抗诉机关河南省郑州市人民检察院。原审原告赵玉军，男，44岁。原审被告李国臣，男，51岁。原审原告赵玉军与原审被告李国臣借贷纠纷一案，我院于2006年12月27日作出（2007）中民一初字第93号民事判决，已发生法律效力。河南省郑州市人民检察院(以下简称郑州市人民检察院）于2008年8月3日作出郑检民抗字[2008]12号抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，河南省郑州市中级人民法院于2008年10月15日作出（2008）郑民立抗字第31号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派郑州市高新技术产业开发区人民检察院检察员王娜出庭履行职务，原审原告赵玉军到庭参加诉讼。原审被告李国臣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审原告原审时诉称，原、被告系朋友关系，2001年1月19日、2001年10月14日，原告分两次借给被告现金340000元，该款经原告多次催要，被告拒绝偿还，故诉至法院要求判令被告偿还借款340000元及自起诉之日起的利息。原审被告李国臣原审时辩称，借款属实，但我现在没有钱还。原审查明，2001年1月19日、2001年10月14日，被告两次从原告处借现金340000元，并出具收条两份，上写明：“借条，今借赵玉军人民币现金壹拾万元（10万）整。李国臣2001.1.19”，“借条，今借赵玉军人民币贰拾肆万（24万）元整。李国臣2001.10.14”。后经原告催要，被告未支付该借款，故原告起诉来院要求解决。原审认为，合法借贷关系受法律保护，被告借原告现金，有其出具的借据为证，事实清楚，证据充分，故原告要求被告支付借款340000元及利息的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，第一百零八条之规定，判决由被告李国臣于判决生效后十日内偿还原告赵玉军借款本金340000元并支付利息，利息从原告起诉之日（2006年10月25日）起至判决限定还款之日止按银行同期同类贷款利率计算，利息与本金一并支付。郑州市人民检察院抗诉称，2005年4月10日，郑州市二七区人民法院以李国臣犯巨额财产来源不明罪判处有期徒刑二年。2006年6月份左右，李国臣为达到逃避巨额财产来源不明罪责的目的，找到朋友赵玉军帮忙用诉讼的方式证明李国臣欠赵玉军款。之后李国臣打了两份借条，共计借赵玉军款34万元。后赵玉军于2006年10月25日将李国臣诉至郑州市中原区人民法院，要求李国臣偿还借款34万元，郑州市中原区人民法院于2006年12月27日作出（2007）中民一初字第93号民事判决，认定双方借贷关系成立，李国臣应承担还款责任。该判决生效后，李国臣据此判决到郑州市人民检察院对其所犯巨额财产来源不明罪进行申诉。郑州市人民检察院认为此案有诸多疑点，遂将赵玉军涉嫌帮助毁灭、伪造证据犯罪线索移交郑州市公安局刑侦支队查处，郑州市公安局刑侦支队于2008年1月28日对赵玉军以涉嫌帮助毁灭，伪造证据犯罪立案侦查。赵玉军在公安机关供述了李国臣找其帮忙，自已帮助李国臣制造虚假诉讼的事实。2008年5月20日，赵玉军又以书面形式证实了李国臣找其帮忙，自已帮助李国臣制造虚假诉讼的事实。郑州市人民检察院抗诉认为，郑州市中原区人民法院（2007）中民一初字第93号民事判决，认定事实的主要证据是伪造的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”人民法院受理的民事案件必须在当事人之间因为财产关系或人身关系发生的民事诉讼。赵玉军在公安机关的供述及本人亲笔书写的情况说明证实了双方之间的借条系伪造，实际上李国臣并没有借过赵玉军34万元。其证言从内容上和事实上否定了借款事实的存在，证实了诉讼的虚假性。由于民事诉讼案件的双方当事人纠纷的事实上根本不存在，所以法院审理和解决的事实基础和争议问题也就不存在，本案应依法纠正。抗诉机关就其抗诉事由当庭出示了如下证据材料：赵玉军书写的情况说明、郑检控移（2008）1号移送案件通知书、郑检控申立（2007）5号刑事申诉立案决定书、郑州市公安局郑公刑立（2008）6号立案决定书复印件各一份。原审原告赵玉军再审中述称：检察院抗诉书称我将李国臣起诉到法院不对，我本人并没有到法院起诉李国臣，也没有参与诉讼。是李国臣找的律师让我签委托书后来法院起诉的。抗诉书中的其他内容属实。原审被告李国臣未到庭陈述意见。再审查明：2005年4月10日，郑州市二七区人民法院以李国臣犯巨额财产来源不明罪判处有期徒刑二年。2006年6月份左右，李国臣找到赵玉军要求他帮忙用诉讼的方式证明李国臣曾向其借钱。赵玉军未深究其用意，碍于情面表示同意并办理了委托手续，由委托代理人代为向我院提起诉讼，要求李国臣偿还借款34万元。我院于2006年12月27日作出（2007）中民一初字第93号民事判决，认定双方借贷关系成立，李国臣应承担还款责任。该判决生效后，李国臣到郑州市人民检察院对其巨额财产来源不明案进行申诉。郑州市人民检察院认为此案有诸多疑点，遂移交郑州市公安局刑侦支队查处，郑州市公安局刑侦支队于2008年1月28日对赵玉军以涉嫌帮助毁灭，伪造证据犯罪立案侦查。在公安局，赵玉军供述了李国臣多次找其帮忙，其碍于情面同意帮助李国臣提起虚假诉讼的事实。2008年5月20日，赵玉军又向郑州市人民检察院以书面形式承认“李国臣多次打电话给我让我帮一个忙，说有三十四万元钱，让我和他打个官司，我说这个事情又没有，没法帮这个忙，但他又多次打电话，考虑到以前是朋友……我就写好全权委托书连同李国臣准备的包括诉讼费约一万八千元的所有资料交给了律师。”再审中，本院向郑州市公安局刑事侦查支队四大队调取《情况说明一份》，内容为：“我大队2008年1月28日立案侦查的赵玉军帮助毁灭、伪造证据案，毕本立帮助毁灭、伪造证据案，李国臣妨碍作证案，现正在侦查中。李国臣在逃。”本院认为，本案的民事法律事实清楚，原告赵玉军做为民事案件的权利人在公安机关、检察院以及我院再审过程中均认可被告并未曾向其借款，原审诉讼是在李国臣的要求下实施的虚假诉讼行为，其与李国臣之间的借款事实并不存在。对于原告的陈述，应予采信。抗诉机关的抗诉理由成立，原审判决应于撤销，原审原告的诉讼请求应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2007）中民一初字第93号民事判决；二、驳回原审原告赵玉军的诉讼请求。案件受理费7610元，公告费860元，共计8470元，由赵玉军与李国臣各承担4235元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长徐红展审判员孙淑改审判员王志红二○○九年十月二十日书记员沙丹

(一九七九年七月一日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、一九七九年七月七日全国人民代表大会常务委员会委员长令第六号公布、一九八0年一月一日起施行)目 录第一编 总 则第一章 指导思想、任务和基本原则第二章 管辖第三章 回避第四章 辩护第五章 证据第六章 强制措施第七章 附带民事诉讼第八章 期间、送达第九章 其他规定第二编 立案、侦查和提起公诉第一章 立案第二章 侦查第一节 讯问被告人第二节 询问证人第三节 勘验、检查第四节 搜查第五节 扣押物证、书证第六节 鉴定第七节 通缉第八节 侦查终结第三章 提起公诉第二编 审 判第一章 审判组织第二章 第一审程序第一节 公诉案件第二节 自诉案件第三章 第二审程序第四章 死刑复核程序第五章 审判监督程序第四编 执 行第一编 总 则第一章 指导思想、任务和基本原则第一条 中华人民共和国刑事诉讼法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（1）条第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。第三条 对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。批准逮捕和检察(包括侦查)、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。关联法规：立法、司法解释（1）条第四条 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。关联法规：立法、司法解释（1）条第五条 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。第六条 各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。第七条 人民法院审判案件，实行两审终审制。第八条 人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。关联法规：立法、司法解释（1）条第九条 人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。第十条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知被告人的法定代理人到场。诉讼参与人对于审判人员、 检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。关联法规：立法、司法解释（2）条第十一条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)被告人死亡的；(六)其他法律、法令规定免予追究刑事责任的。关联法规：全国人大法律（2）条立法、司法解释（16）条国务院部委规章（2）条地方司法规范（1）条 第十二条 对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。第二章 管 辖第十三条 告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件， 由人民法院直接受理，并可以进行调解。贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。第一、二款规定以外的其他案件的侦查，都由公安机关进行。关联法规：立法、司法解释（13）条国务院部委规章（1）条第十四条 基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。第十五条 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)反革命案件；(二)判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三)外国人犯罪或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件。关联法规：立法、司法解释（15）条地方司法规范（1）条第十六条 高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省(直辖市、自治区)性的重大刑事案件。第十七条 最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。第十八条 上级人民法院在必要的时候， 可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件，也可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。关联法规：立法、司法解释（8）条地方司法规范（1）条第十九条 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。关联法规：立法、司法解释（1）条第二十条 几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。关联法规：立法、司法解释（1）条第二十一条 上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。关联法规：立法、司法解释（1）条第二十二条 专门人民法院案件的管辖另行规定。第三章 回 避第二十三条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者附带民事诉讼当事人的代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。关联法规：立法、司法解释（6）条第二十四条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定； 院长的回避，由本院审判委员会决定； 检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人可以申请复议一次。关联法规：立法、司法解释（2）条第二十五条 本法第二十三条条二十四条的规定也适用于书记员、 翻译人员和鉴定人。关联法规：立法、司法解释（1）条第四章 辩 护第二十六条 被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托下列的人辩护：(一)律师；(二)人民团体或者被告人所在单位推荐的，或者经人民法院许可的公民；(三)被告人的近亲属、监护人。关联法规：立法、司法解释（1）条第二十七条 公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。关联法规：立法、司法解释（3）条第二十八条 辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。关联法规：立法、司法解释（1）条第二十九条 辩护律师可以查阅本案材料， 了解案情， 可以同在押的被告人会见和通信；其他的辩护人经过人民法院许可，也可以了解案情，同在押的被告人会见和通信。关联法规：立法、司法解释（1）条第三十条 在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。关联法规：立法、司法解释（1）条第五章 证 据第三十一条 证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列六种：(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)被告人供述和辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。关联法规：立法、司法解释（1）条第三十二条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。关联法规：立法、司法解释（2）条第三十三条 公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。第三十四条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家机关、企业、事业单位、人民公社、人民团体和公民收集、调取证据。对于涉及国家机密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。关联法规：立法、司法解释（1）条国务院部委规章（1）条地方人大法规（1）条地方司法规范（1）条 第三十五条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。第三十六条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。关联法规：国务院部委规章（1）条第三十七条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。第六章 强制措施第三十八条 人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。被监视居住的被告人不得离开指定的区域。监视居住由当地公安派出所执行，或者由受委托的人民公社、被告人的所在单位执行。对被告人采取取保候审、监视居住的，如果情况发生变化，应当撤销或者变更。关联法规：立法、司法解释（4）条国务院部委规章（1）条第三十九条 逮捕人犯， 必须经过人民检察院批准或者人民法院决定， 由公安机关执行。关联法规：立法、司法解释（1）条第四十条 对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的人犯，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。关联法规：立法、司法解释（13）条第四十一条 公安机关对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；(六)身份不明有流窜作案重大嫌疑的；(七)正在进行“打砸抢”和严重破坏工作、生产、社会秩序的。关联法规：立法、司法解释（1）条第四十二条 对于下列人犯，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)通缉在案的；(三)越狱逃跑的；(四)正在被追捕的。关联法规：立法、司法解释（1）条第四十三条 公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。第四十四条 公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。关联法规：国务院部委规章（1）条第四十五条 公安机关要求逮捕人犯的时候， 应当写出提请批准逮捕书， 连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要时，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。第四十六条 人民检察院审查批准逮捕人犯由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。第四十七条 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕，不批准逮捕或者补充侦查的决定。第四十八条 公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。人民检察院应当在接到公安机关提请批准逮捕书后的三日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。 人民检察院不批准逮捕的， 公安机关应当在接到通知后立即释放，发给释放证明。公安机关或者人民检察院如果没有按照前款规定办理，被拘留的人或者他的家属有权要求释放，公安机关或者人民检察院应当立即释放。关联法规：国务院部委规章（1）条地方人大法规（4）条第四十九条 公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。关联法规：国务院部委规章（1）条第五十条 公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。第五十一条 人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人， 都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。 在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。关联法规：国务院部委规章（1）条第五十二条 人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。第七章 附带民事诉讼第五十三条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。关联法规：立法、司法解释（8）条地方政府规章（1）条第五十四条 附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。关联法规：立法、司法解释（6）条第八章 期间、送达第五十五条 期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不算在期间以内。法定期间不包括路途上的时间。 上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。关联法规：立法、司法解释（1）条第五十六条 当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。前款申请是否准许，由人民法院裁定。关联法规：立法、司法解释（1）条第五十七条 送达传票、通知书和其他诉讼文件应当交给收件人本人；如果本人不在，可以交给他的成年家属或者所在单位的负责人员代收。收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人签名，即认为已经送达。关联法规：立法、司法解释（1）条第九章 其他规定第五十八条 本法下列用语的含意是：(一)侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施；(二)“当事人”是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；(三)“法定代理人”是指被代理人的父母、 养父母、 监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；(四)“诉讼参与人”是指当事人、被害人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员；(五)“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。关联法规：立法、司法解释（4）条第二编 立案、侦查和提起公诉第一章 立 案第五十九条 机关、团体、企业、事业单位和公民发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务按照本法第十三条规定的管辖范围，向公安机关、人民检察院或者人民法院提出控告和检举。公安机关、人民检察院或者人民法院对于控告、检举和犯罪人的自首，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知控告人、检举人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。关联法规：国务院部委规章（1）条地方人大法规（4）条第六十条 控告、检举可以用书面或者口头提出。接受口头控告、检举的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由控告人、检举人签名或者盖章。接受控告、 检举的工作人员， 应当向控告人、检举人说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、检举的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区别。控告人、检举人如果不愿公开自己的姓名，在侦查期间，应当为他保守秘密。关联法规：立法、司法解释（2）条第六十一条 人民法院、人民检察院或者公安机关对于控告、检举和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。关联法规：立法、司法解释（2）条国务院部委规章（1）条第二章 侦 查第一节 讯问被告人第六十二条 讯问被告人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。关联法规：立法、司法解释（1）条第六十三条 对于不需要逮捕、 拘留的被告人， 可以传唤到指定的地点或者到他的住处、所在单位进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。第六十四条 侦查人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。第六十五条 讯问聋、哑的被告人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。第六十六条 讯问笔录应当交被告人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，被告人可以提出补充或者改正。被告人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。被告人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要被告人亲笔书写供词。第二节 询问证人第六十七条 侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。第六十八条 询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。关联法规：立法、司法解释（2）条第六十九条 本法第六十六条的规定，也适用于询问证人。第七十条 询问被害人，适用本节各条规定。第三节 勘验、检查第七十一条 侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。第七十二条 任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验。第七十三条 侦查人员执行勘验、检查，必须持有公安机关的证明文件。第七十四条 对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并通知死者家属到场。第七十五条 为了确定被害人、被告人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。被告人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。关联法规：国务院部委规章（1）条第七十六条 勘验、检查和情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。第七十七条 人民检察院审查案件时，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参加。关联法规：立法、司法解释（1）条第七十八条 为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。第四节 搜 查第七十九条 为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对被告人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。第八十条 任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明被告人有罪或者无罪的物证、书证。第八十一条 进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。第八十二条 在搜查的时候， 应当有被搜查人或者他的家属， 邻居或者其他见证人在场。搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。第八十三条 搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。关联法规：立法、司法解释（3）条第五节 扣押物证、书证第八十四条 在勘验、 搜查中发现的可用以证明被告人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。第八十五条 对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。第八十六条 侦查人员认为需要扣押被告人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。关联法规：立法、司法解释（1）条国务院部委规章（1）条第八十七条 对于扣押的物品、文件、邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应当迅速退还原主或者原邮电机关。关联法规：立法、司法解释（2）条第六节 鉴 定第八十八条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第八十九条 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并签名。第九十条 用作证据的鉴定结论应当告知被告人。如果被告人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。第七节 通 缉第九十一条 应当逮捕的被告人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。第八节 侦查终结第九十二条 对被告人在侦查中的羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。特别重大、复杂的案件，依照前款规定延长后仍不能终结的，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（8）条地方人大法规（26）条地方政府规章（1）条 第九十三条 人民检察院侦查的案件，侦查终结后，应当作出提起公诉、免予起诉或者撤销案件的决定。公安机关侦查的案件，侦查终结后，应当写出起诉意见书或者免予起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。关联法规：立法、司法解释（3）条国务院部委规章（1）条第九十四条 在侦查过程中，发现不应对被告人追究刑事责任的，应当撤销案件；被告人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。关联法规：国务院部委规章（1）条第三章 提起公诉第九十五条 凡需要提起公诉或者免予起诉的案件，一律由人民检察院审查决定。第九十六条 人民检察院审查案件的时候，必须查明：(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；(三)是否属于不应追究刑事责任的；(四)有无附带民事诉讼；(五)侦查活动是否合法。关联法规：立法、司法解释（5）条国务院部委规章（2）条第九十七条 人民检察院对于公安机关移送起诉或者免予起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（10）条地方人大法规（23）条第九十八条 人民检察院审查案件，应当讯问被告人。第九十九条 人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以自行侦查，也可以退回公安机关补充侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。关联法规：立法、司法解释（5）条地方人大法规（4）条第一百条 人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。关联法规：立法、司法解释（5）条第一百零一条 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（3）条国务院部委规章（1）条第一百零二条 免予起诉的决定，应当公开宣布，并且将免予起诉决定书交给被告人和他的所在单位。如果被告人在押，应当立即释放。对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定免予起诉的，应当将免予起诉决定书送公安机关。公安机关认为免予起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。对于有被害人的案件， 决定免予起诉的， 人民检察院应当将免予起诉决定书送被害人。被害人如果不服，可以在收到后七日内向人民检察院申诉。人民检察院应当将复查结果告知被害人。关联法规：立法、司法解释（2）条国务院部委规章（2）条第一百零三条 对于免予起诉的决定，被告人如果不服，可以在七日内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被告人，同时抄送公安机关。关联法规：立法、司法解释（2）条第一百零四条 被告人有本法第十一条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。本法第一百零二条的规定适用于不起诉的决定。关联法规：国务院部委规章（1）条第三编 审 判第一章 审判组织第一百零五条 基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，除自诉案件和其他轻微的刑事案件可以由审判员一人独任审判以外，应当由审判员一人、人民陪审员二人组成合议庭进行。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员一人至三人、人民陪审员二人至四人组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。关联法规：立法、司法解释（2）条第一百零六条 合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当少数服从多数，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。第一百零七条 凡是重大的或者疑难的案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，由院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。第二章 第一审程序第一节 公诉案件第一百零八条 人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的， 应当决定开庭审判； 对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查； 对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。关联法规：立法、司法解释（6）条国务院部委规章（1）条第一百零九条 人民法院在必要的时候，可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百一十条 人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：(一)确定合议庭的组成人员；(二)将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人；(三)将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院；(四)传唤当事人，通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达；(五)公开审判的案件，先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（3）条第一百一十一条 人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家机密或者个人阴私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。关联法规：立法、司法解释（3）条第一百一十二条 人民法院审判公诉案件，除罪行较轻经人民法院同意的以外，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。出庭的检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。关联法规：立法、司法解释（2）条第一百一十三条 开庭时，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百一十四条 公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人， 在审判人员审问被告人后， 经审判长许可，可以向被告人发问。第一百一十五条 审判人员、公诉人询问证人，应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。 当事人和辩护人可以申请审判长对证人、 鉴定人发问，或者请求审判长许可直接发问。 审判长认为发问的内容与案件无关的时候， 应当制止。第一百一十六条 审判人员应当向被告人出示物证，让他辨认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百一十七条 法庭审理过程中，当事人和辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百一十八条 法庭调查后，应当由公诉人发言，被害人发言，然后由被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百一十九条 在法庭审判过程中，如果诉讼参与人违反法庭秩序，审判长应当警告制止；情节严重的，可以责令退出法庭或者依法追究刑事责任。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百二十条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。第一百二十一条 宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。关联法规：立法、司法解释（3）条第一百二十二条 判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百二十三条 在法庭审判过程中，遇有下列情形之一影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；(三)合议庭认为案件证据不充分，或者发现新的事实，需要退回人民检察院补充侦查或者自行调查的；(四)由于当事人申请回避而不能进行审判的。关联法规：立法、司法解释（5）条第一百二十四条 法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。第一百二十五条 人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（3）条地方人大法规（23）条第二节 自诉案件第一百二十六条 人民法院对于自诉案件进行审查后，可以按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(二)必须由人民检察院提起公诉的案件，应当移送人民检察院；(三)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，经人民法院调查又未能收集到必要的证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回；(四)被告人的行为不构成犯罪的案件，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。关联法规：立法、司法解释（3）条第一百二十七条 人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第一百二十八条 自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。关联法规：立法、司法解释（1）条第三章 第二审程序第一百二十九条 当事人或者他们的法定代理人， 不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人 ， 可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。关联法规：立法、司法解释（6）条第一百三十条 地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。第一百三十一条 不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（1）条第一百三十二条 当事人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。当事人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。第一百三十三条 地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。第一百三十四条 第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。关联法规：立法、司法解释（7）条第一百三十五条 人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院要求人民检察院派员出庭的案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。关联法规：立法、司法解释（9）条地方司法规范（1）条第一百三十七条 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。关联法规：立法、司法解释（5）条第一百三十八条 第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。关联法规：立法、司法解释（3）条第一百三十九条 原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，当事人可以上诉，同级人民检察院可以抗诉。第一百四十条 第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第一百三十六条、第一百三十八条和第一百三十九条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百四十一条 第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。第一百四十二条 第二审人民法院受理上诉、抗诉案件后，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（5）条地方人大法规（21）条第一百四十三条 第二审的判决、裁定和最高人民法院 的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。第四章 死刑复核程序第一百四十四条 死刑由最高人民法院核准。第一百四十五条 中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。关联法规：立法、司法解释（5）条第一百四十六条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。关联法规：立法、司法解释（4）条第一百四十七条 最高人民法院复核死刑案件， 高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。关联法规：立法、司法解释（1）条第五章 审判监督程序第一百四十八条 当事人、 被害人及其家属或者其他公民， 对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但不能停止判决、裁定的执行。第一百四十九条 各级人民法院院长对本院已经发生法津效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉。关联法规：立法、司法解释（7）条第一百五十条 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件， 应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（12）条地方司法规范（1）条第四编 执 行第一百五十一条 判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二)终审的判决和裁定；(三)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。关联法规：立法、司法解释（4）条第一百五十二条 第一审人民法院判决被告人无罪、 免除刑事处罚的， 如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。第一百五十三条 最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果确有悔改或者有立功表现应当依法予以减刑的，由执行机关提出书面意见，报请当地高级人民法院裁定；如果抗拒改造情节恶劣、查证属实， 应当执行死刑的， 高级人民法院必须报请最高人民法院核准。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百五十四条 下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在执行前发现判决可能有错误的；(二)罪犯正在怀孕。前款第一项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第二项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。关联法规：立法、司法解释（6）条第一百五十五条 人民法院在交付执行死刑前， 应当通知同级人民检察院派员临场监督。指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。执行死刑应当公布，不应示众。执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑情况报告最高人民法院。执行死刑后，交付执行的人民法院应当通知罪犯家属。关联法规：立法、司法解释（6）条第一百五十六条 对于被判处死刑缓期二年执行、 无期徒刑、 有期徒刑或者拘役的罪犯，应当由交付执行的人民法院将执行通知书、判决书送达监狱或者其他劳动改造场所执行，并且由执行机关通知罪犯家属。判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给刑满释放证。关联法规：立法、司法解释（2）条国务院部委规章（1）条第一百五十七条 对于被判处无期徒刑、 有期徒刑或者拘役的罪犯， 有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于监外执行的罪犯，可以由公安机关委托罪犯原居住地的公安派出所执行，基层组织或者原所在单位协助进行监督。关联法规：立法、司法解释（7）条第一百五十八条 对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由公安机关予以监督。关联法规：立法、司法解释（1）条第一百五十九条 对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯， 由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，交向有关群众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。关联法规：国务院部委规章（1）条第一百六十条 被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳；如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者免除。第一百六十一条 没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。第一百六十二条 罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决时所没有发现的罪行，监狱和劳动改造机关应当移送人民检察院处理。被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现， 应当依法予以减刑、假释的时候， 由执行机关提出书面意见，报请人民法院审核裁定。关联法规：立法、司法解释（7）条第一百六十三条 监狱和劳动改造机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。第一百六十四条 人民检察院对刑事案件的判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。

【法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释 【颁布单位】最高人民法院 【发文字号】法释〔2008〕14号 【颁布时间】2008-11-25 【失效时间】 【法规来源】//www.court.gov.cn/lawdata/explain/etc/200812010006.htm 【全文】 - 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释最高人民法院 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释 法释〔2008〕14号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》已于2008年11月10日由最高人民法院审判委员会第1453次会议通过，现予公布，自2008年12月1日起施行。 二○○八年十一月二十五日 为了保障当事人申请再审权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，根据2007年10月28日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》，结合审判实践，对审判监督程序中适用法律的若干问题作出如下解释： 第一条 当事人在民事诉讼法第一百八十四条规定的期限内，以民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由，向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的，上一级人民法院应当依法受理。 第二条 民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。 第三条 当事人申请再审，应当向人民法院提交再审申请书，并按照对方当事人人数提出副本。 人民法院应当审查再审申请书是否载明下列事项： （一）申请再审人与对方当事人的姓名、住所及有效联系方式等基本情况；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务及有效联系方式等基本情况； （二）原审人民法院的名称，原判决、裁定、调解文书案号； （三）申请再审的法定情形及具体事实、理由； （四）具体的再审请求。 第四条 当事人申请再审，应当向人民法院提交已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。 第五条 案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。 在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。 第六条 申请再审人提交的再审申请书或者其他材料不符合本解释第三条、第四条的规定，或者有人身攻击等内容，可能引起矛盾激化的，人民法院应当要求申请再审人补充或改正。 第七条 人民法院应当自收到符合条件的再审申请书等材料后五日内完成向申请再审人发送受理通知书等受理登记手续，并向对方当事人发送受理通知书及再审申请书副本。 第八条 人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查。 第九条 人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行。 第十条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”： （一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据； （二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据； （三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。 当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。 第十一条 对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项规定的“基本事实”。 第十二条 民事诉讼法第一百七十九条第一款第（五）项规定的“对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。 第十三条 原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的“适用法律确有错误”： （一）适用的法律与案件性质明显不符的； （二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的； （三）适用已经失效或尚未施行的法律的； （四）违反法律溯及力规定的； （五）违反法律适用规则的； （六）明显违背立法本意的。 第十四条 违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项规定的“管辖错误”。 第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十）项规定的“剥夺当事人辩论权利”。但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。 第十六条 原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十三）项规定的情形。 第十七条 民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，是指除民事诉讼法第一百七十九条第一款第（四）项以及第（七）项至第（十二）项之外的其他违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的情形。 第十八条 民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。 第十九条 人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。 当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 第二十条 人民法院认为仅审查再审申请书等材料难以作出裁定的，应当调阅原审卷宗予以审查。 第二十一条 人民法院可以根据案情需要决定是否询问当事人。 以有新的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，人民法院应当询问当事人。 第二十二条 在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查。 第二十三条 申请再审人在案件审查期间申请撤回再审申请的，是否准许，由人民法院裁定。 申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。 第二十四条 人民法院经审查认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。 驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。 第二十五条 有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查： （一）申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的； （二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的； （三）当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外； （四）当事人之间的争议可以另案解决的。 第二十六条 人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应依照民事诉讼法第一百八十八条的规定裁定再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。 第二十七条 上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。 第二十八条 上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。 接受指定再审的人民法院，应当按照民事诉讼法第一百八十六条第一款规定的程序审理。 第二十九条 有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审： （一）原审人民法院对该案无管辖权的； （二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的； （三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的； （四）其他不宜指令原审人民法院再审的。 第三十条 当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。 第三十一条 人民法院应当依照民事诉讼法第一百八十六条的规定，按照第一审程序或者第二审程序审理再审案件。 人民法院审理再审案件应当开庭审理。但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。 第三十二条 人民法院开庭审理再审案件，应分别不同情形进行： （一）因当事人申请裁定再审的，先由申请再审人陈述再审请求及理由，后由被申请人答辩及其他原审当事人发表意见； （二）因人民检察院抗诉裁定再审的，先由抗诉机关宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩及其他原审当事人发表意见； （三）人民法院依职权裁定再审的，当事人按照其在原审中的诉讼地位依次发表意见。 第三十三条 人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。 经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。 第三十四条 申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。 人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。 终结再审程序的，恢复原判决的执行。 第三十五条 按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。 第三十六条 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。 第三十七条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。 第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。 第三十九条 新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。 申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。 第四十条 人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解协议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。 第四十一条 民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。 第四十二条 因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。 案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。 第四十三条 本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。本解释未作规定的，按照以前的规定执行。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释 【颁布单位】最高人民法院 【发文字号】法释〔2008〕14号 【颁布时间】2008-11-25 【失效时间】 【法规来源】//www.court.gov.cn/lawdata/explain/etc/200812010006.htm 【全文】 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释最高人民法院 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释 法释〔2008〕14号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》已于2008年11月10日由最高人民法院审判委员会第1453次会议通过，现予公布，自2008年12月1日起施行。 二○○八年十一月二十五日 为了保障当事人申请再审权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，根据2007年10月28日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》，结合审判实践，对审判监督程序中适用法律的若干问题作出如下解释： 第一条 当事人在民事诉讼法第一百八十四条规定的期限内，以民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由，向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的，上一级人民法院应当依法受理。 第二条 民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。 第三条 当事人申请再审，应当向人民法院提交再审申请书，并按照对方当事人人数提出副本。 人民法院应当审查再审申请书是否载明下列事项： （一）申请再审人与对方当事人的姓名、住所及有效联系方式等基本情况；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务及有效联系方式等基本情况； （二）原审人民法院的名称，原判决、裁定、调解文书案号； （三）申请再审的法定情形及具体事实、理由； （四）具体的再审请求。 第四条 当事人申请再审，应当向人民法院提交已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。 第五条 案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。 在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。 第六条 申请再审人提交的再审申请书或者其他材料不符合本解释第三条、第四条的规定，或者有人身攻击等内容，可能引起矛盾激化的，人民法院应当要求申请再审人补充或改正。 第七条 人民法院应当自收到符合条件的再审申请书等材料后五日内完成向申请再审人发送受理通知书等受理登记手续，并向对方当事人发送受理通知书及再审申请书副本。 第八条 人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查。 第九条 人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行。 第十条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”： （一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据； （二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据； （三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。 当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。 第十一条 对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项规定的“基本事实”。 第十二条 民事诉讼法第一百七十九条第一款第（五）项规定的“对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。 第十三条 原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的“适用法律确有错误”： （一）适用的法律与案件性质明显不符的； （二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的； （三）适用已经失效或尚未施行的法律的； （四）违反法律溯及力规定的； （五）违反法律适用规则的； （六）明显违背立法本意的。 第十四条 违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项规定的“管辖错误”。 第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十）项规定的“剥夺当事人辩论权利”。但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。 第十六条 原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十三）项规定的情形。 第十七条 民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，是指除民事诉讼法第一百七十九条第一款第（四）项以及第（七）项至第（十二）项之外的其他违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的情形。 第十八条 民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。 第十九条 人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。 当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 第二十条 人民法院认为仅审查再审申请书等材料难以作出裁定的，应当调阅原审卷宗予以审查。 第二十一条 人民法院可以根据案情需要决定是否询问当事人。 以有新的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，人民法院应当询问当事人。 第二十二条 在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查。 第二十三条 申请再审人在案件审查期间申请撤回再审申请的，是否准许，由人民法院裁定。 申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。 第二十四条 人民法院经审查认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。 驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。 第二十五条 有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查： （一）申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的； （二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的； （三）当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外； （四）当事人之间的争议可以另案解决的。 第二十六条 人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应依照民事诉讼法第一百八十八条的规定裁定再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。 第二十七条 上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。 第二十八条 上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。 接受指定再审的人民法院，应当按照民事诉讼法第一百八十六条第一款规定的程序审理。 第二十九条 有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审： （一）原审人民法院对该案无管辖权的； （二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的； （三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的； （四）其他不宜指令原审人民法院再审的。 第三十条 当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。 第三十一条 人民法院应当依照民事诉讼法第一百八十六条的规定，按照第一审程序或者第二审程序审理再审案件。 人民法院审理再审案件应当开庭审理。但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。 第三十二条 人民法院开庭审理再审案件，应分别不同情形进行： （一）因当事人申请裁定再审的，先由申请再审人陈述再审请求及理由，后由被申请人答辩及其他原审当事人发表意见； （二）因人民检察院抗诉裁定再审的，先由抗诉机关宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩及其他原审当事人发表意见； （三）人民法院依职权裁定再审的，当事人按照其在原审中的诉讼地位依次发表意见。 第三十三条 人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。 经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。 第三十四条 申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。 人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。 终结再审程序的，恢复原判决的执行。 第三十五条 按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。 第三十六条 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。 第三十七条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。 第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。 第三十九条 新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。 申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。 第四十条 人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解协议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。 第四十一条 民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。 第四十二条 因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。 案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。 第四十三条 本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。本解释未作规定的，按照以前的规定执行。

抗诉机关：三门峡市人民检察院原审被告人贾辉，又名贾新红，男，1972年6月20日出生于河南省卢氏县，汉族，高中文化，农民，住卢氏县徐家湾乡松木村朱拱石组，现住卢氏县城关镇西关二街坊66号。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2007年3月22日被刑事拘留，同年4月11日被卢氏县公安局取保候审，9月3日经卢氏县人民法院决定被依法逮捕。2008年1月30日被卢氏县人民法院以金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金55000元。同年1月31日被该院取保候审。辩护人赵俊波，河南宇翠律师事务所律师。原审被告人马军会，又名马君慧、马俊，男，1972年3月1日出生于河南省卢氏县，汉族，中专文化，农民，住卢氏县木桐乡夜长坪村阴沟口组。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2007年3月22日被刑事拘留，同年4月11日被卢氏县公安局取保候审。2007年9月3日经卢氏县人民法院决定被依法逮捕。2008年1月30日被卢氏县人民法院以金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金55000元。同年1月31日被该院取保候审。辩护人阿录国，河南宇翠律师事务所律师。卢氏县人民检察院指控被告人贾辉、马军会犯贷款诈骗罪一案，卢氏县人民法院于2007年9月24日作出（2007）卢刑初字第171号刑事判决，被告人贾辉不服向本院提起上诉。本院经二审审理于2007年12月4日作出（2007）三刑终字第145号刑事判决，撤销原判，发回重审。卢氏县人民法院重审后于2008年1月30日作出（2008）卢刑初字第36号刑事判决。判决发生法律效力后，三门峡市人民检察院于2009年9月17日以三检刑抗〔2009〕10号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法另行组成合议庭，于2010年7月7日公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员王鹏、常宁出庭履行职务。原审被告人贾辉及辩护人赵俊波、原审被告人马军会及辩护人阿录国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢氏县人民法院审理查明：1999年4月份，被告人贾辉、马军会利用一张户名为“李苏珍”的存款金额为60元的卢氏县行政路邮政储蓄所的存单，由被告人贾辉将存款金额涂改为60000元后，二被告人共同涂改变造卢氏县行政路邮政储蓄所抵押贷款承诺证明，预谋骗取信用社贷款。1999年5月7日由被告人马军会出面，以“马君慧”的名义用涂改过的“李苏珍”60000元假存单和涂改过的卢氏县行政路邮政储蓄所抵押贷款承诺证明，在卢氏县城郊农村信用合作社抵押贷款50000元，贷款期限6个月，还款期限截止1999年11月7日。骗取贷款后，被告人贾辉、马军会将赃款私分，贷款到期后达八年之久不归还该贷款。2007年3月22日，被告人马军会被抓获后，协助公安机关将同案被告人贾辉一并抓获。案发后，二被告人家属于2007年4月18日归还该贷款本息合计80000元。上诉事实，被告人贾辉、马军会在开庭审理过程中亦无异议，且有城郊信用社原职工常富民的报案材料及陈述，证人罗某、张某、刘某、吴某、李某、蔡某等人的证言，卢氏县农村信用社抵押担保契约和抵押贷款承诺书，卢氏县邮政局业务检察室证明，经涂改后的存单复印件，卢氏县农村信用社收条和卢氏县公安局证明等证据证实，足以认定。卢氏县人民法院原审认为，被告人贾辉、马军会以非法占有为目的，用伪造的存单诈骗金融机构的贷款，数额巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。卢氏县人民检察院指控被告人贾辉、马军会的行为构成贷款诈骗罪，定性不准，应予纠正。被告人贾辉在取保候审期间向公安机关提供重要线索，使卢氏县公安局东明派出所破获盗窃案，属立功，被告人马军会被抓获后，协助公安机关抓获同案被告人，属立功，被告人贾辉、马军会在归案后，能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，可对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人贾辉犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币55000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内交纳）。二、被告人马军会犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币55000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内交纳）三门峡市人民检察院抗诉认为，原判确有错误。（一）、原审判决对被告人贾辉、马军会的犯罪行为定性错误。本案中，原审被告人贾辉、马军会变造银行存单和邮政储蓄所抵押贷款承诺证明骗取信用社贷款的行为，符合《刑法》第一百九十三条第四款规定的情形，应当认定为贷款诈骗罪。原审判决认定构成金融凭证诈骗罪错误。（二）、原审判决认定被告人贾辉、马军会有立功情节错误。1、原判认定贾辉具有立功情节错误。原审判决认定贾辉具有立功情节的“证据”是一份卢氏县东明派出所询问贾辉的笔录、二份卢氏县东明派出所出具的“证明”和一份卢氏县人民法院的“调查及质证笔录”，四份“证据”内容相互矛盾，不客观，与事实不符。原审判决认定贾辉具有立功情节，是错误的。2、原判认定马军会具有立功情节错误。原审判决认定马军会具有立功情节的证据是卢氏县公安局经侦大队在二审期间出具的《马军会、贾辉贷款诈骗案情况说明》，而这份：“情况说明”与原侦查卷中《关于马军会、贾辉贷款诈骗案调查报告》内容相互矛盾。原审判决认定马军会具有立功情节错误。（三）、原审判决量刑畸轻。原审被告人贾辉、马军会贷款诈骗5万元，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，属于数额巨大，依法应当处五年以上十年以下有期徒刑。原审各判处被告人贾辉、马军会有期徒刑三年，宣告缓刑四年，量刑明显畸轻。综上原审判定性和认定立功情节错误，量刑畸轻。本院再审查明：抗诉机关提出原审认定二原审被告人具有的立功情节错误，本院再审庭审后，会同抗诉机关到卢氏县公安局经侦大队和该局东明派出所进行核实，经侦大队民警郭焕方证实被告人马军会被抓获后，确实协助公安机关抓获同案被告人贾辉；东明派出所干警李玉生证实被告人贾辉曾向公安机关提供重要线索，使公安机关破获盗窃电缆案件，逮捕多人。二人还陈述，公安机关出具的材料不细，可能有些一些小问题，但是立功确实是事实。本院再审查明的其他事实和证据同原审一致。本案经再审合议庭评议并报经本院审判委员会讨论认为：原审被告人贾辉、马军会以非法占有为目的，利用变造的银行存单和邮政储蓄所抵押贷款承诺证明骗取金融机构贷款，且数额巨大，其行为构成贷款诈骗罪。原审法院判决认定二被告人的行为构成金融凭证诈骗罪，确属定性错误，应予纠正。但是抗诉机关认为二原审被告人贾辉、马军会立功情节错误，经向公安机关办案单位核实，二人的立功事实存在，不容否认。故原审认定二人分别具有立功情节仍应认定。根据本案事实，鉴于二被告人在归案后能主动供述其犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，且退脏较好，又具有立功情节，可分别对其减轻处罚，原审判处贾辉、马军会各有期徒刑三年，同时宣告缓刑四年，并处罚金55000元的刑罚，结合本案情况，该量刑在贷款诈骗罪的法定幅度内，以不变为妥。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第二十五条第一款，第六十三条、六十八条第一款、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销卢氏县人民法院（2008）卢刑初字第36号刑事判决；二、原审被告人贾辉犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币55000元；（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内交纳）。三、原审被告人马军会犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币55000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长杨力审 判 员许毅审 判 员汪晓红二0一一年三月十一日书 记 员吕芳芳

【出处】《河北法学》2008年第7期 【摘要】在检察机关的各项职权中，行使最杂的莫过于民事检察权了。民事检察的范围，从现行法律的规定看仅是生效的判决和部分裁定；从检察机关的宪法地位考察包括任何公权力机关对民事法律的适用范围；从法理上评析：检察监督职能的发挥必须规范在与其他国家机关的关系上。行使代表公共利益的国家公权力机关不正确实施国家民事法律，构成了民事检察监督的事实原因。民事检察权力运用是否正确依存于民事审判权力。民事检察监督的范围：在对象上，是代表公共利益的机关（包括事业单位和企业）；在内容上，应当围绕民事法律在公权力机关的实施；在阶段上，包括诉前、诉中和诉后的任何阶段。 【英文摘要】Among the various functions and powers of the procuratorial organs，no procuratorial power is exercised moremiscellaneouslythan the civil procuratorial power is．Judged from the present legal provision，the limits of the civil procuratorial power is onlywhether the judicial action is legal or not；observed from the constitutional position of the procuratorial organ，it embraces any public right organs'sphere of civil law application；explained from the theory of law：the full play of the procuratorial function must be normalized on the relations with other state organs，that public right organs exercising the country's civil law incorrectly constitutes the factual reason of the country's civil law incorrectly constitutes the reason of the civil procuratorial power is put to use correctly depends on the civil judicial power．The limits of the civil procuratorial supervision：the objects are the organizations that represent the public interest（including institutions and enterprises）；the content should focus on the enforcement of the civil law in the public right organs；the stages should include prelitigation，during litigation and post litigation． 【关键词】民事检察；监督范围；法律监督；公共利益 【英文关键词】civil procuratorial work；supervision limits；legal supervision；public interest 【写作年份】2008年 【正文】 一、问题的缘起 1988年3月最高人民检察院检察长扬易辰在第八次全国检察长工作会议上指出：检察机关除了对刑事法律的实施进行监督外，还应参与民事、行政诉讼，对民事、行政审判活动进行监督。同年4月1日扬易辰检察长在七届全国人大一次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》中又提出：检察机关要参与民事、行政诉讼，以保障国家法律的统一实施。肇始于此，民事检察工作在全国检察机关逐步开展起来了。然而，从1991年《民事诉讼法》正式实施至今16年来，国家法律关于民事检察的范围的规定并没有改变，而检察机关开展的民事检察监督工作的范围却在不断地变化，包括了抗诉、支持起诉、公益诉讼、执行监督、对调解的监督等等。福兮？祸兮？缘此，对这些问题从不同的角度进行探讨实属必要。 二、从现行法律的规定评析民事检察监督的范围 对于民事检察监督的内容，现行法律只有《民事诉讼法》用了5个条文：一是《民事诉讼法》第14条的规定将检察监督作为民事诉讼中的一项基本原则被确定；二是修改后的《民事诉讼法》第187条至第200条（修改前是第185条至第188条）的比较具体的可以操作的规定。此外，有人认为《刑事诉讼法》第77条第2款规定的如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。也属于民事检察监督的内容。主要理由是民事诉讼适用的是民事法律，而这民事法律是由检察机关适用的，具体是由民事行政检察部门实施的[1]。 《民事诉讼法》第14条是在总则中作为原则规定的，它的内容是：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。这一规定确立了人民检察院与人民法院在民事审判活动中的地位关系，也表明了在民事审判活动中检察监督并没有范围、阶段、方式的限制。毫无疑问，这一规定是一条内容具有开放性、原则性的规定，统辖全部的民事审判活动。修改后的《民事诉讼法》第187条（修改前是第185条）规定了人民检察院认为人民法院已经做出的生效裁判错误应当按照审判监督程序提出抗诉，这就是人们所谓之事后监督，即人民检察院对人民法院的检察监督只有在人民法院的审判活动结束之后才能进行。持此观点的人不在少数。这一规定清楚地表明民事检察监督的范围只有两种：一是判决；二是裁定。民事检察监督的范围仅限于此。判决解决的是案件的实体问题，而裁定一般情况下解决的是审理案件时的程序问题，应当包括所有的判决和裁定。事实上所有的判决和裁定都与当事人有关。道理很简单，判决也好、裁定也罢，都是在当事人提起诉讼以后才能产生，在当事人的参与下才产生的。实体问题关乎案件的实体公正，程序问题牵涉案件的程序公正。公正本身就是个主观的命题，是否得到了公正的待遇，实际上是当事人的主观感受。检察监督追求的就是案件的实体和程序都能得到公正。审判也应当追求这两个公正。这与最高人民法院提出的人民法院的公正与效率工作主题是一致的。这里的公正当然包括实体和程序两个公正。公正实际是法院审判的永恒的主题。 修改后的《民事诉讼法》第188条明确规定：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定。（修改前该法第186条也规定：人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审）。这又可解释为抗诉的判决裁定应当是能够再审的判决裁定。法律基于抗诉、再审的规定给了最高人民法院挤压限制检察机关民事检察监督权一个借口，最高人民法院从1995年至2000年陆续出台8个批复，就民事检察监督的范围做出了限制性的规定，其理由都是所谓的没有法律依据[2]。这样，就使得人民法院在这些方面权力的行使处于检察监督的范围之外了。这些领域的公正性就值得怀疑了。 此外，从现行法律的规定来看，其一，民事检察监督的范围不仅仅是人民法院做出的错误生效裁判所适用的法律，还包括了事实的认定。生效的裁判所涉及的事实认定的正确与否同样被《民事诉讼法》纳入了检察监督的范围。修改后的《民事诉讼法》规定的人民检察院的抗诉理由在第179条第1款中有5项是关于事实认定的内容：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。（修改前该法第185条第1款第1项规定的抗诉理由就是原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。）这就说明立法机关设定检察权在民事诉讼中的行使并不局限于人民法院对法律的适用，还包括了人民法院对案件事实的认定。这符合《民事诉讼法》总则人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的规定，民事审判活动包括了对案件事实的认定。这也就说明，民事检察监督的范围并不仅仅局限于民事法律是否被正确实施，还涉及到了案件的事实是否被正确认定。其二，民事检察监督权目前只是规定在《民事诉讼法》中，说明它只能是在诉讼中行使。脱离诉讼，民事检察权的行使将无所依附。没有进入诉讼的民事法律的实施就不能得到检察权的监督。民事检察监督的范围就是能够进入诉讼的事实以及其所应当适用到的法律，包括人民法院适用的法律和当事人适用的法律。二者都包括有关的实体法律和程序法律。未进入诉讼的事实将无法得到检察机关的法律监督。事实问题并非法律问题，而《民事诉讼法》把案件的事实问题纳入了检察监督的范围，说明立法机关虽然规定人民检察院是国家的法律监督机关，但在民事诉讼中其监督人民法院的活动并不仅仅局限于人民法院适用法律方面，包括了人民法院对事实的认定方面。从另一角度看，人民法院对事实的认定是依据法律规则进行的，对事实认定错误，一般情况下，是适用这些规则错误，从这个意义上讲，对事实认定的监督仍然属于适用法律的监督。 可见，从现行法律的规定来考究，民事检察的范围仅限于人民法院在民事审判活动中适用的民事法律是否正确，而运用的手段只能是对人民法院已经做出的错误民事生效判决和部分裁定提出抗诉，在阶段上诉讼已经结束，即是事后监督。这实质上是法律给检察机关限定的实然状态。 三、从检察机关的宪法地位解读民事检察监督的范围 检察权，从语义学上讲就是检察机关应当享有并行使的权力。在我国，检察权是一种独立的国家权力，是与行政权、审判权、军事权、立法权并行的一种权力。我国宪法明确规定，我国是社会主义国家，国家一切权力属于人民，人民通过选举产生出自己的代表机关（全国各级人民代表大会及其常务委员会），代表机关通过制定法律将国家权力赋予不同的机关行使，以实现管理国家的目标。也即在我国实行的是人民代表大会制度下的各机构职能分工的制度，是行政权、审判权、检察权、军事权、立法权由各机关分别行使，彼此互不隶属，相互制约的制度。国家一切权力属于人民是人民代表大会制度的逻辑起点。以人民代表大会为基础建立起的全部国家机构是人民代表大会制度的核心。这决定了在我国不可能实行西方式的三权分立制度。保证我国的民事法律的统一正确实施的制度也不能采取西方国家的制度。 《中华人民共和国宪法》第129条明确规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。即宪法将法律监督权赋予了检察机关，给予了检察机关对国家法律正确实施的法律监督权。宪法并没有在内容上对检察机关行使法律监督权作出限制，而国家法律当然包括民事法律，保证国家法律统一正确实施，当然包括保证全部民事法律的统一正确实施。检察机关监督民事法律的实施合宪，同时也是宪法义务。宪法确立的检察机关的法律地位为检察机关全面履行这一职责提供了根本大法上的依据。 宪法并没有规定权力机关是法律监督机关，也没有规定权力机关监督法律的实施，只是规定了权力机关监督宪法的实施。那种认为权力机关的监督也属于法律监督的观点是不准确的，也是没有宪法依据的。如，《中华人民共和国宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使下列职权：（2）监督宪法的实施。第67条规定，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）解释宪法，监督宪法的实施。而《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条规定：县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行；第44条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行；2006年十届全国人大常委会第二十三次会议通过的，自2007年1月1日起施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第四章专门规定了各级人民代表大会常务委员会对法律法规实施情况的检查的内容，规定各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。执法检查后要提交对所检查的法律、法规实施情况的评价以及执法中存在的问题和改进执法工作的建议的执法检查报告提请常务委员会审议。最终结果就是常务委员会组成人员对执法检查报告的审议意见连同执法检查报告，一并交由本级人民政府、人民法院或者人民检察院研究处理。常务委员会的执法检查报告及审议意见，人民政府、人民法院或者人民检察院对其研究处理情况的报告，向本级人民代表大会代表通报并向社会公布。如果说这些规定的内容具有法律监督性质的话，它的范围也是很小的，而且，在时间上具有不连续、阶段性等特点。在我国，对法律实施的监督权权力机关并没有保留或日独占，而是赋予了检察机关。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的出台丝毫不影响检察机关法律监督作用的发挥，相反当检察机关的监督作用在某部法律的实施监督或者在某些重大问题上的监督效果不理想时[3]，检察机关可以根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第9条第2款人民政府、人民法院和人民检察院可以向本级人民代表大会常务委员会要求报告专项工作的规定要求常务委员会启动专项法律的执法检查活动，以保证国家法律的统一正确实施。另一方面，检察机关法律监督职能发挥的不充分将构成人大常委会检查监督的内容，必须加强检察机关的法律监督作用。 基于对上述宪法规定内容在原理上的阐释，当今检察实务中检察机关以合宪为理由在民事检察实务中开展的下列工作，如提起民事公益诉讼、支持起诉、对民事执行活动实施的法律监督、对生效的民事调解书的监督等，实际上突破了法律的明文规定。但是，这些工作的开展得到了最高人民检察院的肯定[4]，也得到了许多人民法院的支持与配合[5]。积极的方面应当肯定。与此相伴的是这些对依法司法的底线的突破常常遭到非法性的批评，特别是在提起民事公益诉讼的案件中，被告答辩的理由往往首先就是检察机关的起诉没有法律依据，作为原告主体资格不符，请求人民法院依法驳回起诉。由于事前法院和检察院的协商一致，使得这一充分的答辩理由显得苍白无力。这成为困扰民事检察发展的一个尤为重要的因素。这种无法可依的司法活动，虽然属于良性违法，但是，长此以往，将损害国家的法治建设，造成对国家法治大厦的根基性破坏[6]。 可见，从检察机关的宪法地位来考究，民事检察的监督范围应当包括国家全部民事法律的实施，在阶段上不能仅限于诉讼中，任何时候，检察机关发现国家的民事法律得不到公权力机关的正确实行都应当启动法律监督程序实施法律监督，至于监督方式应当根据不同的情况采取不同的方式。这实质上是检察机关宪法地位的应然状态。 四、民事检察监督范围的法理解读 现行的民事检察实务，保守的地方，其范围仅限于根据《民事诉讼法》的规定，认为人民法院作出的生效的民事裁判确有错误，依照审判监督程序提出抗诉，就民事审判活动中人民法院适用的民事法律是否正确实行法律监督。激进的地方，其范围并不仅限于《民事诉讼法》规定的范围，而是以《宪法》为依据，开展全方位的工作，除抗诉前，还包括如提起民事公益诉讼、支持起诉、对民事执行活动实施的法律监督等等。 宪法是国家的根本大法，它规定了国家的政治结构，它把国家不同的职能赋予了不同的机关，它们相互之间形成了彼此合作、相互制约的关系，共同维持着社会的有序运行。国家机关行使的权力当然是国家公权力。从法理上讲，国家公权力代表的就是公共利益，检察机关概莫能外。行使国家公权力的机关不正确实施国家的民事法律．理应构成检察机关民事检察监督的事实原因，监督它们全面正确统一地实施民事法律是检察机关的宪法义务。宪法规定的检察机关法律监督职能的发挥必须紧紧规范在与其他国家机关的关系上，通过与其他国家机关的相互作用而形成，否则，检察机关自身将无所作为。这一点也就是检察机关权力行使的程序性的原因。人民法院民事审判权力行使的范围应当全部在民事检察监督的范围之内。这也是宪法规定的国家机构之间相互制约的内容的体现。从法理上看，检察机关作为国家的一个机构，无论《宪法》如何对其定位，它都不会、也不可能是一个全权的、全能的机构，中外都是如此。如，它不能介人公民之间对民事法律的运用之中。因此，在法理上，检察机关对民事法律的实施实行的法律监督的范围（即民事检察监督的范围），在对象上，就应当是代表公共利益的机关（包括代表公共利益的事业单位和企业）。在内容上，就应当仅仅围绕民事法律在公权力机关的实施。在阶段上，不应当限于诉讼中。应当包括诉讼之前监督、诉讼之中的监督和诉讼之后监督。至于其中各个阶段的监督对象、方式与内容还需要进一步的研究讨论。这已超出本文研究的范围，不予探讨。 检察机关法律监督职能的发挥不能脱离人民法院的活动而独立发挥作用[7]。检察机关决定的正确与否要经过人民法院的司法审查才能最终确定，即要通过与人民法院的相互制约与相互配合的博弈过程才能完成法律监督的功能。这是宪法原则的体现与宪法精神的具体落实。检察机关对国家刑事法律的实施实行的法律监督原理亦同。 检察机关行使职权当然要合宪，但是，仅此远远不够，还必须符合法律的规定，做到有法可依[8]。《宪法》没有对法律监督权行使的时空范围作出界定，绝不意味着检察机关可以随心所欲，如何行使权力都符合宪法规定的精神。相反，《宪法》没有对法律监督权行使的时空范围作出界定，就意味着《宪法》没有从实质意义上赋予检察机关具体职权，就是赋予了一个方向，或者说是赋予了一个原则、是一个宣言，具有高度的前瞻性，需要以后制定法律。 我国检察机关在我国是司法机关，那它必须依法行事。作为法律监督机关本身不遵守国家法律，我们还能指望谁来守法呢？我国现在正在进行社会主义法治国家的建设，检察机关监督权限与监督程序的明确化，正是法治框架内的权力分配与权力制约的方式。检察监督没有公开的程序，就不能得到社会的监督，也就无法实现公正。监督者非规范化运用权力本身也是权力滥用的一个方面，也是容易导致监督者腐败的原因。因此，要全面落实《宪法》，更有利于检察机关充分发挥出法律监督的功能，就要完善法律．有法可依。 检察机关以《宪法》为依据进行的上述一系列实务工作虽然不能归结是违宪，但无明文法律规定可以遵循是应当能够认定的。这些工作的开展应当先制定法律，然后再开展工作。这样就顺理成章了。否则，就有检察机关作为国家的司法机关制造社会矛盾的嫌疑。 诚然，《民事诉讼法》没有规定民事检察监督的内容以及方式并不能说明检察实务中的那些做法的内容和方式是违反法律的基本原则的。从该法总则的规定看并没有排除抗诉之外的其他的内容与方式，这为司法的拓展留下了足够的空间。只不过这个空间应当由两高来以司法解释的形式弥补[9]，然后通行全国，而不是由基层两院创制。否则，会造成许多基层司法的不一致，形成儿戏现象，有损司法的严肃性和尊严。国家机关作为上层建筑的改革进度略微滞后于经济基础的改革进度是有利于社会的稳定的。 近二十年国有财产的大量流失，数字触目惊心。国家的民事利益急需要保护，并且通过司法程序的保护是重要的保护方法，发挥检察机关的作用是我们国家必然的选择。如何发挥作用，应当从检察机关作为公益代表的必要性、可行性、有效性等方面进一步论证，创立一个新的理论，而不是套用民事法律的检察监督理论。 【作者简介】 刘恒，单位为山西省人民检察院。 【注释】 [1]笔者认为：从性质上讲，这属于公益诉讼，不属于检察机关对民事法律实施的监督内容。这是检察机关应当适用民事法律提起诉讼的法定义务。认为涉及到民事法律的实施，就属于民事检察监督的内容，泛化了民事检察监督的含义。并不是由民事检察部rJ实施的工作就应当属于民事检察监督的内容。只不过附带民事诉讼这项工作由检察机关实施更为合适而已。 [2]最高人民法院：法复（1995）5号、法复（1996）13号、法复（1997）2号、法复（1998）17号、22号、法复（1999）4号、法复（2000）16号、17号。 [3]检察机关根据《民事诉讼法》的规定，在抗诉工作中，常会出现法院裁判确实错误，抗诉有理，而有个别法院就是不愿意纠正错误裁判的情况，导致监督乏力。 [4]中国法律年鉴1996年卷（144），2000年卷（152），2001年卷（182），2002年卷（208），2003年卷（171），2004年卷（161），2005年卷（179），2006年卷（146）的相关内容。这些内容都是由最高人民检察院民事行政检察厅提供的。 [5]河南省郑州市中级人民法院、郑州市人民检察院关于加强审判监督、民事行政检察工作协调配合的若干意见，载民事行政检察指导与研究总第4集，法律出版社，2006，（185）；山东省高密市人民法院、高密市人民检察院关于在民事行政诉讼中应用检察建议的意见，载民事行政检察指导与研究总第3集，法律出版社，2005，（186）；河南省方城县人民法院（1997）方民初字第192号民事判决书，等等。 [6]良性违法的后果与良性违宪的后果有相同之处，相关的讨论参见童之伟：《良性违宪不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。 [7]这样讲并不是否认检察机关作为一个国家机关存在的独立价值，也不是否认检察权作为一种国家权力具有的独立价值．只是从检察权的程序性价值的意义上讲是如此。 [8]关于检察机关提起民事公益诉讼，法律没有明确规定检察机关的原告主体资格。关于检察机关支持起诉，检察机关的理由一般认为是依据《民事诉讼法》第15条的规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。检察机关当然是机，但是这一理由有些牵强。这一机关绝不能理解为代表所有机关，否则，人民法院也可以支持起诉了，没有人会否认人民法院的机关性质。关于检察机关对民事执行活动实施监督，笔者曾撰文认为《民事诉讼法》第14条规定的 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的内容中当然包括了对民事执行活动的监督。参见刘恒：《构建民事执行检察临督制度》，载《中国检察官》2006年第5期。就是这一结论也是经过分析推理得出的。 [9]1981年6月10日全国人大常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》，赋予了两高司法解释权。 【参考文献】 {1}孙笑侠，冯建鹏．监督。能否与法治兼容（J）．中国法学，2005，（4）。

【出处】检察日报2010年12月28日 【关键词】中国特色；刑事诉讼 【写作年份】2010年 【正文】 2010年是我国刑事诉讼制度不断完善和发展的一年，刑事诉讼法学理论研究与时俱进，不断深入。学术界与实务界共同携手，立足我国国情和司法实践，着重围绕健全诉讼制度、完善证据制度、强化诉讼监督等若干重点热点议题展开研讨，为深化司法体制和工作机制改革建言献策。 一、刑事诉讼程序的健全和完善 过去的一年里，在诉讼程序方面学界主要围绕刑事量刑程序的构建、刑事二审程序的改革、刑事侦查程序的规范三方面制度进行了深入研究。 1.刑事量刑程序的构建。学者们普遍认识到量刑程序改革独立于量刑实体改革的重要价值，指出在有效规范法官自由裁量权方面，有实体控制与诉权制约两种方式，前者是指通过制定量刑指导意见，统一量刑标准，促使法官对犯罪行为和量刑情节进行量化分析，但这容易带来量刑机械化，导致完全剥夺法官自由裁量权；后者是指通过建立专门的法庭审理程序，确保控辩双方通过举证、质证和辩论、扩大控辩双方对司法裁判过程的有效参与，来制约司法裁判权的诉讼制度。后者无疑是我们量刑程序的改革方向。大家就量刑程序改革的目标达成共识，即：第一，实现量刑程序的公开与公正。通过控辩双方当事人积极参与、平等协商和相互抗辩，实现量刑程序的公开化、透明化。第二，保障量刑信息的全面性与准确性。通过当事人双方庭审前的证据调查和证据开示活动，特别是辩方有机会提出公诉方较少关注的酌定量刑情节，为法庭提供充分的量刑信息。第三，约束法官自由裁量权的行使。第四，保障被告方辩护权的充分行使。量刑答辩程序使控辩对抗原则不仅在定罪上，而且在量刑上能得到贯彻，提高被告方的诉讼地位和防御能力，增加量刑过程的透明性与公开性。第五，促使当事人服判息诉。有助于通过体现程序正义化解矛盾。第六，有助于保障被害人的充分参与权。 关于量刑程序的构造。即在量刑程序与定罪程序的设置上，存在相互分离、混合进行和相对独立三种模式。两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）选择采用相对独立的量刑程序，详细规定了量刑证据的收集程序、法庭调查程序、辩论程序、二审、再审中的量刑程序、量刑裁判说理活动，为量刑活动提供了具有操作性的根据。《意见》分别对简易程序被告人认罪、普通程序被告人认罪、被告人不认罪的案件规定了不同的量刑程序，但量刑程序与定罪程序紧密相连，连续审理，仍然在一个法庭审理程序中进行，这是在程序设计中坚持公正优先，兼顾效率的原则。很多学者对这种模式表示肯定：结合我国现实情况，尤其是同我国的庭审模式、审判组织相适应，我们确立了量刑活动相对独立的做法，这是符合中国国情的。但是，也有学者主张，应当根据被告人是否认罪的不同，分别适用相对独立的量刑程序与隔离式的量刑程序（即绝对独立、绝对分离的量刑程序），认为在解决不认罪案件量刑程序问题上，隔离式量刑程序更加合理，也符合法律的规定。先解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题，确定有罪后才能开启量刑程序的审理。 关于检察机关的量刑建议。量刑请求权是国家赋予检察院的一项权能，量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力。有研究者提出了量刑建议的制度设计：第一，量刑建议范围。检察院有权对提起公诉的所有案件都提出量刑建议，而不应有范围的限制，目前从实际出发可根据由易到难、逐步扩大的原则确定一个时期量刑建议的范围。第二，量刑建议方式。量刑建议应以相对确定的量刑建议为原则，以绝对确定的量刑建议和概括的量刑建议为补充。第三，时机和形式。以公诉人是否出庭为标准，对公诉人不出庭的简易程序案件，应当在起诉时提出量刑建议。对公诉人出庭的简易程序案件和普通程序案件，一般在法庭调查结束、法庭辩论开始时发表公诉词中提出量刑建议。至于量刑建议的形式，以书面为原则，以口头为例外。第四，量刑建议的决策和修正。量刑建议贵在准确、适当，不宜故意将建议的刑罚抬高、加重。还有研究者指出，应当构建求刑的事后监督机制：一是建立判决书量刑说理制度。二是建立求刑考核机制。检察机关确定量刑建议与法院判决误差在多少以内为准确，以此作为评估求刑正确率的依据，如果认为求刑准确，但未被法院采纳，还需就是否需要抗诉作出说明。三是完善审判监督机制，如果检察机关认为法院判决结果与量刑建议差异较大，判决书中不说明理由或所述理由不当的，可据此提出抗诉。四是建立求刑业务考评机制。把量刑建议准确率纳入业务考评内容。 关于量刑辩护。有学者认为应将量刑辩护作为一种独立的辩护形态。量刑辩护的内容包括收集量刑信息、遴选出量刑情节、提出量刑意见、对公诉方量刑建议进行质疑并最终说服法院接受本方的量刑主张。为保证量刑辩护的充分展开，法院应当将公诉方的量刑建议及量刑情节提前告知辩方，以便其进行量刑辩护准备；法院应当为辩护律师收集量刑信息提供适当的司法保障；在被告人拒绝供认有罪、律师准备作无罪辩护的案件中，法院应当将定罪审理与量刑答辩进行适度的分离，给予辩护律师充分行使无罪辩护权的机会，并在定罪审理程序结束之后给予辩护方进行量刑防御准备的机会，从而在专门的量刑程序中提出有针对性的量刑意见。 2.刑事二审程序改革。刑事二审程序是上级法院对下级法院裁判进行监督，审查和纠正一审法院裁判的错误，从而维护法律公正实施、维护当事人合法权益的重要程序。我国实行两审终审制，二审程序发挥着监督和救济的双重功能。但目前我国刑事二审的作用尚未充分发挥，实践中问题突出，二审程序亟待完善。 关于二审的审理范围。国外立法例分为复审制、续审制及事后审制。我国法律虽然规定了全面审查原则，但究竟是复审制还是续审制在学界还存在争议。虽然有学者主张在我国一审程序不完善的情况下，二审应当坚持全面审查。但也有学者表达了不同意见，认为全面审查违反不告不理的原则，二审应当坚持有限审理原则。还有学者主张在坚持全面审查原则的同时，应突出重点审理，提出将全面审查原则改造为重点审查和一般审查相结合，对上诉书和抗诉书中明确记载的诉讼请求和理由应当重点审查，对未明确记载或记载不具体的进行一般审查。 关于二审审理方式。法律规定了以开庭审理为原则，以庭外调查询问方式审理为例外。有学者认为应明确规定开庭审理的情形，确立重要的证人出庭作证制度。有学者主张应根据案件的实际情况和案件本身的需要来进行选择，双方对一审认定的事实没有提出异议，那二审开庭就没有必要，符合诉讼经济的原则。还有学者认为二审理应全部开庭，被告人请求法院不开庭审理时是个例外，开不开庭应当取决于被告人的意志。 关于上诉不加刑和发回重审问题。目前还存在着大量发回重审导致程序倒流和变相加刑的现象。学者们普遍主张，将上诉不加刑改造为禁止不利变更原则，明确除检察机关提起不利于被告人的抗诉，或者是自诉人提起上诉外，任何其他情况都不允许作不利于被告人的改判。以事实不清、证据不足发回重审是学者们关注的重要问题，认为违背无罪推定原则，也与刑诉法修改后第一百六十二条确定的证据不足应当做指控罪名不能成立的无罪判决的规定相抵触。据此有人建议取消事实不清证据不足发回重审的制度，修改基于程序性违法而发回重审的理由，限制发回重审的次数，禁止变相的上诉加刑，审查发回重审时的被告人羁押的必要性。 刑事二审抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的重要方式。关于二审抗诉权的性质理论界存在几种争论：一是诉权说，认为抗诉是公诉权的延伸，与被告人的上诉权性质一样；二是诉讼监督权说，认为抗诉权是表现形式，监督权才是抗诉本质；三是兼有说，主张二审抗诉权的本质特征是监督权，监督权也需要以诉权的实现为载体。关于二审抗诉功能的完善，有学者指出：第一，应保障抗诉权良性运行之功能。为此一要取消法院内部的汇报请示制度，二要建立和完善案例指导制度，三要建立原公诉人参与抗诉案件庭审的制度。第二，完善防止抗诉权滥用之功能。一是明确二审抗诉案件的提起条件；二是完善被害人申请抗诉的相关规定。 3.刑事侦查程序的规范。侦查程序的改革完善近年来一直是研究的重点。有学者提出目前侦查程序存在的主要问题：一是享有侦查权的主体多元；二是侦查机关实施的各种强制侦查行为缺乏监督；三是侦查机关限制公民人身自由的权力过于扩张并缺乏制约；四是实践中采用的技术侦查、秘密侦查行为在法律上没有规定；五是法律对侦查权力行使方式的设计，存在着引导和鼓励侦查人员依赖羁押性讯问手段取得口供的弊端；六是没有对侦查人员制作的笔录材料的证据能力作限制；七是未明确律师身份、地位，对律师会见嫌疑人等权利作了许多限制；八是在侦查中权利受到不当侵害没有设置相应有效的救济途径。 为此学者主张对现行侦查程序进行诉讼化改造，确立由独立于侦查和检察机关第三方主导的司法审查，赋予犯罪嫌疑人具有诉讼主体地位，加快立法层面的侦查程序建设，既要有利于保证侦查效率，又要能够有效地制约侦查权力，要尽快建立程序性违法的制裁机制，全面提升侦查机关的侦查能力和侦查水平。 关于强制性侦查措施的完善。有学者指出：应完善强制性侦查措施体系，包括对人身自由权、财产权、隐私权的强制性侦查措施；要合理配置强制性侦查措施的决定权和执行权，限定各类强制性侦查措施的适用主体、适用条件、适用范围、批准执行、违法救济等程序。还有学者提出建立二步式侦查制度。将侦查过程明确地分为初步侦查和正式侦查两个阶段。关于秘密侦查、技术侦查措施，学者主张应在法律中作出明确规定，但为防止秘密侦查权滥用，在适用范围上应体现重罪原则与必要性原则，即秘密侦查仅适用于重大、复杂、采取常规侦查方法不能侦破的案件，并且要严格规范秘密侦查的权限和程序。 二、刑事证据制度的丰富和发展 2010年7月1日起实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》），对于完善我国刑事诉讼证据制度、保障被告人权利有着重大意义。学界对于两个《规定》的讨论也非常热烈，既有共识也有分歧。 学界普遍肯定和认可两个《规定》颁布带来的重大积极意义。两个规定的主要亮点有：一、强化证据意识，坚持证据裁判；二、强调审判中心，重视法庭查证；三、排除非法证据，维护程序公正；《非法证据排除规定》对排除非法证据的程序加以了明确和细化，包括排除程序的启动、法庭初步的审查、证明责任的承担、控辩双方质证和法庭的认定处理等；四、健全证据规则，完善证据制度。两个《规定》丰富了我国刑事证据规则，明确了判断标准，增强了可操作性，有利于司法实践中侦查、检察与审判人员在证据的审查与运用上统一认识、减少异议、共同遵守。 非法证据的范围界定是排除证据的核心问题。规定中排除的主要是非法言词证据，在严重影响司法公正的情况下适用于排除非法物证、书证。学者们认为这样规定有现实的考虑和一定的合理性。同时，学者们认为应当区分非法证据和瑕疵证据，有瑕疵的证据并不一定要排除，例如有些证据虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，但并不影响证据的真实性，这类证据通过有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以作为证据使用，不是必须排除。关于非法证据的举证责任问题。学界普遍认为，控方承担最终意义上的证明责任。但对辩方须提供一定线索或证据这一要求的性质，大家观点不一。有人认为要求辩方承担的线索说明义务充其量只是一种提供证据责任，也有人认为是一种义务，还有论者认为体现的是权利，是辩护权的延伸，是辩护的理由。大家围绕非法证据的证明标准还进行探讨，认为证明标准不应过高。 关于非法证据排除制度中检察机关的地位。有学者认为我国检察机关不仅承担控诉职能，还承担法律监督的职能，这就要求检察机关可以在排除非法证据上担当重任。在审查起诉和支持公诉时，检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。同时，在审查批捕时，就要加强对取证行为的监督，从源头上防止非法取证和及时纠正。 对于两个证据规定，大家也指出了一些制定中的问题，提出了一些改进的建议。但见仁见智，意见不一。最大的共识就是要求公安司法机关切实有效地执行两个《规定》，解决司法实践中的问题。 三、诉讼监督制度的改革与强化 根据法律监督机关的宪法定位，我国检察机关被赋予内容广泛的法律监督权。检察机关的监督职能是学界经久不衰的热点议题。 就诉讼监督的内涵、范围问题，有学者指出，检察机关的职能包括三部分：第一是追诉职能，主要包括自行侦查和提起公诉、支持公诉；第二是诉讼监督职能，是对其他的诉讼专门机关所进行的诉讼活动是否合法进行监督；第三是检察机关对少量的与诉讼有密切关系的行政活动进行监督，主要是劳教场所、监狱、看守所的管理活动进行监督。进而指出刑事诉讼监督就是检察机关对非检察机关所进行的诉讼活动是否合法所进行的监督，检察机关自身监督不包括在内。另有学者认为诉讼监督是法定的检察机关及其检察人员对诉讼主体包括侦查机关及侦查人员、审判机关及审判人员、其他机关及其他人员之诉讼活动进行监督的具体形式及方法。还有研究者认为，对诉讼活动的监督，既包括检察机关加大对其他机关的监督力度，也包括检察机关作为监督者自身要接受来自外部和内部的监督。 在理论层面上，关于检察机关法律监督职能的科学性和必然性，有以下四个方面的立论：一是一元分立论。在行政权和审判权之外另设专门的法律监督权，是一元分立架构下对权力运行和制约的必然选择。我国权力机关人民代表大会虽产生并监督行政机关与审判机关，但作为一个定期性的议事机构，很难对经常性的、大量的行政活动与审判活动进行动态的有效监督与制约。为了弥补这种不足，就需要由人民代表大会在行政权与审判权之外设置一个经常性的法律监督权。二是对立控制论。就是把辩证唯物主义关于对立统一的规律运用于国家权力机关的运行过程中。三是存在决定论。赋予检察机关法律监督职权是我国现阶段发展客观现状的必然要求。四是职权一元与职权二元论。对法律监督和公诉两项职能的关系存在职权一元论与职权二元论之争。职权一元论认为，各种检察职能包括诉讼职能和非诉讼职能统一于法律监督，都是法律监督的实现方式和途径，检察机关不具有与法律监督平行或并列的其他职能。职权二元论认为，法律授权检察机关的法律监督职权和公诉职权的目的不同，监督和制约的概念和内涵不同。检察机关的公诉权不能轻易地纳入法律监督职能之内。主张以职权二元化为指导，公诉与法律监督分离，检察机关借司法体制改革之机，在内部设置专门的法律监督机构，以履行法律监督职责。 诉讼监督包括刑事诉讼全过程的监督，以侦查监督为重心。就侦查监督而言，学界认为当前存在的监督不力主要基于以下原因：一是立法不完善，对侦查监督的内容、范围规定得不够明确；二是法律后果缺位，检察机关侦查监督没有强制力，属柔性监督；三是司法权力配置上，公安机关与检察机关分工负责、互相配合、互相制约的权力配置关系，使得互相制约不足，互相配合有余，以致检察机关的侦查监督有名无实；四是检察机关诉讼职能上的原因。检察机关与公安机关同属于控方，检察机关还承担着自侦任务，由此使检察机关对侦查的监督难以中立和超脱。对此，有研究者主张，应以监督法定为指导，制定一部专门的《法律监督法》，其主要内容包括：第一，明确监督对象和范围，使之具有全面性，立案监督应包括对应立案而不立案、不当立案而立案行为的监督，侦查监督应包括对人的强制措施、对物的强制措施和对隐私权的强制措施的审查批准。第二，要规范监督方式、完善监督程序及监督保障措施，赋予检察机关充分的知情权、调查权、质询权和建议处分权，比如对刑事案件的登记备案权、重大侦查措施的审查批准权、违法侦查措施撤销权、对违法办案人员建议更换权和建议惩戒权等，规定被监督对象不接受监督所应承担的法律责任。 除强化侦查监督之外，有人主张还需要改革和完善刑事审判监督：一是积极参与量刑程序改革，搞好量刑建议；二是明确检察机关参与二审程序和再审程序的法律地位，并制定和完善参与二审与再审程序的检察监督的具体措施，以体现检察机关在提高案件质量和效率方面的监督作用；三是积极参与死刑复核程序的改革，列席审判委员会，积极发表意见，以保证死刑案件的质量和审判效率；四是制定监督审判程序的程序制裁和诉讼救济措施。 【作者简介】 卞建林，中国政法大学，教授。

原公诉机关兰考县人民检察院。原审被告人李松峰，男，1966年 8月22日生。因涉嫌徇私枉法于2009年10月21日被河南省兰考县人民检察院决定取保候审，2009年11月17日被河南省兰考县公安局刑事拘留，2009年11月19日经河南省开封市人民检察院决定，于2009年11月20日由河南省兰考县公安局执行逮捕。2010年2月3日本院因对其判决免于刑事处罚，将其释放。 2010年9月7日，被本院决定逮捕。现羁押于兰考县看守所。辩护人郑其银、张银银，四川惠博律师事务所律师。兰考县人民检察院指控被告人李松峰犯徇私枉法罪、玩忽职守罪一案，本院于2010年2月1日作出（2010）兰刑初字第29号刑事判决。判决发生法律效力后，2010年8月24日，开封市人民检察院以该案事实证据发生重大变化为由，建议本院再审，本院于2010年9月7日作出再审决定书对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年11月1日公开开庭审理了本案。兰考县人民检察院指派检察员吴民正出庭履行职务，原审被告人李松峰及其辩护人郑其银、张银银到庭参加诉讼，现已审理终结。原审查明， 2008年5月份，被告人李松峰在办理犯罪嫌疑人江效齐涉嫌非法拘禁一案过程中，其明知对已经刑事拘留的犯罪嫌疑人如确因患有严重疾病需变更取保候审强制措施应由省人民政府指定的医院出具司法鉴定，而故意违反相关法律规定，在收取江效齐的父亲江子国所交1万元办案经费和3万元保证金后，仅仅依据不具备鉴定资格的杞县人民医院所出具的诊断证明和检验报告单就以江效齐患有传染性乙型肝炎（大三阳）为由，于2008年5月29日违法为江效齐变更了取保候审强制措施。致使犯罪嫌疑人江效齐释放后不久即外逃，至今未被抓获。李松峰作为办案单位负责人在对江效齐取保候审发现江效齐外逃后，对江效齐未变更强制措施，将案件长期中断侦查。被告人李松峰对违规收取的3万元保证金和1万元办案经费也未按规定上交保证金专户，而是安排内勤列入本部门小金库花销。被告人李松峰在担任杞县公安局治安大队大队长期间，2009年7月23日该县县城西关和谐居民小区发生一起涉嫌非法行医致人死亡案。立案后该案由治安大队承办，犯罪嫌疑人李俊杰被刑事拘留后，被害人家属多次找治安大队相关人员要求嫌疑人李俊杰进行民事赔偿。在做民事调解工作的同时，李松峰告知死者家属，根据案件需要，需对尸体进行法医检验。但并未做通被害人家属思想工作。最终该案于当月28日就民事赔偿调解成功，嫌疑人李俊杰家属赔偿被害人家属33000元人民币，被害人家属在协议中不再要求追究李俊杰的刑事责任，也不同意进行尸检。经报经局相关领导研究并按程序审批后，对嫌疑人当日变更了监视居住强制措施。而后因信访、被害人家属不同意尸检及上级尸检部门需要费用等多种因素治安大队对该案未进行尸检，造成被害人家属对尸体进行了土葬，致使案件侦查工作无法进行。被告人李松峰于2009年10月21日到河南省开封市人民检察院投案。原审认为，被告人李松峰在办理江效齐涉嫌非法拘禁案过程中，违规为江效齐报批并变更取保候审的强制措施，致江效齐外逃至今未被抓获，造成案件无法诉讼。被告人李松峰构成徇私枉法罪。公诉机关指控第二起被告人李松峰犯玩忽职守罪，证据不足，对该项指控本院不予支持。被告人李松峰犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。以被告人李松峰犯徇私枉法罪，判决免予刑事处罚。再审中，公诉机关提供并出示了新的证据有：1、被告人李松峰供述。2、江xx供述，被释放后我在家待了一两天就走了，在开封市住了一二十天，在郑州住了几天，然后就到广州了。在去惠州之前，我给治安大队长李松峰打电话说，我准备去广东惠州，看看用不用再给你们写一份保证书或由治安队给我出一份证明，李松峰在电话中说，我知道，没事你去吧，记着你的手机号码呢，有事打你电话。我到广州有一段时间，大概隔了有3、4个月，我又接到自称杞县公安局治安大队的人给我打电话，说我交的那份证明不行，必须想办法开一份2008年5月22日-25日这个日期的证明。打过电话后，因为我开不来真的证明，就打街头办假证的电话，办了一份淮河医院江效齐乙肝诊断证明。大概在国庆节前后，我回到杞县，在公安局门口给李松峰打了个电话，说我的证明开过来了，在一楼门口交了这份证明，交给李松峰了。送给他假诊断证明两三天后，我就回惠州了，到2009年3、4月份我换的手机号，换手机号之前杞县治安队的人没有与我联系过。3、证人段xx证言，我印象中当时我作了补充，江xx有县人民医院的体检报告单，确定是乙肝大三阳，然后，赵政委和梁主任均同意对江xx取保，赵政委还强调说，对江效齐取保后，要依法起诉。江xx被取保以后，李松峰一回也没有安排我找过江效齐。4、证人李xx证言，我上班有一两个月，李松峰对我说江效齐跑了，让我去问问江效齐的家人，江效齐啥时候走的？去哪了？我给江效齐的父亲打个电话，他父亲说江效齐去惠州了，我就根据电话内容补了一份笔录，这个笔录当时是为了应付我们单位内部的执法检查才补得。除了这次之外，李松峰没有安排我和江效齐联系过，没有安排我抓捕过江效齐。 5、证人江xx证言，江效齐回家之后一二十天，去南方打工了，去之前江效齐还给治安队的领导打了电话，说他要到南方惠州打工。我印象中，他在2008年被取保之后到惠州打工有两三个月，大概是在八月节前后，他回来过，至于回来干啥他没有说。 6、证人梁xx证言。原审被告人李松峰对公诉机关提供的新证据不予认可，称假的诊断证明书和检验收报告单是江效齐的父亲江之国交给自己的，而不是江效齐交的。李松峰对公诉机关指控的辩解意见是，收取保证金没有列入小金库，交单位财务了，对江效齐变更取保候审强制措施是依据法定程序进行的，在发现江效齐外逃后，即积极向杞县人民检察院呈捕，在此案办理过程中，无受礼、无吃请，不存在徇私枉法；对于非法行医一案，整个办案过程都是通过局党委研究决定后进行的，不构成玩忽职守。再审辩护人的辩护辩护意见是，本案的再审非由人民检察院抗诉引起，公诉机关未能提供新证据推翻生效判决认定的事实，依法不得加重对被告人的处罚；人民法院没有裁定中止原判决的执行，决定对李松峰实施逮捕，不符合法律的规定；李松峰依法定条件及法定程序对江效齐办理取保候审，其行为不符合徇私枉法罪的犯罪构成要件，再审应当予以纠正；再审庭审中，公诉机关未提供玩忽职守罪的新证据，对李松峰不构成玩忽职守罪的判决应当维持。经再审查明：一、2008年5月份，被告人李松峰在办理犯罪嫌疑人江效齐涉嫌非法拘禁一案过程中，先有本局民警马守国找到李松峰为江效齐说情，后又收取江效齐家属1万元办案经费和3万元保证金，带江效齐到杞县人民医院检查后，江效齐被诊断为传染性乙型肝炎（大三阳），于2008年5月29日为江效齐变更了取保候审强制措施。江效齐取保候审后，向李松峰提交了伪造的河南大学淮河医院诊断证明书和检验收报告单，李松峰发现江效齐外逃后，没有对江效齐依法变更强制措施，致使案件的诉讼程序无法正常进行。期间，被告人李松峰对收取的3万元保证金和1万元办案经费也未上交保证金专户，并安排内勤列入本部门“小金库”花销。认定上述事实的证据有：1、被告人李松峰供述，江效齐被抓回以后，马守国两次到我队找我，问我江效齐咋处理，看有啥方法变更强制措施把江效齐放了。一共收取江效齐及其家属4万元钱，3万元的保证金开的有票据，另外1万元作为他们赞助的办案费用没有开票。按照法律规定，保证金应该交入专用账户，由银行收取。这3万元保证金最后逐渐支出坐支了。1万元赞助经费全部交给李桂锋用于抓捕江效齐的费用了。淮河医院的体检报告和诊断书是江效齐直接交给我的，队里其他人不知道此事。2、证人证言（1）、李桂峰证言证实，江效齐被刑拘后，马守国曾经找李松峰说这个事，他到治安队去找李松峰我见过他，他告诉我他是找李松峰说江效齐的事，李松峰也曾经告诉过我，说刑警队的马守国为江效齐的事多次找他。没有人安排我传唤过江效齐，也没有人安排我抓捕过江效齐。当初我们去广东抓捕江效齐时我垫了一万多块钱，李松峰让我去找孙兰英报销，孙兰英给了我一万块钱。（2）、段新卫证言证实，这个案件的承办人是李松峰和李桂峰，收了嫌疑人3万块钱的保证金。（3）、孙兰英证言证实，2008年5月份李松峰带江效齐的父亲交给我3万块钱，李松峰说这是江效齐交的保证金并让我给江效齐的父亲开具了保证金收据。当时李松峰要求我将这3万块钱直接记入治安大队收入。后来李松峰安排将这3万块钱作为治安大队的收入陆续支出了。（4）、马辉证言证实，4月30日我们从惠州把江效齐带回看守所，江效齐说他有乙肝，看守所不愿意接受。当天下午三四点钟，我和李桂锋、司机王金勇领着江效齐到西关杞县人民医院进行检查，当天没有出检查结果。李桂锋和李松峰联系，把检查结果需要到次日出来这一情况给李松峰汇报一下。大概到六七点，我们就把江效齐送到看守所。（5）袁清娟证言证实，江效齐被取保后，李松峰安排我和梁巍志去传唤过一次江效齐，到江效齐家后江效齐的父亲说他外出打工治乙肝病了，我们回来向李松峰汇报了，其他没有安排我关于江效齐案件的工作。（6）江子国证言证实，我自己又带上那4万块钱到治安大队找到那个领导，直接把钱交给了那个领导，是在一楼的大厅里。他收到钱后也没给我票。我说交钱是不是给个手续，他说到时候你就知道结果了。我也不知道那个领导叫啥，我回来后隔一天江效齐就放出来了。取保候审手续上显示保证金是3万元，另1万那个领导说是办案费。（7）贾修花证言证实，江效齐从看守所出来回家后有一天多就去广东打工了，无法和他联系。再审中检察机关新提供的有关证人证言。3、书证（1）江效齐拘留证复印件一份。（2）呈请对江效齐取保候审报告书一份、江效齐取保决定书、释放通知书、没收保证金决定书、起诉意见书复印件各一份。（3）杞县看守所收押登记表、在押人员出所登记表复印件各一份，证明江效齐收押及出所情况。（4）杞县看守所提讯登记记录复印件3张，证明江效齐被提讯情况。 （5）杞县看守所值班记录2008年5月21—23日江效齐无出所记录。（6）杞县公安局明细分类账复印件4张，证明2008年5月29日收入江效齐保证金3万元、5月31日收入江效齐办案经费1万元。（7）2008年5月29日收江效齐办案经费1万元的收款凭证一份。（8）杞县人民检察院公诉科证明：2008年12月1日接到杞县公安局侦查终结移送审查起诉的犯罪嫌疑人江效齐非法拘禁一案的案卷材料后，对取保候审的江效齐进行传唤，经多次传唤不到案，无法对该案启动审查起诉程序。我科认为江效齐已违反取保候审规定，于2008年12月15日将该案退回杞县公安局并建议对江效齐呈请逮捕。（附补充侦查决定书和送达回证）。（9）河南大学淮河医院医教科证明：1、经查我院无叫王璐的住院医师；2、经查检验科结果存档电脑，2008年5月22日未查见江效齐的乙肝六项结果；3、附医院正在使用的乙肝五项报告单模式。（10）杞县人民检察院侦查监督科证明：没有收到杞县公安局提捕的江效齐非法拘禁案件。（11）开封市中级人民法院（2002）汴刑初字44号刑事判决书复印件，证明江效齐一伙多次非法拘禁他人的事实。（12）杞县竹林乡郭屯村委于2009年4月10日证明江效齐一直外出打工。4、文件检验鉴定书结论：送检的江效齐侦查卷宗第73页“河南大学淮河医院诊断证明书”上的“河南大学淮河医院门诊部诊断专用章”印章印文与样本上的“河南大学淮河医院门诊部诊断专用章”印章印文不是同一印章捺印。二、被告人李松峰在担任杞县公安局治安大队大队长期间，2009年7月23日该县城西关和谐居民小区发生一起涉嫌非法行医致人死亡案件。立案后该案由治安大队承办，犯罪嫌疑人李俊杰被刑事拘留后，被害人家属多次找治安大队相关人员要求嫌疑人李俊杰进行民事赔偿。在做民事调解工作的同时，李松峰告知死者家属，根据案件需要，需对尸体进行法医检验。但并未做通被害人家属思想工作。最终该案于当月28日就民事赔偿调解成功，嫌疑人李俊杰家属赔偿被害人家属33000元人民币，被害人家属在协议中不再要求追究李俊杰的刑事责任，也不同意进行尸检。经报经局相关领导研究并按程序审批后，对嫌疑人于当日变更了监视居住强制措施。而后因信访及被害人家属不同意尸检和上级尸检部门需要费用等多种因素治安大队对该案未进行尸检，造成被害人家属对尸体进行了土葬，致使案件侦查工作无法进行。另查明，被告人李松峰于2009年10月21日到河南省开封市人民检察院投案。认定上述事实的证据有，1、被告人李松峰供述：2009年7月份的一天下午，主管治安大队的副局长陈永生给我打电话，说刁百闯局长交办一个案件，具体情况让我和西关派出所侯国鹤联系。出事的当天夜里，侯国鹤所长打电话给我说李俊杰投案了，随后我把李俊杰投案的情况给陈永生副局长和刁百闯局长进行了汇报，他们给我说先把李俊杰控制住，办理留置手续，我把局领导的意见传达给侯国鹤所长，当天夜里就把李俊杰给留置了。第二天上午，我到县局给刁局长、李恒良政委、陈永生副局长、法制室梁志敏主任集体汇报后，对本案进行立案，对李俊杰办理了刑拘手续。7月28日，李俊杰家人与受害人家属达成了调解协议，当天我们为李俊杰变更强制措施，办理了监视居住。案发的第二天下午以及后来几次，我对死者的家属说，根据案件需要，对死者的尸体进行解剖，并进行病理化验，以便证明医生打针与死者死亡是否有直接的因果关系，刑警队教导员高翔对我说市公安局法医鉴定中心需要一万元的尸体鉴定费，我就通知死者家属准备一万元鉴定费用。刚开始死者家属同意了，后来家属又不同意尸体检验了，所以对死者尸体没有解剖成。死者的家属要求对方赔偿损失，李俊杰方赔偿死者家属三万三千元损失，死者家属不要求追究李俊杰的刑事责任。双方签字后，我们就给李俊杰办了监视居住手续。让死者家属管理尸体并且让他们拿尸检费用，也是没有根据的。立案时，我们拿的是立案的意见。在刑拘时，我们没有拿具体的意见，是局领导研究决定拘留的。在尸检方面，我们主张尸体解剖，因为死者家属不愿意解剖，愿意调解，经给局领导汇报，局领导同意调解。在为李俊杰办理监视居住的时候，我们给领导说这个案件调解过了，领导同意监视居住。2、证人证言（1）袁清娟证言证实，在看守所我同赵卫亮给死者的儿做了一份笔录，大致意思是他们要求赔钱，不要求追究李俊杰的责任，不要求对死者进行解剖。队长李松峰、我、赵卫亮我们三个人去法制室说这个案件。我们认为这个案件没有尸检，死因不明，没法报捕，双方又达成了民事赔偿协议，这个案件也没法撤，意见是对李俊杰转监视居住，我们三个给法制室梁志敏汇报后，赵卫亮找李传枝政委签了字，队长找局长汇报了，当晚将李俊杰释放转监视居住了。问完24小时笔录后，我问李松峰这个案件是不是做个死因鉴定，李松峰说这个检验应该卫生局做，由卫生局出死因鉴定结论。尸检情况我问过队长，队长说死者家属不让解剖，我听队长的，我该汇报的汇报了。（2）证人赵卫亮证言证实，一方面我听李队长说罗秀英方家人不要求尸体鉴定，另一方面李队长作为办案领导对尸体尸体鉴定与否没有明确表态。李队长也是案件承办人，我们都知道此案应当对被害人尸体作鉴定。我听说出事后的第二天尸体被家属拉走了，拉走以后没有去过罗秀英家，领导也没有安排过。但我觉得案件应该往下走，李队长没有安排。李俊杰被监视居住后，由于尸体已无法鉴定，我们也没有对此案深入侦查。（3）证人李传枝证言证实，我和刁局长进行了沟通，因为我听说受害人家属组织几十人来杞县要求补偿损失，卫生局和公安局做了大量工作，为了平息受害人家属的情绪和稳定，为了稳定大局最后我和刁局长的沟通意见是可以先对李俊杰变更强制措施，然后治安大队再次找到我签发相关手续时，我就签批了经研究同意释放和同意监视居住的签批意见。变更后案件应该继续侦查，下一步如何处理承办单位没有向我汇报。（4）证人梁志敏证言证实，2009年7月份一天下午，在李俊杰被刑事拘留期间，刁局长给我打电话让我去他办公室，我到后，办公室有刁局长，另一位可能是李恒良政委或是陈永生局长，李松峰正在汇报李俊杰涉嫌非法行医一案，我去后刁局长说研究李俊杰案件，汇报后，议题是死者家属一方要求赔偿损失，李俊杰一方是不放人不出钱，为了维护稳定，不发生群发性信访案，研究后认为对李俊杰改变强制措施为监视居住。（5）陈永生证言证实，我印象中死者家属死活不让解剖尸体就是要赔偿，后来经我及法制室主任及刁局长多次碰头研究此案件，最后确定的意见是先行调解然后再走程序。（6）证人宋海霞证言证实，2009年7月23日上午，我丈夫李俊杰给我打电话说出大事了，我就去了诊所见到我丈夫，他对我说人死了，120车也走了，我丈夫害怕死人那一家的人来打他，就回家了，当天晚上我领李俊杰去西关派出所投案。第二天早上8点，我兄弟宋海勋去派出所了，回来说对方说可以调解，最后赔偿三万三千元。当晚我丈夫就从看守所出来了。（7）证人宋海勋证言证实，2009年7月份一天，我姐夫李俊杰因为看病看死一个人，我姐夫在派出所，我姐给我打电话说了这个情况，我和我姐到了西关派出所，对方的家属也在那，我们提出赔偿对方经济损失，对方家属也同意，以三万三千元同对方达成协议。（8）证人林东风证言证实，2009年阴历六月初二，我叔林继轩打电话说我婶在杞县打反针了，不行了。我和我叔到诊所，我们一看我婶不中了，医生也跑了，我打110电话报的警，当时医生租房的房主让我们把人拉走，我们说等公安局的处理咧，房主逼着我们非让把我婶拉走，当时有西关派出所长、治安大队长、还有卫生局一个女同志，西关派出所长让我们想法把我婶拉到殡仪馆或太平间，我们一问，殡仪馆没地方，太平间不让搁，我们没法只好拉家了。派出所长说：这个事归卫生局管，在家解剖也中，拉过来解剖也中。卫生局的说解剖费得三千块钱。第二天一早，我们带三千块钱等到下午两点多上班后，找到李松峰，他说应该做法医鉴定。鉴定费得一万块钱，我们说回家商量商量，后就没有交那一万块钱，公安局的也没有让我们做法医鉴定。那个医生的朋友提出来私了，我们商量后也同意私了。说让对方赔偿损失，对方说找来三万三千元钱。李松峰问我们：人家就找来三万三，恁愿意不愿意。我们研究后同意了。（9）证人林继月证言证实，我看见我爱人已经躺在那个诊所里，她身上盖着白布，看着她肚子已经开始发胀。这时我也没看到公安和诊所方面的人。等到天黑时我才见到卫生局来人把诊所的几瓶药拿走了。一会西关派出所的所长来了，这个所长来到诊所看了看，我们让所长找个冰棺，所长说找不到，还说医生跑了，让我们把尸体拉走，想尸检也可以到我家来尸检，不过得先交3000元尸检费。一会诊所的房东也来了，也让把尸体先拉走，不然的话把尸体扔到大街上，这样我们在确认公安人员能尸检的情况下我们才同意把尸体拉到了我家。（10）证人李俊杰证言证实，2009年7月23日上午8点多，罗秀英叫我给她看颈椎病，在我诊所里，我给罗秀英打了一针封闭针，随后罗秀英感觉头晕、恶心，经抢救无效死亡。当晚到西关派出所投案了，7月25日被刑事拘留，2009年7月28日被监视居住。我在拘留期间调解工作一直没有停止，到我被治安大队办理监视居住，我算是知道我这个案件民事部分调解了。医生执业证书、乡村医生执业证书、行医资格证、资称证、营业执照都没有。（11）林恒顺证言证实，不愿意解剖尸体，想和对方私了，宋海霞一方一次性赔偿我方各种损失费3.3万元，我不再要求追究李俊杰的刑事责任，不再让公安局管。3、书证：协议书一份，证明李俊杰之妻宋海霞一次性赔偿死者罗秀英之子林恒顺各项费用三万三千元，林恒顺不再追究李俊杰刑事责任，不再要求对罗秀英的尸体进行解剖；林恒顺收到条一份；杞县公安局2009年7月24日要求杞县卫生局出具李俊杰非法行医有关材料一份；杞县卫生局2009年7月24日向杞县公安局出具李俊杰非法行医的调查报告一份；杞县卫生局2009年7月24日证明李俊杰无医生执业证书或乡村医生执业证书，未取得医疗机构执业许可证；杞县公安局关于李俊杰非法行医一案的拘留证；释放通知书；监视居住决定书；会议记录复印件五页，在刁局长办公室，刁局、李恒良政委、陈永生副局长、梁志敏主任、李松峰于2009年7月24日研究对李俊杰立案；25日研究为了稳定，做好双方工作，民事部分可以调解，同时向死者家属讲清楚，根据案情需要，为了查明死因需要解剖尸体；26、27日研究做好双方调解工作，被害方不同意解剖尸体，与被害方谈，只有解剖尸体才能查明死因，正常诉讼；28日研究，经研究决定，为了不引发新的上访案件，为了社会大局稳定，按双方协议执行，将李俊杰变更为监视居住，同时给死者家属作工作，根据案情需要，应该解剖尸体，争得死者家属同意，查明死因，依法处理。综合证据如下：被告人李松峰身份证复印件、身份证明、公务员登记表、警衔变动审批表复印件、杞县公安局政办室证明等。以上证据内容客观真实，相互关联，本院予以采信。本院认为，被告人李松峰在办理江效齐涉嫌非法拘禁案过程中，违规收取江效齐家属办案经费和保证金，为江效齐变更取保候审的强制措施，没有及时对案件移送审查起诉。在发现江效齐外逃后，被告人李松峰将没收的3万元保证金列入治安大队小金库花销。对该案既不报请检察机关批捕，也不组织警力对江效齐进行抓捕，在江效齐从广东回到杞县交假诊断证明时，也未对其进行抓捕，致使江效齐长期外逃，案件诉讼无法正常进行。公诉机关指控被告人李松峰犯徇私枉法罪罪名成立，本院予以支持。对被告人李松峰辩称收取的保证金没有列入小金库，在发现江效齐脱逃后，积极呈请批捕，不存在徇私枉法及辩护人关于被告人李松峰的行为不符合徇私枉法罪的构成要件，不构成徇私枉法罪的辩护意见，因与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。辩护人关于人民法院没有裁定中止原判决的执行，即决定对李松峰逮捕，不符合法律规定的辩护意见，本院为了确保案件诉讼的正常进行，根据案件情况，对其决定逮捕，符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十三条的规定；辩护人关于本案非由人民检察院抗诉引起，不得加重对被告人处罚的辩护意见。因再审中，根据新证据证实被告人李松峰在犯罪中所起作用不属情节轻微，且李松峰投案后，也不能如实供述自己的罪行，其行为不能认定为自首。不宜再维持原审免于刑事处罚的判决。对其加重处罚与“一般不得加重”的法律规定并不相悖，故对原审应予改判。公诉机关关于对被告人李松峰犯玩忽职守罪的指控，因李松峰在办理非法行医致人死亡案中，造成未能尸检的因素较多，被害人死因未能确定，行医人李俊杰是否构成非法行医罪目前尚不能确定，所以公诉机关以李松峰不正确履行职责，造成案件无法正常诉讼，严重损害了公安机关的声誉为由指控李松峰构成玩忽职守罪，证据不足，对该项指控本院不予支持。对被告人李松峰及辩护人当庭对公诉机关指控第二起不构成犯罪的辩解辩护意见，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（五）项、第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）兰刑初字第29号刑事判决；二、被告人李松峰犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人李松峰的刑期自2010年9月 7日起至2011年6月18日止，已扣除先前羁押的两个月十八天。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 魏思杰 审判员 郭国起审判员 王学智 二○一○年十一月三日 书记员 刘富（兼）

上诉人（原审被告）郸城县农村信用合作联社。法定代表人黄玲，董事长。委托代理人刘飞，该联社法律顾问。委托代理人段应华，郸城县农村信用合作联社工作人员。被上诉人（原审原告）胡永海，男，1965年11月8日出生，汉族，初中文化，农民。委托代理人张磊、孙涛，河南奉献律师事务所律师。原审被告郸城县吴台镇农村信用合作社。原抗诉机关周口市人民检察院。上诉人郸城县农村信用合作联社与被上诉人胡永海储蓄存款合同纠纷一案，前由郸城县人民法院于2008年7月24日作出(2008)郸民初字第10104号民事判决，已经发生法律效力。2008年9月28日周口市人民检察院以(2008)周检民行抗第67号抗诉书，向周口市中级人民法院提出抗诉，周口市中级人民法院作出(2008)周民抗字第42号民事裁定，指定郸城县人民法院对本案进行再审。郸城县人民法院依法另行组成合议庭，于2009年4月10日作出(2009)郸民再初字第1号民事判决，郸城县农村信用合作联社不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人郸城县农村信用合作联社的代理人刘飞、段应华，被上诉人胡永海及委托代理人张磊到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。原审查明，2002年2月2日，胡永海在郸城县吴台镇农村信用合作社，将其名下的存款90000元，其妻晋刘芝名下的存款110000元共计200000元，以胡永海的名义存入郸城县吴台镇农村信用合作社，期限为一年(不准提前支取)。2003年1月21日胡永海到郸城县吴台镇农村信用合作社吴台中心储蓄所要求办理支付或转存手续，该单位工作人员于小林为其办理了存款金额为206600元，期限为五年、存款日期为2003年2月2日的“整存整取定期储蓄存单”(存单号为7791727)的存款手续；该存单还记载：科目(借)2151；帐号1727。又查明，郸城县公安局经济侦查大队调取的吴台中心储蓄所的“现金出纳帐”及号码7791727的“整存整取定期储蓄存款凭证”记载：科目(贷)2151存入日期2003年1月21日；帐号1727；存入人民币￥3000元。存款到期后，原告胡永海无法支取，诉至法院。原审认为，公民的合法财产受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。胡永海在郸城县农村信用合作联社下属的郸城县吴台镇农村信用合作社存入现金206600元的事实清楚，证据充分，且有郸城县吴台镇农村信用合作社出具的“整存整取定期储蓄存单”为证，双方之间形成了存储合同关系。郸城县农村信用合作联社所辩双方存款关系不真实，该案应中止审理的理由，因与事实和法律相悖而不予采纳。郸城县农村信用合作联社提供的其属一级法人，各乡镇信用社不具备法人资格的证据，法院予以采信。胡永海要求支付存款本金206600元及利息的请求，符合法律规定，应予以支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第八十四条第二款、《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第一条第(一)项、第三条、第五条之规定，判决：被告郸城县农村信用合作联社应在本判决生效后三日内支付给原告胡永海在郸城县吴台镇农村信用合作社的存款本金206600元及相应的利息。案件受理费4880元，由被告郸城县农村信用合作联社承担。周口市人民检察院认为，一、本案胡永海向法院提交的《整存整取定期储蓄存单》因经办人于小林未到庭质证而不能证实是于小林本人所出具，该存单不具有合法性、唯一性，不能作为本案的款项给付证据。二、原审未能查明胡永海是否交付给吴台镇信用合作社206600元款项的事实，其理由：1、于小林未参加诉讼，该存单的真实性未能澄清。2、2003年2月2日（农历正月初二）是法定节假日，信用社在此期间不可能办理存款业务。3、原审判决违反法定程序，于小林涉嫌非法出具金融票证罪未结案，而该案审理结果与于小林有法律上的利害关系，本案应中止审理。综上，原审对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果错误，特提出抗诉。郸城县农村信用合作联社称，本案的存款不真实，不论存单显示的内容，还是现金出纳帐中的记裁，该存单有虚假、瑕疵的情形，由于涉案人员于小林被公安机关立案侦查，但没到案，现无法查清事实真象，根据有关司法解释，本案应中止审理。胡永海认为，胡永海所持存单真实、合法有效，所持存单与底单不符问题，是金融机构工作人员的操作所为，与胡永海无关。现被告没有证据证明胡永海所持存单不真实，根据有关司法解释“人民法院应认定持有人与金融机构的存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务”，所以该案不应适用中止审理程序，请法院依法判如胡永海所诉请。再审认定的事实与原审查明的事实相同。同时查明胡永海所持的“整存整取定期储蓄存单”上显示有“郸城县吴台镇农村信用合作社中心储蓄所”公章。以上事实有如下证据证实，胡永海所提交的“整存整取定期储蓄存单”显示：科目2151，存入日期2003年2月2日，帐号1727，户名胡永海，期限五年，存入人民币206600元。并加盖有“郸城县吴台镇农村信用合作社中心储蓄所”公章。郸城县吴台镇民政所证明胡永海与晋刘芝是夫妻关系。郸城县农村信用联社提供的“郸城县公安局立案决定书”显示，于小林因涉嫌非法出具金融票证案，于2007年4月26日立案侦查，郸城县农村信用联社书写的证明，证明“各乡镇信用社不再具备法人资格，其是统一一级法人”。原审依当事人的申请调取的郸城县公安局有关于小林非法出具金融票据案的材料显示，(1)、胡永海与晋刘芝在2002年2月2日在吴台中心储蓄所分别存款90000元和110000元，于同日存入200000元。(2)、2003年2月5日胡永海在吴台中心储蓄所存100000元。(3)、储蓄利息清单显示胡永海存入的200000元于2003年2月5日计算利息4512元，实付利息3609．60元。(4)、科目为2151，帐号1727，户名振西的2003年1月21日整存整取定期储蓄存款凭证①显示，存款为定期1年，存入人民币3000元。另有胡永海对转存款过程、时间的陈述在卷佐证。上述证据经法庭当庭质证，证据之间相互印证，再现了该案纠纷的事实，具有证明效力，法院予以确认。再审认为，公民的合法财产受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。胡永海在郸城县农村信用合作联社下属的郸城县吴台镇农村信用合作社存入现金206600元的事实，有郸城县吴台镇农村信用合作社中心储蓄所出具的“整存整取定期储蓄存单”为证，且与胡永海的陈述相一致，双方的存储合同关系真实。胡永海要求被告支付存款本金206600元及利息的请求，符合法律规定，应予以支持。郸城县农村信用合作联社提供的其属一级法人，各乡镇信用社不具备法人资格的证据，法院予以采信。抗诉机关认为胡永海提交的存单因经办人于小林未到庭质证，而不能证实是于小林出具，因此该存单不具有合法性、唯一性，被告也辩称该存单不真实的理由，由于被告方没有提供证明该存款关系不真实的证据，根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》，被告应当承担兑付款项的义务。抗诉机关提出原审未能查明胡永海是否交付吴台镇信用社206600元款项的事实，其理由是转存的时间是2003年2月2日，而取款的时间是2003年2月5日，存在存单时间在前，取出款时间在后，且2003年2月2日是农历正月初二，法定节假日，信用社在此期间不可能办理存款业务。经查，胡永海是2003年春节前(即2003年2月2日前)到信用社要求取款或办理转存手续的，由于该笔款到2月2日只到期，且不能提前支取，所以，当时胡永海将原存单交给了信用社后，信用社工作人员按转存关系给胡永海开具了存单，时间只能写2003年2月2日。至于该信用社工作人员到期后如何下帐是他自己操作之事，与胡永海没有关系。被告出纳帐及底单上出现了存单时间在前，取出款时间在后的情形，是该单位工作人员所致。故胡永海该笔存款的事实清楚。对于抗诉机关关于本案应中止审理的意见，由于《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》中关于存单纠纷案件需中止审理有三个条件，但该三个条件是并列关联关系，只有三个条件均满足时才能适用中止审理。就本案而言，胡永海所持存单上有被告单位公章，且被告方没有举出该存单不真实的证据，故原告胡永海所持存单真实，双方之间建立的存款关系真实，即胡永海与被告之间存款关系成立。对于是否追究经办人于小林的刑事责任，并不影响被告应当承担的兑付款项的义务。本案不属于确须待刑事案件结案后才能审理的情况，即本案不适用诉讼中止。综上，原审认定的基本事实清楚，程序合法，适用法律准确，判决无误。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条之规定，判决：维持郸城县人民法院(2008)郸民初字第10104号民事判决。郸城县农村信用合作联社不服该判上诉称，一、胡永海与我社的存款关系不真实，一审判决错误。存单纠纷案件，除存款单据的真实性外，对存款是否真实也应审查。因胡永海与我社的存款关系不真实，所以我社没有支付存款的义务。胡永海与我社存款关系不真实，以下事实可以证实：1、公安机关调取材料反映：胡永海系利用原存转存的，而其于2003年2月5日办理的存单，原存单是在此之后(即2003年2月5日)取出的。所谓转存根本不属合事实，同时也证明了胡永海的陈述虚假。2、2003年2月2日是农历正月初二，我社不上班。说明胡永海存单明显来源不明。3、2003年2月2日我单位不上班，说明了胡永海持有存单不是在我社法定经营场所办理的。与我社无存款关系。4、从存单的内容上看，存单上只有于小林一人个人私章，没有他人复核。5、公安机关对于小林以涉嫌非法出具金融票证罪予以立案侦查，并对我社的帐务予以调查，查明我社帐务中没有该存单中反映的款项。二、一审认为“取出时间在后的情形，是该单位工作人员所致”系主观臆断，没有事实。1、本案再审后，对所谓的经查的内容没有作任何审查，更没有印证与此相关的证据。2、作为定期存单，到期之前限制支取。但只要持自己合法证件、机关证明等手续便可以支取。一审认为的因把存单交给了工作人员，所以“只能写2003年2月2日”，明显背离事实。3、一审称胡永海“到信用社要求取款或办理转存手续的”，具体是办理存款，还是办理转存手续不明。4、一审认为胡永海把存单交给信用社工作人员，工作人员办理的。不能说明具体人员。5、本案中的存、取(转存)时间不一致，如何计算行息，如何计帐。三、本案应中止审理。我社本应要求依法驳回胡永海的诉讼请求。但考虑对胡永海负责的态度，我社要求中止审理。1、本案的事实有待于于小林刑事判决事实证实。2、本存单是不是虚开有待于刑事案卷材料证实。3、没有刑事认定的事实本案有关存单的来源问题不能印证。综上，请二审依法撤销原审和再审判决，驳回胡永海诉我社支付存单的诉讼请求。 胡永海答辩称，一、胡永海所持编号为7791727的整存整取定期储蓄存单是真实的，双方的存款关系存在，胡永海请求支付本金和利息应当得到支持。1、7791727的存单是时为上诉人工作人员的于小林出具的，上面有吴台信用社的印章，且上诉人处存有同一编号的底单(记载时间2003年1月21日，户名振西，存入3000元，整存整取期限为一年，此款至今未支取)。2、胡永海存入的本金是利用在上诉人处的二十万元(一年)定期存款转存的。于小林如何下帐，下帐时是否违规，与胡永海无关。3、胡永海所持存单上的记载时间为2003年2月2日，上诉人工作人员的违规行为不应影响胡永海请求支付本金及利息的权利。4、根据最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第五条，存款人以真实存款凭证为证据提起诉讼的，如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。这就意味着上诉人如拒付本金及利息，就应当提供充分的证据证明双方存款关系的不真实，但上诉人并没有向法院提交这方面的证据。再审认定双方存在存款关系并无不当，应当支持。5、胡永海和上诉人是存款合同的当事人，于小林在出具存单时是上诉人的工作人员，出具存单是职务行为，出具存单产生的后果由上诉人承担，于小林不是合同当事人，其被公安机关立案侦查不影响存款合同的成立和生效，也不影响法院对胡永海与上诉人之间存款关系真实性的审查。6、胡永海与上诉人之间已经形成储蓄存款合同关系，再审判决维持原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、本案不存在中止审理的情形。最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第三条，“……如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关己立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”于小林虽因涉嫌非法出具金融票据罪被郸城县公安局立案侦查，但本案不需刑事案件结案后才能审理。现有的证据可以认定胡永海所持存单真实，双方存款关系存在，胡永海有权依据存单主张权利，于小林不是存款合同的当事人，即使于小林构成犯罪，侵犯的也是上诉人的财产权，并没有直接侵犯胡永海的财产权，追究于小林的刑事责任并不影响本案的审理，于小林因犯罪给上诉人造成的损失，上诉人可依据相关规定主张权利。二审查明，胡永海与晋刘芝在2002年2月2日在吴台中心储蓄所分别取款90000元和110000元，于同日以胡永海名义存入200000元，期限一年，不准提前支取。胡永海称于2003年1月21日又存入3000元，和原存款200000元及利息3600元，转存为2003年2月2日编号为7791727、账号1727的整存整取定期储蓄存单206600元。现有证据有胡永海支取200000元利息清单，无胡永海支取200000元清单。2003年1月21日科目为2151，帐号1727，户名振西的整存整取定期储蓄存款凭证①显示，存款为定期1年，存入人民币3000元，该款至今无人支取。胡永海表示除此笔206600元存款外，在吴台信用社没有其他存款。二审查明的其它事实与再审查明事实相同。本院认为，胡永海持编号为7791727、账号1727的整存整取定期储蓄存单206600元提起诉讼，要求信用社兑付存款，本案审理中，信用社未明确否认存单真实性，但认为双方不存在真实的存款关系，因犯罪嫌疑人于小林下落不明，有关事实不清，不应支付该款项，要求中止审理。双方是否存在真实的存款关系是本案争议焦点。根据审理查明的事实，可以确认胡永海在2002年2月2日存入一年定期200000元，且至今无支取该款的记录，胡永海关于2003年1月21日提前转存为2003年2月2日账号1727的整存整取定期储蓄存单206600元的陈述较为可信，信用社内部记账情况在本案中不应作为对抗付款的有效证据。信用社称本案应中止审理，但由于能够认定胡永海与信用社双方存在存款关系，于小林应是涉嫌对信用社财产的侵犯，追究于小林的刑事责任并不影响本案的审理，故信用社上诉理由不能成立。原再审查明事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持再审判决。二审案件受理费4880元，由上诉人郸城县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长 李水安审判员 张群阳代理审判员 谢新旭二00九年八月六日书记员 张子亚

案情： 2003年6月18日晚，原案犯罪人余加兴、徐世良（均已判刑）在横峰县童德林煤矿窃得雷管800枚。作案后，通过被告人余天亮的介绍，以每枚雷管2元的价格，分别卖给叶艾富、叶为森（均已判刑）。2004年5月27日被告人余天亮到公安机关投案自首。2004年9月12日，横峰县人民法院以被告人余天亮犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2004年9月24日至2009年9月23日。后经被害人叶长城举报，并经法院查实：被告人余天亮在2001年7月10日下午2时许，与被害人叶长城在双田镇耆德村戏台附近路上相遇，继而发生争吵，后发展到打架，被告人余天亮将被害人叶长城打伤。被害人叶长城的伤情经法医鉴定为轻伤甲级。乐平市检察院于2003年5月19日向乐平市法院提起公诉。2003年7月18日，乐平市人民法院以被告人余天亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。那么此案应如何处理呢？刑事诉讼法对此未明确规定。笔者认为，此案正确处理涉及程序上如何适用审判监督程序、管辖、实体处理三个方面的问题。 一、如何适用审判监督程序，进行重新审判 人民法院适用审判监督程序，对原审案件进行重新审判，首先得依照合格主体的提出，对主体《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条作了规定：当事人及其法定代理人、近亲属、对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。另外第二百零五条还规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。那么主体就应当包括两类，第一类是以公权力作为保障的，我们可以称其为公主体，即各级人民法院的院长、上级人民法院、上级人民检察院。第二类是行使私权力的，我们可以称其为私主体，即当事人及其法定代理人、近亲属。我国刑诉法规定的当事人包括被告人、被害人、附带民事诉讼的原告人和被告人。 其次合格的主体应当依照一定的事实提出适用审判监督程序对案件进行重新审判。这里又分为两种情况，第一种私主体应当依照《刑法》第二百零四条规定的：即当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污，徇私舞弊，枉法裁判的。第二种公主体还是依照第二百零五条规定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误。 从本案来看，叶长城是故意伤害案中的被害人，其指出控告和申诉应当是合格的主体，且被害人叶长城在向有关部门控告和申诉的同时，提供了乐平市人民法院的刑事附带民事判决书，应当认定为有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。有了这一合格的主体（被害人叶长城）和事实（有新的证据），横峰县人民法院应当依照法律规定，适用审判监督程序，对案件进行重新审判。但从审判监督程序的设定上来看，审判监督程序的设定只是针对人民法院依照人民检察院的指控所作出的判决或裁定在认定事实上或者在适用法律上确有错误，而有条件地适用审判监督程序，对原审判决或裁定进行重新审判。本案原审中横峰县人民法院依照横峰县人民检察院的指控，在认定事实和适用法律上均没有错误。因被害人申诉、控告，现发现新的证据，法院能否依《刑诉法》第二百零四条的规定启动再审程序呢？ 笔者认为：原审判决并没有错误，如果法院自行适用审判监督程序的有关规定，决定重新审判，那么势必造成在检察院没有指控被告人犯罪的情况下，人民法院对被告人作出了有罪判决的结果，同时也违背了不控不审的原则。因此法院不能自行依照审判监督程序的有关规定，决定对本案重新审判。 那么本案是否可由人民检察院依照《刑诉法》第二百零五条的有关规定，提出抗诉，人民法院依照审判监督程序的有关规定，决定重新审判呢？笔者认为这也是不妥的。《刑诉法》第二百零五条规定最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。笔者认为抗诉权的行使，应当是人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，针对其检察机关的指控，发现人民法院在审理和裁判过程中确有错误，而行使抗诉权。而本案检察机关的指控及法院的审理和裁判都没有另何错误，而是发现了新的犯罪事实的证据，因此检察机关不能行使抗诉权对本案提出抗诉。 这时的法院在是否应适用审判监督程序的问题上就陷入了两难境地。如果适用，那么法院根据当时控辩双方提供证据的情况和法律的规定作出的裁判确无错误可言，适用该程序的前提条件不具备；如果不适用，又与我国追究案件事实真相，实事求是、有错必纠的司法原则相悖，并且可能会放纵了犯罪。因而，笔者认为：应对《刑诉法》第二百零五条第二款进行补充。应当增加发现原指控的犯罪有新的犯罪事实、新的证据和有从重或加重的犯罪情节的，应当由原公诉机关向原审人民法院提出要求重新审判的建议，并对新的犯罪事实、新的证据和有从重或加重的犯罪情节提出补充起诉。人民法院应当重新审判。这里所说的从重或加重的犯罪情节：是指原审认定的事实，针对被告人还有法定的从重或加重的情节。应当由原公诉机关向原审人民法院提出要求重新审判的建议，应当补充起诉，并附相关的证据材料。新的犯罪事实：是指人民法院判决生效以后，发现被告人在判决之前，针对同一罪名还有没被指控的犯罪事实，应当补充起诉，并附相关的证据材料。新的证据：是指人民法院判决生效以后，检察机关针对原指控发现了新的证据材料，向原审人民法院提出要求重新审判的建议，并附相关的证据材料，无须补充起诉。如果新的证据证明的是被告人是在缓刑期间之前，已被其他法院判处了缓刑的，应当补充起诉，并附相关的证据材料。 有了这样的规定，人民法院就应将新的证据材料移交检察院，由检察院向人民法院提出对原案进行再审的建议，人民法院依照检察院的再审的建议，适用审判监督程序，决定对原审案件重新审判。而后由人民检察院向法院提出补充起诉意见。 二、管辖上的问题 新罪或漏罪如果都属同一人民法院管辖，自然不存在管辖上的争议，但是新罪或漏罪与前罪不属同一人民法院管辖的，刑诉法没有作出明确的规定。《刑诉法》第二十四条规定：刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适合的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案被告人余天亮所犯的罪行在不同的地域，并且漏罪在侦破时，前罪已被乐平市人民法院审判完结，并已交付执行。漏罪在侦破后又被横峰县人民法院审判完结。并且两个法院律属于不同的两个中院，横峰县人民法院律属于上饶市中级人民法院，乐平市人民法院律属于景德镇市中级人民法院，如果适用审判监督程序对本案进行重审，就会存在管辖上的争议。为了提高诉讼效率，及时打击犯罪分子，笔者认为新罪或漏罪与前罪不属同一人民法院管辖的，应当由审判新罪或漏罪的人民法院管辖。 三、实体处理问题 依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。从这条的规定不难看出，在第二次审判中，人民法院只能是撤销原判的缓刑，而不能撤销原判的刑罚。从犯罪的主观恶性上来分析，一个犯罪分子在一段期间内多次犯罪或者犯数罪的，应当说其主观恶性是比较在的，我国刑事立法上对惯犯和累犯一直都是予以严厉打击的。对新罪和漏罪作出审判的人民法院，因不知有前罪的原因，往往对被告人的主观恶性未加以综合分析考虑，因而会导致量刑偏轻。特别是对漏罪，先后两个法院因对被告人的犯罪主观恶性缺少综合考虑，先后两次的量刑有可能都偏轻。因此，在重新审判中，应当是撤销先后两份判决书的判决结果，而不能简单地撤销两罪的缓刑，将两罪的刑罚依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。而是应当对两罪重新进行审判并作出新的判决，而后依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 本案故意伤害罪发生在2001年7月10日下午2时许，乐平市人民法院在2003年7月18日作出判决，被告人余天亮在取保候审期间，又于2003年6月19日参与非法买卖爆炸物罪。依照《刑法》的规定，非法买卖爆炸物罪应当属于漏罪。被告人余天亮在乐平市人民法院审判时隐瞒了非法买卖爆炸物的罪行，在横峰县人民法院审判时隐瞒了已被乐平市人民法院判处缓刑的事实，虽然针对单罪其都能认罪服法，但这种认罪服法也都是建立在公安机关已破获了的案子，却故意隐瞒其它犯罪事实，应该说其犯罪的主观恶性还是比较大的。因此不能简单地撤销两罪的缓刑，将两罪的刑罚依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。而是应当对两罪重新进行审判并作出新的判决，而后依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 作者：刘海树 童来旺