加入WTO对海事审判的影响与对策 Influences and Countermeasures confronted by Maritime Trial after China’s Entry into WTO 倪学伟 Ni Xuewei “入世”对我国的影响是全方位、多层面、宽领域、深层次的。为此，海事法院作为国家行使涉外审判权的一个重要窗口，如何直面“入世”的挑战、积极采取正确措施予以应对？无疑，这一问题因中国的正式“入世”已十分紧迫地摆在了海事法官面前。本文通过对WTO所要求的司法审查制度和透明度原则的分析研究，初步回答了海事法院在加入WTO的新形势下如何公正高效行使审判权、依法保护中外当事人合法权益的诸多理论与实务问题。 一、WTO所要求的司法审查制度将予海事法院体制性的革新 WTO的重要协议之一《服务贸易总协定（GATS）》第6条第2款规定：“（a），每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时，该成员应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。（b），(a)项的规定不能解释为要求一成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。”GATS附件中涉及到自然人流动、航空运输服务、金融服务、海运服务、电信服务等领域，其中有关海运服务的详细规定，将对我国海事审判产生直接影响。另外，《装船前检验协议》第4条“独立审议程序”也规定：“各成员应鼓励装运前检验机构和出口商共同商议双方之间的争议。然而，在按照第2条第21款的规定提出申诉后的两个工作日内，任何一方都可将争议提交一个独立的审议机构。” 上述两条款的内容，实际上是WTO规定的司法审查制度在海运服务领域的具体化。其核心是要求成员方建立独立于海运服务行政机关的行政救济机构，且应有一套完整的行政救济程序，对行政行为的审查须客观、公正，该机构的裁决应具法律上的拘束力。建立行政救济机构是“用尽当地救济原则”的一个条件。但在WTO规则中，若国际社会普遍认为某一成员方的行政诉讼制度不合理，或行政诉讼机构不独立、不具可信赖性，或成员方以前的国内救济机制作出了国际公认的明显不公正的裁决，则可不受“用尽当地救济原则”限制，直接将有关案件提交WTO争端解决机构（DSB）解决。 我国“入世”后，海运服务市场将进一步对外开放，而在海运服务行政管理方面一旦发生纠纷，就应有一个独立于行政管理机关的机构进行公正处理，以便将其解决在国内，否则，行政争议可能因没有国内适当的救济途径而被直接提交WTO争端解决机构处理，使国内行政争议国际化，从而导致我国在世贸组织活动中不必要的被动。我们知道，世界范围内，各国的行政救济制度主要有三种模式，即英、美等国的普通法院是行政救济机构，同时也有一些独立的裁判所为行政救济工作；在法国等国家，则由独立的行政法院进行行政救济；其他国家则成立独立的裁判所进行救济。这三种模式的共同点是行政救济机构必须独立于作出行政行为的行政机关。就我国目前的宪法结构、国家体制及海运行政机关具体情况而言，海运行政纠纷应以司法机关即海事法院进行最终审查为最佳选择。但是，海事法院原本是没有行政审判权的，这可从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中得到证实，该解释第六条第二款规定：“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。因应加入WTO的现实，针对海事行政纠纷的专业性、特殊性、涉外性，有必要突破专门法院不能审理行政案件的旧规定，赋予海事法院行政审判权。 最高法院于2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，是我国根据加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定，海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事法院专属管辖；第60条规定，海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件，由海事法院专属执行。上述规定使海事法院平添了行政审判权，因而是对专业法院不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破，同时也将对海事法院的审判体制产生实质性影响。可预见的是，该文件颁布施行，使海事法院专业审判舞台在千年交替的新世纪更为广阔，使海事法院作为我国涉外审判窗口的极端重要地位较之从前更为凸显。如前所述，WTO的有关规则已明确要求成员方加强对行政行为的司法审查，故而随着我国“入世”后对外贸易的繁荣和对外运输的增多，海事行政诉讼无疑将会逐年增加并越来越普遍。 海事法院属中级法院建制，但不同于地方中级法院的是全国十家海事法院都享有跨所在地市行政区域的司法管辖权，法院的人财物由地方“高管一级”，即由省级人大常委会任命院长、庭长和法官，省级财政保障法院的经费，从而保证了海事法院较少受所在地市行政机关的制约，使其能真正以国家法院而不是“地方的法院”的身份公正处理案件，基本杜绝了地方保护主义的干扰。海事法院的这一特点符合WTO规则关于行政救济机构必须真正独立的要求。事实上，行政救济机构的独立性要求，同样也是行政诉讼案件所必须的。我们知道，海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关（下称海洋行政机关）的具体行政行为，或不服该机关的复议决定，在法定期限内起诉，由海事法院依法进行审理和判决的司法活动。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动，与海洋行政机关发生监管与被监管关系时，都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。海事行政诉讼的被告则具有恒定性，即被告只能是海洋行政机关。在我国，海洋行政机关主要有海事局、渔监、渔政、海洋局、通海水域人民政府下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层人民政府等等。被告恒定为掌握国家行政权力的行政机关，倘若处理行政纠纷的法院在人、财、物上依赖于该行政机关，那么案件的公正处理显然是不可能的。所以说，海事法院的独立性特征是公正行使海事行政诉讼案件的有力保障。 根据最高法院规定，自2001年9月18日起，海事行政诉讼案件即成为海事法院的专属管辖范围，普通法院没有管辖权，且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级法院的行政审判庭，而是审理海事法院海商、海事上诉案件的民事审判庭。对海事法官而言，“入世”后的海事行政审判是一个全新的领域，需要从头学起，因而首先面临的是一个学习的问题。一方面，海事行政审判工作大多涉及国家的对外贸易和海运政策，与国家整体利益和国家法治形象密切相关，另一方面，WTO协议又极为复杂，与国内法的关系尚未有明确的定论，其中还有大量的例外和不确定的法律概念，故而海事法官不加强学习就难以胜任全新的行政审判工作。对海事法院而言，由哪一个审判庭行使行政审判权，即在海事法院内部是否增设海事行政审判庭？全国人大及最高法院对此未有定论。笔者认为，以目前海事行政案件的比例，以不设专门的行政审判庭为妥，可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭，专司海事行政案件审判工作；待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。但是，这并不意味着不对法院的体制产生任何影响，实际上，赋予行政审判权后对海事法院的现行体制将会有较大突破，它也许会成为将来赋予海事法院海事刑事审判权的一个突破口，毕竟，海事法院的跨区域管辖权和相对于所在地市的独立性是普通法院所不具备的，而这一特点又正是今后法院体制改革的一个方向。另外，我国宪法和行政诉讼法没有赋予法院违宪审查权及对抽象行政行为的司法审查权，这与WTO关于司法审查包括对抽象行政行为的审查的规定是抵触的。为履行我国政府的承诺及避免与WTO规则的冲突，我国很可能会在近期将地方人民政府的抽象行政行为纳入司法审查的范围，以确立司法权威，并实现从“行政化国家”到法治国家的转轨。届时，海事行政审判的要求将更高，责任将更大，海事法院与行政机关的关系将更微妙，而进一步加强海事法院的独立性将更显重要，为此，法院人、财、物方面的行政管理体制以及独立审判体制也须相应进行必要的革新和调整。 二、WTO的透明度原则对海事审判提出了更高的要求 WTO的透明度原则，是指成员方与贸易有关的立法、行政、审判等部门应及时公布法律、法规及政策，且应保证法律、法规及政策的可预见性和稳定性，并进而保证社会成员为参与对社会的管理而获取足够的信息资料。该原则又称为“阳光原则”。透明度原则早在1947的关贸总协定中就有所规定，只是在世贸组织规则中，这一原则所涉及的透明方式与程序更加完善。比如，GATT1994第10条第1款规定“任何缔约方实行的有关为海关目的的产品计价或分类，有关关税或其他费用的征收率，有关对进出口国际收支转移的条件、限制与禁律，或者影响产品销售、分配、运输、保险、库存、检验、展览、加工、配料或其他利用等的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决，均应迅速予以公布，以使各国政府和贸易工作者能熟悉它们”，其第2款进一步规定，对现有政策法规的修改和制定新的规则，如其可能对国际贸易造成更大障碍者，未经公布，不得执行。服务贸易总协定（GATS）第3条亦规定，成员方与该协定有关的法律、规章、普遍适用的司法判例、行政裁决、国际协议都必须公布。政策、法规应迅速或立即公布，自公布时起至实施时止应有一段合理的期间以便其他成员方了解和适应该新规定，除非这有损于新规定的施行（如利率、汇率的调整）。 海事审判是否应贯彻透明度原则？答案是肯定的。这不仅是WTO规则要求成员方应尽的义务，而且也是海事审判工作的本质属性所决定的。根据民诉法、海诉法的有关规定，我国已经在海事审判中实现了一定程度上的公开和透明，但与WTO规则的要求尚有较大距离，仍有许多改进之处。我们认为，透明度原则至少在以下几方面影响海事审判工作的传统程序，并将给审判工作以改革的动力： （一）透明度原则要求司法解释工作进一步完善和改进 被称作“动态的法” 的司法解释，是我国法律体系中一道十分独特的风景。一方面，司法解释是对全国人大制定的成文法的解释，主要是关于成文法在实践中如何操作的规定，是成文法的具体化，另一方面，司法解释是对审判实践中亟待明确而成文法又没有规定的内容作出的相应规定，如关于证据规则的规定，它并非最高法院与全国人大争夺立法权，而是填补法律空白。对中国这样一个实行成文法的国家，由于法律的过于原则、不完善甚至于空白，由最高法院的司法解释将法律具体化以便于审判操作，这具有毋庸置疑的正当性。根据最高法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发（1997）15号]的规定，司法解释的形式有“解释”、“规定”、“批复”三种，都具有法律效力，当其作为裁判依据时，应当在司法文书中援引。但是，该文件第11条关于司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间的规定，显然与透明度原则是不符的。为便于消化理解、或就疑问处提出咨询和进行答复，新司法解释应提前公布，公布之日就是生效施行之日的做法是搞突然袭击，既不利于法院司法，也不利于当事人遵行。另外，最高法院进行司法解释时，应始终以法律规定为依据，且应有高度的主体意识，切不可迁就行政机关的内部规定或迁就效力低于法律的行政法规、规章，否则司法解释就可能变味为行政部门的内部文件，其后果是很恶劣的。如沿海、内河货物运输纠纷的诉讼时效问题，海商法未作明确规定，根据法理，该时效可推定为远洋运输的时效期间即1年，或根据民法通则的规定认定为2年。但最高法院1988年12月8日《关于水路货物运输中索赔期问题的复函》却根据国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定，将该时效认定为180天。很明显，这一认定是没有法律根据的。就连交通部水运司也承认：180天索赔期间“没有上位法的相应条款作为依据……这样的规定不仅形同虚设，更是对有关当事人的一种误导” 。当2001年1月1日生效施行的《国内水路货物运输规则》取消180天的索赔期间后，最高法院才于同年5月22日以批复的形式认定沿海、内河货物运输纠纷的时效期间为1年。这实在是司法解释迁就行政规章的一种尴尬，其实质是解释法律者主体意识的失落或者说是没有自己的思想。司法解释在我国法律体系中的重要地位，决定了“入世”前后要对原有的解释进行一次彻底的清理，与法律相抵触、与WTO规则相矛盾的都要坚决废止。另外，法院判案时内部掌握的“会议纪要”、“领导讲话”、“红头文件”等，都与透明度原则相悖，应予清理，符合法律规定且又是审判工作必不可少的，由最高法院将其上升为司法解释，其余的则予废除，以此实现判案根据的公开、透明，为“阳光下的审判”创造条件。 （二）透明度原则要求海事审判的庭审工作真正意义上的公开 目前，海事案件除民诉法第120条规定的不公开审理的几种情况外，都实行了庭审公开制度，允许任何公民持有效证件旁听，经特别许可，甚至还准许对庭审情况进行电视现场直播。但根据透明度原则，我国海事审判的庭审公开与法治国家的差距还是很明显的，这主要表现在证人出庭作证率低，鉴定人、行政机关几乎就没有出庭作证的记录，从而使得“质证在法庭”的庭审原则在一定程度上流于形式，并进而使得审判的公正性受到合理的怀疑。海事案件具有涉外性强的特点，其一方当事人往往是外国人，它们对国际社会通行的证人出庭作证是习以为常的，相反，对证人不出庭作证的做法却持反对态度，对证人不出庭就作出的判决难以信服，哪怕有关的判决在实体上是公正的。“入世”后，我们应以证人出庭作证作为海事审判深化庭审公开程序的一个突破口，以此实现WTO对透明度原则的要求。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已明确了证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的制度，但其在审判实务中的执行可能会遇到一些阻力。要求普通自然人出庭作证，问题不大，但要掌握一定权力的官员作为证人出庭作证，特别是要求其以官方身份出庭作证，则在目前的中国会有相当难度。我们知道，在法庭上查明案件事实的客观要求应该是：倘若一个案件首先经过了公安、边防、武警的调查，则参与调查的警官有义务作为证人出庭接受原被告及其代理人的盘问；行政官员根据其工作职责对案件进行过调查处理的，亦应出庭作证；鉴定结论是证据的一种，鉴定人员有义务出庭对其鉴定结论作出说明，并接受当事人的质询。显然，我国目前尚未形成警官、行政官员、鉴定人出庭作证的风气，这与法院在社会上没有足够的权威有一定关系，而更主要的是法律从来就没有这样的要求。鉴于海事案件的涉外性以及一方当事人熟悉国际通行的证人出庭作证规则，在今后的海事审判中，应将警官、行政官员、鉴定人出庭作证予以制度化，以使海事审判庭审程序实现实质意义的和全面的公开与透明。 （三）透明度原则要求以“看得见”的形式体现判决过程的公开 庭审工作的公开只解决了审判程序中“审”的环节的公开，而“判”的环节根据透明度原则也是应该予以公开的。然而，我们很难乐观地说我国“判”的环节是公开、透明的。我国法院素来有“审”、“判”分离的传统，即审案者不判案，判案者不审案。这一有违法治精神的不正常现象源于审判权的行政化，是官本位思想对审判权的异化，同时也与审判人员业务素质低下、客观上需要业务素质相对较高的领导把关有密切关联。海事法院相对于地方法院而言，其人员素质普遍较高，但审案者不判案、判案者不审案这一不正常现象在个别案件中也是客观存在的。判案者躲在审案者的背后，判案的过程蒙上了一层神秘的面纱，当事人不知道决定其命运的是何许人，如若存在法定的回避事由，则无形中剥夺了当事人申请回避的权利。判案者因为没有亲聆庭审情况，总不如审案者了解案情，尽管有案情汇报制度，但汇报难免会挂一漏万，因而其判案的公正性是可质疑的。这种判案方式违反了审判工作的“亲历性”原则，同时也与透明度原则背道而驰。解决“审”、“判”分离，最关键的是提高审案法官的素质，使其不仅有审案的资格，而且有判案的水平。若一个法官总判错案件，院长、庭长又如何放心让其继续“判”案？2002年1月1日生效的新《法官法》，将法官任职条件提高，并须通过国家统一司法考试方可被任命为法官。无疑，法官业务水平的提高是最终解决“审”、“判”分离不正常现象的有效路径。此外，在短期难以整体提高法官业务水平的情况下，强化合议庭和法官职责，弱化或取消院长、庭长审批具体案件的做法，可以遏止一部分“审”、“判”分离现象。院长、庭长是行政领导，不是审判职务，我们应该还院长、庭长行政长官的本来面目，将行政事务管理者与法官的界限明确区别开来。当然，院长、庭长同时也是法官，他们在做好行政管理工作的同时，应该积极参与到合议庭中来担任审判长，以法官的身份行使审判权，履行一名法官应尽的职责，以期实现审判权与行政权的分离。 “审”的环节的公开是直接摆在法庭上的，而“判”的环节的公开和透明则必须有一个载体，这一载体就是判决书或其他司法文书。自2002年1月1日起，海事法院的部分生效裁判文书开始在“中国涉外商事海事审判网站”上向全世界公开，初步实现了“判”的过程的公开。现在的问题是，“判”的过程应该公开到何种程度？合议庭对判决结果意见一致，直接公布判决结果，这是没有问题的。倘若合议庭意见不一致，歧义法官的意见应否在判决书中公开？即歧义法官的意见是否仍应属于审判机密？如果案件是提交审判委员会讨论后做出的判决，是否应在判决书中公开合议庭的意见和审委会的决定？英美法系国家的判决书要列明歧义法官意见，其好处是当事人可比较正反两种意见，使官司赢得明白，输得心服，减少上诉率，促进司法公正。大陆法系国家的判决大多不公布歧义法官意见。欧洲法院、欧洲人权法院、联合国国际法院、前南问题国际刑事法庭的判决则一律公布歧义法官意见。广州海事法院已率先在其判决书中列明少数法官意见，此举被认为“揭开了合议过程中的神秘面纱，打开了海事审判过程中的最后一道暗箱” 。在判决书中公开歧义法官个人意见，其利弊得失尚需仔细权衡，但我们认为，这种做法最大的好处是将判案的全过程置于阳光之下，虽不能肯定阳光普照之处就没有了罪恶，但阳光下的操作是透明的、看得见的——透明本身就是透明度原则的目的——便于当事人和社会的监督，也能促使法官尽快提高个人素质，实现司法公正，因而是可以考虑的一个改革方向。 联系地址：广西北海海事法院 倪学伟 邮政编码：536000 E-mail:nxw409@163.com 联系电话：（0779）3203755—8859（O） 传 真：（0779）3204618

“倾销”（DUNMPING）一词，实际上是经济学中的概念。是指出口商在海外市场的波动导致了该市场上其他竞争者的销售困难，并以掠夺性的价格消灭进口国的竞争对手，进而图谋垄断进口国市场。作为法律上的名词，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）是这样定义倾销的：倾销是以低于国内市场的价格在海外市场大量销售商品的行为。经济学家根据维纳（VINER）的理论将倾销分成三类：偶然性倾销、掠夺性倾销和连续性倾销。对于第一种，不必介意。对于第二种，各国是一致反对。因为这是超贸易保护的工具，具有侵略性，自然不“公平”，应予惩罚。对于第三种持续性的倾销，有人认为该倾销行为对进口国工业的损害就只有一次，即受到冲击抑或被迫转产，而进口国消费者从中却可以长期获利，此消彼长，无须抵制。有一部分专家却认为，在现代国际贸易中，由于各国都采取以出口带动经济发展的战略，使其生产能力大大超过了国内需求。过剩的生产能力在全球各国已经比较普遍，因此生产商为了扩大或保持生产规模，在维持国内高价水平的情况下，也常常在国外市场进行长期性的倾销。这种倾销会造成全球资源分配和使用上的误导，从而给进口国产业造成损害。据反倾销专家帕米特（PALMETER）统计，1980—1986年，澳大利亚、加拿大、欧共体和美国所发起的767起反倾销诉讼案中，没有一起是掠夺性倾销，而绝大部分为长期或连续性倾销。①因此，我们下面讨论的反倾销指的就是反长期或连续性倾销。一、反倾销的立法概述（一）WTO反倾销规则的形成十九世纪末，二十世纪初，一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国、荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销，于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入，首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本，产生了1948年《关税和贸易总协定》第六条“反倾销和反补贴税”的规定，把各国反倾销法纳入国际统一化轨道，为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称：倾销行为应当受到谴责，各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是，关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则，缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此，反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况，关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个《反倾销协议》，该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在“东京回合”多边贸易谈判中，该协议又被进一步修订和补充，形成了《实施关税和贸易总协定第6条的协议》（简称《反倾销协议》）。但是，80年代以来，反倾销法的适用愈来愈走向极端，反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。“乌拉圭回合”谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时，韩国出口增长最快的“现代汽车”正在加拿大遭受反倾销调查，因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案《CarlisleI草案》。该草案做了很多的规定来迎合欧美，因此，受到了大多数发展中国家的反对。此后，尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突，直到《邓克尔文本》的出现，仍无法达成一致。《邓克尔文本》充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求，但该文本也未完全采纳欧美的提议，特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特别争端解决机制这两方面没有得到满足。②因此在该文本的基础上，1994年，“乌拉圭回合”顺利结束并达成了《关于履行1994年关税与贸易总协定第6条的协议》。该协议为WTO现行的反倾销法。它是WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分，为WTO的各成员国制订了一个总的框架。同时，它也进一步放宽了反倾销措施适用的条件，扩大了反倾销法适用的范围，增强了国际反倾销的透明度、预见性和可操作性。更为重要的是，不同于肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销协定只对签约国产生效力，它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的，对WTO全体成员国都有约束力。其影响力要比以前的反倾销协议大得多。显而易见，《1994年的反倾销协议》是世界经济一体化的重大成就。（二）我国反倾销立法概况自1994年7月1日《中华人民共和国对外贸易法》实施生效以来，我国已初步建立了反倾销法律制度。该法第30条明文规定了中国的反倾销规则，即“产品以低于正常价值的方式出口，并由此对国内已建成的相关产业，造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害，或者损害的威胁或者阻碍。”其第32条规定：“当发生上述情况时，国务院规定了有关部门依法做出调查，并做出处理。”上述规定和关税与贸易总协定第6条规定几乎一样。1997年3月25日国务院颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例将反倾销实体法和程序法集于一身，对于从申请、立案开始到终裁，征收反倾销税为止的每一个具体环节，均作了相应的规定，为我国的企业针对外国产品的倾销提起反倾销诉讼，提供了切实可行的法律依据。此外，国家经济贸易委员会还制定了《中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则》，该规则是根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的有关规定，制定的适用于中华人民共和国国家经济贸易委员会在反倾销和反补贴程序中组织的产业损害裁定听证。它较全面、系统的规定了产业损害裁定听证的原则及当事人、听证主持人、回避以及听证程序等问题。③但这些法规与WTO的有关基本原则仍然有不尽符合之处，因此，2001年11月26日我国又颁布了新的一部法律《中华人民共和国反倾销条例》，废除了97年《条例》中的有关反倾销的规定。该法律是参考国外发达国家和世界贸易组织比较完善的法律规定而出台的，较之以往，有了很大的进步。但其还有许多地方需要再商榷，以便更好的保护我国工业的发展。WTO的成立，尤其是1994年的《反倾销协议》的签订，对世界各国的反倾销立法都起了推动作用。我国正处于经济转型期间，又才迈进WTO大门，如何运用WTO法和与WTO接轨直接关系到我国在日益激烈的国际贸易中的利益得失。同时，我国正承受着倾销和反倾销的严峻现状，这些都对我国反倾销立法的制定提出了新的要求。二、WTO反倾销规则及对我国立法的约束WTO是世界上一个处理国家与国家之间贸易规则的国际组织，其宗旨是为了保护世界贸易自由化以实现提高生活水平保证充分就业，保证实际收入和有效需求的增加，扩大世界资源的充分利用以及产品的生产和交换，实现这一目的的办法就是通过互惠互利的协议，导致各成员国大幅度地削减关税及其他贸易障碍，取消的国际贸易中的歧视待遇。为了达到这一目的，WTO实施了一系列的保障机制：〈一〉世贸组织规则的透明度要求它要求各成员国应迅速公布有关法律、法规等，无法公布时，必须提供公众可以获得的条件。旨在使各成员国及贸易者对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分及时的了解和熟悉，为贸易机会提供可靠性和预期性。〈二〉通知要求其要求成员国向世贸的有关机构通知其法律法规的情况，通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度与世贸规则的一致性。通知的事项既包括现有的规定，也包括对现行法律规章的修改和新颁布的规定。〈三〉贸易政策评审制度该制度是“乌拉圭回合”中达成的新协议。贸易评审机构每隔一段时间对成员的贸易政策进行审查，审查的频率依据成员的贸易量确定，贸易政策制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力，但该制度提供了一个监督和反馈的机会，有助于其他成员利用争端解决程序提出指控。〈四〉争端解决机制世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度。争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下，成员在寻求解决违反义务和利益损害途径时，应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。对争端解决机构的裁决和建议，申诉方可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务，甚至采取“交叉报复”的手段。世贸组织协定是各成员机构依宪法程序正式批准的国际条约，各成员国的立法机构在批准这一协定时也应承担使国内立法同世贸规则接轨的义务。任何国家的经济立法与世贸规则相抵触，就可能被裁定违背世贸规则并受到制裁。《世贸组织协定》第16条第4款明确规定：各成员国应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务。这也表明世贸组织成员有义务使其国内立法与世贸协议相一致。④我国加入WTO后，可以享受一系列权利，但同时，我们也要承担相当的义务。而在法律上，我们首先面临的问题就是如何使我国法律法规和WTO的系列规定不相抵触。人们常常把国际法称为“软法”，因为国际法的遵守主要是通过国际社会舆论形成的，依仗人们内心的信念、道义力量来实现，是一种不确切的规范。此外，各国为了彼此尊重，交往方便和友好合作，往往相互之间也采取各种国际礼让。但这些一旦与某个国家的实际利益相抵触，那么利益至上的原则，就会阻挠国际法效力的实现。同时，当事国也不承担任何法律责任。就这一方面而言，它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施，确实是“软法”。但实际上，从上两个世纪以来，国际法一直在作为国际交往中有法律约束力的行为规则而不断发展的。各国不但通过其议会和政府宣示愿意遵守作为国际行为规则的国际法，而且各国为了使国际法更好的在国内有效的加以适用，不是采用“转化”的方式使国际法变成国内法的具体规则，就是采用“并入”的方式直接在宪法里承认国际法的效力。我国的做法就是“转化”法和“并入”法兼用。我国的宪法虽然没有就国际法在国内的适用和地位做出一般性的规定，但在若干部门法中已为此设有专门条款。如《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，“适用国际条约的规定”，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，“可以适用国际惯例”。此外，为了履行我国加入的国际条约，还制定了一些专门条例，以便将国际法“转化”为国内法。我国为履行有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制订的《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，就是这方面的典型例子。⑤显然，我国是遵守国际法的规定的。WTO作为一个国际性的组织，其制定的规则也是我国所尊重和执行的。实际上，根据世界贸易组织的规则采取相应的立法措施与建立和完善我国市场经济的法制目标是相一致的。只是加入WTO对我国现行法律的修订、补充提出了更快更全面的要求。中国在改革不断深化之际，在摸着石头过河的长期实践中，已深刻的认识到了反倾销法的必要性：1、自从1948年总协定文本的生效以来，反倾销措施已被现行国际贸易制度确认为一种合理合法的保护国内相关产业的手段。2、反倾销法作为维护国际贸易秩序，保护国内产业的一种合法手段，与其他同样被认可的反补贴法、反托拉斯法、保障条款等相比较，有着其不可替代的作用。3、反倾销法的实施可以有效的防止和消除倾销造成的侵害。它使进口商品在没有倾销性影响的前提下，进入中国市场。使进口商品真正体现市场价格，参与市场的公平和正当的竞争。4、在反倾销生效期间，进一步提高中国企业自身的竞争实力。客观上，国外进口商品因其被征有反倾销税，而不得不提高产品价格。这对倍受损害的中国国内产业来说，给了它们一个喘息和调整的时机。⑥三、完善我国反倾销法的建议《反倾销条例》的出台，是顺应了我国经济发展的需要，是我国加入WTO后对我国法律逐步进行修改的一个方面，是我国立法技术不断提高的一个证明。应当说，反倾销法的制定非常有意义。但是，我们也应该看到，囿于我们反倾销的实践不多，还有其他诸多的现实问题，新颁布的反倾销法仍有很多的不足。可以想象，随着我国进入WTO，外国的企业与我国各个领域的企业面对面交锋的机会不断增加，我们的反倾销法在发挥其作用的同时也会日益暴露它的不足。因此，笔者认为，应当积极着手反倾销法的修改工作。在修改的过程中，我们可以考虑以下几方面：1、提高反倾销法律的“档次”。如前所述，我国《反倾销条例》为国务院颁布的行政法规，这种行政法规效力毕竟不如全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。鉴此，结合我国几起反倾销调查案件的实践，在现行《条例》的基础上，加快研究和制定一部经由全国人大常委会颁布的反倾销法律，对于促进我国反倾销法的不断完善和趋势稳定，并与国际接轨都十分重要。2、配套法规的完善。我国除了出台专门的反倾销条例，还应该考虑到法规之间的相互作用和影响的关系。我国对《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》和《关于处罚低价出口行为的暂行规定》等法条也要做相应的修改。譬如，在《关于处罚低价出口行为的暂行规定》中就要充分补充对低价倾销产品的企业的法律责任和制裁措施。对出口企业相互倾轧，低价竞争的做法给予严厉制裁，以维护出口秩序，打击倾销行为。而在完善《价格法》时，就要调整关于价格调节基金制度的规定。在全国或一省制定统一的价格调节基金制度的规定，使其逐步走向法制化、规范化的轨道。⑦3、因果关系及附加条件。GATT《1994年反倾销协议》对与倾销与损害之间的因果关系采取了列举式和排除式相结合的做法，即应当审查提交给当局的所有相关证据，并排除倾销产品外的、同时对国内产业造成损害的其他因素，如非倾销价格出口的进口产品的数量和价格、国内需求的减少或消费模式的变化等。这些都是值得在修改我国反倾销法中予以借鉴的。而对于附加条件，笔者则认为，必要的附加条件，诸如对国家总体利益的考虑，国内消费者可能因该产品被征收反倾销税而增加的负担与国内产业所受损害的程度相比较等等，有益于：（1）增加有关调查当局实际操作中的灵活性；（2）避免因片面保护某一产业部门而招致国家总体利益、对外贸易大局以及广大消费者利益的巨大损失；（3）有利于我国加强对外贸易经济谈判，因为征收反倾销税并非唯一的、最优先的抵制倾销的方法。当然，对“附加条件”必须严格加以限制，以防止有关调查部门的主观随意，增强反倾销法的严肃性和权威性。4、进一步明确和规范反倾销调查程序。（1）明确规定“申请人”、“国务院有关部门”、“利害关系方”等规定；（2）依照《协议》的规定，完善我国反倾销复审与审查制度；（3）在调查程序中，主管当局要向当事人披露重要事实，使当事人有充分的时间发表意见，陈述看法，提供相关的资料以求的最大程度的捍卫自己的合法权利。这是各国规定，我国亦如此。但我国对何为“重要事实”却没有做出明确的规定，我国反倾销法对此应有具体的操作标准。（4）参照《协议》第10条的规定进一步明确追溯征税的效力、期限、程序及限制等；（5）进一步明确规定反倾销案件在调查过程中的期限，各部门调查和做出初步裁定的期限，国务院关税税则委员会根据外贸部的建议做出是否同意征收（临时）反倾销税的期限，特殊情况下可以延长调查或做出裁定的阶段的规定，中止或终止反倾销调查的效力期限，复审和审查以及多征退税的期限等等。5、建立与完善我国反倾销诉讼体制。（1）、合格的诉讼主体。一般而言，原告是指反倾销诉讼中“利害关系方”。虽然我国《反倾销条例》也有“利害关系方”的概念，但是却没有对其做出明确界定。从现行《条例》第19条的规定来看，所谓“利害关系方”似乎仅限于反倾销调查对象——被控告倾销产品的出口商及其进口经营商以及相同或类似产品的国内产业，而并不包括其他各方。笔者认为：“利害关系方”的范围应当包括现行《条例》第11条之反倾销调查案的申请人所包含的“有关组织”，因为从利害关系角度考察，一个反倾销案件不仅事关该产品的出口商、进口商与国内同类产品产业的利益，而且也同我国各产业部门公会、工会以及消费者密切相关。而在当前我国国内产业与企业法律意识不强，市场本身尚缺规范的情形下，尽可能地拓宽“利害关系方”的范围则更加有利于尊重和维护各方利益，保护我国市场。同时，鉴于我国的行业组织的发展还不具备一定规模，为了更好的保护我国经济，我们还可以规定国家有关主管部门有权提起反倾销诉讼。（2）、管辖法院。参照我国《行政诉讼法》第14条、17条以及相关司法解释，受理反倾销调查案件之诉的法院应当是被告所在地——外经贸部、国家经贸委机构所在的北京市中级人民法院。同样，有权对反倾销调查案进行二审的就理所当然地是北京市高级人民法院了。我国《反倾销条例》对反倾销调查案的管辖法院没有规定成为一大缺憾，按《行政诉讼法》的规定这种管辖也令人质疑。由于反倾销调查是技术性强、专业化要求高、程序复杂的工作，对其进行司法审查也是一项艰巨的任务，普通法院处理可能有时间和精力乃至能力上的困难；况且，地方中级人民法院和中央部委地位上、权威上的实际反差在当前的司法体制下，也难免影响国内外当事人对反倾销司法审查的独立性，公正性和准确性的信心；再者，所有对国务院部门所做出的具体行政行为提起诉讼都由北京的某一中级人民法院初审，北京市高级人民法院二审，那么，这两级法院将会面临着越来越沉重的负担，也难免会影响到司法效率。鉴此，有必要在反倾销立法中建立我国反倾销诉讼制度，包括管辖法院。参照各国经验暨我国实践，比较理想的法院管辖模式为：在最高人民法院下设专门法院——国际贸易法院，由该院受理反倾销调查案的初审；最高人民法院（设立国际贸易庭）负责二审即终审。这样设置的优点在于集中专业法官审理技术性强、影响性较大的反倾销案（实际上，国际贸易法庭不仅审理反倾销调查案，还可以审理涉外贸易的其他案件），更加体现效率与公正。（3）、法院的受案范围。参考发达国家和发展中国家的有关立法实践和我国行政法和行政诉讼法的具体规定，笔者以为我国的反倾销诉讼的受案范围可以是以下几项：反倾销调查申请做出的不立案调查决定；对倾销和反倾销幅度做出的最终的决定；对损害和损害程度做出的最终的决定；对是否征收反倾销税做出的最后裁定等等有关的具体行政行为。⑧同时，我国也应该参考欧洲国家的做法，不允许对我国的法律规定提起诉讼，这是对我国法律尊严和国家主权的维护。四、基本认识反倾销具有两面性，它既有制止倾销达到公平贸易的目的，但它又有可能因被滥用而成为另一种非关税壁垒。因此，我国应在符合世界贸易组织反倾销法律框架内构筑反倾销机制：一方面，利用贸易组织法应对外国对我国出口产品的反倾销，努力消除外国对我国的歧视性待遇，以促进出口贸易的发展；另一方面，我国应该修改、完善我国的反倾销法，并据此对外国产品在中国的倾销采取措施，以保护我国的民族产业。而综上所述，我们必须依据WTO的有关规定修改和完善我国反倾销立法。首先，符合WTO反倾销规则的反倾销法是我国善意履行国际条约、承担国际义务的体现，可以避免因为国内立法与WTO规则不符引发的贸易争端——协商、调解、仲裁、专家小组直至报复和制裁。其次，科学、完善和高度透明的反倾销立法、司法体制有利于树立和维护我国反倾销法律与实践的公正和权威性。其三，明确详尽、易于操作的反倾销法可以促进我国反倾销实践的规范化，以适应可能日益增多的反倾销案件。其四，修改和完善反倾销立法有利于进一步实现反倾销法的宗旨，有效地保护国内市场，维护正常的竞争秩序。最后，它还可以为我国产品打入和扩大国际市场争取更为公平有利的环境，促进我国对外贸易。注释：①徐为人，黄勇，《谁是反倾销的真正赢家》，《国际商务研究》，2002年3月。②林洪，《论世界贸易组织反倾销协议》，《国际商法论丛（第一卷）》，法律出版社，2000年版，第666页。③刘静，《欧盟反倾销法及我国的应对策略》，《法律适用》，2001年8月，总185期。④郭寿康，《加入世界贸易组织与我国立法的有关解释》，《法学家》，2001年第2期。⑤梁西主编，《国际法》，武汉大学出版社，2002年，12月修订版，第23页。⑥李圣敬，《反倾销法律与诉讼代理》，法律出版社，2002年1月第1版，第19页。⑦倪正茂，《国际规则入世后的中国法律对策》，高等教育出版社，2001年1月第1版第192页。⑧黄玲，《论我国反倾销司法审查制度》，《中央政法管理干部学院学报》，2001年第3期。

“入世”对我国的影响是全方位、多层面、宽领域、深层次的。为此，海事法院作为国家行使涉外审判权的一个重要窗口，如何直面“入世”的挑战、积极采取正确措施予以应对？无疑，这一问题因中国的正式“入世”已十分紧迫地摆在了海事法官面前。本文通过对WTO所要求的司法审查制度和透明度原则的分析研究，初步回答了海事法院在加入WTO的新形势下如何公正高效行使审判权、依法保护中外当事人合法权益的诸多理论与实务问题。一、WTO所要求的司法审查制度将予海事法院体制性的革新WTO的重要协议之一《服务贸易总协定（GATS）》第6条第2款规定：“（a），每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时，该成员应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。（b），（a）项的规定不能解释为要求一成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。”GATS附件中涉及到自然人流动、航空运输服务、金融服务、海运服务、电信服务等领域，其中有关海运服务的详细规定，将对我国海事审判产生直接影响。另外，《装船前检验协议》第4条“独立审议程序”也规定：“各成员应鼓励装运前检验机构和出口商共同商议双方之间的争议。然而，在按照第2条第21款的规定提出申诉后的两个工作日内，任何一方都可将争议提交一个独立的审议机构。”上述两条款的内容，实际上是WTO规定的司法审查制度在海运服务领域的具体化。其核心是要求成员方建立独立于海运服务行政机关的行政救济机构，且应有一套完整的行政救济程序，对行政行为的审查须客观、公正，该机构的裁决应具法律上的拘束力。建立行政救济机构是“用尽当地救济原则”的一个条件。但在WTO规则中，若国际社会普遍认为某一成员方的行政诉讼制度不合理，或行政诉讼机构不独立、不具可信赖性，或成员方以前的国内救济机制作出了国际公认的明显不公正的裁决，则可不受“用尽当地救济原则”限制，直接将有关案件提交WTO争端解决机构（DSB）解决。我国“入世”后，海运服务市场将进一步对外开放，而在海运服务行政管理方面一旦发生纠纷，就应有一个独立于行政管理机关的机构进行公正处理，以便将其解决在国内，否则，行政争议可能因没有国内适当的救济途径而被直接提交WTO争端解决机构处理，使国内行政争议国际化，从而导致我国在世贸组织活动中不必要的被动。我们知道，世界范围内，各国的行政救济制度主要有三种模式，即英、美等国的普通法院是行政救济机构，同时也有一些独立的裁判所为行政救济工作；在法国等国家，则由独立的行政法院进行行政救济；其他国家则成立独立的裁判所进行救济。这三种模式的共同点是行政救济机构必须独立于作出行政行为的行政机关。就我国目前的宪法结构、国家体制及海运行政机关具体情况而言，海运行政纠纷应以司法机关即海事法院进行最终审查为最佳选择。但是，海事法院原本是没有行政审判权的，这可从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中得到证实，该解释第六条第二款规定：“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。因应加入WTO的现实，针对海事行政纠纷的专业性、特殊性、涉外性，有必要突破专门法院不能审理行政案件的旧规定，赋予海事法院行政审判权。最高法院于2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，是我国根据加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定，海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事法院专属管辖；第60条规定，海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件，由海事法院专属执行。上述规定使海事法院平添了行政审判权，因而是对专业法院不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破，同时也将对海事法院的审判体制产生实质性影响。可预见的是，该文件颁布施行，使海事法院专业审判舞台在千年交替的新世纪更为广阔，使海事法院作为我国涉外审判窗口的极端重要地位较之从前更为凸显。如前所述，WTO的有关规则已明确要求成员方加强对行政行为的司法审查，故而随着我国“入世”后对外贸易的繁荣和对外运输的增多，海事行政诉讼无疑将会逐年增加并越来越普遍。海事法院属中级法院建制，但不同于地方中级法院的是全国十家海事法院都享有跨所在地市行政区域的司法管辖权，法院的人财物由地方“高管一级”，即由省级人大常委会任命院长、庭长和法官，省级财政保障法院的经费，从而保证了海事法院较少受所在地市行政机关的制约，使其能真正以国家法院而不是“地方的法院”的身份公正处理案件，基本杜绝了地方保护主义的干扰。海事法院的这一特点符合WTO规则关于行政救济机构必须真正独立的要求。事实上，行政救济机构的独立性要求，同样也是行政诉讼案件所必须的。我们知道，海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关（下称海洋行政机关）的具体行政行为，或不服该机关的复议决定，在法定期限内起诉，由海事法院依法进行审理和判决的司法活动。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动，与海洋行政机关发生监管与被监管关系时，都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。海事行政诉讼的被告则具有恒定性，即被告只能是海洋行政机关。在我国，海洋行政机关主要有海事局、渔监、渔政、海洋局、通海水域人民政府下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层人民政府等等。被告恒定为掌握国家行政权力的行政机关，倘若处理行政纠纷的法院在人、财、物上依赖于该行政机关，那么案件的公正处理显然是不可能的。所以说，海事法院的独立性特征是公正行使海事行政诉讼案件的有力保障。根据最高法院规定，自2001年9月18日起，海事行政诉讼案件即成为海事法院的专属管辖范围，普通法院没有管辖权，且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级法院的行政审判庭，而是审理海事法院海商、海事上诉案件的民事审判庭。对海事法官而言，“入世”后的海事行政审判是一个全新的领域，需要从头学起，因而首先面临的是一个学习的问题。一方面，海事行政审判工作大多涉及国家的对外贸易和海运政策，与国家整体利益和国家法治形象密切相关，另一方面，WTO协议又极为复杂，与国内法的关系尚未有明确的定论，其中还有大量的例外和不确定的法律概念，故而海事法官不加强学习就难以胜任全新的行政审判工作。对海事法院而言，由哪一个审判庭行使行政审判权，即在海事法院内部是否增设海事行政审判庭？全国人大及最高法院对此未有定论。笔者认为，以目前海事行政案件的比例，以不设专门的行政审判庭为妥，可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭，专司海事行政案件审判工作；待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。但是，这并不意味着不对法院的体制产生任何影响，实际上，赋予行政审判权后对海事法院的现行体制将会有较大突破，它也许会成为将来赋予海事法院海事刑事审判权的一个突破口，毕竟，海事法院的跨区域管辖权和相对于所在地市的独立性是普通法院所不具备的，而这一特点又正是今后法院体制改革的一个方向。另外，我国宪法和行政诉讼法没有赋予法院违宪审查权及对抽象行政行为的司法审查权，这与WTO关于司法审查包括对抽象行政行为的审查的规定是抵触的。为履行我国政府的承诺及避免与WTO规则的冲突，我国很可能会在近期将地方人民政府的抽象行政行为纳入司法审查的范围，以确立司法权威，并实现从“行政化国家”到法治国家的转轨。届时，海事行政审判的要求将更高，责任将更大，海事法院与行政机关的关系将更微妙，而进一步加强海事法院的独立性将更显重要，为此，法院人、财、物方面的行政管理体制以及独立审判体制也须相应进行必要的革新和调整。二、WTO的透明度原则对海事审判提出了更高的要求WTO的透明度原则，是指成员方与贸易有关的立法、行政、审判等部门应及时公布法律、法规及政策，且应保证法律、法规及政策的可预见性和稳定性，并进而保证社会成员为参与对社会的管理而获取足够的信息资料。该原则又称为“阳光原则”。透明度原则早在1947的关贸总协定中就有所规定，只是在世贸组织规则中，这一原则所涉及的透明方式与程序更加完善。比如，GATT1994第10条第1款规定“任何缔约方实行的有关为海关目的的产品计价或分类，有关关税或其他费用的征收率，有关对进出口国际收支转移的条件、限制与禁律，或者影响产品销售、分配、运输、保险、库存、检验、展览、加工、配料或其他利用等的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决，均应迅速予以公布，以使各国政府和贸易工作者能熟悉它们”，其第2款进一步规定，对现有政策法规的修改和制定新的规则，如其可能对国际贸易造成更大障碍者，未经公布，不得执行。服务贸易总协定（GATS）第3条亦规定，成员方与该协定有关的法律、规章、普遍适用的司法判例、行政裁决、国际协议都必须公布。政策、法规应迅速或立即公布，自公布时起至实施时止应有一段合理的期间以便其他成员方了解和适应该新规定，除非这有损于新规定的施行（如利率、汇率的调整）。海事审判是否应贯彻透明度原则？答案是肯定的。这不仅是WTO规则要求成员方应尽的义务，而且也是海事审判工作的本质属性所决定的。根据民诉法、海诉法的有关规定，我国已经在海事审判中实现了一定程度上的公开和透明，但与WTO规则的要求尚有较大距离，仍有许多改进之处。我们认为，透明度原则至少在以下几方面影响海事审判工作的传统程序，并将给审判工作以改革的动力：（一）透明度原则要求司法解释工作进一步完善和改进被称作“动态的法”的司法解释，是我国法律体系中一道十分独特的风景。一方面，司法解释是对全国人大制定的成文法的解释，主要是关于成文法在实践中如何操作的规定，是成文法的具体化，另一方面，司法解释是对审判实践中亟待明确而成文法又没有规定的内容作出的相应规定，如关于证据规则的规定，它并非最高法院与全国人大争夺立法权，而是填补法律空白。对中国这样一个实行成文法的国家，由于法律的过于原则、不完善甚至于空白，由最高法院的司法解释将法律具体化以便于审判操作，这具有毋庸置疑的正当性。根据最高法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发（1997）15号]的规定，司法解释的形式有“解释”、“规定”、“批复”三种，都具有法律效力，当其作为裁判依据时，应当在司法文书中援引。但是，该文件第11条关于司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间的规定，显然与透明度原则是不符的。为便于消化理解、或就疑问处提出咨询和进行答复，新司法解释应提前公布，公布之日就是生效施行之日的做法是搞突然袭击，既不利于法院司法，也不利于当事人遵行。另外，最高法院进行司法解释时，应始终以法律规定为依据，且应有高度的主体意识，切不可迁就行政机关的内部规定或迁就效力低于法律的行政法规、规章，否则司法解释就可能变味为行政部门的内部文件，其后果是很恶劣的。如沿海、内河货物运输纠纷的诉讼时效问题，海商法未作明确规定，根据法理，该时效可推定为远洋运输的时效期间即1年，或根据民法通则的规定认定为2年。但最高法院1988年12月8日《关于水路货物运输中索赔期问题的复函》却根据国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定，将该时效认定为180天。很明显，这一认定是没有法律根据的。就连交通部水运司也承认：180天索赔期间“没有上位法的相应条款作为依据……这样的规定不仅形同虚设，更是对有关当事人的一种误导”。当2001年1月1日生效施行的《国内水路货物运输规则》取消180天的索赔期间后，最高法院才于同年5月22日以批复的形式认定沿海、内河货物运输纠纷的时效期间为1年。这实在是司法解释迁就行政规章的一种尴尬，其实质是解释法律者主体意识的失落或者说是没有自己的思想。司法解释在我国法律体系中的重要地位，决定了“入世”前后要对原有的解释进行一次彻底的清理，与法律相抵触、与WTO规则相矛盾的都要坚决废止。另外，法院判案时内部掌握的“会议纪要”、“领导讲话”、“红头文件”等，都与透明度原则相悖，应予清理，符合法律规定且又是审判工作必不可少的，由最高法院将其上升为司法解释，其余的则予废除，以此实现判案根据的公开、透明，为“阳光下的审判”创造条件。（二）透明度原则要求海事审判的庭审工作真正意义上的公开目前，海事案件除民诉法第120条规定的不公开审理的几种情况外，都实行了庭审公开制度，允许任何公民持有效证件旁听，经特别许可，甚至还准许对庭审情况进行电视现场直播。但根据透明度原则，我国海事审判的庭审公开与法治国家的差距还是很明显的，这主要表现在证人出庭作证率低，鉴定人、行政机关几乎就没有出庭作证的记录，从而使得“质证在法庭”的庭审原则在一定程度上流于形式，并进而使得审判的公正性受到合理的怀疑。海事案件具有涉外性强的特点，其一方当事人往往是外国人，它们对国际社会通行的证人出庭作证是习以为常的，相反，对证人不出庭作证的做法却持反对态度，对证人不出庭就作出的判决难以信服，哪怕有关的判决在实体上是公正的。“入世”后，我们应以证人出庭作证作为海事审判深化庭审公开程序的一个突破口，以此实现WTO对透明度原则的要求。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已明确了证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的制度，但其在审判实务中的执行可能会遇到一些阻力。要求普通自然人出庭作证，问题不大，但要掌握一定权力的官员作为证人出庭作证，特别是要求其以官方身份出庭作证，则在目前的中国会有相当难度。我们知道，在法庭上查明案件事实的客观要求应该是：倘若一个案件首先经过了公安、边防、武警的调查，则参与调查的警官有义务作为证人出庭接受原被告及其代理人的盘问；行政官员根据其工作职责对案件进行过调查处理的，亦应出庭作证；鉴定结论是证据的一种，鉴定人员有义务出庭对其鉴定结论作出说明，并接受当事人的质询。显然，我国目前尚未形成警官、行政官员、鉴定人出庭作证的风气，这与法院在社会上没有足够的权威有一定关系，而更主要的是法律从来就没有这样的要求。鉴于海事案件的涉外性以及一方当事人熟悉国际通行的证人出庭作证规则，在今后的海事审判中，应将警官、行政官员、鉴定人出庭作证予以制度化，以使海事审判庭审程序实现实质意义的和全面的公开与透明。（三）透明度原则要求以“看得见”的形式体现判决过程的公开庭审工作的公开只解决了审判程序中“审”的环节的公开，而“判”的环节根据透明度原则也是应该予以公开的。然而，我们很难乐观地说我国“判”的环节是公开、透明的。我国法院素来有“审”、“判”分离的传统，即审案者不判案，判案者不审案。这一有违法治精神的不正常现象源于审判权的行政化，是官本位思想对审判权的异化，同时也与审判人员业务素质低下、客观上需要业务素质相对较高的领导把关有密切关联。海事法院相对于地方法院而言，其人员素质普遍较高，但审案者不判案、判案者不审案这一不正常现象在个别案件中也是客观存在的。判案者躲在审案者的背后，判案的过程蒙上了一层神秘的面纱，当事人不知道决定其命运的是何许人，如若存在法定的回避事由，则无形中剥夺了当事人申请回避的权利。判案者因为没有亲聆庭审情况，总不如审案者了解案情，尽管有案情汇报制度，但汇报难免会挂一漏万，因而其判案的公正性是可质疑的。这种判案方式违反了审判工作的“亲历性”原则，同时也与透明度原则背道而驰。解决“审”、“判”分离，最关键的是提高审案法官的素质，使其不仅有审案的资格，而且有判案的水平。若一个法官总判错案件，院长、庭长又如何放心让其继续“判”案？2002年1月1日生效的新《法官法》，将法官任职条件提高，并须通过国家统一司法考试方可被任命为法官。无疑，法官业务水平的提高是最终解决“审”、“判”分离不正常现象的有效路径。此外，在短期难以整体提高法官业务水平的情况下，强化合议庭和法官职责，弱化或取消院长、庭长审批具体案件的做法，可以遏止一部分“审”、“判”分离现象。院长、庭长是行政领导，不是审判职务，我们应该还院长、庭长行政长官的本来面目，将行政事务管理者与法官的界限明确区别开来。当然，院长、庭长同时也是法官，他们在做好行政管理工作的同时，应该积极参与到合议庭中来担任审判长，以法官的身份行使审判权，履行一名法官应尽的职责，以期实现审判权与行政权的分离。“审”的环节的公开是直接摆在法庭上的，而“判”的环节的公开和透明则必须有一个载体，这一载体就是判决书或其他司法文书。自2002年1月1日起，海事法院的部分生效裁判文书开始在“中国涉外商事海事审判网站”上向全世界公开，初步实现了“判”的过程的公开。现在的问题是，“判”的过程应该公开到何种程度？合议庭对判决结果意见一致，直接公布判决结果，这是没有问题的。倘若合议庭意见不一致，歧义法官的意见应否在判决书中公开？即歧义法官的意见是否仍应属于审判机密？如果案件是提交审判委员会讨论后做出的判决，是否应在判决书中公开合议庭的意见和审委会的决定？英美法系国家的判决书要列明歧义法官意见，其好处是当事人可比较正反两种意见，使官司赢得明白，输得心服，减少上诉率，促进司法公正。大陆法系国家的判决大多不公布歧义法官意见。欧洲法院、欧洲人权法院、联合国国际法院、前南问题国际刑事法庭的判决则一律公布歧义法官意见。广州海事法院已率先在其判决书中列明少数法官意见，此举被认为“揭开了合议过程中的神秘面纱，打开了海事审判过程中的最后一道暗箱”。在判决书中公开歧义法官个人意见，其利弊得失尚需仔细权衡，但我们认为，这种做法最大的好处是将判案的全过程置于阳光之下，虽不能肯定阳光普照之处就没有了罪恶，但阳光下的操作是透明的、看得见的——透明本身就是透明度原则的目的——便于当事人和社会的监督，也能促使法官尽快提高个人素质，实现司法公正，因而是可以考虑的一个改革方向。

1986年7月10日中国政府正式提出“恢复在关税与贸易总协定中的缔约国地位”的申请。世界贸易组织成立后，从1995年11月起中国的“复关”谈判改为“入世”谈判。经过14年漫长而曲折的谈判，我国“入世”已进入了最后阶段，可望于不久的将来实现。我国“入世”后，将享有世界贸易组织成员应当享有的权利，同时也将承担世界贸易组织成员应当承担的义务。这一权利义务也体现在立法方面，一方面我国负有按照世界贸易组织有关规定使我国法律法规与世贸规则衔接的义务，同时也享有在世贸规则允许的范围内制订、修改有关法律法规以维护我国利益的权利。?我准备从三个方面谈一下有关世贸规则及“入世”后我国立法的因应措施问题。一、世贸规则的调整范围和约束力（一）世贸组织、世贸协议和世贸规则世界贸易组织（WTO），按照其秘书处的权威性解释，是世界上唯一处理国家（单独关税区）与国家（单独关税区）之间贸易规则的国际组织，其核心是《WTO协议》（以下简称世贸协议）。它为国际商业活动提供了基本的法律规则。世贸协议是经成员签订生效的国际法律文件，构成了国际贸易制度和秩序的基本法律框架和世贸组织法律体系的主要内容，其实质是规范成员相互权利义务的世贸规则。世贸组织也被人们称作是一个致力于公开、公平和无扭曲竞争的规则体制。?（二）世贸规则的调整范围世贸规则的框架，包括《建立世贸组织协定》和四个附件。有关世贸规则的实质性规定都体现在四个附件中。这四个附件中，前三个附件构成了《建立世贸组织协定》的组成部分，对所有的成员有约束力；第四个附件只对接受的成员有约束力，对未接受的成员不产生任何权利和义务。第四个附件只有少数成员参加，我们基本上可以暂时不予考虑。（1）附件1.?附件1A：货物贸易多边协议。其中包括GATT1994；农产品协议；实施动植物卫生检疫措施协议；纺织品与服装协议；技术性贸易壁垒协议；与贸易有关的投资措施协议；反倾销协议；海关估价协议；装船前检验协议；原产地协议；进口许可程序协议；补贴和反补贴协议；保障措施协议。?附件1B：服务贸易总协定。附件1C：与贸易有关的知识产权协定。（2）附件2：关于争端解决规则与程序的谅解。（3）附件3：贸易政策审查机制。（4）附件4复边协议，共包括四个具体协议：民用航空器协议；政府采购协议；国际奶制品协议；国际牛肉协议。附件1中的协议构成了多边贸易协议。当《建立世界贸易组织协定》的规定与多边贸易协议的规定发生冲突时，应以前者为准。当GATT1994的规定与附件1A中其他的货物贸易协议的规定冲突时，后者优先适用。建立世界组织组织协定第16条第3款；多边货物贸易协议对附件1A的一般解释性注释。与原关税与贸易总协定相比，世贸协议调整的范围要宽得多，不仅包括原关贸总协定调整的货物贸易，还扩大到服务贸易和与贸易有关的知识产权。同时，世贸协议还确立了适用于货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权的贸易政策评审机制和争端解决机制。（三）世贸规则的约束力度?世贸规则的规范约束力度比原关税与贸易总协定也大大增加了。这可以从几个方面来加以说明。?世贸规则对成员规定的义务主要是通过成员的国内立法来实施的，要求国内法律、法规、行政决定、司法裁决与世贸规则的要求相一致，这一要求与原关税与贸易总协定的要求是不同的，其要求的标准、约束的力度远非原关税与贸易总协定可比。《建立世贸组织协定》第16条明确规定：“各成员应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务”。这表明世贸组织成员有义务使其国（域）内立法与世贸协议相一致。《关于1994年关税与贸易总协定第24条的解释谅解》在原第24条规定的基础上也增加了“成员应对遵守1994年关税与贸易总协定全面负责”的规定，如果地方政府没有遵守有关规定，成员应采取合理措施来保证遵守有关规定或提供赔偿。?基于上述情况，我国学者曾主张世贸组织是一个超国家的经济主体和司法机构。世贸组织的规范高于成员国国家的法律规范，任何国家的经济立法与世贸规则相抵触，就可能被裁定违背世贸规则和受到制裁。（见《中国“入世”的研究报告：进入WTO的中国产业》，社会科学文献出版社2000版，序，第1页。）而原关贸总协定是临时适用的政府间协定，没有经过立法机关批准，不要求国内立法与其接轨，而是“在不违背现行立法的最大限度内临时适用关税与贸易总协定的第二部分”（即所谓的祖父条款，grandfatherclause）。（临时适用议定书第1条（b）。）“伯卡特。范德伍公司诉美国案”就是“祖父条款”适用的案例。世贸组织与原关贸总协定的法律地位有很大区别。世贸组织协定是经各成员立法机构依宪法程序正式批准的国际条约，立法机构在批准这一协定时也承担了使国内立法同世贸规则接轨的义务。同原关贸总协定包含的祖父条款相比，世贸规则的规范力度不但大大加强，而且有质的飞越，在国际经贸法制规则的发展史上是前所未有的新事物。人们常常把国际法称为“软法”，就是因为它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施。世贸规则在这方面前进了一大步。这在国际法的历史发展中也将产生重要影响。二、世贸规则的实施保障机制经验证明，国际经贸规则无论制订得如何完备，如果缺乏保障实施的切实有效的措施，最终就会变成形同虚设，不起作用。在总结历史经验的基础上，世贸规则不但规定了广泛的规范标准，而且也规定了保障规范实施的切实有效的措施，一改国际法的“软法”特性。以下准备就下面几个问题逐一说明：法律法规的透明度、通知和评审以及争端解决机制。它们都是涉及世贸规则实施的保障机制。（一）世贸组织规则的透明度要求世贸组织要求成员的法律、法规、终局判决、行政程序等必须与世贸协议规则接轨。这不仅是原则要求，而且有一系列措施来切实保障其实现。“透明度”原则就是提供这种切实保障的一项重要内容。?这一要求通常称为透明原则或阳光原则，旨在使各成员及贸易者对其他成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉，为贸易机会提供可靠性和预期性。是否符合世贸协议的要求、履行没履行接轨的义务，都置于阳光之下，照得一清二楚。这就为成员法律法规等与世贸协议接轨奠定了基础。透明度要求主要规定在1994年关税与贸易总协定第10条、服务贸易总协定第3条、与贸易有关的知识产权协定第63条。根据以上要求，各成员应迅速公布有关法律、法规等。无法公布时，必须提供公众可以获得的条件。透明度要求具有多方面的重要意义，它有助于促进成员的法律法规与世贸规则的一致性，同时又为判断、监督成员的法律法规是否与世贸规则一致提供了一个初步的、坚实的基础。通过这一要求，任何成员或贸易者都可对某一成员的法律状况一目了然。在现有的贸易争端案件中，许多案件都含有没有满足透明度要求的争议，争端解决机构也做出了要求履行透明度义务的裁决。?（二）通知要求透明度要求是对成员公布法律法规的要求，可以理解为在自己国内的媒体上公布法律法规等，而通知要求则是要求成员向世贸组织的有关机构通知其法律法规的情况。通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度和一致性。需要通知的事项既包括现有的规定，也包括对现行法律规章的修改以及新颁布的规定，还包括对有关协议的适用措施。多边贸易协议的许多协议都规定了通知要求。例如，《补贴与反补贴协议》要求各成员向世贸组织通知有关的法律、提供的补贴以及对外国产品采取反补贴措施。世贸组织的整个协议中包含有200多项有关通知的要求。从世贸组织成立到1996年2月才一年多的时间，即收到成员依据有关协议所提供的1500多份通知。在乌拉圭回合谈判中，部长会议通过了一项《关于通知程序的决定》，规定了需要通知的措施清单，涉及到货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及与贸易有关的投资措施。该决定还规定在世贸组织秘书处内设立一个通知登记中心。（三）贸易政策评审制度作为世贸协定附件3的《贸易政策评审机制》是世贸协议的重要组成部分之一，也是乌拉圭回合中达成的新协议，确立的新制度。贸易政策评审机构每隔一定的时间对成员的贸易政策进行审查，审查的频率依据成员的贸易量确定。对美国、日本、欧共体和加拿大（约占世界贸易总量70%）每两年一次，贸易量占第五位至第二十位的16个成员，每四年一次，第二十位以后的成员每六年评审一次，对最不发达成员，评审周期更长。至2000年9月总共进行了15次审查，其中欧共体被评审过三次，美国和日本被评审过二次，香港被评审一次，韩国和泰国被评审过二次。?被评审的成员要提交其贸易政策与做法的报告，世贸组织秘书处单独提交一份报告，其他成员也可以提出有关被评审成员的贸易政策和做法的报告。在评审会上，任何与受评审成员有利害关系的成员都可以提出质询、批评或表扬，受评审方对提出的质询和批评要作出回答或答辩。评审结束后，秘书处将受评审成员的报告、秘书处报告、评审记录概要和贸易政策审查机构主席的结论四份文件合订公布，并提交部长会议记录在案。除《贸易政策评审机制》规定的审查外，许多具体协议也规定了各自的审查制度。例如，《与贸易有关的知识产权协定》第63条规定成员应将其现行法律和细则、终审司法判决和具有普遍适用的行政决定，通知给知识产权理事会，以有助于理事会审查本协议的执行。理事会据此做出了《依第63条第2款通知和普遍登记国内立法与条例的程序》的决定，规定一般成员应在适用TRIPS协议30天内（需要翻译时在60天内）将相应的法律和细则通知理事会。1999年10月21日，理事会进一步规定，对1999年底过渡期满的约70个发展中国家和地区分两批在2000年6月和11月进行审议。其余42个成员将在2001年分三批进行审议。事前可以向被审议成员提出问题，会上被审议成员先作简短发言并回答提出的书面问题，接着口头提问和回答。会上不能立即回答的问题应在会后八个星期内提出答复。据TRIPS理事会负责人、WTO知识产权部主任AdrianOtten介绍，我国入世后法律评审程序分四段：（1）入世后30天内将国内法律等通知理事会；（2）其后约两个月时间由各成员提出问题；（3）其后的两个月时间由我国政府答辩；（4）最后，用一个月的时间召开评审会议。这里需要注意的是，新加入的成员没有过渡期，几乎立即启动评审程序。贸易政策评审制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力，但该制度提供了一个监督和反馈的机会，对其他成员认为与世贸规则不一致的法律，被评审方如果不作出改进，很可能被其他成员利用争端解决程序提出指控。?（四）争端解决制度世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度，该制度继承并发展了原关税与贸易总协定的争端解决制度。1、统一的多边的争端解决制度乌拉圭回合谈判达成的《关于争端解决规则和程序的谅解》建立了统一的贸易争端解决机制。该谅解的调整范围不仅仅限于一般的货物贸易，而是扩大到了WTO协定涉及的、包括服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施以及原来游离于CATT之外的农产品和纺织品等方面所发生的争端。专家组和上诉机构负责审查争端、帮助争端解决机构做出裁决和建议。争端解决机构（DSB）实际上就是负责处理争端时的总理事会。但争端解决机构有自己的主席、议事规则和程序以及专家组、上诉机构的人员。上诉机构是常设机构，而专家组则是不时根据申诉方的请求而设立的，专家组的组成人员从秘书处的符合任职资格的人员名单中确定。?争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下。成员在寻求解决违反义务和利益损害时，应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。成员不得单边做出确定发生违反义务和利益受到损害的裁定；成员应遵循有关程序确立实施建议和裁定的合理期限，确定中止减让或其他义务的水平，并在中止前按程序获得争端解决机构的授权。这一原则具体规定于《关于争端解决规则和程序的谅解》第23条，在多个案件中都强调了这一原则。最能说明这一原则的案件是对美国301条款的审理。而欧共体香蕉体制案则充分体现了确定实施的合理期限、中止减让的范围的多边性。2、争端解决制度的主要程序争端解决机制强调争端成员间磋商的重要性，鼓励争端方通过磋商达成相互接受的解决方案。被要求磋商的成员有义务与提出磋商要求的成员进行磋商，如果没有提出磋商要求就不能向争端解决机构提出设立专家组的申请，进行下面的专家组程序以及上诉程序。如果磋商没有达成相互接受的解决方案，申诉方即可以提出设立专家组的申请，进行专家组程序，由专家组对争端的事实、法律的适用进行审查，做出裁定和建议。如果其中一方对专家组报告中的法律问题或专家组所作的法律解释有异议，可以向上诉机构提出上诉。上诉机构只审理法律问题，不再对争端的事实进行审查。最后由争端解决机构通过专家组、上诉机构的报告，做出裁决、提出建议。?对争端解决机构的裁决和建议，有关成员应予执行，并提出报告。如有关成员未在合理期限内执行裁决和建议，申诉方则可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务。申诉方中止减让或其他义务，也就是通常所说的“报复”。该报复首先限于受到损害的同一部门，在同一部门的报复不足以补偿受到的损害时，即不可行或没有效时，可以在同一协议的其他部门（跨部门）或另一协议下的部门（跨协议）进行报复，即所谓的交叉报复。如在欧共体香蕉体制案中，厄瓜多尔获得授权对欧共体进行报复，授权报复量为每年2亿1百万美元，但争端涉及的消费品部门没有这么大的数量，厄瓜多尔要求对TRIPS协议下表演者、录音制作者和广播组织方面中止减让。3、争端解决程序的两大特点争端解决制度规定了严格的程序上的时间限制。在提起磋商要求的30天内应进行磋商；磋商60天未达成相互接受的解决方案，申诉方可提出设立专家组的申请；专家组审查一般不超过6个月，最长不超过9个月；争端方提起上诉后，上诉程序一般不超过60天，最长不超过90天。从专家组设立到争端解决机构通过报告，如果没有上诉，一般期限为9个月；如果提起上诉，一般期限为12个月。实施裁决和建议的合理期限由争端方协商决定，在争端方不能就合理期限达成一致而经由仲裁时，该期限为通过报告时起的15个月。如果争端方就中止减让的范围有异议而提交仲裁，仲裁应在合理期限届满后60天内完成。在仲裁过程中不应中止减让或其他义务。?争端解决机制在程序上的另一特点是实质上的自动程序。设立专家组是自动的，争端解决报告的通过是自动的，这从根本上改变了原来关税与贸易总协定争端解决制度下被诉方阻挠程序进行的缺陷。尤其是争端解决机构通过专家组报告或上诉机构报告的程序，与原关税与贸易总协定相比，有了重大的突破。原关税与贸易总协定框架下，专家组的设立和通过专家组报告，都要求全体一致同意，一票不赞成就不能设立或通过，这称之为顺向一致或肯定性协商一致。这一制度运行的结果是被诉方会阻挠程序的进行，或阻挠通过专家组做出的报告，使得专家组的裁决得不到执行。而在世贸组织争端解决机制下，则采取了相反的做法，只有全体不赞成时才能予以否决，即反向一致或否定性协商一致。其运行的结果是实质上的自动通过程序。美国国会在通过乌拉圭回合协议时曾对这一规定进行了激烈的辩论，有人提出这是对美国主权的限制或侵犯，但国会最终还是通过了实施乌拉圭回合协议的法案。由于上述争端解决机制的特点以及实际运作的结果，该机制获得的信任越来越大，通过该机制解决争端的案件大增。自世贸组织成立到2000年9月底，受理了多达205件争端，而原关税与贸易总协定存在近半个世纪受案数仅为238个。世贸组织处理的第一个案件是对美国提起的有关汽油规则的案件，该案件经由专家组程序、上诉程序做出裁决和建议，美国宣布实施这一裁决和建议。这一案件为争端解决机制开了个好头。原则上，世贸组织成员享有的权利和承担的义务是平衡的，争端解决机制也是如此。一方面成员不得违反世贸规则规定的义务，如果被裁决违反义务或对其他成员造成利益的损害，则应取消不一致的措施或给予赔偿，否则即可能受到其他成员的报复；另一方面，申诉方不能自己单方面决定其他成员违反了有关义务、造成损害，不能自己决定报复措施，被诉方享有受该机制保护的权利，在执行裁决和建议的合理期限内以及中止减让的范围没有确定之前，申诉方不得采取报复措施。?需要说明的是，任何成员的立法与世贸规则相抵触，就可能被认定为违背世贸规则而最终受到相应的制裁。这并不违反国家主权原则，因为是否参加世贸组织是主权国家（以及单独关税区）自主选择决定的。三、“入世”与我国立法的因应措施（一）与世贸规则衔接同我国法制建设的目标是一致的我国“入世”后，既要享有应有的权利，也要履行应承担的义务，体现权利义务的平衡与统一。入世对我国的立法工作提出了新要求。我们首先面临的就是我国法律法规如何与世贸规则靠拢、或者说是衔接的问题。改革开放以来，我国法制建设取得了巨大的成就。这是有目共睹的客观事实，凡是不抱偏见的公正人士都会承认的。二十年来，我国制订了大量的法律、法规，逐步适应了建设社会主义市场经济的需要。但是，由于从计划经济向社会主义市场经济逐步过渡时期的种种历史的和现实的原因，现行法律法规与世贸规则之间还有某些差距也是客观事实。“入世”就要全面研究范围广泛的世贸规则，结合我国做出的承诺，对国内法律法规采取相应的措施，履行我们承担的遵守世贸规则、国内法律法规与世贸规则衔接的义务。实际上，根据世贸规则采取相应的立法措施，是与建立和完善我国的适应社会主义市场经济的法制目标相一致的。市场经济是法制经济。建设社会主义市场经济需要我国法律制度的进一步调整和完善。“入世”后世贸规则对我国法律建设将起到促进的作用。即使不入世，我国社会主义市场经济的法制建设也要借鉴世贸规则，不断发展和完善。（二）我国立法工作需要采取的措施考虑到世贸规则对成员的要求，考虑到我国法律的现状，我国加入世贸组织需要在立法方面采取相应的措施。具体说来，“入世”前后我国法律法规将会经历立、改、废三种情况。“立”，就是制订一些世贸规则所要求或允许的、符合市场经济运作的新的法律法规。世贸规则要求制定的法律必须制定。无论是透明度、通知还是与规则的一致，都需要首先存在相应的国内立法。印度由于没有及时制定保护知识产权的立法，被争端解决机构裁定违反了有关义务。实事求是地说，对于世贸规则调整的事项，在许多方面我国都没有相应的立法，自然也谈不到权益的保护。服务贸易方面的立法、保障措施法、电信法以及保护集成电路布图设计的法律等等，都需要考虑提上全国人大的立法日程。“改”，即修改现行法律法规中不符合世贸规则的一些内容，或者补充规定不充分的内容。这部分数量很大，涉及许多部门。需要在全国人大和国务院领导下，各有关部门分工合作进行修订。既要慎重研究，又要抓紧时间。也可以考虑采取先易后难的方法。对于明显违反世贸规则的，一律修改。例如，涉及到进口数量限制（限额和许可证）、贸易平衡要求、外汇平衡要求、当地成份要求、优先购买国产品等，都要适当修订。关税法、商标法、著作权法、外商投资立法等等，都要参照世贸规则、结合我国承诺加以修订。印度尼西亚对汽车工业采取的措施涉及到当地成份要求，就曾被裁决与有关规则不符。“废”，就是废除那些不符合世贸规则的规定。首先，“内部文件”要废除，不能作为法律依据。过去清理过内部文件，但还有许多各式各样的内部文件有待清理。一些因时过境迁而不再适用的法规也要明令废止。应该看到，中国的立法修订工作是艰巨的，除了上述的工作量大、范围广外，由于中国的经济实力和政治因素，某些成员对我国实施世贸规则的态度、决心和力度持怀疑态度。有些对我“入世”后的政策、法律及实践，很可能挖空心思，伺机找碴，不排除通过争端解决机制寻衅。因此，我们应尽可能地做好充分的准备，无论是在法律方面，还是思想方面。（三）法律的修改、制定应尽可能维护我国利益世贸规则在要求成员制定相关立法的同时，也给予成员相应的权利和立法空间。我国“入世”要行使应有的权利，运用于我有利的立法空间。除了利用例外条款外，还可以制定、实施世贸规则允许成员保护国内产业的措施。例如，人们常常谈到的最惠国待遇就有利于我国建立多边的长期稳定的对外经贸关系。世贸规则中的“保障条款”的规定和《保障措施协议》是我国“入世”后的“安全阀”，对于保障我们的经济安全，将非常重要，应该制定相应的法律法规以便能够具体实施。在补贴问题上，一方面我们可以根据有关规则对国内产业提供补贴，另一方面又可以对外国向我国出口的受补贴产品采取反补贴措施。面对外国产品的低价倾销，我们可以采取反倾销措施。这些都是我们可以依据世贸规则采取的救济措施。反垄断法也应该是需要考虑的问题。《服务贸易总协定》第8条明确提到了垄断和专营服务提供者的问题。一个企业在市场上占有垄断地位会严重妨碍竞争，几家企业瓜分市场或约定限价（pricefixing）控制市场也属于反垄断法的范围。目前我国的《反不正当竞争法》还不能调整类似的问题。总之，承担的义务要履行，享有的权利要用足，于我有利的立法空间要及时填充和使用。（四）其他相关问题?中国入世提出了一个非常重要、需要深入研究加以解决的问题，就是入世后世贸规则是否能够在我国法院等执法机构直接适用？当世贸规则与我国法律法规有抵触时优先适用哪一个？这涉及到国际条约在我国的法律地位问题。我国在这方面一直不明确。许多国家都在宪法中对这一问题加以规定。争端解决机构认为，即使在宪法规定国际法优先于国内法的国家，该适用的主体也仅限于法院。（阿根廷对鞋类及服装品采取措施案。）在我国，全国人大需要考虑这一问题。就现在来看，一些发达国家都没有采取世贸规则优先国内法适用的做法，如美国的乌拉圭回合协议法。这也需要制定相应的国内法。有些问题很复杂，要深入研究。如国民待遇义务问题，在不同的协议中其义务的性质是不同的，《服务贸易总协定》将国民待遇作为成员经谈判而承担的义务，而不是必须遵守的一般义务；同时即使是一般义务的情况下，也允许国民待遇的例外。《1994关税与贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的投资措施协议》规定了义务（包括国民待遇义务）的一般例外。我们应深入研究分析这些复杂情况，适当运用于我国法律法规中以维护我国的权益。最后，还需要提到，运用世贸规则实施条款也是“入世”后我国的权利。通过透明度和通知机制，我们有权了解其他成员的政策、法律以及其运作实践。我国也有权参加对其他成员的评审，启动争端解决机制解决经贸纠纷。对某些成员对我国采取歧视待遇或其他违反世贸规则的做法，世贸组织制度提供了比较客观公正的解决途径。与主要依据实力进行双边谈判的渠道相比，世贸组织的多边制度对维护我国合法权益显然更为有利。另外，我国“入世”后享有参与制订世贸新规则的权利，而不是单纯地被动地遵守他人制定的规则。世贸组织新千年回合谈判可能不久即将开始，会涉及到贸易与环境、贸易与劳工等诸多新问题。这些问题对我国的经济发展有着密切的关系。我国“入世”后以成员的资格参与谈判，会有利于达成比较公正合理的世贸新规则。这也是世贸组织的广大成员特别是发展中国家的成员所欢迎和支持的。中国在这方面将发挥重要的作用。

[内容摘要]：本文分析公司法的基本性格，探讨参与公司制度的各方当事人是否有选择法律规范的自由，论证有限责任公司法和股份有限公司法中强制性和授权性规范的相互关系。对于公司法的性格或性质问题，国外学界在1980年代后期进行了长时间的激烈论争。公司的合同论者认为公司是许多自愿缔结合约的当事人──股东、债权人、董事、经理、供应商、客户-之间的协议，而公司法从本质上看则是一套示范文本，由于公司规则的公共产品性质，它只能由国家（立法和司法机构）来提供，也适宜由此类机构来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即公司法原则应当上是任意法。公司法的强行法论则认为经济学上的“合同”概念外延远较法学上强调法律认可的责任与义务的“合同”为广，经济学界和法学界在“隐含合同”概念上的差异更加明显，且公司结构和买卖结构毕竟大不相同，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当。笔者主张，由于公司有纷繁复杂的形态，把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处，应以发展和辩证的眼光来看待问题。公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更；股份有限公司管理层和股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议，市场和其他激励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有存在和完善的必要，简言之，股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的，有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。在此基础上，笔者对完善我国的公司法体系和结构提出了若干建议。什么是公司法的性格？公司法规范可以由公司以章程的形式加以修改吗？公司法规范是强制性的吗，进而言之，哪些规范应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则？这些公司法上的基础理论问题常常被人们忽视，1980年代后期却在国外学界引起了激烈的论争。回顾这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义[1].就以上问题，公司法合同理论的支持者和反对者的观点往往是截然对立的，前者认为公司法原则上应该是授权性的，各方当事人可以自由选择适用或退出（optout）公司法的某项规定[2]；后者则列举合同和市场的种种弊端，主张把公司视为合同无法导出对公司各方当事人公平、对社会有益的结果，因此公司法原则上应当是强制性的[3].客观而论，两种理论都有可取之处[4]，问题是正如公司要面对变化万千的市场，公司法也要面对形态各异的公司，显而易见把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处。实际上，公司种类纷繁复杂[5]，一个公司从成立、发展到死亡的各个时期其情势也大不相同，因此，笔者主张以辩证的和发展的眼光来看待问题，即在判断“公司法是模范合同文本”这一命题的真伪时，应区分有限责任公司与股份有限公司，对于股份有限公司，还要区分其（1）初次公开发行前；和（2）上市后的存续期间两个不同时期。一、有限责任公司法公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更。（一）普通规则在有限公司中，股东通常需要对公司的普通制度进行协商，而协商的结果一般应受到法律的保护，原因很简单：当事人最清楚自己的利益所在，他们协商一致的结果不仅满足了自身需要，也使社会效益得到增加[6].对于有限公司股东的此种协商及其成果，法律应表现出尊重，具体表现就是将法律的性格定位为授权性或补充性[7].现代有限公司法的特点之一就是赋予当事人较多的权利，放手让他们通过谈判达成彼此都能接受的较为理想的“合同”条款[8].但即便有限公司法也不纯然是任意性质的规范，原因是“当事人最清楚自己的利益所在”这一命题只有在对立的双方当事人都握有必要的信息时才能成立，如果当事人缺乏作出判断所必需的信息，那么自由协议就是一句空话，私法自治也就失去了它存在的依据。在私法自治原则体现得最为明显的合同法领域，虽然“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力”[9]，但当事人仍没有不受约束的协议权。以“显失公平”为例，“国际统一私法协会”1994年出版的《国际统一私法协会国际商事合同通则》[10]第3.10条1款，“如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效”[11]，即是对合同当事人自由协议权的重大限制。考察两大法系及我国法，起源于罗马法的显失公平制度在大陆法系国家中固然渊远流长[12]，本世纪50年代以后在美国合同法中也占据了重要的地位[13]，我国合同法则明文规定“在订立合同时显失公平的”，一方当事人有权请求法院或仲裁机关变更或者撤消合同[14].此外，各国法上对限制附和契约（标准契约）、赋予公用事业有强制性缔约的义务、反垄断与不正当竞争行为的规定，也表明合同法除自由原则外，尚有正义、诚实信用、公序良俗等价值观[15].可能困扰合同自由原则的信息问题也同样可以出现在有限公司中。在公司成立之初，当事人无法就公司运作中可能出现的所有问题作出准确的预测，为了应付瞬息万端的市场风云，公司自身的调整变化又在所难免，董事、经理、大股东从而会有从事机会主义行为的空间[16]，而把防微杜渐的任务全都加诸自由协商的合同机制分明是不现实的。所以，在授权性或补充性规则之外，有限公司法还必须提供一套强制性规范，以使股东能够免受机会主义行为的侵扰；而当此类行为真的发生时，则赋予法院和仲裁机关冲破“合同自由”的藩篱的权力，以纠正机会主义行为并保护股东的合理预期（fairexpectation）。我国公司法上有关修改公司章程的权力属于公司股东会，且修改章程的决议须经出席会议股东所代表表决权的三分之二以上通过方为有效的规定即是此中一例[17].在普通法系国家，法院还可以用信托原则来保护股东的合理预期。以美国为例，在Donahuev.RoddElectrotypeCo.ofNewEngland，中，麻省（Massachusetts）最高法院判定一家有限公司的控股股东无权不公正地动用投票权，以通过使公司从他们自己手中买入股票的决议，因为该决议未赋予少数股东同样的权利；在Wilkesv.SpringsideNursingHome，Inc，。案中，同一法院判决，如果同样的目的可以由其它方法达到的话，有限公司中的大股东不得以“公司需要争取商业机会为名”牺牲小股东的利益；在Smithv.AtlanticProperties，Inc.，案中，麻省上诉法院认为，如果控股股东在诸如分红等事项上滥用投票权，则法院可以凭职权径行决定该公司的分红政策。纽约州商事公司法第1104-a条则进一步规定，如果在有限公司中掌握控制权的股东压制小股东的话，法院有权解散公司；在InreJudicialDissolutionofKempBeatley，Inc.，一案中，纽约州上诉法院认为，该法中的“压制”即指“严重破坏小股东把资本投入某个企业时所怀有的‘合理预期’的行为”[18].实际上，公司法上的所谓“合理预期”原则类同于合同法上的显失公平原则或善意履行原则[19]，不同的是，公司法上的此项原则授予法院更多的权力，法院不但可以从公司的有关书面协议中，而且可以从公司的全部历史性因素中探求股东的合理预期；不但有权在必要时责令公司清盘，而且有权径行修改公司当事人间的书面协定[20].由此可以看出国家（通过法院）干涉有限公司“合同自由”的程度之深。（二）基本规则在大陆法系国家，公司董事、经理与公司间的关系属民法上的代表关系或委任关系[21]，股东选任董事、（通过董事）委任经理，董事、经理承诺以后，两者之间的代表和委任关系就此成立，董事（在我国是董事长）为代表人，经理为受任人，股东为本人（被代表人）和委任人。在普通法系国家，董事为公司的受托人或和公司间存在信托关系的代理人，对于公司负有（1）忠实和善意的受托责任；（2）谨慎管理和熟练技能的责任[22].但无论是在哪一种法律体系中，董事和经理处理公司业务，都必须尽到忠实义务和善良管理人的注意义务[23].所谓基本规则即指规范董事、经理对公司股东所负责任（包含大股东对于小股东的“受托责任”）的规则。如果说有限公司法中的普通规则可以以任意性规范为原则、以强制性规范为例外，其基本规则正好相反，应以强制性为原则、任意性为例外。原因有二：首先，基本规则有关股东的基本权利，这些权利如同最基本的“天赋人权”一样，维系着公司法中最基本的公平和正义的价值理念，是不能由股东进行自由让渡的[24]；然后，基本规则并非具体的实体规范或程序规范，它们往往有广泛的适用性，了解其字面含意的股东往往并没有也无法真正理解其存在或取消的后果。所以，这些规则不能被股东以“协议”的形式自由加以变更或放弃。我国法中规定董事、经理的基本义务如忠实、不得收受贿赂、不得挪用或借贷公司资金、不得私存公司资产、不得以公司资产为他人提供担保、竞业禁止、应对违法或违反公司章程而对公司造成的损害承担赔偿责任等等即属此类[25].然而，公司法中的基本规则并非绝对没有弹性，一些易于理解、不易被不当利用的规则可以开放供当事人协商。但是，为了避免“弹性”变成漏洞，防止长期契约可能带来的信息问题[26]，在进行协商以后股东给董事、经理的授权必须是具体和短期的，不能是抽象或长期的。在此项原则下，我国公司法第61条2款应作狭义解释，即除公司章程或股东会就具体合同和交易作具体的个别授权外，公司董事、经理不得同本公司订立合同或者进行交易；第63条也应解释为，除法律有明文规定或经股东会就具体事宜作具体的个别授权外，董事、监事和经理不得泄露公司秘密[27].而获得满足以上条件的授权以后，董事、经理和公司订立合同或进行交易的行为，以及他们和监事的信息披露行为都应是合法而受到保护的。二、股份有限公司法-对上市公司而言股份公司尤其是上市公司往往规模较大，股东分散而数量众多，为了形成决策和实施决策能有效率，公司的职权通常委诸董事会和经理，因此，所有权和控制权的“两权分离”是此种公司的基本特征[28].由于股东无法就公司组织和运作的细节与管理层通过协商达成一致、缔结严格意义上的合同，对公司起规范作用的实际上是法律和公司的内部决策机制，如章程及章程细则、股东大会决议、董事会决议、经理的指令等等。股份有限公司法应以任意法抑或强行法为基调，取决于上述公司决策机制的运行规律及其可能出现的问题，此种问题与股东和管理层之间效用函数的差异及市场规律对此种差异的限制和整合作用密切相关。（一）效用函数的差异股份公司管理层与股东的利益经常是一致的，公司业绩的改善往往会使管理层和股东的利益同时得到提升。但在股份公司的委托──代理结构中，两者的效用函数也会发生偏离[29]：管理层可能把公司的财产“为我所用”，以满足个人的需要，造成“图利自己”（self-benefit）的问题；管理层喜欢节奏较慢的工作方式，排斥复杂多变的形势（包括技术改进和管理创新）所带来的被迫的努力和适应过程，由此造成“偷懒”（shirking）的问题。同其它委托代理关系中的“代理人”不同，股份公司管理层不仅有着广泛的权力，而且有相当程度的自治权[30]，由此造成管理层可以以股东的成本来维持自己的地位并提高自己的待遇，即自我维持（self-maintaining）的问题[31].公司管理层和股东之间效用函数的差异决定了股份公司法中核心的基本规则和有关权力分配的普通规则（即规定公司各组织机构间决策权的分配和决策权行使的条件的规则）应当是强制性的，不能由管理层决定或者更改[32].原因不在于立法者或法官一定比管理层更高明，而是因为在“代理人”与其服务之“本人”的利益有所冲突时，不能允许前者拥有决定或实质性改变“游戏规则”的力量[33].（二）股东意志的暇疵“股份公司法原则上是强制性的”意味着即使股东“同意”，核心的基本规则和有关权力分配的普通规则也不能由管理层决定或更改。否则，由于股东意志上的瑕疵，允许管理层经过股东投票“同意”而决定或修改上述规则，可能造成严重背离公平正义的结果。股东意志上的瑕疵表现在其“同意”可能是有名无实的、有缺陷的甚至是受协迫的或无效的，因而股东与公司管理层缔结的“协议”的效力可以置疑[34].1、有名无实的股东“同意”。公司法通常要求股份公司的重大决策必须经过股东认可[35]，但在公司股东大会或者股东的表决机制被管理层把持的情况下，这种认可可能并不是股东的真实意愿。在公司、证券法号称“健全”的美国，根据1934年证券交易法第14（a）条的规定，任何人利用邮件或跨州商业证券或州的证券交易设施，违背联邦证券和交易委员会（SEC）的规则，去征集该法第12条下登记的股票的代理表决权（proxy），都是不合法的。按照这一相当广泛的原则，SEC制定制订了大量规则，不仅明确规定了表决权征求文书的形式，而且要求管理层披露其提交股东表决的问题的全面信息[36]，其本意是保证股东对授权表决事项的知悉权。但按照SEC的14a-4（b）（1）规则，如果股东未表明他对某项提案的态度，只要管理层已在投票权征求书中就其投票意向进行了提示，管理层就可以如其所愿替股东投下一票[37].因为所有股东照例在股东大会召开之前都接到一份内容复杂的投票权征求书，而股东常常既无时间也无能力去仔细阅读和认真领会这样的法律文件；又因为管理层可以很容易就作出包装，使其提议的每个（或者至少大多数）议案都显得符合股东的利益，股东的自然反应是保持适度的“理性漠然”，在管理层要求签字的地方签字同意。由此使管理层通常不难得到他想要的东西，而这些东西可能包含有任何深思熟虑的股东所不愿接受的内容，如保留无效率的经理人员、授予管理层过多的权力等等。又如，在美国，以经纪人或经纪人帐户的名义持有股票的所谓“实益所有人”（beneficialowner）往往由经纪人代为投票。根据纽约股票交易所的“十日规则”（ten-dayrule），在没有得到实益所有人指示的情况下，经纪人无需事先通知即可自行决定如何投票，甚至对限制或免除董事因违反谨慎义务而应承担的个人责任的议案也是如此。遗憾的是，经纪人经常以有利于现有管理层的方式投票[38].而在我国，目前上市公司中采取通讯表决方式的股东大会风靡一时，股东须以书面投票的方式表示对议案的意见，如果按照仅统计否决票的原则，只有在表决票上明确注明反对议案或弃权的意见，才不被计入赞成票-换言之，所有未经邮递、传真或送达方式向有关公司表示否决或弃权意愿的股东所持表决权，均被计入赞成票中，由此在股东大会上通过的决议是否反映了股东的真实意愿，那就不得而知了。2、有缺陷的股东“同意”。股份公司内部的效用函数差异和利益冲突可能直接促成有缺陷的股东“同意”。例如机构投资者一向被认为能起到稳定证券市场的作用，能利用自己的实力“发现”股票的真实价格并为散户创造“搭便车”的机会，但在证券市场的真实运行过程中，机构投资者的形象却远非如此完美。机构投资者的个体利益常常使他不愿意得罪持股公司的现有管理层，原因很简单：一家基金管理公司旗下的基金，在对其持股的股份公司的管理层的提案投反对票时，该管理公司大股东的证券业务（如承销新股发行、投资咨询、财务顾问、企业重组、收购与兼并）就要冒失去实在或潜在的大客户的风险；而保险公司在直接涉入证券市场之后，其证券投资部也会害怕因投“错”票而使公司失去巨额保单，最后的结果极有可能是机构投资者向持股公司的管理层妥协，对不利于股东的议案投赞成票[39].在美国就有公司经理公开要求其它公司的同行向退休基金施加压力，以使后者在投票时站在现有管理层一边[40].当公司管理层本身就是由控股股东授意选出的时候，上述的利益冲突更加明显，管理层会毫不犹豫地唯控股股东的指令是从，此时若控股股东的利益与少数股东的利益发生碰撞，吃亏的极可能是后者。在我国，绝大多数上市公司都由国有企业改制而来，无论从代表的表决权数还是从实际的控制权上说，原有的国有企业一—发起人在股份公司成立以后往往仍有绝对左右其决策的实力，对中小股东的保护更显迫切[41].从原理上讲，当股东大会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益时，我国股东有权向人民法院提起要求停止该违法或侵害行为的诉讼[42]，但该条规定请求权基础的模糊性、救济手段的单一性和高昂的诉讼成本使其在实践中的作用极其有限。为切实保护中、小股东利益，我国公司法应明文规定违反诚实信用原则、滥用多数决侵害公司和少数派股东的控股股东应对公司和少数派股东承担损害赔偿责任[43].显然，这样的规定是不能允许公司各方以“协议”的方式加以修改的。3、受协迫的股东“同意”公司管理层可以协迫或诱使股东通过不利于己的提案，如“防止机会主义行为理论”所述[44]，管理层能交替运用“糖衣”策略和“斗鸡”策略[45]以达到自己的目的。由于管理层掌握了向股东大会提案的主要渠道和安排议程的权力，股东的投票自由实际上受到很大的限制。一个典型的例子是，为解决公司给董事投保的责任险畸形膨胀的问题，避免因责任畸重而影响董事锐意进取的创新精神，美国许多州在80年代后期通过一项立法，允许公司章程减轻或取消董事因违反谨慎义务而负有的个人责任[46].本来，要达到此种立法目的，只需修改公司章程，将董事违反谨慎义务的责任限制在一个合理的范围内即可，但很多公司管理层都借此机会要求股东完全免除董事的上述个人责任，因为股东大会的提案权和议程安排权在握，管理层只要要求股东在“彻底免除”和“完全保留”该等责任之间进行选择，再对提案稍加粉饰，感觉立法确有一定道理的股东就会“自觉自愿”地投票支持此类提案了。事实证明，股东当时的反应正如管理层所愿。4、信息问题更重要的是，股份公司股东在决策时面临严重的信息不足问题-法律可能要求公司履行持续公开的义务，但中期、年度报告中涉及的会计、法律和其他专业术语，各种临时报告中简略而含糊的表述，却使绝大多数股东挠头不已。再如，我国公司法规定召开股东大会应提前30日（或45日）通知股东，但法律并不要求解释会议提案的来龙去脉和真实意旨[47].退一步说，也许法律某一天会指令管理层的提案须经独立的评估机构进行公正、客观和详尽的说明，此说明并须附于股东大会的会议通知中，但“理性冷漠”的股东也不大会认真阅读此种说明。即使某位投资额相对较大的股东真的浏览了说明并发现管理层的提议中确有问题，由于搭便车问题的存在，他纠正这种问题所产生的收益会由所有股东分享而成本却要由他独自承担-何况成本已足以让他望而却步-那他会决定何以自处？或许一位认真的股东会寻求一些“同志”来分担成本，但联络和组织费用不菲以及大多数国家对征求委托表决权的严格限制也会让他难以成功。5、股东提案股东提案虽有法律或章程作为依据，但操作性不大。中国证监会1997年12月16日发布的具有强制性作用的《上市公司章程指引》（“《上市公司章程指引》”）不同于美国法，未对股东提案的范围作出严格限制[48]，但除去对提案人资格和提案性质的要求外，提案人要自负提案费用，因此无法解决前述的搭便车或集体行动问题。更关键的是，公司董事会在对提案进行审查之后可以决定不把它列入股东大会议程内[49]，而持有异议的股东只能选择要求召开临时股东大会，按照《中华人民共和国公司法》第104条的规定，要求召开临时股东会的股东必须持有公司百分之十以上的股份，以我国目前上市公司总股本的平均值为三个亿计算[50]，意图提请召集股东大会的股东至少需要三千万的持股量，显然这对于普通投资者来说是个难以企及的“天量”。鉴于上述股东持股中尚不得包含投票代理权[51]，上市公司股东提议召开临时股东大会更是难上加难。一言以蔽之，立法者把股东大会置于公司诸组织机构之首，赋予股东投票决定公司重大决策的权力，其本意在于适应“资本雇佣劳动”的客观需要[52]，实现公司中“主权在民”的民主理念[53].随着法律与道德环境的完善、市场关系逐步理顺并日益受到尊重、机构投资者的数量不断增加，无疑股东投票机制会成为表达股东民意、实现股东民主的最重要渠道。但直至今日，由于股东意志存在瑕疵，投票机制还不能起到充分保护股东利益的作用，强行法仍有其存在的必要。（三）市场与激励机制的缺陷市场和激励机制确能使公司管理层向股东的效用函数靠拢，或者迫使前者不得不为股东的最大利益行事，从而在某种程度上减轻代理成本问题[54].但绝对有效的市场机制只是在理论上存在，管理层的薪酬与公司的业绩也未见得必然有明显的正相关关系，这样，市场和激励机制在调适管理层与股东的关系时也会有力不从心的时候。1、经理劳动力市场在我国，职业经理的人材市场尚未形成，所谓“猎头公司”的作用并未得到社会的认可。但即便是在发达的市场经济国家，情况也不令人满意：对于中、下层经理人员而言，经理劳动力市场的确存在，中、下层经理为“取悦”人材市场，避免在潜在的人事记录上留下污点，有激励努力工作；但对公司总裁（CEO）和其他高级管理人员而言，情况可能并不一样。理论上，不称职的公司总裁有被解职的风险，但实际上公司业绩和总裁的去留并没有直接的联系。Weisbach对美国64岁以下的公司总裁离职情况的一项调查统计表明，在表现最优的公司中有3%的总裁可能在任一年份离职，而在表现最劣的公司中相应的数字是6%，两者相差仅3个百分点。Jensen和Murphy的研究也证明：“数据表明总裁被解职的风险很小”[55].出现此种现象的原因很简单，总裁一般只能由董事会解职，而董事的遴选权事实上掌握在管理层手中，即使外部董事也和现有管理层有千丝万缕的联系，无怪乎董事会在决定解聘总裁的时候常常会“三思而不行”。当高级管理人员的权力进一步膨胀到可以“挟制”董事会的时候，其聘任和解任实际上由自己来掌握，此时，所谓的“经理劳动力市场”也就不复存在了。2、产品市场产品市场上的完全竞争会淘汰经营不善的企业和它的管理层，但在一个不完全竞争的市场上，决定企业兴衰成败的原因可能会相当复杂，管理层管理不善甚至以企业的资产中饱私囊不会很快使企业濒临破产的边缘。规模庞大的公司甚至可以供管理层“消磨”一段时间。当公司真的破产倒闭的时候，找到管理层应负全责的理由并不容易，而搞垮一个公司的老总却不难开脱责任，投奔一家新公司，重又开始新的偷懒和图利自己的行为[56].3、公司收购市场通常情况下，如果公司管理层能力欠佳或不为股东利益着想，公司股价会持续下滑，直至收购“发盘者”（bidder）以高于股票市价但低于股票实价的价位大量买入公司股票，最终把现有管理层驱逐[57].收购市场在微观上能使公司管理层如履薄冰，尽心尽力为股东（也为自己）的利益工作，宏观上则能发挥优化资源配置的积极作用。但公司收购对于整合股东与管理层之间的效用差异、解决管理无效率的问题也不永远都是灵丹妙药：首先，促使目标公司受到收购的原因并不那么简单，管理上存在的问题可能只是若干中因素之一，很多“发盘者”都把经营良好的公司作为收购目标，后者的经营绩效甚至会优于前者。既然如此，哪怕懒惰、自私的管理者也大可不必忧心忡忡，反正“被收购本身并不能说明任何问题”！再者，许多国家的立法和司法机构出于各种不同的原因，纷纷对公司收购加以限制，例如美国各州现行公司法大都对收购行为要求严苛，同时实际上赋予了目标公司管理层以任何方式抵御收购的权力[58]；我国1993年的《股票发行与交易管理暂行办法》第48条则规定高昂的收购价格，同样使公司收购不具备可操作性。无效率的管理层得以在法律的荫庇下高枕无忧，公司收购的威力也因此而大打折扣[59].4、证券筹资市场一般而言，公司作出有利于管理层而不利于股东的决策会导致股价下跌，造成该公司通过证券市场融资的成本增加，最终促使公司倒闭。但情况也并非永远如此，除非付现费用（out-of-pocketexpenses）[60]增加或现金流量（cashflow）[61]减少，否则不公正地有利于管理层的规则不会立即损害公司在产品市场上竞争的能力，而许多向管理层倾斜的决策只会导致公司效益在未来某个时候降低，或使公司利润发生流向管理层的再分配，而不会立即造成付现费用增加或现金流量减少，也就不会直接影响公司在产品市场上的竞争能力。此外，经验研究表明，公司普通规则的变化并不会对公司股价产生显著影响[62]，在股市行情主要受宏观系统风险影响的证券市场中尤其如此[63].5、薪酬计划和员工持股方案总体来说，为公司管理层设计一套合理的包含工资和奖金的薪酬方案能对整合公司股东和管理层的效用函数起到良性作用，但现实生活中管理层的报酬与公司业绩的互动关系并非如此明显。“所有的综合薪酬计划都意在使股东和经理的利益趋向一致。‘我们风雨同舟，公司繁荣我们得利，公司不景气我们也受害’。但在相当多的公司中，这样的陈述是有问题的，除去少数例外，公司萎缩的时候总裁们却很少受到损害”。出现这种现象的原因是多方面的。高级管理人员的收入中有一部分是基本工资，这部分工资不受公司业绩情况的影响；在拟订薪酬方案的时候，许多公司都承诺只要业绩稍有起色就付给经理巨额奖金，在公司出现亏损的时候却对如何追究高级管理人员的责任规定不明[64]；经理薪酬的评定名为独立，实质上却受管理层自身的控制。此外，Jensen和Murphy对1974-1986年期间美国2214名公司总裁的调查结果表明，股东财富每增减1000美元，总裁的工资加奖金才有1.4美分的变化[65]，两者相差71428倍，可见股东和经理之间的共同利益并不明显。Jensen和Murphy的经验研究还表明，虽然使高级管理人员在公司中持有股份的办法能适度减少所有与控制间的利益差异，但总裁们持有本公司股份的平均数量已从1969-1973年间的3531000美元下降为1979—1983年间的1178000美元，同时期内总裁（含家属和受托人）控股的公司比例已由0.21%下降为0.11%[66]，股东和经理之间的共同利益还在不断减弱。而对我国上市公司管理层持股的统计材料表明，董事、经理在公司中的持股比例极为微小[67]，其结果是管理层对于公司的经营状况漠不关心。即便经理因持股而和股东有某种程度上的共同利益，此种利益的良性激励作用在三个方面也会受到很大限制：其一，假如经理利用公司资源从事图利自己的活动，不公正的收益为其独享而因股价下跌而遭受的损失则可和股东分担，所以内部持股不见得能控制经理图利自己的行为；其二，由于很少会有经理相信及承认自己效率不够，内部持股并不会令其改进效率；其三，无效率的经理通常也都珍视自己的职位，而内部持股无助于减少其固守职位的动机[68].并且，若要使改制后的企业资源配置效率得到改进，那么必须尽量让经营者或其群体将自有财产中的大部分投入公司，进而又使这些投入在公司总股本中有一个比较高的股份比例。唯有如此，经营者持股或经营者群体持股即“贴身经营”方有意义[69]，而此种“贴身经营”模式在大型股份有限公司中往往是不现实的。简而言之，市场和其他的私人协议机制在控制代理成本问题，保护中小投资者方面是有一定作用的。但市场决非万能，其功用在某些时候甚至会有挂一漏万之嫌。因此，公司法中的强制性规范事前警示、示范公平，事后惩戒、实现公平的作用是不可或缺的。同时，为真正确保公正的结果，立法者和司法机关必须洞悉经济规律，以社会总效益最大化为重要的立法与司法取向，方能弥补市场的不足，否则就会出现“好心办坏事”的结果。（四）公平定价理论的不足假定市场是有效的，有关公司所有普通规则的信息都会自动反映在该公司股价中，如果公司采纳了一种牺牲股东的利益而明显偏向管理层的治理规则，那么该公司股价自然会下跌，所谓“一分钱买一分货”，此时买进股票的投资者并没有受到剥削。这就是所谓的“公平定价理论”。不同于市场与激励理论以“效率”为基础，公平定价理论以“公平性”为依据，认为投资者支付的对价并未高于他买到的“货物”，因此交易是公平的[70].此种理论对于面临公开发行、因而要在未来接受市场定价的公司及其股票尚有一定的解释力，但它忽略了一个重要的问题：对于已经买入股票的投资者来说，由于支付买价在先，修改规则在后，如果没有强行法作为保障，投资者只有或者不声不响吞下苦果，或者在二级市场上忍痛把已经跌价的股票卖出-无论如何，损失只能由自己来承受，而这样的结果显然是不公平的。（五）股份公司法的结构股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的，而且其内容因所针对的潜在冲突的类型不同而有所差异：为诊治管理层图利自己的行为（即所谓“传统意义上的利益冲突”），强行法应当规定管理层有忠实和公平交易的义务，对有利害关系的交易要进行充分披露，并为此提供一套有效的强制执行机制；对于偷懒现象，强行法应规定管理层有谨慎和注意的义务。此外，法律还应规定限制管理层自我维持（即所谓“地位冲突”或positionalconflicts）的规则。详言之，有关权力分配的强制性普通规则可以分为以下几种类型：首先，有关由股东选举固定任期的董事，再由董事会聘任和监督公司高级管理人员的规则；然后，要求将有关公司业务开展情况的财务资料定期作真实、充分的披露的规则；再后，要求所有有关公司控制权、主要资产和业务的转移都要经过股东投票表示意见的规则（对上述议案表示反对的股东应有权要求公司以公正的价格回购其所持股票）；最后，是保证股东的投票权得到真实、充分的行使的规则[71].当然，有关公司利润分配的普通规则可以是任意性的，只要满足法律的基本要求（公司管理层及股东不得合谋侵害公司债权人的合法权益）[72]，公司即可自行决定是否分配及如何分配利润。三、股份公司法-对即将发行上市的公司而言对于即将公开发行的公司来说，情况似乎有所不同：市场会仔细“审视”该公司章程，甄别其中有利于和不利于投资者的治理规则，然后把上述信息迅速反映到股票发行价中，为争取一个令人满意的发行价位，公司的原所有人（发起人）有激励避免采纳不利于未来股东的治理规则；此外，如果发行价正确、公平地反映了公司治理规则的“质量”，根据公平定价原则，买入其股票的投资者只是支付了股票所值，而没有受到不公平的剥削。因此，似乎对于此种即将公开发行的公司，法律可以也应该网开一面，放手让发行人和投资者通过协议和市场去决定公司的治理规则，强行法的干预也就不再必要。这种“初次公开发行理论”在公司的合同理论看来，几乎是无需证明的公理。但初次公开发行理论有几点可以商榷之处：1、初次公开发行理论假定公司的股票发行价是由市场规律来决定的，但即使在较为发达的发行市场上，现实环境也并非如此简单。在二级市场上，股票交易价由众多的买家和卖家集中竞价而产生。而在一级市场上，由于集中竞价机制并不存在，股票发行价是由发行人与代表潜在投资者利益的承销商协商制定的[73].决定股票发行价的不确定性因素很多，当初次发行的股票缺乏可资参照的其它股票时，准确估算发行价尤为困难。据学者对美国一级市场的调查结果，比较该种股票后来的市场交易价而言，有超过一半的股票在初次发行时价格偏低，有大约四分之一的股票则价位偏高[74].2、初次公开发行理论假定投资者能够知晓并理智地估价包含在拟发行公司治理规则中的信息，或者投资者可以搭上有实力、有激励去“发现”股票真实价格的机构投资者的信息便车。但机构投资者发现真实价格的作用受到三个方面的削弱：（1）由于有集体行动问题，机构投资者花费时间与金钱分析和评估某公司治理规则的成本全部由自己承担，产出却要与所有市场参与者分享，机构投资者发现价格的激励难免受到影响；（2）因为无利可图，机构投资者发现股票的真实价格之后，也未必有激励把这种信息传播给其他投资者；（3）在一些规模较小的初次公开发行中，机构投资者的参与兴趣不足，发现价格的热情随之大打折扣。3、虽然总体来说，包销股票的承销商为保持自己的商业信誉，会站在投资者一边，限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理结构。但随着投资银行等承销商数目的增加，包销股票的竞争越来越激烈，很难保证所有的承销商都会永远恪守职业操守，不会为争取合同而牺牲投资者的利益。很清楚承销商也是自私的，如果有利可图而暂无商誉受损之忧（比如，不利于投资者的治理规则设计巧妙而不易识破），法律又不作强制性要求，则承销商大概会毫不犹豫地帮助发行人粉饰“劣质”规则。4、根据微观经济学上的“柠檬市场原理”，如果市场上的卖方无法清楚而可信地标示自己所售货物的质量，或买方无法判别市场上所售货物的质量，则最终市场上只会剩下质量低劣的货品。虽然此时劣质货物的价格不会被高估，但市场总效用比较能有可信市场信号时的水平就要大大降低了[75].同样的道理，如果公司可以在初次公开发行之前通过公司章程，规定不利于投资者的治理规则（允许管理层不公正的自我交易、偷懒、自我维持等），缺乏充足信息的投资者只有两种选择：（1）投入人力、物力去考察他感兴趣的公司的章程中是否有这样的规则；或者（2）假定所有的公司的章程中都有不利于己的条款，从而只同意支付较低的买价。所有这两种选择都无益于社会效益的增加。假设此时投资者决定不花力气去鉴别优劣（通常他也花不起这样的力气），只花低价买入发行价较低的股票，那么坚持“优质优价”的股票和发起人势必最终被挤出市场；另一方面，聪明而现实的发行人也会愿意在公司章程中加入有利于己的条款──反正自我约束也没有什么好处，何不乘机捞点实惠呢？到最后，有可能所有的公司都自觉或不自觉地采纳不公正的治理规则，一级市场上的发行价位也就此保持在一个较低的水平上，此时投资者作为消费者也许无法抱怨“高价买了劣货”，社会效益却已遭受了严重损失[76].为了防止这种现象的出现，国家的干预是必要的，只是国家不能象为所有超过一定年龄的老人统一提供健康保险一样买进市场上所有的劣质证券[77]，而应通过强行法，禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不公正的修改。四、结论──兼论我国公司法的体系公司是市场经济的产物，现代公司的发展历史表明，管理和控制的“两权分离”所带来的代理成本问题，可以因市场机制而得到相当的控制。但市场机制并不能一劳永逸地解决代理成本问题，在“市场失灵”或“市场不足”发生的时候，法律尤其是具有强制性作用的强行法不可或缺。判定市场和强行法的得失，选择在何种情形下使何种机制发生主导作用，必须严格遵循投入──产出规则，比较它们在具体场合中的成本和收益：在有限责任公司中，当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进行真实的协商，通过订立协议来制订既有利于己又有利于社会的治理规则，所以在此种协商的结果没有消极的外部性时，法律理当保护当事人的“合同自由”。但这种自由并不是没有限度的，在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时，法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。有限公司法中规范董事、经理对公司股东所负责任（包含大股东对于小股东的“受托责任”）的基本规则原则上应是强行法，但在公司章程或股东会就具体事宜进行具体授权时，法律可以体现出一定限度上的灵活性。一言以蔽之，有限公司法中的普通规则以任意性规范为原则、以强制性规范为例外，而其基本规则正好相反，应以强制性为原则、任意性为例外。股份有限公司管理层和股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议。市场和其他激励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有存在和完善的必要。股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的；有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。1994年7月1日起施行的我国《公司法》把公司分为有限责任公司和股份有限公司两类，两类公司除“设立和组织机构”（程序性规则和有关权力分配的普通规则）及股份公司特有的“股份发行和转让”分设单章进行规定外，有关公司的“总则”、“公司债券”、“财务、会计”“合并、分立”、“破产、解散和清算”、“外国公司”及“法律责任”均为共同性规定。总的来说，股份公司法中的强制性规范比有限公司为多，但强行性色彩浓厚仍是两类公司的共同特征。例如，“股份有限公司的设立和组织机构”一章共有56个条文，条文中出现“应当”43处、“必须”11处、“不得”17处和“严禁”1处，出现“可以”仅13处；在“有限责任公司的设立和组织机构”章44个条文中，“应当”为23处、“必须”3处、不得“16”处，“可以”则为12处。现行有限公司法仍以强行法为主体，似乎可以有缓和的余地，若增加授权性规范的份量，给当事人自由决策的空间，则可谋求以更小的法律成本，获取最大的法律效益[78].股份有限公司尤其是上市公司是我国国有企业改革方向中的“重中之重”，集中国有企业精粹的国家512户重点企业、120户试点企业集团已经或即将改造成为股份公司并发行上市。鉴于代理问题在此种公司中仍然存在[79]，而我国市场机制还很幼弱，强行法的作用越发显得重要[80].但就《中华人民共和国公司法》对股份公司的规定里来看，规定仍嫌过于简略，未能起到为投资者提供充分保护的作用[81].为缓解立法上的不足，作为公司法的配套规定，国家体改委、证券委和中国证监会先后颁布了《到香港上市公司章程必备条款》、《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》[82]，大大加强了保护股东的力度。尤其是中国证监会发布的《上市公司章程指引》，以接近两万字的篇幅，对发行内资股（A股）、境内上市外资股（B股）或既发行内资股又发行境内上市外资股的上市公司（以下简称“上市公司”）章程的总则、经营宗旨和范围、股东、组织机构、财务会计和审计、通知与公告、合并或分立、解散和清算及章程修改进行了规定。仅在有关公司股东和组织机构的诸章中，就增加了对股东的知悉权、控股股东“不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定”、聘用和解聘会计师事务所须由股东大会通过、股东会议的通知内容、股东大会提案制度、回购本公司股票及公司章程和股东大会以普通决议认定的事项须由股东大会以特别决议通过、关联股东原则上不应当参加投票表决、利益冲突时董事的行为准则、董事和监事的勤勉尽职义务、董事披露关联交易的义务、公司经理和监事诚实和勤勉的义务、监事会行使职权时聘请律师和会计师等专业性机构的费用由公司承担等事项的规定。《中华人民共和国公司法》中的有关规定、《股票发行与交易管理暂行条例》、《上市公司章程指引》、《到香港上市公司章程必备条款》、《到境外上市公司章程必备条款》及深沪两个证券交易所的上市规则等，构成了我国股份有限公司（特别是上市公司）法律制度的初步框架[83]，作为改革开放后我国第一代公司立法，此种法律制度显示出鲜明的强行法特征[84].在市场发育不足的情况下，此种制度对于维护公司法领域的基本公平，保障股东尤其是中、小股东的合法权益，具有极其重要的价值。但从结构上来看，我国的公司法仍存在不少问题，其中最重要者，除公司法不当担负起国有企业改制法的任务外，还集中体现在：现行公司法呈现出一个从（1）有限责任公司、（2）未公开发行和上市的股份公司、（3）境内上市的股份公司到（4）香港或境外上市的股份公司，法律规定渐趋严格的层级结构[85].但以任意性为特征的有限公司法与以强行性为特征的股份公司法之间的差别并不明显，可能造成法律资源的浪费；而规范境内上市公司（包含发行境内上市外资股的公司）与境外上市公司（包含在香港上市的公司）的规则仍有差异，对前者的章程所作要求显然比后者为低，对股东的保护程度也相应较低。从原理上讲，我国公司的境内股东能从市场得到的帮助远逊于境外股东，法律应该更多地照顾他们的利益而不是相反。也许可以引用英国合同法原理来作为本文的结束。Wilberforce勋爵在著名案例PhotoProductionv.Securicor（1980）的判决中写到：“总体而言，如果商事活动当事人各方的协商能力没有不公平的差异，……那我们应该有一切理由给当事人足够的自由去按他们认为合适的方法进行风险的分配，我们应该尊重他们的选择。这也即是英国议会的态度”。而在1977年的《非公平合同条款法》（UnfairContractTermsAct）的立法报告（FirstReportonExemptionClausesinContracts）中，英国议会法律委员会把立法的必要性表述如下：“有充分理由禁止‘以合约形式退出法律规定（contractingout）’。因为它使得组织良好的商事企业可以经常把不公平的合同条款强加给消费者，从而剥夺了本由法律赋予他们的权利。一般来说，消费者甚至不清楚他们自己的处境；而且即使他们对此有所了解，也会觉得非常困难以致于不可能避免屈从于这些条款，因为他们缺乏足够的谈判能力”[86].前者似乎适用于有限公司中的普通规则，后者对于公司法上的基本规则和股份公司法中的普通规则来说，则有异曲同工之妙。注释：[1]一般认为，证券法是公司法（尤其股份公司法）的特别法，证券法未规定的事项，可以（才能）适用公司法，见赖源河：《证券管理法规》，台湾1996年2月增修订版，第10页；陈春山：《证券交易法论》，台湾1996年2月修订版，第3页。准此而言，公司法的性格当然影响到证券法的立法取向和司法的价值判断。[2]具体而言，持该论的学者指出：公司是许多自愿缔结合约的当事人──股东、债权人、董事、经理、供应商、客户-之间的协议，而公司法从本质上看则是一套示范文本，由于公司规则的公共产品性质，它只能由国家（立法和司法机构）来提供，也适宜由此类机构来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即公司法原则应当上是任意法。参见，如：[美]理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》下册，蒋兆康译、林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月版，第519页；EasterbrookFischel，TheProperRoleofaTarget‘sManagementinRespondingtoaTenderOffer，94Harv.L.Rev.1161，1182（1981）；McChesney，Economics，Law，AndScienceintheCorporateField：ACritiqueofEisenberg，89Colum.L.Rev.1535-1536（1989）；EasterbrookFischel，TheEconomicStructureofCorporateLaw，35，HarvardUniversityPress（1991）。[3]该论的支持者则认为：经济学上的“合同”概念外延远较法学上强调法律认可的责任与义务的“合同”为广，经济学界和法学界在“隐含合同”概念上的差异更加明显，且公司结构和买卖结构毕竟大不相同，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当。参见，如：Brudney，CorporateGovernance，AgencyCosts，andtheRhetoricofContract，85Colum.L.Rev.，1404—1406，1409-1411，1416-1419（1985）；Benston，TheSelf-ServingManagementHypothesis：SomeEvidence，7J.Acct.Econ.67（1985）；Gordon，TheMandatoryStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1556，1567，1571-1573（1989）。[4]拙文：《公司法与合同自由》，载梁彗星主编《民商法论丛（第16卷）》，法律出版社2000版。[5]法国法把公司分为合股公司、简单两合公司、有限公司和股份公司，日本法分为无限公司、两合公司、有限责任公司与股份有限公司，德国法分为有限公司、股份公司和股份两合公司，我国法分为有限公司与股份公司。在英美法上，公司一般分为闭锁公司（closedcompany）与公开公司（publiccompany）。[6]参见亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上册），商务印书馆1972年12月版，第12-16页[7]Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1463（1989）.[8]“有限公司与合伙有惊人的相似”，Donahuev.BoddElectrotype，Co.，SupremeJudicialCourtofMassachusetts，1975，367Mass.578，328N.E.2d505.而英美法认为合伙的本质就是合同。[9]1804年法国民法典第1134条。[10]“该《通则》是国际统一私法协会历经十余年，组织众多国家的合同法和国际贸易法专家、学者、律师共同研究，并于1994年5月完成制订工作的一部关于国际商事合同的重要规则……对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力”，见对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年8月版，“中文译本序言”。[11]该款中还规定另一方当事人不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验等是决定此种“重大失衡”的考虑因素，而上述事实亦明显和双方当事人间的信息不对称有关，见对外贸易经济合作部条约法律司编译，前引书，第62页。[12]对于显失公平，法国民法典1674条仅有范围狭窄的规定，德国民法典138条则是适用广泛的抽象性规定。[13]1952年的美国统一商法典2-302首次规定了显失公平制度（theprincipleofunconscionability），1979年的《合同法重述》（第二版）第208条作了类似规定。[14]《中华人民共和国合同法》第54条1款（2）项，关于我国法院认定“显失公平”的标准，参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第72条。[15]参见黄越玖：《论附和契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），五南图书出版公司1984年版，第296页；王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年12月版，第111-114页。[16]“企业并不是肯定能够消除机会主义，因为企业可能把机会主义从商品市场带到要素市场上来”，张五常语，转引自张维迎：《企业的企业家—契约理论》，上海三联书店、上海人民出版社1995年9月版，第13页。[17]《中华人民共和国公司法》第40条。[18]64N.Y.2d72，473N.E.2dat1179，484N.Y.S.2d，at805（1984）。[19]美国统一商法典1-203：“对本法范围内的任何合同或义务，当事人均须以善意作出履行或寻求强制执行”，另参见美国《合同法重述》（第二版）205.[20]Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1468-1469（1989）。[21]日本商法第254条3项：“公司与董事间的关系，依照有关委任的规定”，我国台湾公司法第192条：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”。“后者优于前者”，见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年1月版，第309页，另见梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局股份有限公司1993年8月版，第106、109页。[22]Gower，Gower‘sPrinciplesofModemCompanyLaw（Fifthedi.）500-501（1992）.[23]大陆法系国家公司法上的董事也有以忠实和善意执行职务的义务和竞业禁止的义务，参见德国股份公司法第93条，日本商法典第254条之三。“比较两大法系各自对董事与公司关系的认识，英美法上的代理说与大陆法上的委任说并非对立的观点”，参见张开平，前引书，第308-309页。[24]正如自由和生命不可以自由放弃一样，参见洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第16、6页。危害健康和生命的假酒固然禁止购买，进而言之，其他假冒伪劣商品的买受也是不合法的。[25]《中华人民共和国公司法》第59-62条。[26]由于人们倾向于忽视在未来发生的不确定性因素，他们为自己订立长期契约而不预留后路的意愿的真实性是值得怀疑的，参见Arrow，RiskPerceptioninPsychologyandEconomics，20Econ，Inquiry1（1982）；Mill，PrinciplesofPoliticalEconomy，959-960（W.Ashleyed.1961）；Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1464-1465（1989）。[27]中国证监会1997年12月16日颁布实施的《上市公司章程指引》第80条（2）项、（11）项也作同样理解。[28]钱德勒对美国现代公司的历史考察证明了所有和控制的分工是不可避免的，他把经理人员控制的企业称为经理式的企业，把这种企业占支配地位的经济系统称为经理式资本主义。参见钱德勒：《看得见的手—美国企业的管理革命》，商务印书馆1987年9月版，第1-10页。[29]在两权分离的情况下，公司所有权人与控制权人的目标函数可能发生不一致：对于公司投资者或“所有人”来说，公司的利润最终以投资收益的形式为其占有，投资行为的效用最大化可以简单化为利润最大化。而公司管理层只是公司资产的控制者，其效用函数中的收入不等于公司盈利，公司利润最大化也不意味着管理层效用的最大化，因此管理层追求利润最大化的激励不足，也就是说两权分离天然会伴生所有权人和控制权人激励不相容的问题（参见林毅夫等：《现代企业制度的内涵与国有企业改革方向》，载《经济研究》1997年第3期，第4页），由此导致委托—代理关系中代理成本问题的产生。[30]现代股份公司的发展趋势之一是股东大会的职权渐渐萎缩而董事会的职权逐步膨胀，参见王保树：《现代股份公司法发展中的几个趋势性问题》，载《中国法学》1992年第6期；吴建斌：《构筑我国现代企业制度的科学法律基础》，载《中国法学》1998年第1期，第32-35页。各国法一般均规定，股份公司的经营管理由董事（会）负责，股东不得擅自干预，法国1967年7月12日第67-559号法令、1969年12月20日第69-1176号法令规定“董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权利；董事会在公司宗旨的范围内行使这些权力，法律明确赋予股东会议的权力除外”。我国公司法第112条2款、德国股份公司法第76条1项、日本商法第260条所规定董事会的权限也应该理解为是具有排他性的。在一个早期的英国案例（ShawSons（Salford）Ltd.v.Shaw）中，法官GreerL.J.则表述了普通法的现代规则：“根据公司章程，一些权力应由董事行使，另一些权力则由股东通过股东大会保留。一旦董事被授予了管理公司的权限，则这些权限就应该由他们并由他们单独来行使”。参见Gower，Gower‘sPrinciplesofModemCompanyLaw（Fifthedi.）149（1992）[31]相对于传统意义上的利益冲突（traditionalconflictsofintrests），管理层自我维持这种＂地位上的冲突＂（positionalconflicts）可能更加重要，也更难由管理层自我控制（自律）或由市场力量加以控制（他律）。参见Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1472-1473（1989）[32]当然，有关公司内部对于中级经理的管理规则不在法律硬性强制之列，因为管理层通常会有激励对中级经理进行有效的监督和控制。[33]这不仅是公司法中应适用的原则，也是在所有存在委托代理关系的领域中应确定的规则。[34]由于股东的意思表示不伴有效果意思，从意思表示的构成理论上讲，该意思表示应该无效。王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年9月版，第344页。有关意思表示自愿真实与法律行为的成立要件，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第204-210页。[35]在我国，决定公司的经营方针和投资计划、选举和更换董事及监事等是股东大会的权限，而股东大会就公司合并、分立或者解散、修改公司章程作出决议必须经出席大会的股东以其所持表决权的三分之二以上通过。《中华人民共和国公司法》第103、106、107条。[36]Rule14a-1至Rule14a-15，Schedule14A，Rule14b-1，Rule14b-2.[37]17C.F.R.240.14a-4（b）（1）（1988）。[38]J.HeardH.Sherman，ConflictsofInterestintheProxyVotingSystem22（1987）。[39]有关机构投资者在公司治理中的积极与消极作用，参见范学俊：《论机构投资者在公司治理中的作用》，载《上海经济研究》1998年第1期，第53-54页。[40]J.HeardH.Sherman，注38书，第99页。[41]有学者进一步认为，由于我国上市公司国有大股东的突出个性和超出其出资额的权力和地位，使上市公司显现出“准国有”的性质与缺乏分权与监督的格局，而这正是我国上市公司效率不佳的根本原因，见王彬：《上市公司及其大股东关系研究》，证券市场导报1998年第1期，第39-44页。中国证监会1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》第40条规定“公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定”，第41条就“控股股东”的外延做了界定，但该《指引》并未规定“其他股东”的救济途径。[42]《中华人民共和国公司法》第111条。[43]德国股份公司法第117条第7项1目明确规定，多数派股东行使表决权-即便由此损害了公司利益-不承担损害赔偿责任，但此项规定目前受到多数观点的激烈批评，参见刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1995年8月版，第256页。有关滥用资本多数决的法学理论，参见同书第223-255页。[44]同本文注4.[45]“糖衣”指管理层把有利于和不利于股东的议案捆绑起来同时向股东大会提出（好比苦药蒙上糖衣），例如股东想要得到现金分红的实惠，就必须同时批准向经理支付高额退休金的计划；“斗鸡”则指管理层可以把通过某项有利于己的议案作为为公司提供有效经营的交换条件，如果股东大会拒绝此项议案，则会出现两败俱伤的局面。如在“斗鸡博弈”中，如果两只斗鸡互不相让，势必两败俱伤；如果一只退缩，则坚持前进者大获全胜，退缩者损失惨重。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年8月版，第20-21页。[46]如特拉华州公司法第8节第102（b）（7）条。[47]实际上，即便要求管理层对提案作出解释，后者也大可只作“一边倒”的阐述，“禁止虚假、误导性陈述”的规定对此也无能为力。[48]美国立法大都规定：修改公司章程的提案须由董事会提出，见美国模范商事公司法10.03（a），（b）（1）。中国证监会1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》未对此作出要求，见该《指引》第四章第三节。[49]《上市公司章程指引》第60条。董事会作出此项决定应承担解释、说明和公告义务，并应“以公司和股东的最大利益为行为原则”，见《上市公司章程指引》第60、59条。[50]截止1999年年底，我国境内上市公司达949家，总股本达到2908.9亿股，平均每家股本总额为3.0652亿股。资料来源：中国证券监督管理委员会政策研究室编《证券市场政策研究报告》，第4页。[51]《上市公司章程指引》第44条（三）项。[52]张维迎对决定企业内部委托制的诸种因素加以探究，在对企业理论进行批判性回顾以后深入解释了为什么是资本雇佣劳动而不是相反的问题。参见张维迎：《企业的企业家一契约理论》上海三联书店、上海人民出版社1995年5月版。[53]大卫P艾勒曼：《民主的公司制》，新华出版社1998年2月版，第44-46页。[54]Jensen，M.C.andMeckling，W.H.，TheoryoftheFirm：ManagerialBehavior，AgencyCostsandOwnershipStructure，JournalofFinancialEconomics，Vol.3.No.4，Oct.1976.[55]Weibach，OutsideDirectorsandCEOTurnover，20J.Fin.Econ.443（1988）；M.JensenK.Murphy，PerformancePayandTop-ManagementIncentives，WorkingPaper18（1989），转引自Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1496-1497（1989）[56]Jensen和Mechling认为：“产品市场上的竞争并不能消灭因管理层控制而引起的代理成本……只要竞争对手中的代理成本不弱于我，那我就不会在竞争中落败”，参见JensenMechling，TheoryoftheFirm：ManagerialBehavior，AgencyCostsandOwnershipStructure，3J.Fin，Econ，330（1976）.[57]EasterbrookFeschel，TheProperRoleofaTarget‘sManagementinRespondingtoaTenderOffer，94Harv.L.Rev.1161，1173-1182（1981）。[58]参见Grundfest，JustVoteNo：AMinimalistStrategyforDealingwithBarbariansInsidetheGates，45Stan.L.Rev.858（1993）。[59]有趣的是，在对美国各州反收购立法进行抨击时，公司的合同理论的支持者和反对者的观点是一致的：反对公司的合同理论的学者指斥各州的反接管立法是公司的合同理论在接管领域的恶性运用，参见Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1499（1989），Brudney，CorporateGovernance，AgencyCosts，andtheRhetoricofContract，85Colum.L.Rev.，1419（1985），Gordon，TheMandatoryStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1569（1989）。公司的合同理论则辩白说接管情形是合同理论的特例，公司无权自由地决定反接管措施，公司法也不应纵容公司采取这些措施，参见Easterbrook，Fischel，TheEconomicStructureofCorporateLaw（1991），HarvardUniversityPress，at167-171，理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译、林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月版，第538页。另见拙文：《公司接管的价值争议与立法取向》，载王保树主编《商事法论集（三）》，法律出版社2000年1月版。[60]又称“实付费用”、“零星杂项费用”，指用现金支付，通常是小额的费用。参见J.H.Adam：《朗文英汉双解商业英语词典》，上海译文出版社1997年7月版，第331页[61]企业在特定时期里可用于投资的现金量，从企业帐户上可以估算出资金流转情况，是衡量企业财力的一种方法。对于投资者来说，高资金流动率意味着公司有能力支付红利，能为扩大业务而融资，不必动用它的周转资本；同时也意味着该公司不太需要借贷或增加股份资本，J.H.Adam，上引词典，第151页[62]Weiss和White1987年研究了特拉华州法院改变公司关键性普通规则的7项重要判决对有关公司股价造成的影响，发现此种影响并不明显，参见Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1502-1503（1989）。[63]如对我国上海股票市场风险性实证研究表明，上海股市的市场性大于股票的独立性，股价的变化也并不表现为企业的个性，而更多地表现为市场运动的共性。见施东辉：《上海股票市场风险性实证研究》，载《经济研究》，1996年第10期。[64]Cf.Crystal，Where‘stheRiskinCEOs’Rewards？，Fortune，Dec19，1988，at62-63.[65]M.JensenK.Murphy，PerformancePayandTop-ManagementIncentives，WorkingPaper5-6（1989）。[66]M.JensenK.Murphy，前引文，第40-41页。[67]魏刚（2000）对国内813家上市公司1998年年报中公布的董事会成员、总经理和监事会成员的报酬情况和持股情况进行考察，发现上市公司高层管理人员持股水平偏低，其总体持股量占上市公司总股本的比例在纺织业最高（0.85%），在房地产、公用事业、金融业、冶金业、制药业较低（0.04%），“零持股”的现象相当普遍。魏刚：《高级管理层激励与上市公司经营绩效》，载《经济研究》2000年第3期。[68]Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1494-1495（1989）。[69]芮明杰：《经营者持股的一个理论分析》，载《上海经济研究》1997年第11期，第64页。[70]“即使代理成本高昂，……如果有关的信息已经反映在市场价格中，投资者就不会受到损害”，参见Fischel，TheCorporateGovernanceMovement，35Vand.L.Rev.1266（1982）。[71]Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1480-1481（1989）。[72]我国公司法规定公司在弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润方可进行分配，否则分配的利润必须退换公司（中华人民共和国公司法第179条）。德国股份公司法规定公司应当设立法定储备金和资本储备金，储备金的设立境况应反映在年度帐目中（第150条），年度帐目的内容违反了专门或主要是为保护公司债权人利益而作的规定构成无效理由（第256条），使用结算盈余的决议由股东大会作出（第174条），而以被确认为无效的年度帐目为基础的股东大会决议也是无效的（第253条）。法国商事公司法第346条：“可分配利润是会计年度的利润，减去以前的亏损，减去为执行法律或章程提留储备金的款项，并加上利润的结转金额”。日本商法典规定，公司须以资产负债表上的纯资产额扣除资本额等4项金额以后方能进行盈余分配，否则公司债权人有请求返还权（第290条）。美国模范商事公司法6.40（c）为判定各种分配方式的合法性规定了一个双重标准：（1）在提出具体分配结果之后，公司在通常的营业状态下须能偿付到期的债务；（2）在作出对优先股进行优先清偿的决定以后，公司的资产总额必须超出其全部债务总额。董事和股东应对非法分配股息承担责任。[73]股票发行价的确定方法主要有议价法、竞价法、拟价法和定价法4种。美国大多数公司发行新股时多采用议价法，即发行人直接与承销商议定承销价格（发行人希望的公开发行价格）与出售价格（承销商愿付给发行人的价格），承销价格与出售价格的差额即为承销商的报酬。参见陈共主编：《证券学》，中国人民大学出版社1994年6月版，第133-134页。在我国，早期仅境内上市外资股（B股）和境外上市外资股（H股、N股等）新股发行价基本上按议价法确定；到1999年以后，境内上市人民币普通股（A股）股票发行，均已采取由发行人与主承销商按照“科学、合理的”价格测算方法计算发行价的办法。参见中国证监会证监发[1999]8号《股票发行定价分析报告指引（试行）》（1999年2月12日）。[74]Weiss，InitialPublicOfferingandtheCostofInformation18-19，转引自Eisenberg，TheStructureofCorporateLaw，89Colum.L.Rev.1517（1989）。[75]质量不确定及柠檬市场理论（QualityUncertaintyandtheMarketfor“Lemons”）认为信息不对称可能导致“柠檬问题”：由于卖方远比买方更为了解商品质量，理智的买方只能假定所有商品的质量都不高，此种商品的价格由此普遍下跌。因为持有高品质商品的卖方不愿以低价位出售自己的商品，他将被持有低质商品的其他卖方排挤出市场，最终市场上将只有低质商品出售。柠檬市场可能存在于一切有信息不对称现象的场合，如零售商场（退货原则如何把握？）、古玩销售商（怎样保证货品不是赝品？）、饭店（厨房卫生吗？），二手车、保险、信用卡等市场上也存在同样的问题。参见RobertS.PindyckDanielL.Rubinfeld，Microeconomics，Printice-HallInternational，Inc.，594-600（thirdedition，1995）。[76]断言所有的优质股票都会被挤出市场可能有一点言过其实，因为现实中需求与供给曲线会在某一点上达到均衡，在此均衡点上仍会有部分优质股票存在，但其数量必定比本应存在的数量要少。参见RobertS.PindyckDanielL.Rubinfeld，前引书，第596页。就像消费者无法享受优质二手车一样，此时的投资者也无法充分享受公正的公司章程，本应增加的社会效益未能增加，投资者的投资信心和热情还会受到挫伤。[77]在存在“柠檬现象”的保险市场上，政府统一为年龄超过65岁的老年人提供健康保险能有效消除逆向选择问题。参见RobertS.PindyckDanielL.Rubinfeld，前引书，第597页。[78]王作富教授为陈正云著《刑法的经济分析》所作“序二”，对于刑法的经济分析有精辟的评述，认为“其核心问题就是要求国家投入最佳的刑法成本，尤其是犯罪量、刑罚量成本，以获取最佳的刑法效益，而不是不顾刑法成本，追求难以实现或根本无法实现的刑法效益”（见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年1月版，序二），该结论实有超越法学学科的方法论意义。[79]我国股份有限公司同任何典型的股份公司一样，所有和控制分离，管理层与股东的效用函数并不完全一致，由此造成代理问题的存在。[80]除本论文中已经提到股东对行使表决权表现出理性漠然，股东怠于出席股东大会的事实又使公司法不得不放弃对股东大会召开所需表决权数下限的要求，实质上使此种现象更为严重，公司原所有人绝对控股使社会股东容易受到不公正对待，股东提案制度的可操作性不大等有关股东意志缺陷的问题外，我国经理劳动力市场几乎是不存在，很多股份公司沿袭了以往国有企业领导人终身职的传统；产品市场不发达，由于多方面的复杂因素，企业破产并未成为淘汰劣质公司的主渠道；在现有法规的严格限制下，公司接管几近不可能；管理层的薪酬与公司业绩没有直接联系，而管理层的隐形收入则难以审查和控制。更重要的是，由于发育中的我国证券市场弱小、单薄，供求关系非均衡，法规与管理欠完善，专业人才缺乏，信息的传递同时存在着结构性与技术性的障碍，造成其远离市场有效状态，市场机制对投资者的保护还很有限。关于我国股票市场素质或效率的近期研究，参见周振华、陈家驹：《中国股票市场素质研究》，载《上海经济研究》1997年第2期；吴世农：《我国证券市场效率的分析》，载《经济研究》1996年第4期；施东辉：《上海股票市场风险性实证研究》，载《经济研究》1996年第10期。[81]我国公司法条文仅230条，条文数远较西方国家为少。[82]《到香港上市公司章程必备条款》1993年6月10日由国家体改委发布，《到境外上市公司章程必备条款》1994年8月27日由国务院证券委和国家体改委共同发布，《上市公司章程指引》1997年12月16日由中国证监会发布。[83]由于证券法阙如，证券交易所对上市公司信息披露、满足股票持续上市的要求和公司股票交易的监督还需要法律进一步明确规定，我国公司法、证券法建立较为完整的体系尚待时日。参见顾功耘等：《关于证券交易所监督上市公司的研究报告》，载王保树主编：《商事法论集》（第二卷），法律出版社1997年11月版。[84]《上市公司章程指引》和两个上市规则必须遵守，参见中国证监会《关于发布〈上市公司章程指引〉的通知》，《上海证券交易所上市规则》、《深圳证券交易所上市规则》“总则”。[85]可资对比的是，市场经济较为发达的国家的股份公司法也有类似的层级结构，但其规则一般是倾向于对资本额大、股东众多的公司进行更为严格的监管。如日本在1974年颁布“股份有限公司关于商法上监察人的监察商特法”，其意义在于“就资本额在5亿日元以上的股份有限公司及资本额在1亿日元以下的股份有限公司关于监察事项，规定商法的特例”（商特法第1条）。该法中对资本额在5亿日元以上的公司规定了会计监察人制度，赋予会计监察人检查公司财务和业务的广泛权力；对资本额在1亿日元以下的公司则规定了比普通公司（资本额在1亿—5亿日元之间的公司）灵活的监察制度。参见本论文第三章“监督机构法比较研究”第四节。在美国，比较股东少于500人并且不需要根据1934证券交易法第12（g）节之规定注册其所发行之股票的股份有限公司，法律对于拥有500人以上股东、资产超过500万美金从而必须根据第12（g）节之规定进行注册的公司规定了范围更广、内容更严格的强行法，例如：该等公司的董事、高级管理人员及其他雇员不得基于实质性的未公开信息而炒买炒卖本公司股票（1934年证券交易法第10（b）节）；该等公司的董事、高级管理人员和持有有表决权股份达10%以上的股东（“大股东”）必须放弃短线交易的全部所得（证券交易法第16（b）节）；该等公司必须将包含已由独立会计师审计的财务说明在内的年度报告呈交备案（SEC根据证券交易法制订的规则13a-13），必须将包含依照公认会计准则计算的财务数据在内的季度报告呈交备案（SEC规则13a-1）；该等公司应就某些发生的事项呈交临时报告（SEC规则13a-11）；除非就有关交易的具体细节向股东作出书面声明，管理层不得征求委托投票权（SEC规则14a-2，14a-3（a））；征求将选举董事的股东大会的委托投票权需要对涉及利益冲突的交易和给董事的薪酬进行广泛披露（SEC制订的14A表格），征求此种投票权的声明应和包含公司最近两个财政年度业经审计的资产负债表、最近至少三个财政年度业经审计的收入说明和财务状况变化说明以及其他信息在内的材料一起送达股东（SEC规则14a-3（b））等等。[86]转引自，杨良宜：《国际商务游戏规则──英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第768-770页。

“入世”对我国的影响是全方位、多层面、宽领域、深层次的。为此，海事法院作为国家行使涉外审判权的一个重要窗口，如何直面“入世”的挑战、积极采取正确措施予以应对？无疑，这一问题因中国的正式“入世”已十分紧迫地摆在了海事法官面前。本文通过对WTO所要求的司法审查制度和透明度原则的分析研究，初步回答了海事法院在加入WTO的新形势下如何公正高效行使审判权、依法保护中外当事人合法权益的诸多理论与实务问题。一、WTO所要求的司法审查制度将予海事法院体制性的革新WTO的重要协议之一《服务贸易总协定（GATS）》第6条第2款规定：“（a），每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时，该成员应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。（b），（a）项的规定不能解释为要求一成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。”GATS附件中涉及到自然人流动、航空运输服务、金融服务、海运服务、电信服务等领域，其中有关海运服务的详细规定，将对我国海事审判产生直接影响。另外，《装船前检验协议》第4条“独立审议程序”也规定：“各成员应鼓励装运前检验机构和出口商共同商议双方之间的争议。然而，在按照第2条第21款的规定提出申诉后的两个工作日内，任何一方都可将争议提交一个独立的审议机构。”上述两条款的内容，实际上是WTO规定的司法审查制度在海运服务领域的具体化。其核心是要求成员方建立独立于海运服务行政机关的行政救济机构，且应有一套完整的行政救济程序，对行政行为的审查须客观、公正，该机构的裁决应具法律上的拘束力。建立行政救济机构是“用尽当地救济原则”的一个条件。但在WTO规则中，若国际社会普遍认为某一成员方的行政诉讼制度不合理，或行政诉讼机构不独立、不具可信赖性，或成员方以前的国内救济机制作出了国际公认的明显不公正的裁决，则可不受“用尽当地救济原则”限制，直接将有关案件提交WTO争端解决机构（DSB）解决。我国“入世”后，海运服务市场将进一步对外开放，而在海运服务行政管理方面一旦发生纠纷，就应有一个独立于行政管理机关的机构进行公正处理，以便将其解决在国内，否则，行政争议可能因没有国内适当的救济途径而被直接提交WTO争端解决机构处理，使国内行政争议国际化，从而导致我国在世贸组织活动中不必要的被动。我们知道，世界范围内，各国的行政救济制度主要有三种模式，即英、美等国的普通法院是行政救济机构，同时也有一些独立的裁判所为行政救济工作；在法国等国家，则由独立的行政法院进行行政救济；其他国家则成立独立的裁判所进行救济。这三种模式的共同点是行政救济机构必须独立于作出行政行为的行政机关。就我国目前的宪法结构、国家体制及海运行政机关具体情况而言，海运行政纠纷应以司法机关即海事法院进行最终审查为最佳选择。但是，海事法院原本是没有行政审判权的，这可从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中得到证实，该解释第六条第二款规定：“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。因应加入WTO的现实，针对海事行政纠纷的专业性、特殊性、涉外性，有必要突破专门法院不能审理行政案件的旧规定，赋予海事法院行政审判权。最高法院于2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，是我国根据加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定，海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事法院专属管辖；第60条规定，海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件，由海事法院专属执行。上述规定使海事法院平添了行政审判权，因而是对专业法院不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破，同时也将对海事法院的审判体制产生实质性影响。可预见的是，该文件颁布施行，使海事法院专业审判舞台在千年交替的新世纪更为广阔，使海事法院作为我国涉外审判窗口的极端重要地位较之从前更为凸显。如前所述，WTO的有关规则已明确要求成员方加强对行政行为的司法审查，故而随着我国“入世”后对外贸易的繁荣和对外运输的增多，海事行政诉讼无疑将会逐年增加并越来越普遍。海事法院属中级法院建制，但不同于地方中级法院的是全国十家海事法院都享有跨所在地市行政区域的司法管辖权，法院的人财物由地方“高管一级”，即由省级人大常委会任命院长、庭长和法官，省级财政保障法院的经费，从而保证了海事法院较少受所在地市行政机关的制约，使其能真正以国家法院而不是“地方的法院”的身份公正处理案件，基本杜绝了地方保护主义的干扰。海事法院的这一特点符合WTO规则关于行政救济机构必须真正独立的要求。事实上，行政救济机构的独立性要求，同样也是行政诉讼案件所必须的。我们知道，海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关（下称海洋行政机关）的具体行政行为，或不服该机关的复议决定，在法定期限内起诉，由海事法院依法进行审理和判决的司法活动。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动，与海洋行政机关发生监管与被监管关系时，都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。海事行政诉讼的被告则具有恒定性，即被告只能是海洋行政机关。在我国，海洋行政机关主要有海事局、渔监、渔政、海洋局、通海水域人民政府下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层人民政府等等。被告恒定为掌握国家行政权力的行政机关，倘若处理行政纠纷的法院在人、财、物上依赖于该行政机关，那么案件的公正处理显然是不可能的。所以说，海事法院的独立性特征是公正行使海事行政诉讼案件的有力保障。根据最高法院规定，自2001年9月18日起，海事行政诉讼案件即成为海事法院的专属管辖范围，普通法院没有管辖权，且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级法院的行政审判庭，而是审理海事法院海商、海事上诉案件的民事审判庭。对海事法官而言，“入世”后的海事行政审判是一个全新的领域，需要从头学起，因而首先面临的是一个学习的问题。一方面，海事行政审判工作大多涉及国家的对外贸易和海运政策，与国家整体利益和国家法治形象密切相关，另一方面，WTO协议又极为复杂，与国内法的关系尚未有明确的定论，其中还有大量的例外和不确定的法律概念，故而海事法官不加强学习就难以胜任全新的行政审判工作。对海事法院而言，由哪一个审判庭行使行政审判权，即在海事法院内部是否增设海事行政审判庭？全国人大及最高法院对此未有定论。笔者认为，以目前海事行政案件的比例，以不设专门的行政审判庭为妥，可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭，专司海事行政案件审判工作；待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。但是，这并不意味着不对法院的体制产生任何影响，实际上，赋予行政审判权后对海事法院的现行体制将会有较大突破，它也许会成为将来赋予海事法院海事刑事审判权的一个突破口，毕竟，海事法院的跨区域管辖权和相对于所在地市的独立性是普通法院所不具备的，而这一特点又正是今后法院体制改革的一个方向。另外，我国宪法和行政诉讼法没有赋予法院违宪审查权及对抽象行政行为的司法审查权，这与WTO关于司法审查包括对抽象行政行为的审查的规定是抵触的。为履行我国政府的承诺及避免与WTO规则的冲突，我国很可能会在近期将地方人民政府的抽象行政行为纳入司法审查的范围，以确立司法权威，并实现从“行政化国家”到法治国家的转轨。届时，海事行政审判的要求将更高，责任将更大，海事法院与行政机关的关系将更微妙，而进一步加强海事法院的独立性将更显重要，为此，法院人、财、物方面的行政管理体制以及独立审判体制也须相应进行必要的革新和调整。二、WTO的透明度原则对海事审判提出了更高的要求WTO的透明度原则，是指成员方与贸易有关的立法、行政、审判等部门应及时公布法律、法规及政策，且应保证法律、法规及政策的可预见性和稳定性，并进而保证社会成员为参与对社会的管理而获取足够的信息资料。该原则又称为“阳光原则”。透明度原则早在1947的关贸总协定中就有所规定，只是在世贸组织规则中，这一原则所涉及的透明方式与程序更加完善。比如，GATT1994第10条第1款规定“任何缔约方实行的有关为海关目的的产品计价或分类，有关关税或其他费用的征收率，有关对进出口国际收支转移的条件、限制与禁律，或者影响产品销售、分配、运输、保险、库存、检验、展览、加工、配料或其他利用等的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决，均应迅速予以公布，以使各国政府和贸易工作者能熟悉它们”，其第2款进一步规定，对现有政策法规的修改和制定新的规则，如其可能对国际贸易造成更大障碍者，未经公布，不得执行。服务贸易总协定（GATS）第3条亦规定，成员方与该协定有关的法律、规章、普遍适用的司法判例、行政裁决、国际协议都必须公布。政策、法规应迅速或立即公布，自公布时起至实施时止应有一段合理的期间以便其他成员方了解和适应该新规定，除非这有损于新规定的施行（如利率、汇率的调整）。海事审判是否应贯彻透明度原则？答案是肯定的。这不仅是WTO规则要求成员方应尽的义务，而且也是海事审判工作的本质属性所决定的。根据民诉法、海诉法的有关规定，我国已经在海事审判中实现了一定程度上的公开和透明，但与WTO规则的要求尚有较大距离，仍有许多改进之处。我们认为，透明度原则至少在以下几方面影响海事审判工作的传统程序，并将给审判工作以改革的动力：（一）透明度原则要求司法解释工作进一步完善和改进被称作“动态的法”的司法解释，是我国法律体系中一道十分独特的风景。一方面，司法解释是对全国人大制定的成文法的解释，主要是关于成文法在实践中如何操作的规定，是成文法的具体化，另一方面，司法解释是对审判实践中亟待明确而成文法又没有规定的内容作出的相应规定，如关于证据规则的规定，它并非最高法院与全国人大争夺立法权，而是填补法律空白。对中国这样一个实行成文法的国家，由于法律的过于原则、不完善甚至于空白，由最高法院的司法解释将法律具体化以便于审判操作，这具有毋庸置疑的正当性。根据最高法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发（1997）15号]的规定，司法解释的形式有“解释”、“规定”、“批复”三种，都具有法律效力，当其作为裁判依据时，应当在司法文书中援引。但是，该文件第11条关于司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间的规定，显然与透明度原则是不符的。为便于消化理解、或就疑问处提出咨询和进行答复，新司法解释应提前公布，公布之日就是生效施行之日的做法是搞突然袭击，既不利于法院司法，也不利于当事人遵行。另外，最高法院进行司法解释时，应始终以法律规定为依据，且应有高度的主体意识，切不可迁就行政机关的内部规定或迁就效力低于法律的行政法规、规章，否则司法解释就可能变味为行政部门的内部文件，其后果是很恶劣的。如沿海、内河货物运输纠纷的诉讼时效问题，海商法未作明确规定，根据法理，该时效可推定为远洋运输的时效期间即1年，或根据民法通则的规定认定为2年。但最高法院1988年12月8日《关于水路货物运输中索赔期问题的复函》却根据国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定，将该时效认定为180天。很明显，这一认定是没有法律根据的。就连交通部水运司也承认：180天索赔期间“没有上位法的相应条款作为依据……这样的规定不仅形同虚设，更是对有关当事人的一种误导”.当2001年1月1日生效施行的《国内水路货物运输规则》取消180天的索赔期间后，最高法院才于同年5月22日以批复的形式认定沿海、内河货物运输纠纷的时效期间为1年。这实在是司法解释迁就行政规章的一种尴尬，其实质是解释法律者主体意识的失落或者说是没有自己的思想。司法解释在我国法律体系中的重要地位，决定了“入世”前后要对原有的解释进行一次彻底的清理，与法律相抵触、与WTO规则相矛盾的都要坚决废止。另外，法院判案时内部掌握的“会议纪要”、“领导讲话”、“红头文件”等，都与透明度原则相悖，应予清理，符合法律规定且又是审判工作必不可少的，由最高法院将其上升为司法解释，其余的则予废除，以此实现判案根据的公开、透明，为“阳光下的审判”创造条件。（二）透明度原则要求海事审判的庭审工作真正意义上的公开目前，海事案件除民诉法第120条规定的不公开审理的几种情况外，都实行了庭审公开制度，允许任何公民持有效证件旁听，经特别许可，甚至还准许对庭审情况进行电视现场直播。但根据透明度原则，我国海事审判的庭审公开与法治国家的差距还是很明显的，这主要表现在证人出庭作证率低，鉴定人、行政机关几乎就没有出庭作证的记录，从而使得“质证在法庭”的庭审原则在一定程度上流于形式，并进而使得审判的公正性受到合理的怀疑。海事案件具有涉外性强的特点，其一方当事人往往是外国人，它们对国际社会通行的证人出庭作证是习以为常的，相反，对证人不出庭作证的做法却持反对态度，对证人不出庭就作出的判决难以信服，哪怕有关的判决在实体上是公正的。“入世”后，我们应以证人出庭作证作为海事审判深化庭审公开程序的一个突破口，以此实现WTO对透明度原则的要求。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已明确了证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的制度，但其在审判实务中的执行可能会遇到一些阻力。要求普通自然人出庭作证，问题不大，但要掌握一定权力的官员作为证人出庭作证，特别是要求其以官方身份出庭作证，则在目前的中国会有相当难度。我们知道，在法庭上查明案件事实的客观要求应该是：倘若一个案件首先经过了公安、边防、武警的调查，则参与调查的警官有义务作为证人出庭接受原被告及其代理人的盘问；行政官员根据其工作职责对案件进行过调查处理的，亦应出庭作证；鉴定结论是证据的一种，鉴定人员有义务出庭对其鉴定结论作出说明，并接受当事人的质询。显然，我国目前尚未形成警官、行政官员、鉴定人出庭作证的风气，这与法院在社会上没有足够的权威有一定关系，而更主要的是法律从来就没有这样的要求。鉴于海事案件的涉外性以及一方当事人熟悉国际通行的证人出庭作证规则，在今后的海事审判中，应将警官、行政官员、鉴定人出庭作证予以制度化，以使海事审判庭审程序实现实质意义的和全面的公开与透明。（三）透明度原则要求以“看得见”的形式体现判决过程的公开庭审工作的公开只解决了审判程序中“审”的环节的公开，而“判”的环节根据透明度原则也是应该予以公开的。然而，我们很难乐观地说我国“判”的环节是公开、透明的。我国法院素来有“审”、“判”分离的传统，即审案者不判案，判案者不审案。这一有违法治精神的不正常现象源于审判权的行政化，是官本位思想对审判权的异化，同时也与审判人员业务素质低下、客观上需要业务素质相对较高的领导把关有密切关联。海事法院相对于地方法院而言，其人员素质普遍较高，但审案者不判案、判案者不审案这一不正常现象在个别案件中也是客观存在的。判案者躲在审案者的背后，判案的过程蒙上了一层神秘的面纱，当事人不知道决定其命运的是何许人，如若存在法定的回避事由，则无形中剥夺了当事人申请回避的权利。判案者因为没有亲聆庭审情况，总不如审案者了解案情，尽管有案情汇报制度，但汇报难免会挂一漏万，因而其判案的公正性是可质疑的。这种判案方式违反了审判工作的“亲历性”原则，同时也与透明度原则背道而驰。解决“审”、“判”分离，最关键的是提高审案法官的素质，使其不仅有审案的资格，而且有判案的水平。若一个法官总判错案件，院长、庭长又如何放心让其继续“判”案？2002年1月1日生效的新《法官法》，将法官任职条件提高，并须通过国家统一司法考试方可被任命为法官。无疑，法官业务水平的提高是最终解决“审”、“判”分离不正常现象的有效路径。此外，在短期难以整体提高法官业务水平的情况下，强化合议庭和法官职责，弱化或取消院长、庭长审批具体案件的做法，可以遏止一部分“审”、“判”分离现象。院长、庭长是行政领导，不是审判职务，我们应该还院长、庭长行政长官的本来面目，将行政事务管理者与法官的界限明确区别开来。当然，院长、庭长同时也是法官，他们在做好行政管理工作的同时，应该积极参与到合议庭中来担任审判长，以法官的身份行使审判权，履行一名法官应尽的职责，以期实现审判权与行政权的分离。“审”的环节的公开是直接摆在法庭上的，而“判”的环节的公开和透明则必须有一个载体，这一载体就是判决书或其他司法文书。自2002年1月1日起，海事法院的部分生效裁判文书开始在“中国涉外商事海事审判网站”上向全世界公开，初步实现了“判”的过程的公开。现在的问题是，“判”的过程应该公开到何种程度？合议庭对判决结果意见一致，直接公布判决结果，这是没有问题的。倘若合议庭意见不一致，歧义法官的意见应否在判决书中公开？即歧义法官的意见是否仍应属于审判机密？如果案件是提交审判委员会讨论后做出的判决，是否应在判决书中公开合议庭的意见和审委会的决定？英美法系国家的判决书要列明歧义法官意见，其好处是当事人可比较正反两种意见，使官司赢得明白，输得心服，减少上诉率，促进司法公正。大陆法系国家的判决大多不公布歧义法官意见。欧洲法院、欧洲人权法院、联合国国际法院、前南问题国际刑事法庭的判决则一律公布歧义法官意见。广州海事法院已率先在其判决书中列明少数法官意见，此举被认为“揭开了合议过程中的神秘面纱，打开了海事审判过程中的最后一道暗箱”.在判决书中公开歧义法官个人意见，其利弊得失尚需仔细权衡，但我们认为，这种做法最大的好处是将判案的全过程置于阳光之下，虽不能肯定阳光普照之处就没有了罪恶，但阳光下的操作是透明的、看得见的——透明本身就是透明度原则的目的——便于当事人和社会的监督，也能促使法官尽快提高个人素质，实现司法公正，因而是可以考虑的一个改革方向。

「摘要」当代世界三大诉讼模式沿着不同的历史发展脉络，不约而同地汇入三级审级结构，其中蕴藏着一些共同原理，如，终审法院规模控制、上下级法院职能分层和权力双向制约、事实问题与法律问题界线分明、当事人权利事项与法官裁量事项界线明确，等等。这些技术规范的运用很大程度上决定了司法制度实现其统一性、正确性、正当性、终局性和权威性等价值目标的可能性。相比之下，我国现行审级制度的形成和演变受制于特定的政治、经济、文化、历史背景，在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运作方式大致相同的柱型结构。这种结构在职权主义诉讼模式中面临一系列技术困境，造成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控，加之时代变迁和司法正当性基础的嬗变，突显了两审终审制的原有缺陷，成为申诉、再审案件大幅上升的重要原因。最后，作者提出了建立以两审终审制为原则、以一审终审制和三审终审制为例外的多元审级制的基本构想。「关键词」审级上诉司法民事程序下篇我国审级制度的建构原理我国现行的四级两审终审制是一种柱型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别，每一级法院都可以受理一审案件，同时都可以作为终审法院（自中级法院开始）；每一级法院、每一级程序都追求同一个目标，即个案的实质公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；每一级法院、每一级程序都有权全面审理事实问题和法律问题，有权直接传唤当事人和证据重新调查事实，有权根据自己查明的事实作出判决。这种司法等级制没有职能分层，已经失却程序结构意义上的“审级”的价值，多一级法院只是增加了一层行政级别而已。在两级审判的主体结构之外，设置了多种“边道”通往再审程序，以救济两级审判中发生的司法错误。这些边道与西方各国作为“紧急出口”或“消防信道”的救济机制差异在于，我国两审终审制主体结构建立在对再审程序的依赖基础上，审判监督程序作为三审程序的替代物设立的，并掩盖着对三审程序的需求。如果把这种边道视为消防设施，那么其信道之多、出口之大、利用之频繁已改变了司法制度的主体结构，从而构成“审级制度”不可分割的组成部分。因此，准确地说，我国立法确定的审级制度是“以两审终审制为原则，以审判监督程序为补充”（以下指称我国“两审终审制”时均与此同义）；而在司法现实中，这种救济途径早已突破了“补充”或“例外”性质，整个审级制度的运作状态如同消防信道遍布司法大厦、审级结构的上下内外都挤满了寻求“补救”的司法“难民”。关于我国确立两审终审制的理由，权威民诉法学者在早期是这样总结的：“第一，可以减少当事人的讼累，方便当事人进行诉讼……审级过多，会使民事关系长期处于不稳定状态……；第二，可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督；第三，我国的审判监督程序可弥补审级少的不足……；第四，第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。”[32]这一总结基本解释了我国审级制度的技术思路，结合立法当时的大量资料，笔者认为，对于以下诸多问题的官方态度和社会认同构成我国两审终审制的正当性基础，而其中一些基础与我国正在经历的时代变迁一起发生了悄然嬗变，另一些则由于与司法的其它价值目标发生冲突而正在成为司法获得正当性的障碍。一、关于司法正确性的目标与权力制约机制在我国上诉理念中，确保司法的正确性是最重要的目标――即使不是唯一目标。然而，审级制度对于司法正确性的建树主要取决于以“分权”理念为基础的上下级法院之间的双向制约机制。“分权”的概念在我国一向讳莫如深，“制约”的概念为“监督”所代替。“制约”是通过均衡地配置资源――权利或职权――使平等或对等主体之间藉此构成力量均势，从而形成双向或多向制衡的结构，“监督”则是上级对下级、主人对仆人、监督者对被监督者的单向控制，由于监督者的权力不能受到被监督者有效的反向控制，因而这种机制容易导致权力失控和结构失衡。在审级制度内部，基于司法行政等级制和“下级服从上级”的理念以及由此产生的案件请示汇报和批复制度，上级法院对下级法院实行单向监督。同时，由于受诉讼模式的限制，在两审终审结构中通过职能分层来设计双向制约机制面临着不可克服的技术困境。在职权主义诉讼模式下，一审法官的事实调查权不受来自当事人事实调查权和陪审团事实裁判权的制约，因而一审法官的权力只能通过赋予二审法官较为宽泛的事实审查权来实现监督，这种全面审查的上诉模式如果没有三审程序专门对法律问题行使监督权，则可能使二审法官权力过大。加之我国超职权主义模式下的全面审查制不仅赋予二审程序超越上诉人申请的事实审查权，而且赋予其广泛的事实调查权，使之大大超越了“续审”的角色而近乎于“重新审理”，加之法律赋予二审法院自行决定根据自己调查的事实改判或发回重审的裁量权，二审／终审法院的权力已达到登峰造极――这种权力既不受来自诉讼程序之内当事人处分权的控制，也不受来自审级制度之内的职能分层的控制。这种状态在客观上容易造成权力滥用和错误频生，在感觉上也容易导致不信任而影响司法的正当性。于是，监督审判权的全部希望只能寄托于诉讼程序和审级制度以外的权力，而审判监督程序为各种权力干预审判权大开了方便之门，这恰恰是审判监督程序之所以比三审程序更受亲睐的重要原因，审判监督程序在实现司法政策化目标、在加强政府对司法的程序外控制、创造“知错改错、拨乱反正”的规模性政治效应方面具有上诉制度无可比拟的种种便利或优势，正如1954年大量报告指出的那样，“过去上级法院对下级法院的审判监督，通常是通过审判上诉案件实行的，虽然对审判工作也有一定的指导作用，但由于是孤立地一件一件地处理案件，就很难充分发挥审判工作的监督与指导作用”，“向党政机关的请示报告多属零碎或空泛，党政机关也很难对审判工作实现全面、切实的政治领导”。于是，“有的上级法院在进行某一类型案件的总结中发现错判案件，运用监督程序大张旗鼓地进行改判。”[33]勿庸置疑，通过上诉程序（包括三审程序）对个案进行审查监督和通过司法判例循序渐进地完善法律体系，在按照中心工作的变动而随时调整司法政策方面显然比审判监督程序反应迟钝。然而，随着法治目标对司法确定性和以此为要件的司法权威的倚重，单向制约机制和运动式的纠错方式正在失去其正当性基础。建立三审程序的意义并不在于为一般案件提供两次上诉的机会，而在于它的存在本身对于二审法院的权力构成潜在制约，从而保障审判权力在明确的界线内正确行使。三级结构为各级法院职能分层、缓解二审法院的角色困境、解决司法冲突和确保终审法院实现司法统一的特殊职能提供技术上的可能。二、关于法制统一目标与最高法院职能我国宪法规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，却并没有规定具体由哪个机构代表“国家”履行这一职能。维护司法统一的职能理所应当由最高司法机构承担，这本来是不需要论证的问题，所以我国学者从宪法规定“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”中引伸出最高人民法院在“统一”司法方面的特殊职责，完全符合现代法治的逻辑。然而，实践表明，这种解释只是学者们的良好愿望而已。宪法将维护法制统一的职能似乎赋予了权力监督机关人大及其常委会和法律监督机关检察机关，不过，无论宪法还是检察院组织法都没有说明，当这项“统一”法制的权力由两大机构分享时，以怎样的程序和方式保障权力的“统一”行使？同时，当这项权力的实现方式是通过频频发动审判监督程序来不断撤销统一的司法机构的判决时，怎样解释这项“统一”监督权的功能是“维护”――而不是破坏――法制的统一？三审法院作为专门的法律审，其主要功能在于解决司法冲突和实现司法统一。而在我国，法制统一的职能并非由最高法院来承担，因而基于司法统一和职能分层的需要而确定的“事实问题”和“法律问题”的分野在我国也就没有价值。我国甚至没有象法国模式那样适用“法律错误”或“违反法律”这样宽泛的词汇，民事诉讼法在确定“法律监督”权范围时使用了无所不包的“判决（或裁定）错误”的概念，其中包括事实错误（认定事实的主要证据不足）、实体法错误（适用法律错误）、一般程序错误（违反法定程序可能影响正确裁判）和司法不端行为（审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为）。确定最高法院管辖权范围的另一概念是划分级别管辖权的共同标准――“有重大影响”，最高人民法院管辖在全国范围内“有重大影响”的一审案件（尽管最高法院至今尚未过受理一审民事案件）。然而，“有重大影响”与西方国家作为最高法院受案标准的“重大法律问题”或“法律重要性”存在本质差异：“法律重要性”常常指提交三审解决的案件必须具有超越于解决个案争议本身的法律价值，例如最高法院尚无结论的法律问题、或传统判例法受到大量挑战有可能通过本案加以变更的法律问题、或二审法院之间的判决不一致的法律问题、或二审法院推翻了最高法院判例的案件，等等：“有重大影响”却是一个多元的、界线模糊的标准，它可能指诉讼的主体身份显赫，比如涉及国有大型企业、涉及政府部门或行政长官的案件；也可能指对当时的经济政策有重大影响的案件或有重大政治影响和深远国际影响的案件；还可能指对地方利益或少数民族利益有政策性影响，等等。“有重大影响”的案件中即使包括“有重大‘法律’影响”的案件，“法律重要性”最多也只是其中一个方面的因素。以“有重大影响”为级别管辖标准，使最高法院的职能模糊不清，其笼统和宽泛也为各级法院基于职业利益和地方保护主义而随意调整审级制度留下了巨大的灰色空间。加之四级两审终审制的审级制度本身就是按照行政区划确立的行政等级制，因此随着行政管理的中央集权淡化和地方权力强化，终审法院级别过低，最高法院对于由中级法院和高级法院作为终审法院的案件没有正常渠道进行法律审查和监督，这种行政化的审级制度如今已成为司法权分化和滋生地方保护主义的温床。与职能分层技术阙如和权限边界混浊相应的，是最高法院逐年膨胀的案件数量和日趋庞大的机构规模。我国最高法院一年实质性地审结案件3000余件（受案数保密，据内部信息透露，约为结案数的两倍），处理来信来访10000多件。在最高法院内部，审判庭之间、合议庭之间、同一合议庭前后案件之间，处处充斥着司法冲突，更不必说最高法院与下级法院的终审判决之间、下级法院之间、下级法院内部……司法冲突丛生。也许是基于统一司法的需要，最高法院被赋予另一项特殊职能，“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”尽管立法并没有要求其解释法律的“统一性”，但这项职能是由统一的机构――最高法院审判委员――行使的。然而，这项“统一”法律解释权是根据审判人员的层层汇报、由未参与案件审理的最高法院审判委员会作出的、针对个案中法律问题的请示、抽象性的批复，如果视之为最高法院审判职能的一部分，这些抽象解释既没有具体案情事实的支撑和逻辑论理过程，也缺少以立法资料为基础的历史背景、依据和理由，因而无法为下级法院、法律职业或社会公众所理解，因而适用这些“司法解释”时仍需要解释，这种二级解释中发生意见分歧和司法冲突的几率要高出事实具体、理由明晰的司法判例。实践表明，这一机构每年“统一”制定的300多个司法解释并没有解决法律适用的冲突问题。[34]即使赋予最高法院肩负起统一法制的特殊职能，那么，在两审终审制与我国诉讼模式之间的内在冲突中，确定最高法院具体职能及其实现方式时也面临着技术困境。统一法律的特殊职能要求把重心放在具有普遍重要性的“法律问题”上，然而两审终审制结构中，最高法院居于二审的位置，由于没有中间上诉法院对事实问题的过滤，其运作方式只能是对事实问题和法律问题全面审理，而不能仅仅实行法律审或书面审。这种状态不仅直接增加了工作量，也刺激当事人寻求最高复审的欲望从而间接增加了最高法院的案件。加之终审法官们在“审理期限”和司法行政管理制度的压力下疲于应付，草率结案，无力集中考虑重大法律问题，更无力顾及判决是否与相关合议庭之间保持一致。如此一来，案件数量剧增引起的法院规模扩大增加了判决冲突的可能性，而司法冲突的大量产生反过来又进一步刺激寻求复审的欲望，这些因素都妨碍着终审法院实现统一司法之目标的可能性。三、关于司法终局性目标与简易审级结构“终局性”不仅意味着对当事人和宣告该判决的法院产生拘束力，同时也意味着对其他法院和社会机构也产生拘束力，阻止其变更判决。我国关于“终局性”的概念与美国不尽相同，民事诉讼法和中国政府在关于承认和执行外国判决的条约中定义民事判决和裁定的拘束力时使用的概念都是“发生法律效力”。然而，这一术语上的差别本身并不影响对终局性的维护。我国建立两审终审制的初衷包括了对终局性的考虑。但54年组织法建立了统一的两审终审制以前，我国的审级制度是“以两审终审为原则，以一审终审和三审终审为例外。”取消三审终审制的理由之一是方便群众诉讼和避免诉讼拖延而造成民事法律关系长期处于不确定状态，同时根据当时对三审程序利用率的估计，认为我国不需要建立三审制度。[35]然而，1953年底的司法报告表明，当时民事案件已开始上涨，审判错误连连发生。面对案件急剧增长和错案率相应上升，司法改革采取了三大应急措施：建立人民信访室，直接“解决群众的疑难和简易的纠纷”――这成为至今立案审查权和审判权不分的始作蛹者：“运用审判监督程序大张旗鼓地进行改判”；建立人民陪审员制度，“吸引广大人民参加国家管理”。这些因陋就简的变通措施缓和了对审判专业化要求的紧迫性，收到了立竿见影的效果，却强化了民事诉讼非程序化特点。[36]由于当时社会冲突毕竟以刑事案件为核心，民事关系仅为附带社会关系，民事纠纷主要是婚姻家庭纠纷和邻里纠纷，不承认私权的社会当然谈不上经济或商事关系。因此，无论基于从重从快地惩治敌人之需要，还是为了及时解决纠纷，以简易的程序和审级制度及时获得司法的终局性，有着一定正当性基础。然而，时代的变迁把民事经济审判推到了空前重要的位置，无论案件总量、案件类型、还是占全年案件总数比重，都逐年大幅增长[37]，加之实体法的滞后、法律问题的日益复杂和司法冲突的大量和反复出现，超职权主义诉讼模式下两审终审制的种种技术缺陷和内在冲突日渐突显，以“从快”为目标的简易诉讼结构以大幅增长的错案为代价。本来，终审判决的错误率和对终审判决的不满率（以通过各种渠道的申诉率为标志）应当成为透视审级制度的窗口，它至少表明，建国初期确立的简易的审级制度在当代中国已不再具有正当性，因而也不再能维持司法的终局性。然而，我国没有象美国、法国或罗马尼亚那样及时调整审级结构和健全审级制度内部的权力制约机制，相反，现成的审判监督程序被大量用来应付由于程序缺陷造成的错误，再审程序的这种止痛和安眠功能缓解或掩盖了这种社会需求。再审程序功能的亢奋与上诉程序功能的萎缩互为因果，加之司法非独立角色地位、司法管理行政化和指针化、下级法官单向受控的机制……强化了下级法院向上级法院请示汇报的制度，审级制度的行政性质破坏了基于上下级法院各自独立审判而在审级制度内部形成的双向制约机制，也使当事人的上诉权有名无实。审级制度不良引起的疾病服用再审程序这种止痛片虽然可以使病人暂时不再呻吟，却没有根除病源或调节身体机能，反而拖延对疾病的诊断和疗治，甚至加剧病情的发展；而再审程序的频繁启动不仅破坏了司法的统一性和终局性，也使整个诉讼程序制度呈现出反复、无序、高成本、低收益、急功近利、恶性循环的特征。这种结果恰恰与两审终审制所追求的方便、快捷、高效的初衷背道而驰。四、关于司法制度的基本目的及其正当性基础的嬗变如前所述，审级制度建构的重要原理是合理配置在不同级别之间在实现司法制度的公共目的与私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制和维护法律秩序的公共目的。然而，在建构我国审级制度之初，公权与私权、公共目的与私人目的之分无法想象，对于这两大目的一致性的确信抹杀了二者的冲突。因此，在审级制度既不可能有当事人权利与法官权力的界线、也不可能有上下级法院在满足公、私目的方面的职能界线，这种状况在我国立案审查制度中展示得十分充分。按照审级制度的一般规则，起诉和第一次上诉属于当事人权利（诉权）范畴，法院不得依职权加以干预，因此作为权利的起诉和第一次上诉，立案程序只是一种挂号式的登记，不予受理或驳回起诉这样的实质性审查应由审判庭根据对审原则开庭审理后作出裁定；第二次上诉属于法院裁量或许可范围，法官对于是否受理有权根据公开的标准自行决定，而这种案件的审查立案和甄别过程参与了审查者依职权对案件进行的价值判断，因而适用实质审查制。[38]由于这种裁量权由于不受当事人权利的制约因而容易导致滥用，所以必须苛刻的适用条件、严格的程控和集体主义决策机制构成权力制约。我国对于裁量许可制并不陌生，目前法院对申诉和申请再审的审查、检察院对申诉的审查，都是运用了职权许可或裁量权。这种审查程序与作为当事人权利的案件受理程序混为一谈，结果使两种性质的程序都失去了合理性和正当性。80年代以来，市场经济时代对个人财产和权利的承认、民权意识的苏醒、当事人主义诉讼理念的引入、形式正义和程序独立价值的认同……正在悄悄改变着司法制度的正当性基础，由于整个文化特别是学术界对“大公无私”和职权干预的强烈逆反，司法制度的公共性目的被悄悄地扔进了历史的垃圾，审级制度对各级法院之间按照各自在私人目的和公共目的方面的不同功能实行职能分层从相反的意义上又一次成为不可思议，审判监督的功能在“保护诉权”的神圣旗帜下发生了戏剧性的逆转。在公权为私权保护神的时代，作为人民公仆的各级法院取代当事人调查事实并全面保障判决的正确性、代表人民利益的检察官取代当事人行使挑战判决的权利，都顺理成章，然而，当法官职权随着“当事人主义”的引入而逐步让位于当事人处分权时，具有更强烈公权色彩的检察官却摇身变成了当事人权利的保护神。1991年民事诉讼法典颁布前夕，面对司法判决错误层出不穷的现实、面对当事人的不满无法寻求通常复审渠道的现实，法律界对于诉权与审判权之间对立统一关系、对于司法终局性和统一性目标、对于程序的规范化和专业化的认识显然不足，立法建立的审判权制约机制沿袭了传统的思路――不是以程序内诉权对审判权的制约为基础，强调通过审级制度建立上下级法院之间的双向制约，而是强化来自程序外部的、事后的临时救济。审判监督程序和申请再审被作为通常救济途径，正式成为两级结构之外与一审程序和二审程序并列的独立程序，法典一方面增加了当事人申请再审的渠道，另一方面将检察监督作为民事诉讼的基本原则写入法典，并以专章规定使过去仅为一个符号的检察监督权而变得丰满起来。至此，检察院作为社会主义制度下公共利益代表的原始性质已完全改变，而成为个案当事人私人权利的代言人。在检察院以“法律”监督的名义提起抗诉的案件中，仅有不足10％的案件涉及法律问题。[39]当传统审级制度赖以产生的正当性资源自身随着司法改革对“程序正义”和形式正义的追求而日益失去其绝对势力时，以此为基础的其它程序理念和制度――包括审级制度――如果不作出相应调整，就产生制度机理的冲突并导致制度功能的扭曲。由于没有划分私权利与公权力、诉权与审判权（包括法官自由裁量权）之间界线的概念，因此，当传统审级制度赖以产生的正当性资源自身随着司法改革对“程序正义”和形式正义的追求而日益失去其绝对势力时，以此为基础的其它程序理念和制度――包括审级制度――如果不作出相应调整，就产生制度机理的冲突并导致制度功能的扭曲。目前，再审程序对司法终局性和权威性的巨大破坏已威胁到整个社会对司法的信心，从而从根本上动摇着司法的正当性。从程序的性质看，再审程序的启动不象三审程序那样是在原判决处于待定状态时提起的救济，而是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，因而大量案件进入再审程序本身即意味着司法正当性和终局性受到挑战；从审查范围和运作方式看，再审程序对事实问题作出反复调查和进行前后矛盾的鉴定和认定，据此作出的再审判决即使结果“正确”，其“正确”的偶然性和不确定性也足以抵消其感觉上的正确性，当事人无论胜诉或败诉，关于判决的感觉只是对自己是否“有利”，而不是判决是否“正确”或“公正”，因而法律经济学家断言：对既决案件的再次审判“减少错误成本的收益为零”[40]；从程序的适用对象和范围看，再审程序审级低、范围大，解释和适用法律容易发生冲突，案件的复审率和反复复审率也很高，对于增进判决的权威性和服判率无所增益，反而增加整个司法体系的案件总量，法院迫于清理积案又会制造更多错案。[41]在获得司法的正当性方面，三审程序以其高位性、权威性、程序性、统一性和确定性等特点，可以在纠正法律错误的同时，解决司法判决冲突并矫治由此引起的司法信任危机。当然，为了防止最高法院滥用三审上诉许可的裁量权，除了以立法公开规定严格的适用条件外，可以考虑由立案庭和审判庭共同行使权限，案件由立案庭全体审判员讨论决定后制作许可上诉裁定书，当事人对于驳回许可申请的裁定不得提出异议；审判庭对于立案庭的许可上诉的案件不得拒绝受理，但审判庭三分之二法官认为不需要作出实质性审判的可作简单的程序性处理，同时立案庭许可受理的意见不能约束审判庭对案件实质问题的处理。结语正如一位比较法学家所言，“没有任何一位观察家和评论家会对他／她最熟悉的制度感到满意”。[42]因而，比较法研究的价值与其说在于简单地评价某种制度的优劣或进行单向移植，不如说在于寻找支撑在不同语境中运作良好的差异制度之间的共同机理。同时，审级结构积淀着不同国家的历史和文化，在进行本课题研究过程中，各国法律文化对于法律制度的巨大制约力量随处可以感知。因此，在重新建构审级结构时，我们不仅要计算改革本身的财政负担，更要考虑强行推动这项改革可能面临的法律文化阻力和由此产生的负面影响。然而，同样应当看到，法律制度对于法律文化的引导作用与法律文化的制约作用是双向进行的。当现实对司法制度的危害程度使审级结构的变革成为别无选择时，对历史河流的理性改道也就成为历史的必然。在这方面，美国通过法律制度引导甚至强行输导法律文化，提供了一个较为成功的例证；而法国和意大利则为法律制度过于迎合或迁就法律文化需求付出了沉重代价。至于改革我国审级制度的具体方案，笔者认为，我国幅员辽阔，人口众多，经济、法律、诉讼文化发展状况都不平衡，54年法院组织法为了减轻最高法院的压力，以保障其监督和指导全国司法工作的特殊职能，按照行政区划将三级法院结构调整为四级结构，[43]这一基本思路，即使今天从保障最高法院统一法律之职能角度来看，仍具有合理性，而且随着我国案件数量、类型和审级的增加，保留四级法院结构更为必须。目前需要调整的主要是各级法院的职能：（1）最高人民法院基于统一司法之需要，不再承担二审职能，只受理针对重要法律问题提起的三审上诉，并且下级法院不得作出与最高法院判决相冲突的判决；（2）高级法院作为二审法院受理来自中级法院的上诉案件，就重大法律问题提起的三审上诉同最高法院裁量决定是否受理，重大法律问题的标准由立法以列举的方式明确规定；（3）各中级法院受理重大一审案件，同时受理来自基层法院的二审上诉，二审实行有限审查制，该院审结的二审案件原则上不得提起三审上诉；（4）重构基层法院的审判程序和审判组织，实行繁简分流，在新的标准下扩大独任制下的普通程序的适用范围；（5）由立法重新确定再审程序的适用条件，并建立申请再审举证制度，使申请再审成为“消防”性质的极端例外；（6）取消民事检察抗诉制度，并排除人大常委会的个案监督。调整审级结构是民事程序改革中成本极高的一项措施，因而，这项改革必须综合考虑影响审级结构变动的成本收益的种种因素，经过以全面的实证考察、精确的功利性计算和广泛而充分的论证，注重技术上的精密、细致和相互协调。同时，必须强调，本文设想的三审程序是指通过明确、公开而严格的条件限制管辖权范围，并以严格、公开、透明的集体主义决策程序甄别立案的许可上诉程序，其建立和运作以提升一审程序的价值并缓解二审程序的角色冲突为前提，以对二审程序有限审查制为基础，否则增加一级三审程序将成为恶意逃避债务、拖延诉讼和增加诉讼成本的新的突破口。同时，审级制度的设计依赖于一系列宏观制度和微观程序的配套改革，司法过程专业化、法官结构的权威化、判决结论理性化和司法信息公开化以及证据制度的建立、一审审判组织和审判程序的调整，等等，特别是保障司法独立的宪法制度和保障审判者独立的司法管理机制，将直接影响到审级制度的运行效果，如果司法机构和审判者被监视、被控制、被歧视的地位不改变，任何良好的审级结构都不可能运作。所以，在司法独立仍是中国法律界的一个梦想的背景下，本文的价值也许仅仅在于提出一个了无解的难题。

执行权主体也称执行机关，就是强制执行权的行使者，也是执行程序的操作者。在执行制度的整体框架中，执行权主体制度是最重要的组成部分，是全部执行制度的核心和基本规范。最高人民法院近几年来受理的来自全国各地的执行监督和执行协调案件中，属主诉执行法院、执行员违反乃至破坏执行程序的“执行乱”问题的案件占72％。由此我们看到，在“执行难”这个整体背景下，由执行权主体造成的问题是现在的执行工作中最主要的问题。于是，“程序公正在先，债权实现列后”成了广大执行工作者倡导的主旋律。追求程序公正，我们不得不首先面对现行的执行权主体制度。没有健全的执行权主体制度，就没有承载执行权的牢固基础，从而导致执行权力的疲软或扭曲。本文试通过对我国现行执行权主体制度的分析，从程序公正的角度提出构建这一制度的设想。一、关于执行权主体的现行法律规定我国执行权主体制度比较多地集中规定在《人民法院组织法》、《民事诉讼法》和最高人民法院根据民诉法授权于1998年颁行的《人民法院执行工作的若干规定》中。（一）《人民法院组织法》的规定《中华人民共和国宪法》第124条第3款规定“人民法院的组织由法律规定”。《中华人民共和国人民法院组织法》第41条规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项。”依此规定，我国执行权主体是法院，具体执行事项由法院内设立的执行员办理。组织法明确了各地法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员任免的条件和程序，但对执行员的任免条件和程序没有规定。（二）《民事诉讼法》关于执行权主体的规定我国现行的《民事诉讼法》对执行权主体规定了如下内容：1.发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院执行。2.执行工作由执行员进行。执行员的执行工作包括：（1）向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行。（2）造具查封、扣押清单，指定被执行人保管查封的财产，并责令被执行人在指定期间履行义务。（3）传唤双方当事人交接财物或者票证。（4）强制执行搬迁房屋或退出土地。（5）执行人民法院作出的其他强制执行裁定或命令：如冻结、划拨被执行人存款，扣留、提取被执行人收入，拍卖、变卖被执行人财产等裁定，搜查被执行人住所或人身的命令。3.执行裁判权或命令权属于人民法院及人民法院院长。具体权限如下：（1）裁定不予执行公证债权文书和仲裁裁决书等非人民法院制作的法律文书；（2）裁定冻结、划拨被执行人存款，扣留提取被执行人收入，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人财产；（3）裁定驳回案外人对执行标的的异议或裁定中止，终结执行；（4）裁定执行主体的变更或追加等等；（5）批准案外人对执行标的提出确有理由的异议，签发搜查令及强制迁出房屋、或者退出土地的公告，批准对妨碍执行人进行罚款或司法拘留等权力由人民法院院长行使。根据该法140条和217条的规定，不予执行仲裁机构裁决书的审查及裁定由人民法院组成合议庭作出。其他的裁定由谁署名民诉法没有规定。由此可以看出民诉法沿习组织法的规定，执行事项由法院的执行员负责办理，执行决定、命令裁判权归属法院或法院院长。（三）最高人民法院关于执行机构的规定《民诉法》第209条第3款规定，基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。虽然民诉法授权最高人民法院规定执行机构职责，但是最高法院在很长一段时间并未作出统一的规定。司法实践中很多地方先后成立了执行庭这样的执行机构。当执行难成为法院工作最大难题的时候，最高人民法院于1998年6月11日作出《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文称《执行规定》），执行机构的职责才有了统一的规范：1.人民法院根据需要，依据有关法律的规定设立执行机构，专门负责执行工作。2.执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书、民事制裁决定书、支付令、以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决书、调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定、以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。《执行规定》同时对法院内部执行分工作了规定：（1）人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行；（2）人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。由此，执行机构作为基层和中级法院内负责办理民事执行工作的内设机构的地位得以确立。二、执行权主体制度的缺陷根据以上规定，我国目前执行权主体制度概括起来主要包括以下几个方面：（一）判决裁定的执行属于人民法院；（二）法院内设执行员具体负责执行事项的办理；（三）执行机构作为法院的内设机构负责民事执行工作；（四）执行员的任免机关和程序没有规定；（五）执行中除不予执行仲裁机构裁决书的裁定外，其他裁定的裁判权主体均没有规定；（六）执行中的重大事项决定权或命令权属于人民法院及其院长。由此我们可以看出现行执行权主体制度存在以下缺陷：1.执行员的权力在程序运作上与更高权力间没有支撑和联结点。从现行《法院组织法》和《民事诉讼法》关于执行员职责的规定看出，执行员的职责是办理具体执行事项。按照理论界的通说，这些具体事项基本上都属于执行实施权，具有行政权的特征。若把执行权作为一个系统来考察，执行权力应包括执行命令权、执行实施权、执行裁决权，其相互之间的关系应该是：执行实施权发端于执行命令权，贯彻的保障是执行裁决权。执行命令权和执行裁决权是更高一层的权力，执行实施权必须紧紧联系执行命令权和执行裁判权，并以二者作为支撑。缺乏执行命令权和裁决权，执行员单纯的执行实施权是空洞的，无法完成法律规定的职责。笔者认为，之所以执行员在绝大多数地方没有得到任命，一方面是因为组织法没有规定任免程序，另一方面则是因为法律没有规定执行实施权与执行命令权和执行裁判权的联接，导致执行实施权缺乏权力来源。既然法律规定执行权主体是人民法院，执行工作由享有法院裁判权的审判人员担当是顺理成章的。任命执行员根本就缺乏内在的需求。因此实践中自然形成审判员与执行员二者身份合二为一的现实。同一个审判人员作出执行命令或执行裁决时署名是审判员，而办理具体执行事项时则署名执行员。由于权力分设时缺少联接和控制，导致实践中执行权的绝对集中，这也就失去了实现程序公正的基础。2.执行机构作为法院内设机构，缺乏规范的组织结构和运作机制。从《民诉法》到最高法院《执行规定》，仅仅为执行机构的职责作了较为具体的规定，关于执行机构人员的组成、分工和工作程序则一直没有规定，甚至连执行机构的名称也没有统一。在目前状况下，执行机构的实际运作是比较混乱的。在机构设置上，有的地方叫执行庭，有的地方叫执行局，有的仍没有类似的组织机构。在性质上，有的地方和审判业务庭一样，负责人由人大任命，有的地方则视为内设行政机构，负责人只由党的组织部门任命。在内部关系上，有的地方是负责人分案给审判员，每个审判员负责操作执行过程中的全部事项；有的地方把执行过程分解，每个环节安排不同的人实施，进行流程管理；有的地方则不论是审判员、书记员、法警，还是行政工作人员，全部是执行人员，每个人独立办案。在办结执行案件的总目标下各人职责基本上没有过细的分工。机构设置的混乱导致执行程序的混乱，“公正”必然无从生根。三、执行权主体制度的构建有学者指出：“执行机构依法定程序实现民主等实体法上的权利时，执行行为必须符合实体法的基准性。所谓实体法的基准性，指强制执行法必须以民事实体法为基准，它包含两层：其一，实体法赋予权利人一系列权利，当权利人根据实体法或程序法的规定以高度的盖然性证明实体权存在时，执行机构就可据以强制执行。因此，强制执行是实体权利得以实现的一种方法，是实体权发展的一个过程。正是实体权利及其实现的需要，强制执行才有必要和可能，执行制度的设置才有现实的正当性。其二，民事执行作为实现实体权的方法，除应具备程序法的效果外，还必须产生相应的实体法上的效果，才能达到民事执行的目的。强制执行的过程，实际上是在执行当事人之间形成实体法律关系的过程，也是实现债权人权利的过程。因此，执行机构实施的执行行为，具有极其特殊的地位：它连接着程序和实体、既存的实体权利与新的实体权利、旧秩序与新秩序，并且与实体法具有内在的亲和力。从这个意义上说，强制执行法是实体法体系的一个环节，是促进实体法律关系良性运转的手段。”上面这一论述有很深的见地。执行程序的内在公正价值必须是以债权人实体权利实现为基准，如果程序不能保证内在的公正价值的最大实现，程序本身也就很难说是正当的，程序公正的价值就不能实现。基于此，执行权主体就必须有实现执行程序公正这一内在价值的能力。具体地说，执行权主体的执行行为必须是能够依据现有的法律和条件穷尽各种执行措施，同时必须是有效率的。（一）建立完善执行员制度世界各国执行权主体制度因其传统而各有不同，有总体上以法院为执行机关，法院内设执行员（执达员），如奥地利、我国台湾地区；有以执行官（执达员）为独立于法院的执行机关的，如法国；也有法院和执行官并列的二元体例，如德国和日本；（8）还有源于行政机关的执行官，如美国。不论采用哪一种体例，都有一整套关于执行官任免的条件和程序的制度，始终保持承担该制度下执行案件的执行官的数量和质量。我国至目前为止没有此方面的法律制度不能不说是一大缺憾。笔者认为，执行员制度主要应包括两个方面：一是执行员的资格条件，二是执行员的选任机关和程序。1.确立符合我国国情的执行员资格条件。以2001年10月31日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合作出的《关于国家司法考试实施办法（试行）》为标志，中国司法职业中法官、检察官、律师的执业资格有了统一的规范。这同时为国家进一步统一司法职业中包括执行员在内的其他人员的执业资格提供了参照系。与以司法裁判为职业的法官相比，执行员不需要同样精深的法律素养，但是执行毕竟连接着程序和实体，没有一定的法律素养同样不能胜任。因此，从当前实际出发，执行员的执业资格可以比法官略低。比如学历上降格为法律大专以上学历。获取资格的同时仍然要有统一的资格考试。为了保证执行员队伍水准的相对一致，这种资格考试最好也是国家级的。条件不成熟时最起码应是省级考试。通过这种考试便可以源源不断地产生执行员后备军，为执行员队伍建设提供广阔的空间。2.以保障司法公正为原则，建立科学的执行员选任程序。第一，关于选任机关。执行员作为司法职业者之一种，其选任机关必须在组织法中予以明确。组织法是连接宪法和程序法的司法机关主体法，其确立的原则和程序具有绝对的权威性，可以得到各种国家机关和社会的广泛认可。同时在组织法中确定选任机关更符合宪政原则。根据执行员的职业特点，在我国没有必要规定同法官任命层级相同的机关，加之我国已经确立了法院为执行机关，执行员的选任机关应当确定为各级人民法院。具体可以规定，执行员由各级人民法院院长在符合条件的人员中任命。第二，关于选任程序。选任程序可以由最高人民法院统一规定，任命时的具体操作由法院内部人事管理机关负责。法院任命前的考察可以参照法官职业道德基本准则的要求，重点考察任命对象道德品行，排除有不良行为的人进入执行员队伍。3.根据执行案件的数量，确定符合工作要求的执行员员额。保证执行工作良性循环状态，就必须有与工作量相适应的执行员，人员过多则增加财政负担，造成人力资源浪费，过少则造成案件积压和执行员工作负担过重。科学的做法是按不同级别法院结案数确定一个相对稳定但又不是僵化的员额比例。比如按照基层法院民商事案件每年结案150件配备1名执行员，中级法院、省高级法院相应按此原则确定执行员与一审案件的比例，就是一个可供参考的方案。（二）确立法官督导下的执行权主体的组织体系世界上以法院作为唯一执行权主体的立法例，执行员在法官督导下开展工作是通常的做法。法官发布执行命令和进行执行争议的裁决，指挥、监督执行员的执行行为。原因是法官最能以公正的立场平衡当事人的利益。当有权利人申请启动执行程序时，强制执行的开始应以执行令的发布作为满足程序的必备条件。法院裁判本质上是法官作出命令，但裁判侧重于权利的确认，而执行命令则着眼于权利的实际实现。因此，由法官发布执行命令更能体现裁判的权威性。裁判权归属于法官是现代宪政国家的基本制度，执行裁判权由法官执掌，才符合这一原则。法官督导执行在实践中已被越来越多的人认可。最高法院的《执行规定》第5条规定，执行中重大事项的办理应由三名以上执行员讨论，并报院长批准。其实这里的执行员就是审判员。许多法院已开始运作这一模式。《法官职业道德基本准则》第22条，更要求法官在执行生效法律文书时，应当依法采取有效措施，尽快予以执结。最高法院此意明显是针对法官督导执行案件模式的。（三）健全执行机构日本三月章教授在论及执行程序与判决程序关系时说“执行程序与判决程序一样，具有完全独特的调整原理。因此，与其说在权利观念形成以及事实形成方面二者具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。”执行具有明显不同于审判的特征，在我国已被越来越多的人认同。在法院内部实行执行与审判分离，进-步要求执行专业化已成为共识。成立执行机构正是这种趋势的体现。要让现有的执行机构有效承担起法院作为执行机关的职能，则必须从以下几个方面对之进行改造。1.执行机构的人员组成及职责。执行机构应是包括执行法官、执行员、书记员、司法警察在内的全额编制机构，这样才能解决执行中的全部问题。执行法官发布执行命令和进行执行争议的裁决；执行员负责送达并实施具体执行措施；书记员担任法官处理执行裁决的记录和办理其他相应事项；司法警察担任秩序的维护。2.统一执行机构名称和设置。名称是内容的逻辑概括。从某种程序上说，当前执行机构名称不能统—一，反映了理论界和司法实务界对执行机构认识的混乱。强调执行机构行政化倾向者主张称执行局，强调执行机构司法职能的主张称执行庭。目前的一种强势理论认为，执行机构应该形成上级法院和下级法院之间的垂直体系，执行机构称执行局，执行局内设执行庭。这种设想不失为克服目前地方保护主义的一种方法，但是地方保护主义在中国只能是一种暂时现象，随着市场经济体制和法治的不断完善，地方保护主义必然成为历史现象。执行机构地位的提高，其基础应该是法治的加强，司法地位的整体提高，而不是靠上级法院的直接领导。同时，执行中的争议作为诉的一种得到确认，必然要求裁判独立。执行机构上下一体化，则显然会极大地贬损下级法院的独立裁判地位，与执行程序中的公正价值相背离。笔者认为，从法治的角度，执行机构的构建应该是一种着眼长久的方案。首先，立法应该明确地方各级法院必须设立执行机构，其次，执行机构的名称以突出强制执行实施行为的性质为宜，统一叫民事执行处或局等均可，但包括裁判权在内的执行机构不能成为上、下级法院的垂直体系。3.明确执行机构的职责范围。最高法院执行规定中所列的执行机构的职责已较全面，需要明确的一点是，刑事裁判中的财产刑的执行应从执行员的职责中取消。刑事判决、裁定与民事相比，自有其自身的诸多特点，无论其目标和功能都有很大的不同，不能适用同一法律进行调整。执行机构的职责划定在民事执行范围内，其它相关法律（如《刑事诉讼法》）同时规定专门的刑事执行主体和程序，这更符合民事执行专业化的要求。（四）执行权主体外延的适当延伸在前几年的执行实践中，许多法院曾尝试过有奖举报制度，还有的法院向债权人律师发布调查令，这些措施都取得了一定的效果。在确立执行法官督导下的执行员执行的执行制度的同时，可以适当地扩大执行权主体的外延，合理地利用社会力量参与执行。1.设立执行举报人制度。规定凡是举报被执行人下落或财产的均可得到一定物质报酬并受到保护。所支付的报酬由被执行人负担。2.设立执行调查人制度。规定经注册的部分社会中介机构可以接受债权人的委托，向执行法官申请调查令，由社会中介组织对被执行人展开调查，费用由债权人负担，但债权人可以作为其债权的一部分申请法院保护。3.完善协助执行机关制度。规定执行法官可以向任何行政机关或社会组织发出协助执行令，协助执行机关必须在指定时间内完成相关事项，否则承担相应的法律责任。正如没有健全的司法机关则无法保证裁判公正一样，没有完善的执行机关也就没有执行程序的公正。缺乏公正的执行程序永远不会走出执行难的泥沼，中国的法治进程也必将延缓。

我国传统理论一般认为，（争讼）判决的效力主要有：（1）排除效力或排他效力，即生效判决具有排除当事人对同一案件重新起诉和法院对同一案件重新审理的效力；（2）不可争议效力，即对于生效判决，当事人不得再行争议而提起上诉，法院非经审判监督程序不得予以变更或撤销；（3）强制执行力。此外，还有人认为判决对当事人、法院、社会都有拘束力。［1］以上认识虽然也揭示出判决的部分效力，但是并不全面。事实上，我国对于判决效力的研究和认识至今仍然处于比较浅层次和低水平的状态。在国外法治发达国家，一般认为，（争讼）民事判决的效力主要包括：羁束力、确定力、形成力（仅存于形成判决）、执行力（仅存于给付判决）等。这些效力是判决在法律上被当然认可的制度性效力，是判决效力的主要方面。这些效力是判决在性质上原本就有的效力，所以理论上称之为判决的原有效力。此外，（争讼）判决在事实上还具有附随效力，比如，参加效力、争点效力、反射效力、构成要件事实效力［2］等，这种效力大多在法律上没有明确规定而没有制度化。判决在事实上的效力并不只限于生效或确定判决，没有生效的判决也具有某些事实上的效力。但是，近年来，国外理论上专注于判决事实上的效力，同时也将判决的原有效力与附随效力加以流动化的考察，从而既判力与反射效力、争点效力的分界，在理论和制度上开始不太明确了，甚至许多国家开始将参加效力和争点效力作为制度性效力看待。一、判决的原有效力（一）羁束力羁束力，是指判决宣告后，法院原则上不得任意撤销或变更该判决。这种羁束力对作出判决法院的约束力，又被称为自我拘束力、自缚力。判决是法院运用审判权的判断，一旦对外宣告，就不得任意撤销或变更之。作为判决首先产生的效力，羁束力的意义就在于维持判决的稳定性、权威性和安定性。对于判决的羁束力，我国民事诉讼法没有作出规定，是立法上的漏洞。与羁束力和确定力密切关联的问题是，我国将“确定判决”称为“生效判决”是不合理的。因为任何本案判决一旦宣告，首先具有的即羁束力，也就是生效判决，生效判决包括未确定判决和确定判决，而确定判决当然是生效判决，并且是不得上诉的判决。但是，为了实现判决或法的具体妥当性，追求在诉讼公正的前提下低成本地维护判决的正确性，作为羁束力的法定例外，比如日本民事诉讼法规定的判决更正和判决变更、德国民事诉讼法规定的判决更正和事实更正等，以缓和可能过于形式化的羁束力。［3］（二）确定力判决的确定力包括形式（或外部）的确定力和实质（或内部）的确定力（既判力）。既判力在前文已作阐释，在此仅介绍形式的确定力。形式的确定力，又称判决的不可撤销性，是判决对当事人的效力，即当事人不得以上诉方法请求撤销或变更判决。形式确定力的发生之时，即判决确定之时。在德国和日本等国，与羁束力不同，判决的既判力、形成力和执行力等发生于判决确定之时，在我国是指判决生效之时。但是，根据《美国联邦地区民事诉讼规则》第58条的规定，判决由书记官在诉讼记录簿上登记后即产生既判力、执行力等效力；《法国民事诉讼法》第480条中规定，判决主文一宣布即产生既判力、执行力等效力。之所以如此，主要是因为美国和法国把法官行使审判权视为是当事人的委托，判决一旦登记或宣布，即意味着当事人对法官所委托的事项结束，判决当然即刻生效。而德国和日本及我国，不认可当事人的审判委托，却强调法官对民事案件作出判决是代表国家行使审判权，所以认为判决什么时候确定（生效）合适，国家法律就规定判决什么时候确定（生效）。（三）形成力只有形成判决才有形成力。判决的形成力，又称判决的创设力，在我国称判决的变更力，是指确定判决具有使原民事实体法律关系变更或使新民事实体法律关系产生的效力。判决的形成力于判决确定之时发生，但是，形成判决一旦确定，根据民事实体法的具体规定，其效力可能溯及已往，例如，婚姻无效的判决、收养关系无效的判决等，其效力溯及到行为发生之时；也可能向将来发生，比如，解除婚姻关系的判决等。一般情况下，形成判决的形成力及于当事人和任何第三人，但既判力仅及于当事人及其诉讼继受人或特定第三人。非讼案件的判决通常无既判力，但有形成力。形成力发生的根据是什么呢？众说纷纭。有人主张，是国家的处分行为或意思表示使法律关系发生变动；有人主张，因判决的既判力将法律关系加以确定而成为不可争执的状态，从而使形成的效果同时发生不能争执的结果；有人主张，形成判决的存在是法律关系变动的法律要件，形成判决使原有法律状态转变为新的法律关系。（四）执行力只有给付判决才有执行力。执行力是判决的内容可通过强制执行实现的效力。给付判决所确定的义务，如果义务人不自动履行，权利人可申请法院强制其履行义务。执行力一般发生在判决确定之时，但也有例外，比如，在将来给付判决中执行力发生在判决确定之后。执行力一般只及于本案当事人的财产和行为，但是也有例外，比如，被执行人不能清偿债务，但是被执行人对第三人享有到期债权，法院根据申请执行人和被执行人申请可对该第三人财产进行强制执行。［4］日本学理上提出了“广义的执行力”概念，把实现判决内容状态的效果称为“广义的执行力”，如此不仅给付判决而且确认判决和形成判决都有执行力。“广义的执行力”易使判决的执行力与其他效力相混同，所以宜将执行力理解为给付判决所特有的效力。二、判决的附随效力（一）参加效力辅助参加人（从诉讼参加人）及其辅助的当事人共同进行诉讼而被辅助的当事人败诉时，只由被辅助的当事人承担诉讼进行责任而辅助参加人若无其事，则是不公平的。于是，德国和日本等大陆法系国家民事诉讼法典中规定，在被辅助的当事人败诉时，判决在辅助参加人与被辅助的当事人之间有必要产生一种拘束效力，即参加效力，是指他们彼此不得主张如果更充分地进行诉讼，就不会产生不当判决。参加效力旨在辅助参加人与被辅助的当事人之间公平分担诉讼进行责任。外国有学者将“参加效力”视为判决既判力的扩张，即既判力的主观范围扩及从参加人。但是，立法上、实务上和理论上多主张，参加效力不同于既判力。具体说，其一，既判力的发生，不分诉讼的胜败情形均发生，其目的之一在于避免前后判决的矛盾。但是参加效力仅在被辅助的当事人败诉的情形才发生，其主要目的是在被辅助的当事人败诉时，在被辅助的当事人与辅助参加人之间分担诉讼进行责任，所以参加效力仅发生于被辅助的当事人与辅助参加人之间。其二，既判力的有无是法院依职权调查的事项。由于参加效力强调被辅助的当事人与从诉讼参加人之间诉讼进行责任的分担，故其不属法院职权调查的事项，仅于当事人主张参加效力时，法院才进行调查。其三，既判力的客观范围原则上包括判决主文，而参加效力的范围包括判决主文和判决理由，这是因为辅助参加人在诉讼中实施了必要的诉讼行为，在其范围内就应受判决理由的约束，否则对于诉讼进行责任的公平分担则毫无意义。［5］（二）争点效力通常情况下，判决理由没有既判力，然而如果判决理由没有约束力则意味着后诉法院可能对前诉判决的理由作出不同判断，也可能因此推翻前诉法院判决。对此，许多国家作出了规定，比如《德国民事诉讼法》第314条规定：“判决书中记载的事实，关于当事人的口头陈述部分，可作为证据。这种证据，只能根据法庭记录，才能失去其证明力。”再如根据我国最高人民法院《关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条中的规定，对于已为法院生效裁判所确定的事实，具有预决效力，在以后的诉讼中当事人无需举证证明。对于判决理由的效力问题，理论上提出诸多解决方法，主要有：其一，承认判决理由是既判力客观范围的例外；其二，将诉讼标的概念加以扩大到包括原因事实，由此既判力扩大到判决理由；其三，在既判力之外，另设判决理由的拘束力，如争点效。日本最高法院判例，对争点效理论，采反对态度，学者之间有赞成也有反对，迄今尚未成为定论。［6］但是，美国法院判例基本上承认争点效力，其目的在于通过将判决理由中的判断（判决理由中对诉讼标的以外各争执点的判断）赋予判决拘束力，以实现一次性解决纠纷的理想。争点效力，又称为争点效，在美国称为争点排除效力（issuepreclusion），有称为间接禁反言（collateralestoppel）。争点效要求在前后不同案件中，当事人对于同一案件事实应当作出一致的主张。这与诚实信用原则是相一致的。前诉判决确定的案件事实对于后诉产生争点效应符合下列条件：其一，后诉的争点必须和前诉的争点相同；［7］其二，争点必须真实地在前诉中论证过；其三，在前诉中对该争点的判决必须是全部判决中的必要组成部分；其四，其争点被排除的当事人必须是前诉的当事人或与前诉当事人有“利益关系”的人。［8］争点效与既判力不同：既判力的客观范围限于判决主文，而争点效的客观范围是判决理由中的判断；既判力强调前诉与后诉当事人和诉讼请求的同一性，在美国后诉中主张前诉争点效力的当事人，未必是前诉的当事人。（三）反射效力反射效力，又称为波及效力，是指本案判决对本案以外的第三人的实体权益义务所产生的影响。反射效力并不直接影响第三人的实体权益义务，只有确定判决对第三人实体权益义务产生影响时，反射效力才产生。事实上，反射效力对于与当事人存在一定实体关系的第三人才有意义。例如，债权人与债务人之间的诉讼，债务人胜诉判决（债务不存在）确定后，如果债权人对债务人的保证人起诉请求履行保证债务时，保证人可基于保证债务的从属性，引用债务人胜诉判决，请求法院驳回债权人的请求。这种前诉判决效力反射到后诉而影响后诉当事人胜败的作用，即判决的反射效力。国外学者一般认为，反射效力与既判力主要有如下区别：其一，既判力系诉讼法上的效力，仅能在诉讼法上为抗辩，但是反射效力不仅能在诉讼法上为抗辩，而且也能在实体法上为实体抗辩，从而能够产生实体法效果。其二，既判力属法院职权调查事项，而反射效力则须由当事人主张援用。其三，在第三人参加诉讼中，既判力及于独立参加诉讼人而不能及于从参加诉讼人，反射效力却仅及于从参加诉讼人。其四，给付之诉中，既判力伴有执行力，而反射效力不伴有执行力。其五，既判力及于判决主文，而反射效力及于判决主文和判决理由的判断。以上内容实际上属于判决的反射效力说的主要内容。在日本，反射效力说为主流，但是还存在着既判力扩张说、否定反射效力说和无区别必要说等。然而，在德国，反射效力说和既判力对第三人效力说则将通说地位让与既判力扩张说。既判力扩张说认为，第三人与诉讼当事人之间在实体法上既然有依存关系，应类推适用既判力基准时以后当事人的承继人继受的规定，将既判力扩张及于第三人，无需判决的反射效力来说明。「注释」［1］参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述》，336－339页，长春，长春出版社，1991.［2］确定判决有使中断时效重新起算的效力，确定判决能使保证人向主债务人请求除去其保证责任的效力，等等，是以确定判决的存在事实为实体法律构成要件事实，此种以确定判决为实体法律构成要件事实而发生实体法及其他法律上一定法律效果的效力，理论上称为构成要件事实的效力。［3］参见邵明：《民事判决更正要论》，《人民法院报》2004年2月10日。［4］最高人民法院《关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条。［5］参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，232页，台湾，三民书局有限出版公司，1995；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，202－203页，北京，法律出版社，1995；［日］三月章：《日本民事诉讼》，汪一凡译，278—279页，台湾，五南图书出版公司，1997.［6］争点效理论为日本学者新堂幸司所提倡。该理论受德国法学家Zeuner既判力扩张的理论与英美法CollateralEstoppel法理的启示，同时兼收了兼子一教授提出的诉讼参加效力扩张的观点。关于争点效的评价可参见［日］木川统一郎：《争点效》，载《民事诉讼法重要问题讲义》，225－253页，日本，成文堂，1994.转引自张卫平主编：《民事诉讼法教程》，324页，北京，法律出版社1997.［7］在美国，后诉争点必须与前诉争点相同这一要求是从严格意义上来解释的。争点排除“必须限于下列情形，即后诉中提出的争点必须在所有方面与前诉中提出的并业已做出决定的争点相同，且居于支配地位的事实和适用的法律规则保持不变。”SeeComissionerofInternalRevenuev.Sunnen，333U.S.591，599－600（1948）。即便后诉中的争点与前诉争点完全相同，如果两案证明标准不同也不能适用争点排除原则。［8］因为在一个人没有机会对判决做出抗辩的情况下让这个人遵守该判决是不公平的，所以争点排除原则只适用于前诉当事人。在美国，其例外情形是，与前诉当事人有“紧密关系”的人也可能受到约束。“有紧密关系”的当事人之间关系如此密切，以致于涉及一个当事人的判决对另一个当事人也有约束力，亦即在前案中的当事人已足以代表有紧密关系当事人的利益。过去，在普通法中，根据“对等性”原则，一方当事人不能基于对本人没有排除效力的判决主张争点排除。因此，只有在后诉当事人与前诉当事人完全相同或有紧密关系时才可使用争点排除原则。虽然有些州继续使用对等性原则，但在联邦法院，对等性原则已被抛弃。实际上，原则是，只要被主张的当事人是前诉的当事人就允许非对等性争点排除，除非有具体的理由不允许非当事人利用前诉判决。最高法院也建议在一些情况下可以不允许采用非对等性争点排除。

内容摘要当今世界各国的违宪审查制度基本上可以分为两种类型：美国模式和德国模式。这两种违宪审查模式在宪法法院的组成、对宪法争议的界定、宪法诉讼程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，但它们同时也表现出很多相通的共性。在违宪审查制度的发展过程中，“政治问题不予审查”的含义也在悄悄发生着变化，“司法的政治化与政治的司法化”是当今世界各国政治、法律制度民主化演进过程中出现的一个明显趋势。关键词宪法诉讼司法政治化政治司法化正如马歇尔大法官所言：“如果没有司法审查，一个成文宪法是不足以作为限制政府滥用权力的有效手段的。”从另一角度而言，在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提，这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。一、宪法诉讼的类型（违宪审查模式）的确，宪法争议的解决并不一定非得由法院来进行。审查立法行为是否合宪的要求并不一定导致司法审查制度的产生。奉行“议会至上”的国家就由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行。立法机关违宪审查制度实质上排除了法律违宪及其审查的可能性，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战以后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化，已成为当代世界违宪审查制度的发展趋势。根据主管宪法诉讼的主体的不同，可以把宪法诉讼模式分为两大类型：一类是普通法院主管的类型，一类是设立专门的宪法法院主管的类型。由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国，美国也是世界上最早确立违宪审查制度的国家。一般认为，开创违宪审查制度先河的是1803年的马伯里诉麦迪逊案。事实上，早在马伯里案之前，美国实际上已经存在着另外两个层次的违宪审查：（1）各州最高法院审查州议会制定的法律是否违反州宪法；（2）联邦地方法院审查州议会制定的法律是否违反联邦宪法。马伯里一案之所以凸显的原因，是因为该案确立了第三个层次的违宪审查：联邦最高法院审查国会制定的法律是否违反联邦宪法。在马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。自美国通过马伯里一案确立违宪审查制度以来，许多国家纷纷模仿美国的做法，建立了由普通法院行使违宪审查权的制度。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。在美国，由普通法院行使违宪审查权的原因，有学者概括为：（1）三权分立与制衡原则下法院的地位；（2）司法权优越的政治理念；（3）宪法的特性和司法机关的特性；（4）自由放任主义原理；（5）法官的独立性等。我们认为，英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。在审理具体的案件时，法院就完全可以对法律是否符合宪法作出判断。这就是为什么马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中反复强调“阐明法律的意义是法院的职权”的原因。相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比，大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格，或者说，大陆法系国家对分权原则的理解似乎过于机械。鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权（即使是对法律的解释权）的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。奥地利出生的纯粹法学派代表人物凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。第二次世界大战结束后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于一个宪法法院，可以在一定程度上减少这种冲突的发生。二、宪法法院的性质、地位及其组成如前所述，根据主管机关的不同，各国宪法诉讼基本上可划分为两大类型：美国型和德国型。这两种模式虽然主管机关并不相同，但它们在性质、地位及组成方面仍然存在某些相似或者共同的特征。（一）宪法法院的性质和地位美国的宪法法院实际上是指整个普通法院系统。普通法院在性质上属于司法机关，无须赘言。其中，联邦最高法院在涉及联邦宪法问题上有最终的裁决权。根据联邦宪法第三条的规定，联邦最高法院是与联邦国会、总统平行的宪法机关，三者按照宪法的规定各自行使自己的职权。根据《联邦基本法》的规定，德国联邦宪法法院属于司法机关。联邦基本法第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和州法院行使。”这一条款突出了联邦宪法法院行使司法权的特殊地位。根据《联邦宪法法院法》的规定，联邦宪法法院在德国具有最高司法地位。该法第31条第1项规定：“联邦宪法法院的裁判拘束联邦和州的宪法机关、所有法院和官署。”也就是说，联邦宪法法院裁判的拘束力及于全联邦的立法、行政和司法机关，这远远超过了任何其他法院裁判拘束的范围。联邦宪法法院还是联邦宪法机关。《联邦宪法法院法》第1条第1项明确规定：“联邦宪法法院是一个与其他宪法机关一样的享有自主独立地位的联邦法院。”联邦宪法法院作为联邦宪法机关，与其他宪法机关如联邦众议院、联邦参议院、联邦总统和联邦政府一样，都是各自独立的联邦最高机关。观察其他国家的宪法法院也可以看出，宪法法院在国家机构体系中都具有崇高地位。如果宪法法院地位卑下，不享有足够的权威，就无法对宪法问题作出裁判，即使勉强作出判决，该判决也难以保证得到遵守和执行。（二）宪法法院的组成美国联邦最高法院根据宪法和1789年《司法法》的规定于1790年成立，最初由首席大法官1人和法官5人共6人组成；1807年增加到7人；1834年增加到9人；1864年又增加到10人；1869年国会法令规定由1名首席法官和8名法官组成，迄今固定为9名。按照宪法规定，联邦最高法院的法官和其他联邦法院的法官一样，由总统提名，经参议院同意后由总统任命。通常情况下，总统总是任命与他关系密切并与他政治观点一致的人为法官。关于法官的任职资格，宪法并无明文规定，但是仍然存在一些不成文的条件，如专业资格、政治经验，另外，还要考虑宗教以及种族的因素等等。在今天，具有法学学位是充任联邦法官的先决条件。担任过最高法院法官的人几乎全都做过律师。许多联邦法官在被提名前都担任过联邦或者州的公职，具有丰富的政治经验。根据《联邦宪法法院法》的规定，德国联邦宪法法院法官共16人，他们由联邦众议院和联邦参议院各选举一半，再由总统任命。联邦宪法法院法官的选任资格，必须是年满40岁，具有被选为联邦议院议员的资格以及担任法官的资格。联邦宪法法院的法官不得兼任其他公职，但可以担任高等学校的法学教师。在联邦宪法法院内部，分设两个庭，即第一庭和第二庭，每个庭各8名法官。两个法庭在管辖案件的范围上有所分工，第一庭管辖的案件包括对法律法规是否合宪的审查、宪法控告案、联邦众议院选举争议案，第二庭管辖宣告剥夺基本权利案、宣告政党违宪案、联邦总统与法官弹劾案、国家机关之间的权限争议案等等。根据意大利宪法的有关规定，意大利宪法法院共由15名法官组成，其中5名来自普通法院和最高行政法院，5名由总统任命，另外5名则由议会指派。普通法院和最高行政法院的法官、各大学常任教授和具有20年资历的律师可被任命为宪法法院的法官。宪法法院的法官不得兼任其他职务。从各国宪法法院法官的任命方式来看，宪法法院的组成具有明显的政治性。宪法法院旨在解决宪法争端，而宪法争端往往都具有一定的政治性。为了保持权力间的平衡，宪法法院法官一般由最高国家机关联合任命。但是，宪法法院的法官由政治机关任命，并不意味着不需要考虑他们的法律能力。事实上，各国宪法法院的法官在出任之前通常都是担任过或正在担任法官的人、资深律师或者著名法律学者。宪法法院工作的特殊性质要求其成员必须具备特殊的条件。三、宪法争议的界定宪法争议的存在是宪法诉讼发生的前提。宪法争议是宪法法院管辖权的基础，对非宪法争议宪法法院不会受理。因此，对宪法争议的界定具有重要的意义。（一）宪法争议与宪法法院管辖权所谓宪法争议，是指当事人争议之标的，属于宪法规定的问题。这当然只是学理上的解释，各国法律都没有对宪法争议作出明确的定义。然而，各国法律关于宪法法院管辖权的具体规定仍然体现出这一学理解释的指导意义。德国《联邦基本法》和《联邦宪法法院法》规定了十六种宪法争议案，均由联邦宪法法院管辖裁判。这十六种宪法争议案，根据德国教授勒希纳（Lechner）的分类，可以概括为：（一）准刑事案件。这类案件主要包括：1.宣告基本权利的丧失和丧失程度的案件；2.裁决和宣告政党违宪并解散该政党的案件；3.联邦总统弹劾案；4.联邦和各州的法官弹劾案。（二）宪法审判所固有的案件。这类案件主要包括：1.联邦最高机关或由联邦基本法和联邦最高机关通过议事规程授予固有权利的其他关系人的有关权利与义务范围的争议案；2.对抽象法律法规违宪的审查案件；3.联邦与州的权限争议案；4.各州之间的宪法争议案。（三）具体的法律法规违宪审查案。（四）联邦议院议员的选举申诉案。（五）宪法控告案件。美国联邦宪法第3条第2款对联邦各级法院的管辖权作了概括规定。在这些案件中，如果涉及到联邦宪法问题，那么本案件就同时构成一个宪法争议。联邦法院在本案的审理过程中，可以行使宪法性管辖权，对宪法争议作出裁判。（二）宪法争议与政治问题如前所述，宪法法院所解决的问题往往都具有一定的政治性。这是因为宪法是政治性的法律，涉及宪法问题的争议不可避免地都带有一定的政治色彩。宪法争议的政治性并不影响宪法法院对案件的审理。然而，如果存在的争议是一个纯粹的“政治问题”（Politicalquestion），宪法法院往往会拒绝受理。“政治问题不予审查”是美国联邦最高法院在司法审查过程中确立的一个原则。在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官第一次系统地提出了“政治问题”理论。在马伯里一案的著名判词中，当论述到法院是否应当向麦迪逊国务卿发出要求其送达法官委任状的强制执行令时，马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何运用自由裁量权履行职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，而不应由法院审理。”根据马歇尔大法官的解释，所谓“政治问题”，就是宪法把全部自由裁量权委托给立法或行政机关行使，司法机关不得审查的问题。法院如果审查政治问题，就等于替立法或行政机关作出判断，行使了不应该由其行使的权力，从而可能导致三权分立原则的破坏，使三权之间失去平衡。对法院来说，保持“中立”地位至关重要，法院如果审查政治问题，最终难免卷入政治斗争的旋涡之中。根据实证的民主理论，政治生活的根本问题就是对一系列社会基本价值的选择，这种选择应该由人民或者人民选举的代表来完成，并非由选举产生的法官代替人民作出决策显然是不合适的。“政治问题不予审查”实际上是美国联邦最高法院在行使司法审查权时的自我抑制。自马伯里案之后，美国联邦最高法院在一系列案件中反复重申这一原则，并且在司法实践中逐渐发展出判断某一问题是否属于政治问题的一套规则。在1962年的“选区重划第一案”中，布伦南大法官（J.Brennan）认为涉及到政治问题的争议一般都具有如下特征：“通过明文显示，宪法把问题委托给平行的政府部门；或者在解决问题时，缺乏能被发现和易于控制的司法标准；或者在作出决定之前，必须初步决定非明确属于司法裁量权的政策；或假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重；或者存在非常需要，必须不加质疑地服从已经作出的政治决定；或者不同政府分支对同一问题的多种意见将产生潜在的困扰。”布伦南大法官的论述基本上可概括为：第一，宪法是否已明确规定将此问题交给立法或行政部门处理；第二，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判断。如果出现上述情形的一种，法院将会以政治问题为由拒绝审理此案。然而，“政治问题”这一概念本身的模糊，使得抽象的标准在适用于具体的个案时，在很多情况下仍然难以作出判断。事实上，美国联邦最高法院在重审“政治问题不予审查”的同时，也受理了大量的在我们看来明显属于“政治问题”的案件。例如2000年发生的美国总统大选争议案。而德国联邦宪法法院第二庭受理的案件，绝大多数都是“政治性”案件。如何看待“政治问题不予审查”与这些明显具有“政治性”的案件？在现代法治国家，政治事务的“政治性”并不表明法院不能对其进行审查。例如选举，它显然属于“政治事务”，但是，选举又是一种严格根据法律程序进行的政治活动，法院在审查过程中完全有法可依，因而具备“能被发现和易于控制的司法标准”，也没有证据表明宪法把这类问题已“委托给平行的政府部门”，或“假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重”。当选举结果存在疑问时，就需要一个中立的机构来作出判断，而法院无疑是最好的选择。“政治问题”的司法化，使得各国宪法法院管辖范围中的“政治性”案件占有越来越显著的位置，可以说，这是一国法治高度发展的重要标志。因此，对“政治问题”法院并非一概不能审查。“政治问题”实际上可以分为两类：宪法争议和非宪法性争议。对非宪法性争议，宪法法院当然无权受理，如战争状态的宣布、与外国断交或对外国政府的承认等。对属于宪法争议的“政治问题”，宪法法院可以受理。但需要注意的是，宪法法院不能直接对政治问题作出政治性裁判，因为民主原则排除了它行使这种权力的可能性，宪法法院只能从法律的角度对争议问题作出是否符合宪法的判断。四、宪法诉讼的程序在美国型由普通法院主管违宪审查的国家，宪法争议被视为普通法律争议的一种，宪法争议和普通法律争议一样由相同的法院以相同的程序进行审理。违宪审查程序与普通诉讼程序并无实质差别。并且，由于美国型违宪审查模式在审查宪法争议时实行附带性审查，宪法争议不与具体的案件相结合法院就不能对其进行审理。这就是说，当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提。一个普通的（民事、刑事或者行政的）诉讼提起后，违宪审查在两种情况下发生：其一，诉讼当事人在自己的案件中认为，国会的某项立法或者州的某项法律违反宪法，并且因此而直接侵害了自己的权利，可以向法院提出请求，要求对该法进行违宪审查。这是法院应当事人的请求被动地审查违宪问题；其二，当事人在诉讼中并未提出适用于他们的法律违宪，但是，法院在案件审理过程中认为相关法律可能违宪，因而主动对该法进行审查（这种审查方式就如同马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中所作的一样）。这两种审查方式虽有被动和主动的不同，但总体来说，仍然都属于被动性审查。因为法院只能在有人提出一个普通诉讼案后，才能对涉及的法律进行审查。因此，普通法院的审查方式被称为附带审查，又称具体性审查或者个案审查。德国模式的国家既有附带性审查也有抽象性审查。由于普通法院不具有裁决宪法争议的权力，如果它们在审理普通案件过程中认为可能存在法律违宪，必须先将该案件提交宪法法院审查。在宪法法院作出裁判之前，普通法院中止对该案的审理，待宪法法院作出裁判后，再恢复原来的诉讼程序。所以，在这种情况下，对法律是否合宪的附带审查权实际上是由普通法院和宪法法院结合行使的。除了这种对法律的附带审查外，宪法法院还有对法律的抽象审查权。根据德国《联邦基本法》第93条第1项第2款的规定，当联邦法律或州法律同基本法在形式上和实质上是否相一致的问题产生分歧或疑义时，或者当州法律同联邦其他法律是否相一致的问题产生分歧或疑义时，根据联邦政府、州政府或联邦议院三分之一议员的申请，联邦宪法法院有对此问题的裁决权。联邦宪法法院在审查该法律时，不必通过具体的诉讼案件而可以直接对之进行审查。当然，联邦宪法法院对法律的抽象审查，必须依申请人（联邦政府、州政府或者联邦议院三分之一议员）的申请，才能进行，联邦宪法法院也不能主动对法律是否合宪进行审查。被动性审查是德国联邦宪法法院和美国普通法院违宪审查的共同特点。除了对法律的违宪审查，其它种类的宪法诉讼案件所适用的程序，德国《联邦宪法法院法》第二章和第三章分别作了规定。第二章规定的是适用于所有宪法争议案件的一般程序，第三章对不同种类的宪法案件所适用的特殊程序作了详细的规定。需要指出的是，德国联邦宪法法院审理宪法案件程序的开始，必须以当事人的申请为前提，但一旦程序开始之后，宪法法院便居于主动地位，不完全受当事人申请内容的限制。这是因为，一般情况下，宪法争议的意义都会超过对双方当事人自身的意义。所以，审理程序开始之后，当事人的申请内容便不能完全制约宪法法院的裁判。这一点实际上在前述美国违宪审查程序启动的第二种情形上也有所体现。五、宪法法院裁判的效力在美国，法院只能通过具体的个案附带审查法律的合宪性，也只能在个案中宣布其违宪。法院判决的效力首先及于该案的诉讼当事人。例如，在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官宣布1789年《司法法》第13条违宪，它的效力直接落到马伯里与麦迪逊头上，即马伯里无权通过最高法院强制麦迪逊向他颁发委任状。一般而言，法院的判决只适用于具体的个案。但是，由于美国是一个实行判例法的国家，法院的裁判特别是最高法院的裁判对任何下级法院都具有拘束力，不仅作出裁判的法院本身，而且任何下级法院以后遇到同类案件时都必须遵守先前的判例，因此，凡是被美国法院宣布为违宪的法律，在事实上已经成为“死法”，不再发生法律效力，尽管它仍然被放在法典之中。这就意味着美国法院在个案审查中作出的裁判事实上具有普遍的拘束效力。一个长期困扰美国法院的问题是：法院宣布了一部法律违宪，而该法可能已经施行多年，那么，法院关于该法违宪的裁判是否具有溯及既往的效力？这是一个理论和实践都没有完全解决的问题。这一问题的不确定性本身是由于美国的违宪审查制度并没有法律上的明文规定，无论是宪法还是国会的立法都未对违宪审查制度作出规定，违宪审查是通过司法判例确立的。而美国的司法判例并非一成不变，法院有时改变自己的立场和观点屡见不鲜（这也是判例法能够不断向前发展的原因）。法院的裁判有无溯及力对民事法律还不十分重要，但对刑事法律却非同小可。例如，一部法律规定某种行为是犯罪，后来经法院审查，这一法律的规定是违宪、无效的，以后人们当然不会因此种行为而被定罪，但在此之前，若有人已被定罪怎么办？关于法院违宪审查裁判的溯及力问题，卡多佐大法官在审理Linkletterv.Wacker一案时明确指出，应否溯及既往，这是个政策问题，因事而异，要根据个案决定。如果问题严重，就要彻底翻案，溯及既往。如果问题不太严重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本权利和自由，当然是严重问题，对违宪刑事立法，法院裁判应具有溯及力。至于对一般民事立法，则不具有溯及力。既判的民事案件通常只能将错就错，不再翻案。与美国不同，德国《联邦宪法法院法》对宪法法院裁判的溯及力问题作出了明确规定。该法第79条规定：“（1）对于根据与基本法相抵触的法律或者根据按照第78条被宣告为无效的法律法规所做出的确定刑事判决，或者是依据与基本法相抵触的法律法规之解释所做的判决，可以依据刑事诉讼法的规定提起再审之诉。（2）其他根据按照第78条规定被宣告为无效的法律法规所做出的不得再行撤销的裁判，除第95条第2项或者其他特别法律规定外，不受影响，这些裁判不得执行。依据民事诉讼法需要强制执行时，则适用民事诉讼法第767条的规定。不得主张不当得利的请求权。”由此看出，联邦宪法法院对被审查的法律法规作出的无效宣告原则上具有溯及力，对依据与基本法不符的或者被宣告为无效的法律作出裁判的刑事案件，要重新进行审理；但对于依据无效法律作出裁判的非刑事案件，出于维护法律安定性的考虑，如果不再有争议的，则不因所依据的法律无效而受影响。德国《联邦宪法法院法》第31条第1项规定：“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关均具有拘束力。”这表明德国联邦宪法法院裁判的效力并不限于宪法争议的当事人，而具有“类推适用”的效力。德国联邦宪法法院的裁判是一种“相似法律”（Gesetzes？hnlichkeit），它具有与法律相似的普遍的拘束效力。并不存在“遵循先例”原则的德国，联邦宪法法院的裁判却具有类似英美法系判例法的效力，其原因在于，宪法争议的意义往往超过对当事人自身的意义，而关系到一国整体的宪法秩序，法律必须赋予此种裁判普遍的拘束效力。六、各国宪法诉讼的总体宏观评价：司法的政治化与政治的司法化美、德两国的宪法诉讼（违宪审查）代表了世界各国宪法诉讼的整体发展方向。这两个国家的宪法诉讼尽管在形式上有所不同，但在许多方面仍然表现出强烈的共性。其中，最明显的两个特征是：（一）司法的政治化与普通法院相比，各国宪法法院受理的案件在数量上极为有限。由于人力、物力等各种因素的限制，宪法法院往往只对在全国具有深远政治与社会意义的问题作出裁判。但是，这些数量有限的案件，却鲜明地表现出宪法法院在塑造国家方面的重要性。1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）（最高法院对国会立法的司法审查）、1816年马丁诉亨特承租人案（Martinv.Hunter‘sLeasee）（最高法院对州法院的审查）、1819年麦库洛克诉马里兰州案（McCullochv.Maryland）（联邦法的最高效力）以及1824年吉本斯诉奥格登案（Gibbonsv.Ogden）（联邦对州际通商的管理），均为美国国家基本判例，它们帮助界定了联邦制的特征、联邦政府的权力以及决定了美国应该强调商业和发展的政策导向。联邦最高法院通过这些判例创立了一系列的全新政策。它们对美国政府和美国社会的总体影响，等同于、甚至超出了其他法院所作的所有判决。一些研究司法决策影响的学者指出：司法机构对现代美国的最大影响或许当属布朗诉教育委员会一案的判决，它引发了追求种族平等的运动。自二十世纪50年代的废除学校种族隔离制度的判决到60、70年代一系列民权案件，美国人不仅仅将法院当作是定纷止争的场所，也将它视为政治与社会改革的先行者。在德国，联邦宪法法院的管辖权也在不断的扩展，联邦宪法法院的裁判已涉及到国家政治生活的各个方面。联邦宪法法院通过其宪法裁判对德国政治与社会生活所起的巨大影响，已经大大突破了德国法院所扮演的传统角色，甚至有时成为对内对外决策的最高裁判者。宪法法院的政策形成功能，对国家的发展起着巨大的导向作用。这一现象说明，被动的司法也蕴含着一定的能动性。司法权的行使不仅仅是对孰是孰非的简单裁定，在某种程度上它同样面临着社会价值的衡量、判断与选择。司法权的作用不仅仅是解决已经发生的纠纷，更重要的是为未来的社会发展制定规则。（二）政治的司法化与司法的政治化相对应，现代法治国家的政治也表现出司法化的倾向。早在19世纪，托克维尔在结束了对美国政治制度的考察后，总结说，几乎在美国出现的任何政治问题，迟早都会转化成司法问题。当民主政治遇到本身所不能解决的问题，就必须借助于司法的干预。各国宪法法院越来越多地受理从政坛上移送过来的“烫手山芋”。这时，政治问题被转化为程序问题，价值问题被转化为技术问题进行处理。或许，正如某些西方法学家所说的，实质意义的法治国家，就是司法国家（Justizsstaat），任何法律上之争讼，皆应由法院裁判，政治问题也应纳入司法程序。余论：中国宪法诉讼问题随着我国民主政治的发展，现实生活中开始出现大量的宪法争议。然而，由于我国现阶段宪法诉讼制度的欠缺，这些宪法争议特别是大量侵犯公民基本权利的争议不能被纳入诉讼轨道解决，公民向法院提起诉讼时常常被人民法院以没有法律根据为由而拒绝受理，从而使宪法基本权利受到侵害的公民无从得到法律上的救济。如前所述，当涉及宪法问题的争议不能得到有效解决，并且因之而引起的社会矛盾积累到一定程度时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提。这就要求必须有一个机构来负责确保宪法的实施，解决可能发生的各种宪法争议。设立什么样的机构确保宪法的实施，解决宪法争议，在不同的国家有不同的做法。已有学者指出，由普通法院受理宪法诉讼的模式并不适合我国的实际情况和需要。从长远来看，设立专门的宪法法院才能真正有效地解决我国的宪法诉讼问题。构建符合我国国情和实际需要且富有实效的宪法法院制度，不仅是我国司法改革领域的重大举措，实际上也是对我国现行政治体制的重大改革。我们必须以改革与发展的观点来思考建立、健全我国的宪法诉讼制度问题。