上即检举、举报，由于通报一词并非法律术语，毋宁修改为举报或检举。 十二、将第四十二条改为第四十七条，修改为：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： (一)物证、书证； (二)证人证言； (三)被害人陈述； (四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； (五)鉴定意见； (六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录； (七)视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。 【释评】本条修订重新定义了证据的概念，改事实说为材料说。域外法治国家和地区极少在刑事诉讼法中明确规定证据的概念，学理上一般采资料说。材料与资料，一字之差，其语义在汉语中区别并不大，不过用语习惯上材料一词更多指称有形物，而资料一词则可兼指有形物与无形物。从我国《刑事诉讼法》规定的七种法定证据种类来看，有的是有形物，如物证（凶刀），有的则是无形物（如被害人陈述，陈述本身只是一组语言，当属无形物），基于此，似乎采用资料说定义证据的概念更为妥当。 此外，本条修正将鉴定结论改为鉴定意见，以更贴合该证据的特性。同时，从实践需要出发增设了辨认笔录、侦查实验笔录和电子数据为法定证据种类。但是，列举式立法永远难以穷尽所有选项，实践中除了上述勘验、检查、辨认、侦查实验笔录外，经常用作证据的还包括搜查、扣押笔录（包括物证提取笔录，提取物证其实就是一种扣押）、庭审笔录等，此次刑事诉讼法修正案未对此作出明确规定，遂使该类笔录的证据能力又成为问题。 十三、增加一条，作为第四十八条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。 【释评】增订本条之目的，在于明确刑事案件举证责任之分配，即公诉案件由公诉机关承担举证责任，这可视为无罪推定原则的精神和内容在举证环节的落实。 所谓法律另有规定的除外，除了涵指国内法的规定（如刑法关于巨额财产来源不明罪）之外，还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定，这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行违法所得推定制度，例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十二条(没收与扣押)第七款明确规定:缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源换言之，公约规定对于财物的非法性实行法律推定，即推定有组织犯罪的犯罪人的财物及其与组织和家人相混同的财物系违法所得，应予追缴、没收，为免于财物被追缴，而被告人必须举证证明其财物的合法来源，这就将举证证明财物合法所得的举证责任倒置由被告方承担。再如，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第五条第七款也规定:各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检控方的举证难度。 十四、将第四十三条改为第四十九条，修改为：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。 【释评】本条修正的主要内容在于：第一，删除了原法条（严禁）威胁、引诱、欺骗性取证的规定。从诉讼法理上讲，原法条明文禁止威胁、引诱、欺骗性取证的规定过于绝对，因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于威胁、引诱、欺骗性取证，都采取了一定的容忍态度，除了那些严重侵犯基本人权、极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外，一般情况下侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点，在2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在联合制定《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》时，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除，考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。此次《刑事诉讼法修正案（草案）》仍然坚持了上述观点，对威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题采取了回避的态度。但这并不意味着司法实践中侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证即一律合法，而是应当根据威胁、引诱、欺骗性取证手段的性质和强度，进行具体分析，对于那些极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段所获证据，仍然应当视为非法证据予以排除。例如，实践中，常见侦查人员利用犯罪嫌疑人的生理弱点进行引诱取证，如允诺提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述等。这种引诱取证并不违法，但是，如果侦查人员利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允诺提供毒品供其吸食，以引诱其作出供述，则为非法取证，所获证据应予排除，因为，身为国家执法人员，竟然采用突破法律底限的违法（教唆、引诱吸毒违法）方式进行引诱取证，该取证手段不具有正当性，所获证据为非法证据理应排除。 第二，在立法表述上确立反对强迫自证其罪特权。本条修法在原有严禁刑讯逼供规定的基础上，增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，此即学界所谓的反对强迫自证其罪特权。这一修法，固然是为了强化对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，另一方面也是为加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。中国政府已经于1998年10月5日签署该公约，但是由于我国现行法律包括刑事诉讼法与该公约部分内容存在冲突，因此全国人大至今仍没有批准该公约。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第三项庚目规定：任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。据此，反对强迫自证其罪被确认为缔约国公民的基本人权之一，而我国刑事诉讼法不仅未赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利，反而要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问必须如实陈述，理论上认为两者存在冲突。正是为实现与公约的对接，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在第49条中增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定。 这一立法的用意本属良好，然而，出乎意料的是，《草案》又同时保留了《刑事诉讼法》第93条（现改为第117条）的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答，换言之，嫌疑人无权保持沉默，由此出现了立法条文上反对强迫自证其罪特权与如实陈述义务并列的少见情形。据媒体披露，之所以出现这种情况，主要是因为，在《草案》起草过程中，实务部门提出，反对强迫自证其罪条款，禁止的仅仅是强迫取证，而只要侦查机关不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。 问题在于，上述主张反对强迫自证其罪特权与如实陈述义务可以兼容的观点，仅仅是我国实务部门的独家之言，违背理论共识，其法理合理性殊值质疑。在诉讼法理上，一般将沉默权视为反对强迫自证其罪特权的逻辑结论，因为，反对强迫自证其罪特权，虽说字义上看仅仅是反对强迫供述，但实质上是赋予了犯罪嫌疑人供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性，即犯罪嫌疑人享有是否开口的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择开口（供述），也可以选择不开口（沉默）。可见，沉默权与反对强迫自证其罪特权其实是一而二、二而一的关系。 与此相反，如实陈述义务要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人有义务开口（供述或辩解），无权保持沉默。可见，如实陈述义务与反对强迫自证其罪特权在立意和内容上都是直接相冲突的，《草案》将两者同时并列规定于同一部法典中，在立法技术上实属自相矛盾之举。这种立法上的自相矛盾将导致司法操作中的无所适从，简单地说，当侦查人员进行讯问时，犯罪嫌疑人是援引第49条主张我有权保持沉默，还是遵从第117条的要求必须开口、如实陈述？纠结的可能不只是犯罪嫌疑人，还包括侦查机关。 更重要的是，因为如实陈述义务的存在，实际上已经对反对强迫自证其罪特权构成了某种限制，这种限制是否构成国际法上的人权克减？如果是的话，那么这种限制可能直接违背了相关国际公约的规定，因为《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一项明确规定：在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限。这表明，对该公约中规定的基本人权进行克减，只能在社会陷入紧急状态且经特定程序才能允许，而《草案》显然并不符合人权克减的条件，这势必导致刑事诉讼法与公约相关条款的再次冲突、抵触。 十五、将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。 【释评】增订本条之目的在于明确行政执法机关在执法过程中所收集的物证、书证等证据材料的证据能力，以解决这一长期困扰司法实践的疑难问题。据此，行政执法机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料自始即具有证据能力，无需再经过所谓证据转化即可作为定案根据。 从语义解释的角度讲，所谓物证、书证等证据材料，当指客观证据，如视听资料、电子数据、勘验笔录等，而不包括主观证据，如证人证言笔录、调查询问笔录等。这是因为，立法上表述的是物证、书证等证据材料，在语义结构上，等字表列举未尽之意，等字所涵指的概念应当与等字前的物证、书证具有同质性，而物证和书证在证据类型上的共同特性就在于其均为客观证据，因此，所谓等，也应当是指客观证据，而不应包括主观证据在内。 所谓经过司法机关核实，重点应在审查、判断行政执法证据取证手段的合法性，既然立法上明确规定行政执法证据具有证据能力，无需转化即可作为证据使用，那么，其同样必须适用非法证据排除规则，对于行政执法机关采取刑讯等非法手段获取的物证、书证等证据材料，一旦经司法机关核实属非法取证的，应当从程序上予以排除。 此外，对于纪检监察机关在纪检监察过程中收集的物证、书证等客观证据，应当类推适用本条规定，肯定其所获证据的证据能力。 十六、将第四十六条改为第五十二条，修改为：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件： (一)定罪量刑的事实都有证据证明； (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实； (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。 【释评】本条修改通过增加关于证据确实、充分这一证明标准的立法解释，间接引入了排除合理怀疑的证明标准。据此，我国的刑事案件证明标准似可表述为证据确实、充分，事实清楚、能够排除合理怀疑。 十七、增加一条，作为第五十三条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 【释评】本条新增了非法证据排除规则。但是，值得注意的是，立法表述上仅仅规定非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证应当排除，这是否意味着其他法定证据种类，例如鉴定意见、辨认笔录、勘验、检查笔录、视听资料、电子数据等，即使侦查机关以违反法律规定的方式收集，也不排除？法理上似乎不应作此狭义的解释，因为前文第四十九条明确规定：严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，据此，不论何种证据，皆不得以非法方法收集；然而，本条修法却明文将应当排除的非法证据限定为犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证，这似乎意味着除了上述种类的证据之外，其他证据即使以非法方法收集，也不应排除。但这显然是违背非法证据排除规则的立法目的和国际惯例的。 关于本条中刑讯逼供一词的解释问题，法条本身并未进一步解释何谓刑讯逼供，而刑法第247条虽然规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，构成刑讯逼供罪，但亦未明确何为肉刑、何为变相肉刑，因此，所谓刑讯逼供一词，虽耳熟能详，但在我国国内法体系中却并没有明确的法律上的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转向同样作为法律渊源之一的国际法体系。其实，刑讯逼供本系我国立法上的用语，国际上更为通用的是酷刑，而目前，对酷刑最权威的定义，来自联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》），对此，《反酷刑公约》第1条第一款即明确规定：酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。据此，《反酷刑公约》明确将酷刑一语解释为蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的肉刑、变相肉刑以及精神刑讯等各种样态的刑讯逼供行为。基于此，建议借用《反酷刑公约》对酷刑的定义，作为我国司法实践中解释和认定刑讯逼供的规范依据。 实践操作中还应注意以下几个问题：第一，在行为性质上，轻微违法的不规范审讯不构成刑讯逼供。《反酷刑公约》明确区分了酷刑与其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，并将酷刑界定为在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为。换言之，轻微的痛苦可能构成其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚，但只有相对严重的痛苦才能构成酷刑。据此，疼痛是否剧烈，就成为区分酷刑与其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的技术标准。也因此，并非所有残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚，都构成刑讯逼供，而只有其中造成剧烈疼痛或痛苦的行为，才能认定为刑讯逼供。第二，在行为样态上，消极不作为同样可能构成刑讯逼供。例如，监管机关本有义务为被监管者提供生活上所必须的食物、水、衣物和医疗，若监管机关为了逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，而故意不为犯罪嫌疑人提供生活所必须的食物、水、衣物等，以进行所谓的饥饿逼供或寒冷逼供，则同样构成刑讯逼供，因为，正是监管机关的消极不作为，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，该口供与监管机关的消极不作为之间存在因果关系，理应将其认定为刑讯逼供而排除其所获口供。 关于本条中等字的解释问题。作为助词的等字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用等字表列举未尽的例证。从语义结构分析，本条所谓等字，作为助词在条文中与刑讯逼供一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从刑讯逼供等非法方法这一词组的结构来看，等的插入，形成了一个种+等+属的语义结构，等字前为下位概念的种指(刑讯逼供)，等字后为上位概念的属指(非法手段)。这一语义结构，意味着在等字的解释上，必须同时满足两点要求:其一，等字所指与刑讯逼供必定系同属，两者应具有同质性，即皆类属于非法手段。所谓非法手段，专指取证手段违法之情形，至于取证主体违法抑或证据形式违法，则均不属于等字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。其二，等字所指与刑讯逼供必定系同种，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入等字的解释范畴。刑讯逼供作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往屈打成招，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。据此，在法解释上，要求等字所指与刑讯逼供具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入等字的解释范畴。例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然属非法手段取证，应纳入等字所指范畴。 此外，关于非法物证、书证的排除问题，本次修法仅仅规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除，但究竟何谓严重影响司法公正？结合我国司法实践中的实际情况，在法解释上可以考虑从两个方面予以解释：其一，所谓严重影响司法公正，是指取证程序严重违法，可能导致物证、书证的真实性、客观性无法得到保证的。公正的审判不能建立在虚假的证据之上，如果侦查机关的违法取证行为导致物证的真实性、客观性无法得到保证，当然不能以该证据为基础起诉和审判，否则审判即属不公；其二，所谓严重影响司法公正，更应当从保障被追诉人公正审判权的角度进行解释和理解，凡是侦查机关的违法取证行为侵犯被追诉人的公正审判权的，无论所获物证是否真实，均应当果断排除。例如，被追诉人的公正审判权，要求刑事司法应当中立、公正而无偏私，因此，如果从事刑事追诉活动的侦查人员应当回避而未回避的，严重侵犯被追诉人的公正审判权，其所获物证也应当视为非法证据予以排除，除此之外，还包括整体侦查方式违法（违法诱惑侦查）所获物证，等等。 十八、增加一条，作为第五十四条：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【释评】增订本条的目的在于，基于检察机关的法律监督地位而赋予其调查、核实、排除非法证据的职责。需要注意的是，本条规定检察机关必要时可以建议侦查机关更换办案人，但何谓必要时？语焉不详。从法理上讲，对于确有以非法方法收集证据的，在排除该非法证据后若需要重新取证的，原则上都应当建议侦查机关更换办案人。 十九、增加一条，作为第五十五条：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。 【释评】增订本条之目的在于明确规定审判阶段启动非法证据调查程序的两种方式：一是审判人员依职权调查，即审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当主动启动程序对证据收集的合法性进行调查；二是依申请而为调查，即辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。之所以应对非法证据实行优先调查原则，是因为，一旦非法取证的事实得到查明，非法证据被排除后，控方若无充足证据证明被告有罪，法官即可直接作出无罪判决终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。因此，建议本条第一款修改为法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性先行当庭调查。 同时，本条还赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人以争点形成责任。基于在刑讯逼供等非法取证案件中被告方举证的困难性，被告抗辩时无需承担举证责任，仅需透过陈述意见、提供线索等方式，使之形成有效争点即可，此可称之为争点形成责任，以区别于检察官的举证责任。 二十、增加一条，作为第五十六条：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。 人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。 【释评】本条明确了对于非法证据排除实行举证责任倒置，即被告方仅需提出抗辩、尽到争点形成责任，而由检察机关承担证明证据收集合法的举证责任。为此，同步建立起侦查人员或者其他人员出庭作证制度。 二十一、增加一条，作为第五十七条：对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。 【释评】本条是对非法证据排除程序证明标准的规定，即检察机关不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，且应当证明至证据确实、充分，事实清楚，能够排除合理怀疑的程度。本条所谓存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，意指承担举证责任的检察机关未能举证达到排除合理怀疑的证明标准，此时，将根据疑点归于被告的原则，认定为非法证据，予以排除。 二十二、将第四十七条改为第五十八条，修改为：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。 【释评】本条修正主要对原条文作了语词上的修改，删除了原第四十七条中的讯问等字眼，因为，对证人显然不应用讯问。但是，对本条的修改，最佳方案其实并非删除讯问，而是将讯问改为询问，因为，明确证人证言必须经询问才能作为定案根据，意味着证人证言必须出庭作证，其证言经言词审理后方能作为定案根据，而如果仅仅是简单地删除讯问，则意味着证人证言笔录（审前制作的询问笔录）可以经书面质证而使用，这在立法精神和内容上与本法后文强调的证人出庭作证制度存在一定的矛盾。 二十三、增加一条，作为第六十一条：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施： (一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息； (二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施； (三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属； (四)对人身和住宅采取专门性保护措施； (五)其他必要的保护措施。 证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。 【释评】本条修订确立了证人（包括被害人）及其近亲属保护制度。需要注意的是，这里的近亲属一词，不应以《刑事诉讼法》原第82条第六项规定的近亲属为限，原则上证人认为与其关系密切之人、其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出保护申请，例如，证人、被害人之女友。因此，本条所谓近亲属似修改为亲友为宜。 二十四、增加一条，作为第六十二条：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。 【释评】本条确立了证人作证补偿（助）制度。 二十五、将第五十一条改为第六十四条，修改为：人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审： (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； (二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的； (三)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。 取保候审由公安机关执行。 【释评】本条修正之处主要在于增加了羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的可以取保候审的规定，本意在于防止超期羁押以及不必要的羁押，但是，实践中普遍存在着检察机关、侦查机关打擦边球，利用退回补充侦查、改变管辖借时间的情况，换言之，羁押期间届满，案件尚未办结的，检察机关完全可能以退回补充侦查或改变管辖为由，继续对犯罪嫌疑人进行羁押，因此，这一条款的有效性可能在实践中被架空。 二十六、将第五十二条改为第六十五条，修改为：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。 【释评】本条修改一是扩大了有权申请变更强制措施的主体范围，增列辩护人为申请权主体之一；二是增加了关于人民法院、人民检察院和公安机关审查、决定变更强制措施的期限、程序等规定，使得该程序具有了程序上的可操作性。但是，本条仅规定不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由，而未明确是否应当采取书面形式告知。为慎重起见，也为了便于权利人在申请未获批准时进行权利救济，应当以书面形式告知为宜，为此，建议将本条修改为不同意变更强制措施的，应当书面告知申请人，并载明不同意的理由。 二十七、将第五十五条改为第六十八条，修改为：保证人应当履行以下义务： (一)监督被保证人遵守本法第六十九条的规定； (二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。 被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二十八、将第五十六条改为三条，作为第六十九条、第七十条、第七十一条，修改为： 第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： (一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； (二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以前向执行机关报告； (三)在传讯的时候及时到案； (四)不得以任何形式干扰证人作证； (五)不得毁灭、伪造证据或者串供。 人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定： (一)不得进入特定的场所； (二)不得与特定的人员会见或者通信； (三)不得从事特定的活动； (四)将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。 对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。 第七十条取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。 取保候审保证金的数额确定后，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。 第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。 【释评】上述修正的主要内容在于：一是增加了第69条第二款关于取保候审的附随义务；二是增加了关于确定保证金数额的原则以及退还保证金的具体手续，增强了可操作性，有助于解决实践中随意确定保证金数额以及退保难等问题。 但是，第六十九条第三款规定：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。而没有明确何种情况下可以重新取保、何种情况下应予以逮捕，实践操作中可能产生一定的随意性。从立法目的解读，原则上被取保人违反第六十九条第一款规定的，应当予以逮捕，而不宜再重新取保；而被取保人违反第二款即附随义务的，则可以重新取保，当然情节严重的，也可以直接予以逮捕，例如，被取保人拒不交出旅行证件、驾驶证件，侦查机关怀疑其可能逃匿的，则可以直接逮捕。 此外，第六十九条第四款规定对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留，似属多余。因为，拘留与逮捕本属不同的强制措施，本就可叠加采用，立法上不作此规定，法解释上仍应按此操作。 二十九、增加一条，作为第七十二条：人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住： (一)患有严重疾病、生活不能自理的； (二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； (三)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的； (四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。 对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。 监视居住由公安机关执行。 【释评】增订本条之主要目的在于单独规定监视居住的适用条件和范围，从而将监视居住与取保候审脱钩，以解决之前监视居住定位不清的问题。 羁押，作为一项长时间限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，对犯罪嫌疑人、被告人的生活权益侵害极大，基于此，各国均对羁押适用的具体方式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的延期执行逮捕制度和意大利的住所逮捕制度，我国的监视居住制度在功能上与此类似。 《草案》第七十二条之所以要求被监视居住的对象必须符合逮捕条件即罪该逮捕，是因为，监视居住本身就是逮捕的一种变通执行方式，即罪该逮捕，但因为特殊原因（疾病、生产等）而变通逮捕的执行方式。立法例上与此类似的如德国的延期执行逮捕制度和意大利的住所逮捕制度。所谓延期执行逮捕制度，根据德国刑事诉讼法的规定，指的是如果采取不那么严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务：（1）责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到；（2）责令未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域；（3）责令只能在特定人员监督下可离开住宅；（4）责令被指控人或者其他人员提供适当的担保；（5）不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。否则，法官应当决定执行逮捕令。意大利的住所逮捕制度与此类似。根据意大利刑事诉讼法的规定，在实行住地逮捕的决定中，法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或扶助场所。在必要时，法官限制或者禁止被告人与其他非共同居住人或非扶助人员进行联系。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困难的境地，法官可以批准他在白天离开逮捕地，在严格的时间限度内设法满足上述需求或者进行有关工作 关于本次草案规定的指定居所监视居住，学界一直持有非议，主要是担心实践中指定居所监视居住演变成变相羁押。但实际上监视居住本身就是羁押的一种变通执行方式，强制力度上接近羁押本就无可厚非。监视居住限制的是当事人的行动自由、通讯自由等，但底限是要确保当事人的基本生活自由，只要能确保这一底限，监视居住的合法性即无可争议。 三十、增加一条，作为第七十三条：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。 指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。 指定居所监视居住的，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。 人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。 【释评】本条修订主要目的在于解决监视居住的执行问题，尤其是指定居所监视居住的执行问题，并着眼于将监视居住与变相羁押相区别，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。但是，指定居所监视居住的案件范围似乎不应局限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，一些特殊类型的犯罪似也有另行指定居所监视居住的必要，例如，涉嫌性犯罪、家庭暴力犯罪的，等等。 三十一、增加一条，作为第七十四条：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 【释评】根据本条修法，只有指定居所监视居住方可折抵刑期，似有不妥。在域外，监视居住又称为住所逮捕，只是逮捕的一种变通执行方式，监视居住期间都可以折抵刑期。况且，无论是指定居所监视居住，还是在住处监视居住，被监视居住人都被限制基本人身自由，因此，原则上监视居住都应当可以折抵刑期。 此外，被暂予监外执行之人，对其基本人身自由的限制程度，较之监视居住要小得多，暂予监外执行之期间，都可以计入刑期，那么，举轻以明重，监视居住期间为何不能折抵刑期呢？ 三十二、将第五十七条改为第七十五条，修改为：被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： (一)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所； (二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信； (三)在传讯的时候及时到案； (四)不得以任何形式干扰证人作证； (五)不得毁灭、伪造证据或者串供； (六)将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。 三十三、增加一条，作为第七十六条：执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。 【释评】上述两条修法之目的在解决被监视居住人的监督、监控问题。至于监督方式，所谓不定期检查等监视方法，除了执行机关人员亲临访视外，还包括采用电话查访等。但要注意的是，监视居住在实践中仍应基于比例原则注意度的把握，例如，对于未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所的运用，必须区分犯罪嫌疑人涉嫌罪行的性质、轻重等而区别对待，不能对所有犯罪嫌疑人全天24小时一概不批准其离开住处，有些情况特殊的犯罪嫌疑人，如学生应当保证其到校上学的时间。在监督方式选择上，也应注意度的把握，应尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式，例如，频繁的亲临到访，可能影响其家人的宁静生活，就不如采取电话查访的方式。 三十四、增加一条，作为第七十七条：公安机关对于监视居住、取保候审的决定，应当立即执行。执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，依法追究责任。 【释评】本条规定仍然停留在重实体、轻程序的层面，违反程序法的责任并未在立法中得到明确体现。这实际上也是学界所谓程序性制裁理论的重大盲点与无力，因为对于公安司法机关在程序上的消极不作为行为，程序法上除了加强法律监督，其实很难有更为妥当的办法来督促其积极履行职责。为此，本条应当增加人民检察院对公安机关执行监视居住、取保候审决定的法律监督；公安机关的执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，人民检察院有权发出纠正违法通知书或者检察建议，公安机关接获后应立即执行。 三十五、将第六十条改为第八十条，修改为：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕： (一)可能实施新的犯罪的； (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的； (三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的； (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； (五)可能自杀或者逃跑的。 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。 【释评】本条立法之目的在于解决实践中逮捕法定标准不够明确的难题。但是，列举式立法永远无法穷尽所有选项，况且，本条第二项仍然是一个比较笼统的判断标准，实践中在具体案情的判断方面仍然可能产生不确定性。 此外，本条第二款后半段规定过于严苛，因为所谓的曾经故意犯罪，范围过广，应当是曾经故意犯重罪（三年以上）。试想，若一犯罪嫌疑人曾经因故意轻伤害被判处缓刑而又因过失再犯罪，按此条规定仍然需执行逮捕，而这显然过于严苛。 再有，本条第三款在内容上与前文第六十九条第三款、第七十五条第二款完全重合，属立法反复，用语累赘。 三十六、将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。 【释评】司法实践中操作本条的重点在于对其违法后果的界定，即如果侦查机关在拘留后二十四小时内未将嫌疑人送往看守所羁押，在实体上即构成非法羁押，在程序上构成非法取证。换言之，拘留二十四小时后未在看守所进行的讯问即为非法讯问，其间获取的证据即为非法证据，应予以排除，如此方能保障本条规定在实践中落到实处。 此外，本条款所谓涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，在《修正案（草案）》发布后，引发巨大争议，人们纷纷质疑该条款的合理性，担心实务中侦查机关扩张解释该条款，恐造成秘密拘捕盛行。实际上，除了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪之外，其他犯罪的刑事诉讼程序均应消灭秘密拘捕，这也是域外法治国家的普适性经验。因此，建议删除等严重犯罪的字样。尤其要注意的是，即使是危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，也不一定全部都采用秘密拘捕的方式，而只有在通知可能有碍侦查的情形时，才可以例外不通知被拘留人家属。 三十七、将第六十五条改为第八十五条，修改为：公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。 【释评】本条修正删掉了原第六十五条的后半段内容，原因在于取保候审和监视居住本为独立的强制措施，有其法定的适用条件，区别于逮捕。对于需要逮捕而证据不足的即不符合逮捕条件的，不能做降格化处理转处监视居住或取保候审。 三十八、增加一条，作为第八十七条：人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人： (一)对是否符合逮捕条件有疑问的； (二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的； (三)侦查活动可能有重大违法行为的。 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 【释评】司法实践中的主要难点在于审查批捕时间本属有限，如何保障在应当讯问犯罪嫌疑人的情形下得到及时讯问。在实践中有必要增加远程传输设备以提审之用。 此外，从根本上讲审查批捕关系到犯罪嫌疑人的人身自由，除了听取犯罪嫌疑人和辩护人的意见外，对于重大疑难案件，检察官应力争构筑逮捕听证的诉讼化程序，建立侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师出庭，而检察官居中裁判的三角结构，此或可称之为检察官开侦查庭。 三十九、将第七十一条改为第九十二条，第二款修改为：逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。 【释评】同三十六 四十、增加一条，作为第九十四条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。 【释评】增订此条款之立法动机虽说良好，但在司法实务操作中应注意如何启动该程序。从域外立法例来看，检察机关对羁押的复查可采取两种方式：一是依申请而启动，即犯罪嫌疑人、辩护人对羁押有异议的，检察机关应即复查；二是检察机关依职权启动。为防止检察官消极怠职，似应明确规定复查启动的期限，如可规定羁押后一个月内检察官应依职权对羁押复查一次。 此外，所谓羁押的必要性应从两方面来判断：一是实体上逮捕还有无必要，若犯罪嫌疑人和被告人不再具有第八十条规定的社会危害性，即不再具有羁押必要性；二是从程序上判断证据有无重大变化，若证据有重大变化，对犯罪嫌疑人、被告人是否羁押也需要重新判定。 四十一、将第七十四条改为第九十六条，修改为：犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。 【释评】本条修法虽然明确需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住，问题在于，若取保候审或监视居住的期限又到期，而案件仍未办结的，则程序上如何处理？原则上，取保候审或者监视居住期满后，所有强制措施手段均告罄，此时对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。 此外，所谓期间、期限，指的是公安司法机关和诉讼参与人完成某项刑事诉讼行为必须遵守的法定期限。审判期限，本意应为人民法院完成审判行为必须遵守的法定期限，期间届满则不得再举行审判。就如同上诉期限，上诉期限届满，则再提起上诉之诉讼行为无效。然而，本条既然规定一审、二审期限届满，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或监视居住，这就意味着，审判期限届满后，人民法院仍可举行审判行为。如此，则所谓审判期限制度除了充当审判阶段被告人的羁押期限外，对于人民法院的审判行为又有何实际约束意义呢？ 四十二、将第七十五条改为第九十七条，修改为：人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。。 【释评】基本内容与涵义与修正后的第九十六条相同， 四十三、将第七十九条改为第一百零一条，增加一款，作为第四款：期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。 【释评】在押期间的计算上做有利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的规定。 四十四、增加一条，作为第一百一十三条：对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。 【释评】增订本条在于对检察引导侦查制度的立法确认。 四十五、增加一条，作为第一百一十四条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告： (一)采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施的； (二)应当退还取保候审保证金不依法退还的； (三)违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的； (四)应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的； (五)阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正。 【释评】本条修法之立法本意为保证当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人在刑事诉讼中的人身权、财产权等合法权益。但从法意上讲，对于司法人员的一切程序违法行为，当事人等都有权申诉或控告，似乎不应局限于本条列举的五种违法行为。 四十六、将第九十一条改为第一百一十五条，增加一款，作为第二款：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。 【释评】从程序法理上讲，犯罪嫌疑人被送交看守所后，侦查人员未在看守所进行的讯问即应视为非法讯问，所获证据为非法证据，应予排除。 此外，实践中普遍存在着侦查人员将犯罪嫌疑人借出看守所、指认犯罪现场的情况。为防止侦查机关以指认犯罪现场为名行审讯之实，操作上应当明确，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，凡是不在看守所内进行的审讯，所获口供皆为非法证据，应予以排除。 四十七、将第九十二条改为第一百一十六条，第二款修改为：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。 不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。 【释评】本条修正将拘传之最长时限由十二小时延长为二十四小时，同时增加规定传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。司法实务操作中，难点在于对所谓必要的饮食、休息时间究竟应当如何解释和把握？例如，传唤、拘传期间的讯问应当多长时间让犯罪嫌疑人休息一次，一次休息多长时间，等等。 再则，从违反本条款的法律后果来看，传唤、拘传持续时间达到二十四小时而又没有保障犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间的，是否应当认定为疲劳审讯，并视为刑讯逼供，对其所获口供应予排除？疲劳审讯当然构成刑讯逼供，但问题是什么是疲劳审讯？何种强度的超时审讯才能构成疲劳审讯？从实践情况来看，讯问时间较长，是认定疲劳审讯的一般标准，但仅此却并不足以认定构成疲劳审讯。除时间长短因素外，实践中还必须考虑在讯问期间犯罪嫌疑人是否得到休息机会，嫌疑人要求休息时侦查人员是否加以制止等因素。例如，在一起案件中，侦查机关拘传犯罪嫌疑人到案后，对其实施了长达30小时的讯问，但是，讯问期间嫌疑人曾经多次要求休息，侦查人员都同意了，有时甚至是边休息边讯问。这种情形下，虽然讯问因超时而违法，但却并不构成疲劳审讯，当然也就不构成刑讯逼供。 四十八、将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。 【释评】新增该款之立法目的在解决坦白从宽的合法性问题。由于之前学界对坦白从宽的合法性颇有非议，部分学者认为，在法无明文规定的情况下，坦白从宽构成诱供。因此，此次修法增订本条，明确规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理，即确认了坦白从宽的合法性。 四十九、增加一条，作为第一百二十条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。 录音或者录像应当全程进行，保持完整性。 【释评】本条修正之目的在建立侦查讯问同步录音录像制度。但是，本条规定的适用案件范围过窄，仅限于对于可能判处无期徒刑或者死刑的案件。为扩大该制度的适用范围，立法机关应当考虑是否有必要增设一款：犯罪嫌疑人及其辩护律师要求对讯问过程进行录音或者录像的，也应当全程录音录像。 此外，从本法条的违法后果来看，既然规定了同步录音录像制度，那么，讯问笔录中与录音、录像内容不符的部分，自不得作为定案根据。 五十、删去第九十六条。 【释评】为了同本法第三十七条修改相适应。 五十一、将第一百零五条改为第一百二十九条，第一款修改为：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以采集指纹、血液等生物样本。 【释评】原条文仅授权进行体表检查，属非侵入性检查措施，而采集血液、体液等生物样本，需要侵入当事人的身体，属于侵入性检查措施，属于对公民人身权更深入的干预和强制，因此，必须要有立法的明文授权。 在实践操作中，应注意生物样本的采集并不限于条文所例举的指纹、血液，还包括汗液、尿液、精液等体液以及气体（酒驾呼气酒精测试）、毛发等。 五十二、将第二编第二章第六节的节名、第一百一十五条、第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百九十八条中的扣押修改为查封、扣押，物品修改为财物。 【释评】本条修正将原条文中的扣押对象由物品修改为财物，主要是解决实践中有一定财产属性的财物（有价证券、房产证、股票等）能否作为扣押对象的争议问题。从语义解释上讲，所谓财物，可以涵括动产、不动产、权利以及空间等。例如，在案发现场，侦查人员拉起警戒线、封锁案发现场，禁止不相关的人随意进出，此种对案发现场的封锁，就属于对空间的扣押。 此外，查封、冻结其实都扣押，只不过，在用语习惯上，扣押往往针对动产、查封往往针对不动产，而冻结往往针对的是权利（如冻结银行账户，实质就是扣押债权）。 五十三、将第一百一十四条改为第一百三十八条，修改为：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。 对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。 【释评】本条修正不尽合理，扣押的对象应当包括两大类：一是可为证据之物；二是应当没收之物（违法所得、违禁品等）。本条仅仅规定在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押，实际上是将扣押的对象局限于可为证据之物，而将应当没收之物遗留在外，是为立法不严谨所致。 五十四、将第一百二十条改为第一百四十四条，修改为：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。 对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。 省级人民政府指定的医院，从事第二款规定的鉴定工作，应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。 鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。 五十五、将第一百二十一条、第一百五十七条中的鉴定结论修改为鉴定意见。 【释评】上述三个法条涉及鉴定程序方面的修改。但是，当前司法鉴定领域，最急迫需要立法的其实是鉴定留置的相关问题，即在人身鉴定和精神病鉴定中，基于鉴定的需要，往往必须将犯罪嫌疑人、被告人送入医院或留置在其他鉴定处所，并在一定期间内剥夺其人身自由。问题是，这种为鉴定而留置的合法性依据何在？鉴定留置期间，是否允许折抵刑期？ 五十六、在第二编第二章第七节后增加一节，作为第八节： 第八节技术侦查 第一百四十七条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。 技术侦查措施由公安机关执行。 第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。 第一百四十九条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。 侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。 采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。 公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。 第一百五十条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。 实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。 对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。 第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。 对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。 【释评】本条修法之立法目的在于解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。基于贯彻强制侦查法定原则之要求，所有限制公民人身自由和财产自由的强制性侦查措施都必须得到立法明确授权后，侦查机关方可采用。之前，因为我国《刑事诉讼法》无明文授权，实践中，侦查机关采用技术侦查和秘密侦查措施收集的证据，不能直接作为证据使用（无证据能力），而必须经过转化。为了打击严重刑事犯罪，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在第二编第二章第七节后增加一节（第八节技术侦查）对技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权，以解决其所获证据的合法性问题。 但是，用技术侦查作为本节标题似乎并不妥当，因为，本节内容除了规定技术侦查之外，还规定了秘密侦查的相关内容。技术侦查与秘密侦查在概念内涵与外延上并不一致，技术侦查可视为秘密侦查之一种，但秘密侦查并不限于技术侦查。从相关国际公约来看，所谓技术侦查，主要指的是通讯监听以及监视录像，而所谓秘密侦查，则主要指的是控制下交付和特工行动（线人、诱惑侦查等），两者统称为特殊侦查手段，例如，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括控制下交付以及其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动。《联合国反腐败公约》第50条也规定：为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。从立法用语的角度，借鉴相关国际公约的称谓，用特殊侦查手段（或措施）作为本节标题似乎更为准确。 特殊侦查措施的立法化，只是落实强制侦查法定原则的第一步，更为重要的其实是第二步，即在后续的具体程序立法中贯彻控制、防范特殊侦查措施滥用的三大黄金法则（对象特定原则、必要性原则、司法审查原则）。然而，遗憾的是，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》仅仅完成了第一步，第二步要求并未得到完全的落实和遵守，立法机关有必要考虑再以单行法的方式对其程序予以规范。 五十七、将第一百二十八条改为第一百五十七条，第一款修改为：在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，经上一级侦查机关批准，依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。 【释评】本条修改之处在于将重新计算侦查羁押期限的审批权交由上一级侦查机关行使。然而，重新计算侦查羁押期限在法律后果上，尤其对于犯罪嫌疑人而言，就是羁押期限的延长。在我国，延长羁押期限须经人民检察院批准，那么，重新计算侦查羁押期限似也应由人民检察院批准更为妥当。 五十八、增加一条，作为第一百五十八条：侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。 【释评】问题在于，辩护律师在侦查阶段并不享有阅卷权，在辩护律师没有阅卷权的情况下，又怎能期望他对案件处理提出真正有价值的意见？ 五十九、将第一百三十三条改为第一百六十三条，修改为：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。 【释评】参见三十七 六十、将第一百三十四条改为第一百六十四条，修改为：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。 【释评】将自侦案件审查决定逮捕的期限由十日延长至十四日。同时，将在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日修改为一日至三日，更符合我国刑事诉讼法关于期间设置的习惯。 六十一、将第一百三十九条改为第一百六十九条，修改为：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并在案卷中注明。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 【释评】增加了关于人民检察院审查案件应听取辩护人的意见的规定，并要求在案卷中注明，凸显出对辩护人作用的重视。 六十二、将第一百四十一条改为第一百七十一条，修改为：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。 六十三、将第一百五十条改为第一百八十条，修改为：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据的，应当决定开庭审判。 【释评】本条修订在起诉制度上恢复到了一九九六年刑诉法修改前的起诉全案移送制度，之所以作此修改，是因为，一九九六刑诉法修正时借鉴起诉书一本主义而设立的起诉复印件主义在实践操作中效果不佳，既未能实现防止法官先入为主、排除预断的立法目的，还间接导致了律师阅卷难、法官庭审中阅卷或庭后阅卷的异象。因此，本次修法将起诉复印件主义改回到起诉全案移送制度。 六十四、将第一百五十一条改为第一百八十一条，修改为：人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。 人民法院确定开庭日期后，应当在开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。对于公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。 上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。 【释评】本条修改的亮点在第二款，即通过修改初步建立起庭前程序。庭前程序的主要功能包括排除非法证据、证据开示以及处理相关程序性问题（回避、证人如何出庭等等），通过这些措施厘清争点以实现庭审的高效率。 六十五、将第一百五十二条改为第一百八十二条，删去第二款。 【释评】删除原条文是因为未成年人诉讼程序已单独成章。 六十六、将第一百五十三条改为第一百八十三条，修改为：人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。 【释评】删除了关于简易程序庭审时人民检察院可以不派员出席公诉，配套后文简易程序之改革。 六十七、增加一条，作为第一百八十六条：证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。 人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 【释评】本条修正在于确立重要证人出庭作证制度。在实务操作中应当注意理解和把握以下问题： 第一，本条文中所称的证人，应当是广义上的，既包括与案件无关的第三人、与案件有关的第三人（如告发人、检举人），也包括侦查人员，侦查人员的证词对定罪量刑有重大影响的（例如自首情节的认定），以及人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作证时，也应当适用本条规定出庭作证。 第二，本条规定证人应当出庭作证，应当一词表明，在特定情形下，通知证人出庭作证是庭审中人证调查的法定证据方法，只要符合本条文中规定的证人应当出庭的情形，人民法院即有义务通知证人出庭作证。这也意味着，检察机关、被告人及其辩护人，拥有了强制对方证人出庭作证的权利。当然，所谓强制证人出庭作证，并非由被告人及其辩护人直接对证人施加强制力，而是有权向人民法院提出申请，而只要符合条文规定的情形，人民法院即应当通知证人出庭作证。 第三，明确了证人应当出庭作证的两种情形：一是人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，而该证人证言对定罪量刑有重大影响的。对此，实务操作中应当注意以下几点： 一是实体上该证人证言必须是对案件的定罪量刑有重大影响的。问题是，何谓对案件定罪量刑有重大影响？法条对此并无进一步的明确界定，而所谓对定罪量刑有重大影响，在语义内涵上高度不确定，几乎可以涵括所有证据，从宽泛的角度讲，所有在刑事诉讼程序中出示的证据，均与案件的定罪量刑有重大影响，否则，控辩双方何必提出该证据？可见，该表述在司法实务中可能会造成操作上的技术困难，最终证人是否出庭只能委诸法官的判断、裁量，而这又容易导致司法擅断。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定：办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。上述待证事项无一例外都关涉案件的定罪量刑，可以作为解释所谓对案件定罪量刑有重大影响的依据，即凡是涉及上述待证事实的证人证言，皆可视为对定罪量刑有重大影响，而要求证人必须出庭作证。此外，某些重要的程序性事项，例如证据取得的合法性问题，因为关系到被告的定罪，也应当纳入对定罪量刑有重大影响的范畴，而要求相关证人包括侦查讯问人员出庭作证。 二是程序上人民检察院、被告人及其辩护人对该证人证言持有异议。这意味着，控辩双方对该证据的证据能力具有程序处分权，即，如果控辩双方对该证人证言的证据能力未明确表示异议，则书面证言（传闻证据）亦可使用。所谓异议，即质疑、疑问，既可以是对证人证言的合法性（证据能力）质疑，也可以是对其真实性（证明力）质疑；既可以是控方对辩方证人表示异议，也可以是辩方对控方证人表示异议；既可以书面方式提起，也可以口头方式提出；既可以在庭前提出，也可以在庭审质证时提出。但是，实务中必须明确的是，所谓有异议，必定要求是明示的，而不得是默示，如果在庭审中，检察机关、被告人及其辩护人虽然有异议，却未明示异议，而是保持沉默或拒绝表态，则应拟制其为无异议。 三是人民法院认为其他应当出庭作证的。这一情形主要是指，检察机关、被告人及其辩护人未对证人证言表示异议，但人民法院对证人证言的合法性和真实性有疑问，此时，人民法院也可以通知证人出庭作证。对于人民法院认为其他应当出庭作证的情形，是否也仅限于对本案定罪量刑有重大影响的证人证言，法条本身虽未明确，但在法解释上，应认为仍限于对本案定罪量刑有重大影响的证人证言。 上述两种情形，在理论上可能产生冲突，即控辩双方均未对证人证言表示异议，未申请通知证人出庭，但主持审判的人民法院认为应当通知该证人出庭，则程序上如何处理？在完全的当事人进行主义诉讼模式下，当事人对证据拥有处分权，完全以当事人的意见为准，然而我国刑事诉讼法虽在庭审阶段引进了部分对抗制因素，但却并未完全采行当事人进行主义，因此，当两者发生冲突时，人民法院拥有裁量权，可依职权决定是否通知该证人出庭。 六十八、增加一条，作为第一百八十七条：经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。 鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。 【释评】本条修正是关于强制证人出庭作证以及近亲属拒绝作证制度的规定。 所谓的证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但具体应采用何种强制性措施确保证人到庭，立法并没有明确规定。从法理上讲，强制证人到庭的措施只能是拘传。但我国主流刑事诉讼理论一贯主张拘传等强制措施只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，对此，学界观点应予以修正。 本条第二款规定了证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。该规定过于直接、严厉，不符合比例原则。一般情况下，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，可以考虑先对证人处以罚款，证人仍不作证的方可决定拘留。 同时，本条第三款规定鉴定人也适用证人处罚规定不适当。从法理上讲，证人具有不可代替性，因而必须强制其出庭，而鉴定人的地位和性质与证人不同，并非不可代替，因此没有必要强制其出庭。 近亲属拒绝作证的主体范围也过窄，仅限于配偶、父母、子女，既然本条立法目的在于尊重和维护亲亲相隐不为罪的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，至少应将拒绝作证的主体范围扩及被告人之兄弟姐妹。本条立法上最大的问题还在于，仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权，从而留下一个盲点，即在侦查阶段，侦查机关可否要求其接受询问？从域外立法例来看，近亲属既然享有作证豁免，当然就有权在侦查阶段拒绝侦查机关的询问，如此方才可以称为拒绝作证权或作证豁免权。为避免实践中出现争议，建议将但是被告人的配偶、父母、子女除外这一但书规定，移至第五十九条第一款，即凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外。 六十九、将第一百五十九条改为第一百九十一条，增加一款，作为第二款：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 【释评】本条修正赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家证人出庭的权利。既然该申请是权利，那么，原则上，若无特殊理由，法庭都应当准许。 七十、将第一百六十条改为第一百九十二条，修改为：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。 【释评】本条修正为量刑建议制度和量刑答辩制度提供了空间，这意味着量刑作为一个相对独立的程序环节开始出现在我国刑事诉讼程序中。 七十一、将第一百六十二条改为第一百九十四条，增加一款，作为第二款：人民法院在判决中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。 【释评】财产权系公民之基本人权，应受法律保障。查封、扣押、冻结，仅是为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施，并不代表对涉案财物的最终处理，案件既已审结，为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施亦应及时终结，应由人民法院通过判决的方式对涉案财物的归属作出最终处理，或予以没收，或发还原所有人，以体现对被追诉人财产权的尊重和保护。 七十二、增加一条，作为第一百九十九条：在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理： (一)被告人、自诉人患有严重疾病，无法出庭的； (二)被告人脱逃的； (三)由于不能抗拒的原因。 中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。 【释评】借鉴了司法解释的相关内容，增加了中止审理的相关规定。但从集中审理原则出发，案件在较长时间内无法继续审理的，中止审理的原因消失后，不应继续审理，而应重新审理，因为，较长的时间间隔，可能使法官对之前的证据调查记忆淡薄，继续审理不利于法官全面、准确地形成心证。基于此，建议将本条第二款修正为：中止审理的原因消失后，应当恢复审理；但是，中止审理15日以上的，中止审理的原因消失后，应当重新审理。 七十三、将第一百六十八条改为第二百零一条，第一款修改为：人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。 【释评】本条修订主要是对审判期限的延长作出规定。审判期限延长有助于解决实践中审判时间不足的问题，但审判期限延长的同时被告人的羁押期限也在延长，因此，不能单方面从法院审判需要的角度考虑审限延长的问题，从人权保障的角度讲，在决定延长审判期限的同时，应当对羁押的必要性重新进行审查，如无继续羁押必要性的，应当释放被告人。更严重的是，本条规定因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定，而并没有规定可延长的具体期限，这意味着被告人可能被不定期羁押，这不符合法治国的底限要求，建议《修正案》明确规定延长的具体期限。 七十四、将第一百七十四条改为第二百零七条，修改为：对于基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判： (一)案件事实清楚、证据充分的； (二)被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的； (三)被告人对适用简易程序没有异议的。 人民检察院在提起公诉时，可以建议人民法院适用简易程序。 七十五、增加一条，作为第二百零八条：有下列情形之一的，不适用简易程序： (一)被告人是盲、聋、哑人的； (二)有重大社会影响的； (三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的； (四)其他不宜适用简易程序审理的。 七十六、将第一百七十五条改为第二百零九条，修改为：适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以由审判员一人独任审判；对可能判处三年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判。 适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。 七十七、增加一条，作为第二百一十条：适用简易程序审理案件，宣读起诉书后，审判人员应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实的意见；向被告人告知适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。 七十八、将第一百七十六条改为第二百一十一条，修改为：适用简易程序审理案件，被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。 七十九、将第一百七十七条改为第二百一十二条，修改为：适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。 八十、将第一百七十八条改为第二百一十三条，修改为：适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结；对于可能判处三年以上有期徒刑的，可以延长至一个月。 【释评】上述条文修订集中于简易程序的改革，对实践中采行的普通程序简化审予以了立法确认，将简易程序的适用范围扩大到被告人认罪的情形，有利于实现诉讼效率。 但是，第二百零九条第二款规定适用简易程序审理公诉案件，人民检察院都应当派员出席法庭，可能加剧基层检察机关公诉部门案多人少的人力资源紧张的状况。实践操作中，要落实该项改革，人民法院必须配套对适用简易程序审理的公诉案件实行集中、密集式开庭。 八十一、将第一百八十七条改为第二百二十二条，第一款修改为：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件； (二)被告人被判处死刑的上诉案件； (三)人民检察院抗诉的案件； (四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 【释评】本条修订的目的在于督促二审程序的开庭审理，改变实践中二审程序多为书面审理的现状。但是，理论上对于二审程序的性质究竟是定位为复审还是续审未达成共识，直接影响到立法的制定，若为复审，二审原则上皆应当开庭审理，若为续审，则仅在必要时开庭，从本条第一款列举的应当开庭审理的案件范围来看，似乎立法倾向于续审制。 八十二、将第一百八十八条改为第二百二十三条，修改为：人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在二十日内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。 【释评】本条修订主要是明确了二审程序人民检察院阅卷的期限。据此，人民检察院应当在二十日内阅卷完毕，且阅卷期间不计入审限。应当注意的是，本条所谓人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限，此处使用时间一词似不够准确，我国刑事诉讼法更常用的是期间一词，例如，刑事诉讼法原第一百二十二条（现第一百四十六条）规定：对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。因此，建议将该条文修改为人民检察院查阅案卷的期间不计入审理期限 八十三、将第一百八十九条改为第二百二十四条，增加一款，作为第二款：原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法作出判决。 【释评】本条修订主要解决实践中发回重审反复滥用导致程序不安定的问题，明确规定以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重审的案件，以发回重审一次为限，禁止反复发回重审。 八十四、将第一百九十六条改为第二百三十一条，修改为：第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月；第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件的，至迟不得超过二个月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。 【释评】评论同一审审限。 八十五、增加一条，作为第二百三十八条：最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。 八十六、增加一条，作为第二百三十九条：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。 在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。 【释评】上述两个条文的修订目的在于完善死刑复核程序、改变死刑复核程序的行政化色彩：一是增强了辩方对死刑复核程序的实质性参与，规定最高人民法院复核死刑案件，不仅应当讯问被告人，还应当听取辩护人的意见，保障辩方对死刑的适用充分陈述己方意见。所谓应当听取辩护人的意见，意味着辩护人发表意见成为最高人民法院复核死刑案件的必经程序；二是最高人民检察院也有权提出自己的意见。由此初步型构了一个控、辩、审三方互动的准司法化的死刑复核程序。 八十七、将第二百一十三条改为第二百五十条，第一款、第二款修改为：罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。 对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。 【释评】本条修订主要解决留所服刑的问题，将留所服刑的对象由剩余刑期在一年以下的被判处有期徒刑的罪犯修改为剩余刑期在三个月以下的被判处有期徒刑的罪犯。为防止交叉感染，若无必要，已决犯与未决犯自不应羁押于同一处所，且实践中部分地区的看守所早已人满为患、不堪重负。 八十八、将第二百一十四条改为第二百五十一条，修改为：对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行： (一)有严重疾病需要保外就医的； (二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； (三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。 对于被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。 对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。 对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。 在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。 八十九、增加一条，作为第二百五十二条：监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。 九十、将第二百一十六条改为第二百五十四条，修改为：对于暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监： (一)发现不符合暂予监外执行条件的； (二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的； (三)暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。 对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。 不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。 罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱或者看守所。 【释评】上述三条修改的目的都在于加强对暂予监外执行制度的监督，以解决实践中暂予监外执行不规范、时有因腐败而滥用的问题。为此，本次修正严格了审批程序、加强了检察监督，甚至，为从源头上杜绝暂予监外执行中的腐败问题，还专门规定不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。 然而，要真正解决暂予监外执行制度在实践中的问题，仅仅在程序上加强监督、制约是远远不够的，即使专门规定不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期，也仍然无法禁绝实践中花钱买保外就医等流弊，因为只要法律明确规定监外执行的期间计入刑期，服刑人就会因侥幸心理铤而走险。从我国刑法和刑诉法的规定来看，服刑人在监外执行期间，基本人身自由并未受到重大限制，与刑罚执行根本不可同日而语，因此，暂予监外执行期间本不应当计入执行刑期。况且，从域外立法例来看，所谓暂予监外执行，亦称之为自由刑执行之停止或执行之中断，既曰停止或中断，自然属于诉讼障碍之法定事由，类似于中止审理，停止或中断期间不应计入刑期，而应待停止或中断情形消失后及时将服刑人收监，然后再恢复刑期的计算。因此，暂予监外执行制度改革的思路，应当是借鉴域外立法例，明确规定在监外执行的期间不计入刑期。 九十一、将第二百一十七条改为第二百五十五条，修改为：对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。 【释评】本条修改的目的在于与《刑法（修正案八）》关于增设社区矫正制度的内容相对接。 九十二、将第二百一十八条改为第二百五十六条，修改为：对于被判处剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布恢复政治权利。 【释评】将管制刑执行的相关内容剥离出去。 九十三、将第二百二十一条改为第二百五十九条，第二款修改为：被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。 【释评】在立法用语上，第二百五十九条第二款规定应当依法予以减刑、假释的时候一语过于口语化且颇为拗口，建议删除时候两字。 九十四、增加一编，作为第五编：特别程序。 九十五、增加一章，作为第五编第一章： 第一章未成年人犯罪案件诉讼程序 第二百六十三条对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。 人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人犯罪案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。 第二百六十四条未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 第二百六十五条对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。 对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。 第二百六十六条对于未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。 到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。 讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。 审判未成年人犯罪案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。 询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。 第二百六十七条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。 第二百六十八条在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。 附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。 被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定： (一)遵守法律、行政法规，服从监督； (二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况； (三)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准； (四)按照考察机关的要求接受教育矫治。 第二百六十九条被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉： (一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他罪需要追诉的； (二)违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。 被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。 第二百七十条审判的时候被告人不满十八岁的案件，不公开审理。 第二百七十一条在法庭调查中，人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。 第二百七十二条犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。 犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 第二百七十三条办理未成年人犯罪案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。 【释评】本次修正案设专章对未成年人犯罪案件诉讼程序进行了规定，增设了附条件不起诉、案底封存制度等，是其主要亮点。 需要注意的是，第二百六十六条规定对于未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，把原法中的可以修改为应当，与《未成年人保护法》接轨，凸显出对未成年人权益的保障。从法解释学的角度讲，对于未成年人犯罪案件，若没有通知法定代理人到场即进行讯问和审判，应当视为非法讯问与违法审判，前者将导致证据被排除，后者将导致审判无效。同时，为了确保这一规定的实现，讯问笔录、法庭笔录不仅要交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读，还应规定讯问笔录、法庭笔录有法定代理人签名方为有效。 此外，关于附条件不起诉制度，实践中对于所附条件之内容理解不一、五花八门，甚至出现所附条件名为条件实为奖励的不伦不类的情况（例如所附条件为犯罪嫌疑人必须考上外省某重点大学）。从法理上讲，附条件不起诉制度中，所附条件对于犯罪嫌疑人来说，应具有某种准刑罚的属性，要让犯罪嫌疑人有被剥夺感，即应以悔罪以及弥补犯罪所造成的损害为内容，并由法律作出明确规定，而不得任由司法机关随意设置条件。因此，建议《修正案》明确所附条件之具体内容，具体可借鉴台湾地区刑事诉讼法第253条之2的规定：检察官作出缓起诉处分时，可以命被告于一定期内遵守或履行一定条件或事项，例如向被害人道歉、立悔过书，向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿，向公库或指定之公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下之义务劳务，完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施，保护被害人安全等事项，如违反上述规定，检察官有权将缓起诉处分撤销，继续侦查起诉。 九十六、增加一章，作为第五编第二章： 第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二百七十四条对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议： (一),因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的； (二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。 第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。 第二百七十六条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。 【释评】本章新增了公诉案件的刑事和解程序。新增第二百七十六条明确规定了刑事和解的效力，即犯罪嫌疑人、被告人可以获得不起诉、量刑减免等从宽处理。问题是，量刑减免，本属实体处罚事项，应由《刑法》先作出相应规定，否则，对达成刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，缺乏实体法上的依据。 更重要的是，理论界和民间对刑事和解的正当性一直有所诘难，即法律上允许行为人采取物质赔偿的方式换取从轻处罚会否导致花钱买刑以及刑事司法商业化的现象，换言之，富人可能因为能够支付更多金钱予以赔偿从而可以获得更多减轻处罚，而穷人因为无力支付赔偿金而无从获得减轻处罚，这可能造成法律适用上的不平等。对于这一问题，原本可以通过立法来予以防范，但《修正案》对此却并无有针对性的制度设计。这方面应当向德国刑法借鉴、学习。依据《德国刑法》第四十六条a之规定，当行为人有下列情形之一时，法院即得依刑法第四十九条第一项减轻其刑，或甚至免除其刑：（1）致力于与被害人达成和解，对其行为全部或大部分进行损害回复，或对于损害回复作出诚挚的努力；（2）藉由个人之显著给付或个人利益之放弃，而对于被害人为全部或大部分之损害回复。根据《德国刑法》的上述规定，所谓个人之显着给付或个人利益之放弃，并非指金钱赔偿数额的多少，而是指犯罪行为人个人人格上的付出，例如额外的劳动给付，或原定旅行计划的放弃。因此，法官在判断是否给予减免刑罚时，重点考察的并非犯罪行为人给付金钱的多少，并不是说赔得越多、减得越多，而是看行为人的赔付对于其个人而言是不是具有重要性，只有在行为人的赔付对该行为人而言影响是显著的，或其放弃的事项对其个人而言确属影响重大的，才能藉由赔偿达成刑事和解。在这里，立法者传递的信息是，行为人的损害赔偿，仍然必须发挥与刑罚相类似的效用，要具有一种准刑罚的性质，让行为人付出的损害赔偿，应当让其产生某种被剥夺感。因此，在法解释上，德国刑法第四十六条a第二款被认为是穷人的特权，对于富有的犯罪行为人，反倒无权援引该条款要求减免刑罚，因为，对于一个富有的犯罪行为人来说，单纯的金钱付出，并不足以显示其对行为后果负责的认真态度和积极悔罪的诚意，因此，这样的付出并不是正义的，不应被允许。富有的犯罪行为人，除了金钱赔付之外，还必须再用金钱以外的真挚的努力（第四十六条a第一款）如真诚的道歉、悔过、一定时间的社区服务等，来证明其对行为后果负责的认真态度，唯有如此，法律才看得见他与被害人和解的诚意，也唯有如此，才能确保该制度的运作无损于正义。相反，对于穷人而言，虽然可能因为经济能力方面的原因，无法向被害人赔付大量金钱，但只要行为人的赔付对其个人而言是显著的，或其放弃的事项对其个人而言确属有重要影响的，仍然可以认为符合和解的要求，例如，行为人为了补偿被害人损失，卖掉了自己的住房，或者被告人承诺，将以自己每月收入的大多数（而不论其收入多寡）用于赔偿被害人，均可视为显著给付，从而成立刑事和解。如此，方可防范花钱买刑、刑事司法商业化的隐忧。正基于此，建议《修正案》借鉴《德国刑法》的规定，对此作出明确规定。 此外，被害人亦为程序之主体，因而如何有效保障被害人的权益，也应成为刑事诉讼法修改所关照的基本价值目标之一。然而，此次修法虽然增设了公诉案件的和解程序，使被害人的经济损失可能借由该程序而获得部分补偿，但该程序仅适用于因民间纠纷而引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，覆盖面有限，其余大多数刑事案件的被害人仍只能寄望于通过刑事附带民事诉讼程序救济自身权利，然而，问题丛生的刑事附带民事诉讼制度此次修法却未作任何改动、调整，这使得被害人的权益仍然无法得到有效的保障，是为此次修法的一大遗憾。 九十七、增加一章，作为第五编第三章： 第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二百七十七条对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。 没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。 人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。 第二百七十八条没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。 人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。 人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。 第二百七十九条人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。 对于人民法院依照前款规定作出的裁定，可以提出上诉、抗诉。 第二百八十条在法庭审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。 对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。 【释评】增订本章之目的在于构建犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（或可称之为单独没收程序），该程序的最大特点在于，突破了刑事诉讼法上的直接在场原则，在被告人不到庭的情况下，强制举行缺席审判。 值得进一步探讨的是单独没收程序的具体设计问题。财产权，本系公民的基本人权之一，对财产权的剥夺，应当遵循公开、公正的正当程序原则，尤其是单独没收程序在性质上属于缺席审判，被告人未能到庭，控、辩、审的, 经典三方组合缺失了重要一环，为确保程序的公正性和结果的正确性，庭审更应当以公开审理的方式进行；况且，缺席审判，虽然属于特别程序之一种，但除法律特别规定外，仍应遵守刑事诉讼法关于审判程序的一般规定，例如公开审判、言词辩论、证据质证，等等，因此，单独没收程序应以开庭审理为必要。但从第二百七十八条第三款的规定来看，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理，这似乎意味着如果利害关系人对没收违法所得的申请没有异议，人民法院就可以不开庭审理，这一规定似不尽合理。 同时，本章第二百八十条虽规定对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还，但却并未明确规定以何种程序返还。从法理上讲，单独没收程序虽然属特别程序之一种，但仍属审判程序的范畴，因此，人民法院经审理作出的没收裁定应具既判力，属生效法律文书，将来即使发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，也应当通过启动再审程序撤销原裁定，方能对财产予以返还。 在实务操作中操作该程序最大的难题可能还在于，单独没收程序中的证据规则如何运用，例如，在被告人未到庭的情况下，证明标准如何把握？在单独没收程序中，是否还需要严格适用非法证据排除规则？等等。 九十八、增加一章，作为第五编第四章： 第四章对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序 第二百八十一条精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。 第二百八十二条对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。 人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。 在人民法院决定强制医疗前，可以对被申请人或者被告人采取保护性约束措施。 第二百八十三条强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。 第二百八十四条人民检察院对强制医疗机构的执行活动是否合法实行监督。 【释评】强制医疗性质上属于刑法中的保安处分，涉及对当事人基本人身自由长时间的限制和干预，自应贯彻司法审查原则，由一相对中立的司法机关人民法院经过法定审理程序方可决定，以此体现对公民基本人权的尊重和维护。根据第二百八十二条之规定，强制医疗审理程序的启动分为：人民法院依申请而决定或依职权直接决定两种模式。 但是，从权利救济的角度讲，对于人民法院作出的强制医疗决定，在程序上应当允许被申请人或者被告人及其法定代理人提起上诉，因此，建议在第282条下增加第四款对于人民法院依照前款规定作出的强制医疗决定，可以提出上诉。 九十九、第九十九条、第一百二十六条、第一百二十七条、第一百三十二条、第一百四十六条、第一百六十六条、第一百七十一条、第一百七十二条、第一百九十二条、第一百九十三条中引用的条文序号根据本修正案作相应调整。 刑事诉讼法的有关章节及条文序号根据本修正案作相应调整。 【作者简介】 万毅，法学博士、四川大学法学院教授、博士生导师。