在我国台湾地区的民事司法中，似将学说中的通说作为法理引入判决依据之中。[3]我国大陆地区的民事审判实务界，对于学说在判决中的直接援用则持否定态度，但由于我国 （见办案手记1）、同情心（见办案手记4）都可能影响判决的结果（此当另撰文予以探讨）。在法官的判决进程中，诸神共舞势必难免。 【作者简介】 黄湧， ...
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于案件的具体事实情境[12]（P51）。尽管大陆法国家经常没有法院判决具有约束力的法律依据，但先例却在多数情况下为下级法院甚至最高法院所自觉遵守。 无强制约束力的 判例的判决，上级法院很可能改判。法官不愿冒判决被上诉审撤销的风险。在文官制司法传统的大陆法国家，倘若法官的判决过多地被撤销或改判，其晋升就 ...
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的权限伸缩性无限扩大 我国诉讼制度实行两审终审制，虽有再审程序随后监督，但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离，难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分 裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果 ...
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了极端,它主张通过对法官的行为预测而不是根据法律规则预测法律是什么[ 5 ]。现实主义法学的代表人物弗兰克( JeromeFrank)大胆地声称:传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结,法官的判决是跟着感觉走! [ 6 ]批判法学进一步发扬光大了现实主义法学的观点,它将批判的矛头由法官个人的 ...
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合法有效的规章及其他规范性文件。这意味着，四种不同层级的规范都可作为法官的审判依据，由于立法主体多元化，法条浩若繁星，其效力、内容时有冲突，而解决冲突的 细致[13]。最后，正如美国著名大法官卡多佐所说，如果过去所有的判决在每个案件中都被重新考虑，法官的劳动将会难以负荷，而且每个人都不能把他自己的砖 ...
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法律是什么[5]。现实主义法学的代表人物弗兰克(Jerome Frank)大胆地声称:传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结,法官的判决是跟着感觉走![6]批判 都可以理解与解释《刑法》,刑事诉讼中被告人及辩护人依其对《刑法》的理解与解释进行辩护,公诉机关在其追诉活动过程中当然离不开对《刑法 ...
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将会受到怀疑，因为司法的意识形态要求法官的判决只能遵循法律，经济学的原则可以成为立法的依据，但通常情况下却不能被法官直接援引。如果法律坚定不移 三联书店2003年版，第92-108页。 [15] 参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版，第191-192页。 [16] 参见波斯 ...
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法律的主要渊源，把判例看作是对法律的注释。与英美法国家的法官不同，大陆法国家的法官是不能立法的，法官的判决只是解释法律，并不能作为法律的组成部分 、痛苦抚慰金、特权与豁免以及免责协议。其中，责任保险在公平责任领域的作用较为典型。依据《德国民法典》第829条规定，在根据第827、828条规定不具备侵权 ...
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法官的自由派倾向，对1953-1992年期间最高法院法官的判决意见进行定量研究，得出基本相似的结论：虽然多数法官没有表现出他们受公众意见影响，但有相当数量的 仍然可能存在分歧，对社会共识是否足以证明法官的立场也有一个时机把握的问题。社会共识标准的提出使法律判断有了相对客观的依据，很大程度上减轻了法官所 ...
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法律以外的尺度来做裁量。也就是说，当遇有法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性的 规则。也许我们可以这样理解，葛洪义教授认为目前我国法律中能够作为裁判依据的原则是不存在的，它们要么不是原则（因为没有约束力），只是一种宣言；要么是法律 ...
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