资讯提供者：复韩电子商务把互联网作为一种互动的商务工具来使用，如果不能建立一整套完善的网上信用保证制度，那么，电子商务可能成为某些不法之徒手中的欺诈工具。6月1日，雅宝竞价交易网的客户服务中心收到了一封不同寻常的email。一位山东泰安的王先生反映：他在网上通过竞价的方式购买了一部nokia8810手机，他汇款给卖主之后，就和这位名叫kiss590069的物主失去了联系。雅宝客户支持中心根据王先生提供的线索，查找之后发现：网名kiss590069的物主的所有注册信息的真实性都值得怀疑，并且该物主同时有4个物品在网上拍卖，都是手机，竞标的人非常多，物主的留言也很有吸引力。于是，雅宝初步认定这是网上欺诈，建议受骗的王先生向公安局报案。没过几天，客户服务中心又通过各种方式找到了肖先生、白先生等其他4位受害者，这几位受害者的情况与山东王先生的情况基本相同：将钱汇给物主之后就与其失去了联系，手机不开、呼机不回，钱付了出去，货却没有收到。客户服务中心工作人员通过各种证据发现：进行这起诈骗的是同一个人，张家口市宣化区的刘福全。于是，在雅宝的积极配合下，张家口地区警方迅速将骗子捉拿归案。在这个案例里，雅宝网站一直积极地协助注册用户和警方破获这起网络诈骗案，雅宝当然出于保障客户利益的考虑，但是，我们会发现：雅宝其实在这起案件中不得不担当了一个她本不应该担当的角色。雅宝只是为用户提供交易平台，她没有责任担当侦察员的角色。这件事情的根结在于：如果中国的信用体系健全的话，这种事情不可能发生。如果想到诈骗一次就可能给自己的信用抹黑，并且影响自己的所有经济行为的话，谁还敢做这样的傻事？电子商务是一个进步，它超越了时空的限制，使交易的范围大大扩大、交易的成本大大降低。但是，如果没有一套完善的信用体系来保证，风险将及其巨大，以致于发生上面的欺诈事件。人们普遍认识到西方国家的发展电子商务的环境与中国是不同的。在完善的社会信用体系的支撑下，西方国家网上信用的建立可能更为容易一些。另外，互联网使用人数的众多也是保障网上信用建立的一个重要条件，当超过40%的人每天都在使用网络进行各种事物处理的时候，他所使用的范围早已超过了娱乐休闲，而与商务活动紧密地挂起钩来。使用规模是个前提，网上信用是线下信用体系的一个延伸。而在这两个方面，中国目前都难以达到。雅宝ceo吴铁在分析中国电子商务的现实市场环境时，谈到四点制约电子商务发展的原因：网民结构决定了网络经济尚未形成足够的市场规模；互联网商业基础服务设施不够完善和健全；社会整体市场化和信用化程度不高；互联网商业的法律法规建设滞后。在国内，这恐怕还需要待以时日。在互联网使用人数没有达到一定规模，而这些人群又局限在社会的某一层级上时，符合整个社会道德规范的网上信用的建立就会更漫长。当务之急是促进和普及对互联网的应用，使用各种手段来让更多的人体验虚拟的网络世界。只有这样，才能保证现实世界的普遍道德规范在互联网世界里得以延伸。雅宝网站针对此类情况，即将推出一个旨在维护网上消费者利益、防止网上欺诈的“代收款交易保障”服务措施。这个措施将最大程度地保障网上交易的安全性，雅宝网站作为交易的第三方，将为交易双方代收交易款，从面防止了交易双方在网上直接交易时可能出现的欺诈行为的发生。发生在雅宝网站的欺诈案绝对不是一个个案，这种事情极有可能在任何一个从事电子商务的网站发生。如果不重视这个问题，势必会对电子商务网站的整体信誉度产生不良影响，甚至影响电子商务的健康发展。正如得到雅宝网站帮助而挽回损失的一位受害人所说：“电子商务网站用户之间肯定存在一定的欺诈行为，而且，大部分都不可能在同城交易，这就很容易变成我这种情形。如果说雅宝网站要发展成中国最大商务交易网乃至世界大网站之一，这可能是实质性的关键问题。”*本文摘自中国青年报

从23日在京召开的“2004信用与电子商务高峰会”上了解到，业内盼望已久的《电子签章条例》等法规有望在今年出台，易趣总裁邵亦波等十多位着名网站总裁呼吁各方协作，共同构筑诚信网络商业环境。随着2003年电子商务行业整体回暖，网上购物的网民也在不断增加。但据国家工商行政管理总局日前公布的2003年消费者申诉举报的十大热点，网上购物赫然在列，电子商务领域仍存在诚信危机。作为中国最大的在线商品交易平台，易趣曾向政府有关部门提交了《在线交易管理条例（草案）》的立法建议提案。在今日召开的信用与电子商务高峰会上，国务院信息化工作办公室的司长赵小凡透露，国务院即将审批通过电子商务领域的法律法规，并授权中国人民银行起草企业和个人征信系统，还将同步修订已有的涉及电子交易方面的法规。赵小凡说，政府要为代表着先进生产力的电子商务发展创造更好的空间环境。目前，国家发改委、商务部、信息产业部等都在做工作。易趣邵亦波、当当网俞渝、6688王峻涛、8848吕春维、八佰拜张毅、搜易得郭洪驰、云网朱子刚、中国电子商务法律网阿拉木斯等网站总裁，对如何完善电子商务网站信用模式，提出各自的见解，并一致赞成共同构筑诚信事业。许多电子商务网站着力加强信用管理，防范交易风险，比如易趣的实名注册，阿里巴巴的“诚信通”，以及一些网站实施的先行赔偿制度等，都在电子商务信用方面取得了一定成效。北京大学网络经济研究中心主任张维迎教授主持了今天的这一会议。会上还发布了由北京大学网络经济研究中心所作的一份研究报告，该报告从易趣网上交易的统计和计量分析结果，研究了中国网络信用的现状，并提出建议。报告显示，通过网络出售商品的卖家的累计信用分数有明显的上升趋势，从一定程度上说，网上交易的信用水平向积极的方向发展。一般说来，卖者的信用分数随年龄上升而上升，女性卖者的平均信用分数显着高于男性，收入高的卖者信用高于收入低的，教育程度高的卖者信用高于教育程度低的，参与网上交易活动的人群主要分布在经济相对发达的东部沿海城市，平均信用分数以天津、广州和深圳市最高。卖者的信用分数与其吸引买者浏览次数、吸引重复购买能力以及吸引新顾客的能力密切相关，信用等级高的卖者有显着的优势。据专家评价，这项研究也是第一次对中国网络信用问题进行数量分析。上一页[1][2]

各省、自治区、直辖市及大连、深圳市烟草专卖局(公司)，郑州烟草研究院，合肥设计院，南通醋酸纤维有限公司，中国烟草机械集团有限责任公司，中国烟草进出口(集团)公司： 为推进烟草行业信息化建设工作，增强行业管理手段的科学性和有效性，提高办事效率，降低企业和行业的运行成本，国家局确定利用信息技术逐步实现各类烟草物资专卖品及非专卖品的网上交易。中国烟草物资电子商务网的卷烟材料交易系统经过半年的试运行，证明采用网络平台签订电子商务合同是可行的。现就卷烟材料全面推行网上交易、电子商务合同的有关事项通知如下：一、启用时间和适用范围 2003年3月1日起，卷烟材料(专卖品)全部采用电子商务合同；各有关单位要积极创造条件，对卷烟材料(非专卖品)逐步采用电子商务合同。 国家局(总公司)承认内容符合《合同法》要求、通过中国烟草电子商务网签订的电子商务合同(见附件1、2、3、4、5)的有效性。合同签订完成后，双方应及时下载打印，加盖本单位合同章后存档备案。 二、交易资格 专卖品的卷烟材料供需企业符合以下条件可获得交易资格： 1、持有国家局核发的烟草专卖许可证； 2、中国烟草物资电子商务网的注册用户。 专卖品卷烟材料交易内容仍按照国家局专卖管理有关规定执行。 非专卖品卷烟材料的交易资格由中国烟草物资公司或各省级烟草物资管理部门确认，并注册成为中国烟草物资电子商务网的用户后，可以进行网上交易。 三、卷烟材料电子商务合同的签订与鉴章 供需双方登录中国烟草物资电子商务网(网址：www.cntmi.com)，通过网络交易系统就卷烟材料的品牌、规格、数量、价格、交货日期、商务条件等达成一致后，签订卷烟材料电子商务合同，供、需双方利用网络交易系统提供的电子鉴章技术，在网上完成对合同的盖章确认工作。各省级烟草物资管理部门、中国烟草总公司根据行业管理的有关规定在网上对电子商务合同鉴章。 供需双方、各级烟草物资管理部门的工作流程、管理权限与传统方式相同。 卷烟材料电子商务合同上的合同鉴章由“电子商务合同章”和“经办人签名”两部分组成。其中，“电子商务合同章”中有盖章确认日期。“电子商务合同章”、“经办人签名”、“合同号码”是确定合同的主要标识。 供需双方、各级烟草物资管理部门登录中国烟草物资电子商务网后可以查阅与本单位有关的合同。 四、卷烟材料电子商务合同的数据保存与打印 卷烟材料电子商务合同的数据由中国烟草物资电子商务网统一保存，并由中国烟草物资公司监管。卷烟材料(专卖品)的电子商务合同由中国烟草物资公司传送到国家局准运证管理系统和中国烟草交易中心。 应用电子商务合同后，将不再统一打印传统格式的多联合同。供需双方和合同鉴章单位可根据经营管理需要，在本地用普通的A3或A4纸打印电子商务合同。打印出的合同文本上的电子商务合同章可以是红色(彩色打印机)或黑色(黑白打印机)，经办人签名均为黑色。 五、准运证的申办 专卖品卷烟材料应用电子商务合同后，申办准运证时申请单位须打印一份合同提交准运证签发机关，作为签发准运证的书面材料之一。其他程序、要求与应用传统交易合同申办准运证的程序一致。 准运证签发机关通过国家局准运证管理系统查询合同，对卷烟材料(专卖品)电子商务合同有疑问的，可致电中国烟草物资公司核查，核查电话： 丝束及滤嘴材料类：010-63605091； 卷烟纸类：010-63605087。 实行卷烟材料网上交易，是国家局在卷烟材料流通环节采取的一项重大改革措施，各省级局(公司)要高度重视，大力进行宣传，积极做好领导组织工作，抓好贯彻落实，确保该项工作的顺利推进。 各有关单位要根据工作需要配置计算机、打印机等相关硬件及软件，准备良好的网络环境，确定相对固定的人员，制定具体的管理措施，妥善管理登录帐号、密码，及时更新商品资料，保证电子商务系统安全、可靠运行。 各级烟草专卖执法单位和专卖稽查人员，要认真学习电子商务的有关知识和管理规定，依法行政，切实保证网上交易的卷烟材料运输通畅。 中国烟草物资公司要认真总结网上交易工作，做好技术保障，保证数据安全，努力提高服务水平，更好地满足用户需要。 各单位在执行过程中遇到的新情况、新问题，要及时与国家局(总公司)物资管理部门联系。 国家烟草专卖局 二OO三年一月二十四日

今天在一个网络游戏交易平台上注册了个账号，要去买网络道具。付款后联系该平台客服发货，客服联系我说第一次交易需要800元担保金，充值800后可以提现回我的银行卡，我就充了800进去，也填写了银行信息。当客服说审核通过，担保金可以提现了，我点击提现，客服说我的银行卡号填错了，没办法提现。我去看了，多了个零，我修改之后，让客服重新操作提现，客服说因为我个人操作失误，导致担保金被冻结在该平台，需要充值2800元解冻金进行解冻，一二再再而三的需要充值，我怀疑是不是该网站是一个诈骗网站，想问下我怎么才能要回我那800元呢？（望各位专业人士指点）

2012年8月中旬，在玩传奇私服的时候认识个开服的人，他向我介绍做服，我决定找他做服，前期我打给他2150块钱，其中1000块钱服务器费用，350登录器费用，中期开游戏过程中我打给他2080广告费，他给我了一个文本文件，让我改写广告词，告诉我写好广告词，别的都不用管，他负责做好，他把钱打给广告商后，发现钱没了。广告解释说文本格式错误，广告商后来消失，他只发给我聊天记录，我要求的转账记录死活不发给我，后来我自己找了广告商打广告，咨询后发现。那个私吞我钱的广告商说的广告词格式错误，没收不退其广告费。其实就是个骗子，广告打错可以更改，可以撤销。打上广告后，我要求唐某个给我绑定充值平台。起初用的网易交易平台，很好。他后来擅自给我改成一个不知名的平台，而且没有客服，我提出疑问，他表示都用这个。我9月4号开区以后，交易正常，充值正常，但他承诺的5点到6点能提出交易平台的钱，到现在9月6号，我也没拿到钱，找唐某要客服QQ，他不愿意给我，解释平台老板跑了。私吞了我的钱，他表示他另外的客户也有钱在里面，并没有截图证据给我看，并表示我的充值平台不是他绑定的而是他一个客户（徒弟）给弄的。推卸了所有责任。因此，我一共5200块钱，除了拿到一个服务器IP地址，密码，登录器外，并非所有东西，俄日额登录器只能登录到服务器后台才能看到。别的钱都不知去向。而且没有证据。因为不是一个地方的，我是湖北，他是重庆的。所以不知道怎么办。

贵站工作人员你好，我想请教个问题。 我于本月在 网游交易平台 5173购买游戏帐号一个 共900元。但是游戏内部装备应该所值 2000元，在购买这个帐号的第二天帐号就被卖家找了回去，这样涉不涉及到网络诈骗，我能否以物值 2900的金额去立案。我应该起诉谁 网游交易平台算不算是帮凶？？能否以重犯的名义起诉 网游交易平台。请求贵站工作人员帮我解答一下。

【出处】中国法学网 【关键词】场外金融衍生交易；交易主体；交易品种；交易系统；跨境交易监管 【写作年份】2011年 【正文】 一、场外金融衍生交易主体和交易品种 我国有关场外金融衍生交易主体和交易品种的法律规范主要可见于金融监管部门颁布的行政规章和规范性文件中。关于外汇衍生交易，1997年中国人民银行发布的《中国人民银行远期结售汇业务暂行管理办法》规定，外汇指定银行经国家外汇管理局批准可与境内机构（包括外商投资企业）签订远期结售汇合同，约定将来办理结汇或售汇的外汇币种、金额、汇率和期限。到期外汇收入或支出发生时，按照该远期结售汇合同约定的币种[1]、金额、汇率办理结汇或售汇。2005年《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》规定，作为中国外汇交易中心会员的政策性银行、商业银行、信托投资公司、金融租赁公司、财务公司和汽车金融公司，若获得银监会颁发的金融衍生产品交易业务资格，可参与银行间远期外汇交易；其他非银行金融机构的外汇交易中心会员若获得其监管部门的批准，可参与银行间远期外汇交易；非金融企业的外汇交易中心会员若参与银行间远期外汇交易，则须经国家外汇管理局批准。银行间远期外汇交易即交易双方以约定的外汇币种、金额、汇率，在约定的未来某一日期交割的人民币对外汇的交易。银行间远期外汇市场参与主体自获得远期交易备案[2]资格起6个月后，可在银行间市场开展即期与远期、远期与远期相结合的人民币对外币掉期交易。2007年《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》规定，具备银行间远期外汇市场会员资格的境内机构可以在银行间外汇市场开展人民币外汇货币掉期业务。人民币外汇货币掉期即在约定期限内交换约定数量人民币与外币本金，同时定期交换两种货币利息的交易协议。2011年2月，国家外汇管理局发布《国家外汇局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，批准中国外汇交易中心在银行间外汇市场组织开展人民币对外汇期权交易，银行经国家外汇管理局备案可开展银行间外汇市场人民币对外汇普通欧式期权交易、对客户人民币对外汇普通欧式期权业务。普通欧式期权是指买入期权的一方只能在期权到期日当天才能执行的标准期权。 关于利率衍生交易，依据2007年《远期利率协议业务管理规定》和2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，在全国银行间债券市场参与者中，具有做市商或结算代理业务资格的金融机构可与其他所有市场参与者进行远期利率协议交易和利率互换交易，其他金融机构可与所有金融机构进行远期利率协议交易和利率互换交易，非金融机构只能与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的远期利率协议交易和以套期保值为目的的利率互换交易。其中，远期利率协议是指交易双方约定在未来某一日，交换协议期间内一定名义本金基础上分别以合同利率和参考利率计算的利息的金融合约。人民币利率互换是指交易双方约定在未来一定期限内，根据约定的人民币本金和利率计算利息并进行利息交换的金融合约。 此外，2005年中国人民银行发布《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，明确全国银行间债券市场的机构投资者可进行债券远期交易。远期交易标的债券券种应为已在全国银行间债券市场进行现券交易的中央政府债券、中央银行债券、金融债券和经中国人民银行批准的其他债券券种。 中国银行间市场交易商协会2010年10月公布《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》，规定信用风险缓释工具核心交易商可与所有参与者进行信用风险缓释工具交易，其他交易商可与所有交易商进行出于自身需求的信用风险缓释工具交易，非交易商只能与核心交易商进行以套期保值为目的的信用风险缓释工具交易。信用风险缓释工具是指信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证，以及其他用于管理信用风险的简单的基础性信用衍生产品。 2004年2月，银监会发布《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，规定政策性银行、商业银行、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司，以及外国银行在中国境内的分行，经银监会审批可开办衍生产品交易业务。衍生产品包括远期、期货、掉期（互换）、期权以及具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。银监会于2006年和2011年两次修订该《办法》。依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行，金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司以及经银监会批准设立的其他银行业金融机构，经银监会批准可开办衍生产品交易业务。 由此可见，依据我国有关衍生品交易的法律规定和自律规则，银行业金融机构（包括存款性金融机构、政策性银行、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司以及银监会批准设立的其他银行业金融机构）经银监会批准可参与远期、期货、掉期（互换）、期权以及具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具交易。在银行间外汇市场中，政策性银行、商业银行、信托投资公司、金融租赁公司、财务公司、汽车金融公司，其他非银行金融机构以及非金融企业会员可进行银行间远期外汇交易和人民币外汇货币掉期交易，银行经国家外汇管理局备案取得期权交易资格可开展人民币对外汇期权交易。金融机构在银行间市场可进行信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证等信用风险缓释工具试点。在全国银行间债券市场中，金融机构可进行远期利率协议交易和利率互换交易，机构投资者可进行债券远期交易；非金融机构可与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的远期利率协议交易和利率互换交易。 1.人民币外汇期权 2005年7月人民币汇率形成机制改革以来，我国外汇市场加快发展，银行对客户市场和银行间外汇市场相继推出远期、外汇掉期和货币掉期等三类人民币外汇衍生产品。在境外离岸市场中人民币衍生品交易包括人民币无本金交割远期(NDF)、人民币无本金交割期权(NDO)、人民币无本金交割互换(NDS)、人民币结构性票据等。[3]与发达经济体和一些新兴市场经济体相比，我国国内外汇市场的交易品种较为单一，产品功能不够多样化。目前国内外汇市场已基本具备推出期权交易的宏观和微观条件：一是人民币汇率弹性增强，存在期权交易所需要的波动率；二是国内外汇市场已具有一定的深度，可以容纳期权交易对市场流动性的影响；三是人民币利率市场化稳步推进，为银行的资金管理和产品定价提供了基础。[4]2011年国家外汇管理局发布《国家外汇局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，批准中国外汇交易中心在银行间外汇市场组织开展人民币对外汇普通欧式期权交易。推出人民币对外汇期权交易，有助于完善国内外汇市场人民币对外汇衍生产品体系，进一步便利银行、企业等市场主体规避汇率风险，同时有利于确立我国的人民币衍生品定价权和主导权。在国际外汇市场上，首先推出某一金融衍生品的地区或中心往往在该产品的定价、市场份额等方面具有一定优势。随着中国经济实力的增强与人民币国际地位的提高，离岸人民币业务发展迅速。近年来，香港、新加坡的人民币无本金交割期权(NDO)市场发展较快。2006年8月美国芝加哥商品交易所推出人民币对美元、欧元及日元的期货和期权交易。目前人民币无本金交割远期（NDF）是人民币离岸交易中最活跃的产品，已经对国内银行间即期和远期交易汇率产生间接影响。[5]因此，掌握本币产品的主导权和设计定价权，已成为中国金融改革和参与全球化进程中面临的重大挑战。而推出人民币对外汇期权交易，则有利于我国确立人民币衍生品定价权和主导权。 值得指出的是，目前我国国内外汇衍生品交易尚未形成标准化、专业化的外汇衍生品交易市场，银行往往集外汇衍生产品开发、定价、交易等于一身，既是市场中介又是市场交易者，掌握外汇衍生品交易的单方主动权。大多数参与外汇衍生品市场的金融机构缺乏产品设计能力和定价能力，而只能依赖外购的交易系统。由于缺乏对这些系统的定价模型构建的深入了解，金融机构在进行复杂衍生品交易时往往需要向外资银行询价。从外汇管理的角度来看，国际收支等非现场监测系统难以对不涉及跨境资金流动的表外科目（包括外汇衍产品交易）进行统计监测，较为缺乏衍生交易外汇风险防范体系与手段。[6] 2.人民币利率互换 依据2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，人民币利率互换是指交易双方约定在未来一定期限内，根据约定的人民币本金和利率计算利息并进行利息交换的金融合约。我国目前存在两套利率体系，即存贷款利率体系、银行间市场利率体系。其中，银行间拆借市场利率、债券市场利率、银行间市场国债和政策性金融债的发行利率已经市场化。在存贷款利率体系中，我国已经放开境内外币存贷款利率，逐步扩大人民币贷款利率的浮动区间，目前实行贷款利率管下限、存款利率管上限，因而存贷款利率尚未实现真正的市场化。利率体系的分割，使得存款性金融机构面临利率基准错配的较大风险。譬如，国家开发银行等政策性银行在银行间市场依赖发行固定利率与以定期存款和7天回购利率为基准的浮动利率债券筹资，其资金运用收益主要受中央银行基准贷款利率的影响。而其他存款性金融机构的资金来源与运用也存在存、贷款两个利率基准。因此，存款性金融机构具有进行利率互换交易的动机。另外，由于各种债务工具期限的差异，金融机构通常存在资产与负债之间的久期错配。譬如，商业银行的资金来源以活期存款和l年以内的定期存款等短期负债为主，而资金运用则以中长期贷款、债券和票据为主，因其需要将短期负债转换为固定利率的中长期负债，利率互换成为商业银行首选的利率衍生品。此外，商业银行经常作为交易商或做市商参与利率衍生品交易，对于在这一过程中产生的并不为自身所需的衍生品头寸，商业银行必须加以对冲，而对冲一种利率衍生品头寸的方式通常是利用其他种类的利率衍生品或相应的基础产品，这又增加了商业银行对利率衍生产品的需求。寿险公司的负债多为分期支付收益的长期固定利率工具，资产主要是中短期的债券、票据及银行定期存款。这种资产负债结构比较适合通过利率互换来进行套期保值。此外，在寿险公司的长期保险产品中期交类产品占很大比例，这也增加了其对利率衍生产品的需求。期交产品的保险责任和收益支付是在第一次保费流入时确立，但保费收入分期到账却使得寿险公司无法即刻进行相应的资产配置，而推迟配置又可能面临配置成本上升的风险，因此寿险公司需利用利率衍生品来锁定当前配置成本以避免损失。证券公司、投资基金等其他金融机构为了对债券、票据等利率敏感性资产进行套期保值，通常会选择进行利率期货等利率衍生品交易。此外，一些大型证券公司作为交易商参与利率衍生品交易，为对冲头寸也需进行利率衍生品交易。[7] 依据上述通知，全国银行间债券市场参与者中，具有做市商或结算代理业务资格的金融机构可与其他所有市场参与者进行利率互换交易，其他金融机构可与所有金融机构进行出于自身需求的利率互换交易，非金融机构只能与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的利率互换交易。但实践中利率互换交易的参与者主要包括政策性银行、四大国有商业银行、部分股份制银行和外资银行、部分保险公司以及一些商业银行的存贷款企业客户，大部分证券公司、城市商业银行和农村信用社等其他金融机构没有获得该项业务的资格。这将不利于这些金融机构通过开展利率互换交易对冲头寸或者进行套期保值等。 3.信用风险缓释工具 依据2010年中国银行间市场交易商协会发布的《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》，信用风险缓释工具包括信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证以及其他用于管理信用风险的简单的基础性信用衍生产品。其中，信用风险缓释合约是指交易双方约定在未来一定期限内信用保护买方按照合约约定向信用保护卖方支付信用保护费用，信用保护卖方就约定的标的债务向信用保护买方提供信用风险保护的金融合约。信用风险缓释凭证是指由标的实体以外的机构创设的，为凭证持有人就标的债务提供信用风险保护的、可交易流通的有价凭证。信用风险缓释工具试点业务的推出，有利于市场参与者有效管理信用风险。譬如，我国商业银行长期以来主要通过信用等级分类、授信制度、信贷资产转让等传统方式管理信用风险，缺乏通过市场转移信用风险的金融工具。其中，信用等级分类和授信制度属于事前防范机制，旨在进行预防性的静态管理。信贷资产转让涉及所有权转移，操作上较为复杂，且无法解决信用悖论问题。[8]近年来许多商业银行在信用衍生品领域进行了初步探索，推出一些信用联结理财产品、结构化贷款等业务，但银行间市场缺乏有效的信用风险管理工具。而通过信用风险缓释工具商业银行可以转移信用风险，从而为其提供管理信用风险的创新工具。再如，近几年来我国信用债券市场发展迅速，目前已成为亚洲最大的信用债券市场。但我国缺乏信用衍生产品使得市场参与主体难以通过信用风险缓释工具对冲、转移和规避信用风险，不仅易造成风险累积，而且制约我国金融市场深化发展。[9] 依据《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》，我国信用风险缓释工具试点业务按照核心交易商、交易商、非交易商的方式进行市场分层管理。其中，核心交易商可与所有参与者进行信用风险缓释工具交易，其他交易商可与所有交易商进行出于自身需求的信用风险缓释工具交易，非交易商只能与核心交易商进行以套期保值为目的的信用风险缓释工具交易。信用风险缓释工具与国际金融市场中的信用违约互换有所不同。信用违约互换是指信用保护买方定期向信用保护卖方支付费用，当承载信用风险的第三方主体发生违约、破产、信用评级降级等信用事件时，由信用保护卖方向信用保护买方提供信用风险保护的金融合约。信用违约互换对信用保护的债务类型没有限制，各类债权均可作为信用保护的标的，使得信用保护标的不明确，且较为复杂。而信用风险缓释工具明确信用保护针对特定的具体债务，且标的债务类型限于债券和其他类似债务，使得每笔交易合约均与具体债务相对应，其交易结构比信用违约互换简单明确，从而较易判断市场参与者的真实交易意图，有利于市场风险防范。[10] 从试点开始后的交易情况来看，我国银行间市场信用风险缓释工具的交易主体同质化程度较高。现阶段信用风险缓释工具交易商主要为商业银行。譬如，参与首批信用风险缓释合约交易的金融机构包括国家开发银行、工商银行、建设银行、交通银行、光大银行、兴业银行、民生银行、德意志银行、中债信用增进股份投资有限公司等。在我国现行金融监管体制下，保险公司、证券公司等能否参与信用风险缓释工具交易存在不确定性。此外，银行间市场的投资者风险偏好比较一致，缺乏对冲基金等风险偏好型机构投资者，可能引发信用风险缓释工具交易供需失衡。 另外，信用衍生品交易方需要具有较高的定价能力。目前部分信用风险缓释工具交易商已在彭博、路透等交易系统进行双边报价，对信用风险缓释工具定价进行了探索。但由于信用衍生品的定价技术比较复杂，在定价过程中交易方必须掌握基础资产债务人的违约率、信用衍生工具交易对手的违约率以及它们两者之间的违约相关性和在每一种违约状态下的损失等信息，[11]且信用风险缓释工具与信用违约互换的定价具有不同特点，因而应对信用风险缓释工具定价问题进行深入研究。 4.银行业金融机构从事衍生品交易业务 依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，银行业金融机构开办衍生产品交易业务须经银监会批准，且将银行业金融机构开办衍生产品交易业务的资格分为基础类资格、普通类资格两类。具有基础类资格的银行业金融机构仅能进行套期保值类衍生品交易，而具有普通类资格的银行业金融机构还可进行非套期保值类衍生产品交易。目前我国有资格参与衍生品交易的商业银行有71家，主要是国有大型商业银行、股份制银行和外资银行，农村金融机构尚未参与衍生品交易。[12]今后银监会将依据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，基于银行业金融机构的风险管理能力对其具体的业务模式、产品种类等实施差别化资格管理。 为防范高风险复杂衍生品对银行业金融机构和客户带来潜在重大损失，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》明确规定，银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。根据银监会2011年3月发布的《关于银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法实施中有关问题的通知》，已经从事无限风险的产品以及再衍生产品等高杠杆业务的银行业金融机构，应立即停止此类新增业务。因此，此前一些金融机构和企业参与的能源上的对赌协议以及复杂期权结构产品将予以禁止。 在《办法》修订过程中，金融监管部门曾探索准许符合资格的银行业金融机构拓宽衍生品业务范围，如此前金融机构不能参与的商品、能源、股权等领域衍生品。按照《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第七条，银行业金融机构从事与外汇、商品、能源和股权有关的衍生产品交易，应具有银监会批准的衍生产品交易业务资格，并遵守国家外汇管理及其他相关规定。但银监会表示，目前批准开办的衍生品业务主要是传统的套期保值等基础类衍生品，对银行业金融机构在境内从事能源、股权等带有无限风险的衍生品交易仍加以限制，银行业金融机构可在境外参与上述衍生品交易，但须符合银监会对衍生品简单、基础、透明的要求。[13] 二、场外金融衍生交易系统 2005年《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》规定，银行间远期外汇交易应通过外汇交易中心询价交易系统进行。外汇交易中心提供交易系统，并对银行间远期外汇交易进行日常统计与监控。依据2007年《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》，在银行间外汇市场进行人民币外汇货币掉期交易应通过外汇交易中心的交易系统。外汇交易中心提供人民币外汇货币掉期交易系统，并对交易进行日常统计和监控，将统计信息和有关情况报送人民银行和国家外汇管理局，发现异常情况应及时向人民银行和国家外汇管理局报告。依据2011年《国家外汇局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，银行开办对客户人民币对外汇期权业务应具备适当的交易系统，银行在申请开办对客户人民币对外汇期权业务时应提交交易设备和系统的安全性测试报告；银行申请开展银行间外汇市场人民币对外汇期权交易，应具备适当的交易系统以及符合外汇交易中心的期权交易系统技术规范的软硬件设备。 依据2007年《远期利率协议业务管理规定》和2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，远期利率协议交易、人民币利率互换交易均既可以通过全国银行间同业拆借中心的交易系统达成，也可以通过电话、传真等其他方式达成。若未通过银行间同业拆借中心交易系统进行远期利率协议交易、利率互换交易，金融机构应将远期利率协议交易、利率互换交易情况送银行间同业拆借中心备案。银行间同业拆借中心对远期利率协议交易、利率互换交易情况进行日常监控，将远期利率协议交易、利率互换交易情况向人民银行报告，发现异常交易情况应及时向人民银行报告。 依据人民银行2005年发布的《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，全国银行间债券市场的机构投资者开展债券远期交易应通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行。银行间同业拆借中心对债券远期交易情况进行日常监控，发现异常交易情况应向人民银行报告。 中国银行间市场交易商协会2011年公布的《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》规定，信用风险缓释工具可通过人民银行认可机构的交易系统达成，也可通过电话、传真等其他方式达成。人民银行另有规定的除外。交易商应将信用风险缓释工具交易情况送银行间市场交易商协会备案。银行间市场交易商协会应定期向人民银行报告信用风险缓释工具市场情况，发现异常情况应及时向中国人民银行报告。 依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，银行业金融机构应建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的业务处理系统。若银行业金融机构申请只能从事套期保值类衍生产品交易的基础类资格，应具备适当的交易设备；申请可以从事非套期保值类衍生产品交易的普通类资格，还应具备完善的衍生产品交易前、中、后台自动联接的业务处理系统。银行业金融机构申请开办衍生产品交易业务，应向银监会报送交易设备和系统的安全性和稳定性测试报告。 由此可见，依据我国有关衍生品交易的法律规定和自律规则，我国对通过外汇交易中心的交易系统进行的银行间远期外汇交易、人民币外汇货币掉期交易进行监控；对通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行的远期利率协议交易、人民币利率互换交易、债券远期交易进行监控，对未通过银行间同业拆借中心交易系统进行的远期利率协议交易、利率互换交易进行交易后备案与交易情况监控；对通过人民银行认可机构的交易系统或通过电话、传真等其他方式达成的信用风险缓释工具交易进行交易后备案和信用风险缓释工具市场情况监控。 关于交易系统，依据我国有关衍生品交易的现行规定，除了银行间远期外汇交易、人民币外汇货币掉期交易应通过外汇交易中心的交易系统进行，债券远期交易应通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行以外，远期利率协议交易、人民币利率互换交易既可以通过银行间同业拆借中心的交易系统达成，也可以通过电话、传真等其他方式达成；信用风险缓释工具可通过人民银行认可机构的交易系统达成，也可通过电话、传真等其他方式达成；银行开展人民币对外汇期权交易应具备适当的交易系统，但未规定人民币对外汇期权交易应通过特定交易系统进行。 在实践中，我国许多金融机构缺乏金融衍生产品设计能力和定价能力，对拥有完善报价系统和实时金融资讯的境外金融交易系统和服务软件存在深度依赖，具体表现为：在外汇交易平台，以英国路透社的Dealing3000和德意志银行的EBS系统为主；在债券交易平台，以美国彭博社的终端为主；市场报价资讯系统，主要采用路透3000Xtra；风险管理系统，主要采用路透Kondor+，Murex等。[14]由于我国金融机构高度依赖境外金融交易系统和风险管理软件等，而其终端机与后台服务器、数据库相连接，即使金融机构采取单向接入、物理隔离等措施，境外金融交易系统供应商仍可能通过后门、谍件、逻辑炸弹等，获取我国金融机构通过该金融交易系统进行衍生交易的数据和信息，将可能暴露我国金融结构和金融监管方面存在的某些漏洞，特别是当某些需要保密的敏感金融交易信息被境外交易系统供应商窃取和泄漏，将可能对我国金融安全构成潜在威胁。另外，我国金融机构使用境外金融服务机构开发的风险控制软件，将使风险控制软件开发商得以了解我国金融机构的风险控制模式以及风险管理的漏洞和后门，而这些风险控制漏洞随时可能成为境外金融服务机构进行攻击的通道。 我国目前对防火墙、入侵检测、网络隔离、卡终端等信息安全产品的管理比较严格，但对信息服务产品缺乏明确的测评、认证制度。中国信息安全测评中心是我国专门从事信息技术安全测试和风险评估的职能机构，但并非强制性认证机构。依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，银行业金融机构申请开办衍生产品交易业务，应向银监会报送原则上应由第三方独立做出的交易设备和系统的安全性和稳定性测试报告，但未规定第三方应对申请开办衍生品交易业务的银行业金融机构的交易设备和系统强制性进行安全性测试。鉴于金融机构使用境外金融交易系统和风险管理软件可能产生金融交易泄密、风险管理系统易被攻击等问题，我国应规定金融机构使用的境外金融交易系统和金融服务软件必须经过强制认证，并应定期进行安全性测试与评估。 关于交易统计监测，依据我国有关衍生品交易的现行规定，外汇交易中心对银行间远期外汇交易、人民币外汇货币掉期交易进行日常统计与监控，将人民币外汇货币掉期交易的统计信息和有关情况报送人民银行和国家外汇管理局，发现异常情况时向人民银行和国家外汇管理局报告。银行应向国家外汇管理局报告人民币对外汇期权业务状况；全国银行间同业拆借中心对远期利率协议交易、利率互换交易、债券远期交易情况进行日常监控，将远期利率协议交易、利率互换交易情况向人民银行报告，发现远期利率协议交易、利率互换交易、债券远期交易情况异常时向人民银行报告；银行间市场交易商协会应定期向人民银行报告信用风险缓释工具市场情况，发现异常情况应及时向人民银行报告；银行业金融机构应按照银监会的规定报送与衍生品交易有关的会计、统计报表及其他报告，并在衍生品交易出现重大业务风险或重大业务损失，衍生品交易、运行系统、风险管理系统等发生重大变动时向银监会报告有关情况。 目前，我国应构建场外衍生交易统计监测系统。一方面，应定期统计通过交易系统（包括境外金融交易系统）或通过电话、传真等其他方式达成的场外衍生品交易量、交易品种、类型等，并据此分析一些趋势性结果；另一方面，在现有系统静态统计的基础上，增加动态监控功能，通过一些预警指标发现异常交易，从而有针对性的实施全程、动态、实时监控，并适时采取有效应对措施。[15] 三、企业参与境外金融衍生交易监管 依据2005年《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》，中国外汇交易中心的非金融企业会员经国家外汇管理局批准，可参与银行间远期外汇交易。2007年《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》规定，具备银行间远期外汇市场会员资格的境内机构（包括非金融企业），可在银行间外汇市场开展人民币外汇货币掉期业务。2011年《国家外汇管理局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》规定，银行可对境内机构办理人民币对外汇期权业务。依据2007年《远期利率协议业务管理规定》，参与全国银行间债券市场的非金融机构，可与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的远期利率协议交易。 近年来我国不少企业以套期保值、套利、投机等为目的参与境内外期权、远期、掉期等衍生品交易。具体包括：以外汇远期合约等进行套期保值，对冲境外业务的汇率风险。如2008年鲁泰A通过对美元的套期保值交易对冲人民币升值对公司销售毛利的影响；对银行贷款利率进行掉期，通过改变利息的支付方式，如以浮动利率交换固定利率，或者将某种浮动利率交换为另一种浮动利率，以规避利率调整的风险。又如振华港机与若干银行签订远期外汇合约以规避汇率风险，并与银行签订利率掉期合约以规避长期借款的浮动利率风险；为融资等目的进行股份掉期。再如中国传动2008年为吸引投资者购买可转债与摩根斯坦利签订股份掉期协议，等等。有些企业组合使用多种衍生工具对冲风险。特别是航空公司因贷款购买飞机、航材、航油，以及业务跨越多国导致收入、成本包含多种货币等因素，通常会以外汇远期合约、原油期权合约、利率互换合约等对冲利率、汇率风险。还有一些企业以套利为目的，从事与其业务无关的衍生品交易。如有些企业虽与日本企业没有业务往来，却为了追求短期利润而进行与日元挂钩的衍生品交易。其中，中信泰富、国航、东航、中国传动等一些企业参与衍生交易遭受巨额亏损，引起业界高度关注。如东航参与以固定汇率卖出日元或买入美元的外汇远期合约交易、以美国WTI原油和新加坡航空燃油等为基础资产的原油期权合约交易、锁定飞机融资部分的美元长期债务利率的利率互换合约交易等，因燃油价格在2008年7月创出历史新高后大跌而导致亏损64亿元。[16] 基于一些国内金融机构在与境外机构进行衍生工具交易中频繁发生纠纷，1995年3月人民银行发布《中国人民银行关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》，规定国内金融机构不得开展投机性境外衍生工具交易业务（包括国内企业通过国内金融机构参与投机性境外衍生工具交易），在符合外汇管理部门有关规定并经国家外汇管理局核准的前提下，可根据实际需要适当进行避险性境外衍生工具交易，但未对投机性衍生工具交易、避险性衍生工具交易作出明确界定，因而对金融机构参与境外衍生工具交易的效力增加了不确定因素。 随着人民币汇率、利率市场化程度的加深，以及经济全球化过程中我国企业的主业经营日益受到国际市场中利率、汇率、大宗商品价格等市场风险要素的影响，国内企业通过开展衍生品交易进行风险管理的需求不断增强。但由于我国境内场内衍生品品种限制以及场外衍生品较少，难以满足国内企业的风险管理需求，不少企业为规避和管理风险选择与境外市场资产标的挂钩的复杂金融衍生品。其中一些企业直接或利用境外子公司参与境外金融衍生品交易。更多企业通过国内商业银行进行衍生品交易，国内商业银行在与企业进行衍生品交易后，再与非境内注册机构进行背对背平盘交易。由于国内银行在背对背交易中面临国内企业与境外交易对手的信用风险、境内外交易适用不同法律而产生的风险等，2009年7月银监会发布的《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》规定，银行业金融机构应关注背对背交易中产生的各项风险。在企业参与境外金融衍生品交易的过程中，出现了非境内注册机构与国内银行共同向企业进行衍生品营销的情况，也存在部分非境内注册机构营销人员向国内企业推荐高风险、高杠杆的复杂金融衍生品的行为，甚至出现了国内企业直接指定非境内注册机构作为国内银行背对背平盘的交易对手，要求国内银行放松风险管理的现象。[17]由于非境内注册机构与国内银行的共同销售行为可能造成企业对非境内注册机构与国内银行在衍生品交易中的义务、责任认识不清，进而做出错误的交易决策，也不利于国内银行选择合适的交易对手进行背对背平盘交易以及进行衍生品交易的风险管理，[18]《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》规定，银行业金融机构应自主进行衍生品营销，不得与非境内注册机构营销人员共同向非金融机构的机构客户（包括企业）进行衍生品销售或变相共同销售，并不得接受机构客户直接指定非境内注册机构作为背对背平盘交易对手的衍生品交易。由于部分非境内注册机构营销人员向国内企业推荐高风险、高杠杆的复杂金融衍生品，有的甚至严重脱离了企业的真实经营需求，导致一些参与境外衍生品交易的企业遭受巨额亏损。《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》规定，银行业金融机构应与有真实需求背景的机构客户进行与该机构客户风险承受能力相适应的衍生产品交易，首先选择基础、简单的衍生产品交易。2009年国资委发布的《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》规定，中央企业从事金融衍生交易应遵循套期保值原则，与现货的品种、规模、方向、期限相匹配，应选择与主业经营密切相关、符合套期会计处理要求的简单衍生产品，不得从事投机交易、风险及定价难以认知的复杂业务，以及超越经营范围的金融衍生交易。 依据中国证监会2001年发布的《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》，国有企业从事境外期货业务须经国务院批准，并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。获得境外期货业务许可证的企业在境外期货市场只能从事套期保值交易，且所选择的期货交易品种应经国家经贸委或外经贸部等部门核准，并报中国证监会备案。但该办法仅针对国有企业到境外进行的期货交易，未对企业参与境外场外衍生交易加以规制。更关键的是，监管部门对企业境外衍生交易资格的核准与授予，其监管目的、评价标准与市场主体的认知并不一致，不能适应大量已经参与到国际化产业链中的中国企业对风险管理的紧迫需求。[19]实践中我国一些企业未向监管机关申请许可，而是直接或利用境外子公司参与境外金融衍生品交易。企业直接参与境外衍生交易（特别是参与境外的场外衍生品交易）将面临境外交易对手的信用风险，境外衍生交易的衍生品市值变化也将对交易对手风险产生影响。2009年《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》虽然规定了从事金融衍生业务的企业风险管理、定期报告等制度，但并未区分企业参与境内、境外衍生交易，除明确规定企业从事境外金融衍生业务应慎重选择代理机构和交易人员以外，缺乏专门针对企业直接参与境外衍生交易的相关规定。而企业通过国内金融机构参与境外衍生品交易，将由金融机构承担境外交易对手的信用风险。依据《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，银行业金融机构应关注背对背交易中的各项风险，重点关注机构客户与境外交易对手双方的信用风险、所交易的衍生品市值变化对信用风险的影响、境内外交易适用不同法律的风险等，并根据机构客户、境外交易对手的情况定期评估衍生品交易协议、合同文本及其效力。 鉴于国内企业直接参与境外衍生交易的风险及监管现状，我国相关立法应明确规定企业直接进行境外衍生交易的交易品种、规模须经有关监管部门审批，建立与其所参与的境外衍生交易的性质、规模和复杂程度相适应的交易对手信用风险、市场风险、法律风险等风险管理制度，并建立企业参与境外衍生交易的交易报告、交易统计和监测制度等。同时，国内金融机构应加强衍生产品设计和定价能力。依据《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，银行业金融机构应提高自主创新能力，应谨慎涉足自身不具备定价能力的衍生品交易。目前一些银行业金融机构参与背对背交易，与其较为缺乏衍生产品设计与定价能力相关。若国内金融机构加强衍生产品设计和定价能力，将可能增加企业与国内金融机构进行衍生品交易。 【作者简介】 陈兰兰，北方工业大学文法学院法律系副研究员、硕士生导师；专业方向：国际经济法学。 【注释】 [1]依据《中国人民银行远期结售汇业务暂行管理办法》，远期结售汇的币种可以是人民币对各种可自由兑换货币。 [2]依据《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》，国家外汇管理局对银行间远期外汇市场参与主体实行法人备案管理。符合条件的外汇交易中心会员向交易中心提出申请，交易中心初审后报国家外汇管理局备案，由国家外汇管理局对该机构进行备案审核。 [3]王芳.对我国外汇衍生品市场发展及监管的思考[J].河北法学.2009(6):31. [4]国家外汇管理局有关负责人就人民币对外汇期权交易相关问题接受记者采访[EB／ON]. //www.safe.gov.cn/model_safe/news/new_detail.jsp?ID=90000000000000000,879, 2011-02-16. [5]高国华.外汇市场再添新避险工具,外汇期权交易启动［N］.金融时报,2011-02-21,(7). [6]中国人民银行南宁中心支行课题组.亟待完善的外汇金融衍生产品市场--以广西为视角[J]. 广西金融研究.2007(3):8-10,32. [7]王敬.利率衍生产品需求研究:来自中国金融机构的证据[J].中南财经政法大学学报.2010(1):54-56. [8]中国银行间市场交易商协会.中国信用衍生品创新与发展问题研究[R].2010(7):38. [9]冯光华.推动信用衍生品市场健康发展[J].中国金融.2010(22):68. [10]高占军. 从简到繁,推进信用风险缓释工具发展［N］.上海证券报,2010-11-09,(4). [11]中国银行间市场交易商协会.中国信用衍生品创新与发展问题研究[R].2010(7):47-48. [12]曹顺妮. 银监会新规扩大银行参与衍生品业务范围,首提3%资本限制[EB／ON]. //www.caijing.com.cn/2011-01-28/110630165.html,2011-01-28. [13]韩婷婷.银监会敲定衍生品分类监管,复杂期权被禁［N］.第一财经日报,2011-01-28,(6). [14]覃发艳.银行信息化之忧:深度依赖境外金融软件[J].信息化建设.2008(5):52. [15]宋连,王大贤.对我国场外金融衍生产品发展与监管的探讨[J].南方金融.2009(5):39. [16]参见刘凌云.拒绝衍生品套利陷阱[J].新财富.2009(6):112-113. [17]银监会有关部门负责人就《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》答记者问［EB／ON］.//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=20090805F0DA6DBB0FC09640FF1DD8EFF685B700,2009-08-05. [18]银监会有关部门负责人就《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》答记者问［EB／ON］.//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=20090805F0DA6DBB0FC09640FF1DD8EFF685B700,2009-08-05. [19]刘燕，楼建波.企业重大金融衍生交易损失事件研究--以合约结构为基础[J].清华法学.2010(1):55.

【出处】中国法学网 【关键词】场外金融衍生交易；监管 【写作年份】2011年 【正文】 一、场外金融衍生交易主体和交易品种 我国有关场外金融衍生交易主体和交易品种的法律规范主要可见于金融监管部门颁布的行政规章和规范性文件中。关于外汇衍生交易，1997年中国人民银行发布的《中国人民银行远期结售汇业务暂行管理办法》规定，外汇指定银行经国家外汇管理局批准可与境内机构（包括外商投资企业）签订远期结售汇合同，约定将来办理结汇或售汇的外汇币种、金额、汇率和期限。到期外汇收入或支出发生时，按照该远期结售汇合同约定的币种[1]、金额、汇率办理结汇或售汇。2005年《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》规定，作为中国外汇交易中心会员的政策性银行、商业银行、信托投资公司、金融租赁公司、财务公司和汽车金融公司，若获得银监会颁发的金融衍生产品交易业务资格，可参与银行间远期外汇交易；其他非银行金融机构的外汇交易中心会员若获得其监管部门的批准，可参与银行间远期外汇交易；非金融企业的外汇交易中心会员若参与银行间远期外汇交易，则须经国家外汇管理局批准。银行间远期外汇交易即交易双方以约定的外汇币种、金额、汇率，在约定的未来某一日期交割的人民币对外汇的交易。银行间远期外汇市场参与主体自获得远期交易备案[2]资格起6个月后，可在银行间市场开展即期与远期、远期与远期相结合的人民币对外币掉期交易。2007年《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》规定，具备银行间远期外汇市场会员资格的境内机构可以在银行间外汇市场开展人民币外汇货币掉期业务。人民币外汇货币掉期即在约定期限内交换约定数量人民币与外币本金，同时定期交换两种货币利息的交易协议。2011年2月，国家外汇管理局发布《国家外汇局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，批准中国外汇交易中心在银行间外汇市场组织开展人民币对外汇期权交易，银行经国家外汇管理局备案可开展银行间外汇市场人民币对外汇普通欧式期权交易、对客户人民币对外汇普通欧式期权业务。普通欧式期权是指买入期权的一方只能在期权到期日当天才能执行的标准期权。 关于利率衍生交易，依据2007年《远期利率协议业务管理规定》和2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，在全国银行间债券市场参与者中，具有做市商或结算代理业务资格的金融机构可与其他所有市场参与者进行远期利率协议交易和利率互换交易，其他金融机构可与所有金融机构进行远期利率协议交易和利率互换交易，非金融机构只能与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的远期利率协议交易和以套期保值为目的的利率互换交易。其中，远期利率协议是指交易双方约定在未来某一日，交换协议期间内一定名义本金基础上分别以合同利率和参考利率计算的利息的金融合约。人民币利率互换是指交易双方约定在未来一定期限内，根据约定的人民币本金和利率计算利息并进行利息交换的金融合约。 此外，2005年中国人民银行发布《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，明确全国银行间债券市场的机构投资者可进行债券远期交易。远期交易标的债券券种应为已在全国银行间债券市场进行现券交易的中央政府债券、中央银行债券、金融债券和经中国人民银行批准的其他债券券种。 中国银行间市场交易商协会2010年10月公布《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》，规定信用风险缓释工具核心交易商可与所有参与者进行信用风险缓释工具交易，其他交易商可与所有交易商进行出于自身需求的信用风险缓释工具交易，非交易商只能与核心交易商进行以套期保值为目的的信用风险缓释工具交易。信用风险缓释工具是指信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证，以及其他用于管理信用风险的简单的基础性信用衍生产品。 2004年2月，银监会发布《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，规定政策性银行、商业银行、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司，以及外国银行在中国境内的分行，经银监会审批可开办衍生产品交易业务。衍生产品包括远期、期货、掉期（互换）、期权，以及具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。银监会于2006年和2011年两次修订该《办法》。依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行，金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及经银监会批准设立的其他银行业金融机构，经银监会批准可开办衍生产品交易业务。 由此可见，依据我国有关衍生品交易的法律规定和自律规则，银行业金融机构（包括存款性金融机构、政策性银行、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及银监会批准设立的其他银行业金融机构），经银监会批准可参与远期、期货、掉期（互换）、期权，以及具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具交易。在银行间外汇市场中，政策性银行、商业银行、信托投资公司、金融租赁公司、财务公司、汽车金融公司，其他非银行金融机构，以及非金融企业会员可进行银行间远期外汇交易和人民币外汇货币掉期交易，银行经国家外汇管理局备案取得期权交易资格可开展人民币对外汇期权交易。在银行间市场进行信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证等信用风险缓释工具试点。在全国银行间债券市场中，金融机构可进行远期利率协议交易和利率互换交易，机构投资者可进行债券远期交易；非金融机构可与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的远期利率协议交易和利率互换交易。 1.人民币外汇期权 2005年7月人民币汇率形成机制改革以来，我国外汇市场加快发展，银行对客户市场和银行间外汇市场相继推出远期、外汇掉期和货币掉期等三类人民币外汇衍生产品。在境外离岸市场中人民币衍生品交易包括人民币无本金交割远期(NDF)、人民币无本金交割期权 (NDO)、人民币无本金交割互换(NDS)、人民币结构性票据等[3]。与发达经济体和一些新兴市场经济体相比，我国国内外汇市场的交易品种较为单一，产品功能不够多样化。目前国内外汇市场已基本具备推出期权交易的宏观和微观条件：一是人民币汇率弹性增强，存在期权交易所需要的波动率；二是国内外汇市场已具有一定的深度，可以容纳期权交易对市场流动性的影响；三是人民币利率市场化稳步推进，为银行的资金管理和产品定价提供了基础[4]。2011年国家外汇管理局发布《国家外汇局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，批准中国外汇交易中心在银行间外汇市场组织开展人民币对外汇普通欧式期权交易。推出人民币对外汇期权交易，有助于完善国内外汇市场人民币对外汇衍生产品体系，进一步便利银行、企业等市场主体规避汇率风险，同时有利于确立我国的人民币衍生品定价权和主导权。在国际外汇市场上，首先推出某一金融衍生品的地区或中心往往在该产品的定价、市场份额等方面具有一定优势。随着中国经济实力的增强与人民币国际地位的提高，离岸人民币业务发展迅速。近年来，香港、新加坡的人民币无本金交割期权(NDO)市场发展较快。2006年8月美国芝加哥商品交易所推出人民币对美元、欧元及日元的期货和期权交易。目前人民币无本金交割远期（NDF）是人民币离岸交易中最活跃的产品，已经对国内银行间即期和远期交易汇率产生间接影响。[5]因此，掌握本币产品的主导权和设计定价权，已成为中国金融改革和参与全球化进程中面临的重大挑战。而推出人民币对外汇期权交易，则有利于我国确立人民币衍生品定价权和主导权。 值得指出的是，目前我国国内外汇衍生品交易尚未形成标准化、专业化的外汇衍生品交易市场，银行往往集外汇衍生产品开发、定价、交易等于一身，既是市场中介又是市场交易者，掌握外汇衍生品交易的单方主动权。大多数参与外汇衍生品市场的金融机构缺乏产品设计能力和定价能力，而只能依赖外购的交易系统。由于缺乏对这些系统的定价模型构建的深入了解，金融机构在进行复杂衍生品交易时往往需要向外资银行询价。从外汇管理的角度来看，国际收支等非现场监测系统难以对不涉及跨境资金流动的表外科目（包括外汇衍产品交易）进行统计监测，较为缺乏衍生交易外汇风险防范体系与手段[6]。 2.人民币利率互换 依据2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，人民币利率互换是指交易双方约定在未来一定期限内，根据约定的人民币本金和利率计算利息并进行利息交换的金融合约。我国目前存在两套利率体系，即存贷款利率体系、银行间市场利率体系。其中，银行间拆借市场利率、债券市场利率、银行间市场国债和政策性金融债的发行利率已经市场化。在存贷款利率体系中，我国已经放开境内外币存贷款利率，逐步扩大人民币贷款利率的浮动区间，目前实行贷款利率管下限、存款利率管上限，因而存贷款利率尚未实现真正的市场化。利率体系的分割，使得存款性金融机构面临利率基准错配的较大风险。譬如，国家开发银行等政策性银行在银行间市场依赖发行固定利率与以定期存款和7天回购利率为基准的浮动利率债券筹资，其资金运用收益主要受中央银行基准贷款利率的影响。而其他存款性金融机构的资金来源与运用也存在存、贷款两个利率基准。因此，存款性金融机构具有进行利率互换交易的动机。另外，由于各种债务工具期限的差异，金融机构通常存在资产与负债之间的久期错配。譬如，商业银行的资金来源以活期存款和l年以内的定期存款等短期负债为主，而资金运用则以中长期贷款、债券和票据为主，因其需要将短期负债转换为固定利率的中长期负债，利率互换成为商业银行首选的利率衍生品。此外，商业银行经常作为交易商或做市商参与利率衍生品交易，对于在这一过程中产生的并不为自身所需的衍生品头寸，商业银行必须加以对冲，而对冲一种利率衍生品头寸的方式通常是利用其他种类的利率衍生品或相应的基础产品，这又增加了商业银行对利率衍生产品的需求。寿险公司的负债多为分期支付收益的长期固定利率工具，资产主要是中短期的债券、票据及银行定期存款。这种资产负债结构比较适合通过利率互换来进行套期保值。此外，寿险公司的长期保险产品中期交类产品占很大比例，这也增加了其对利率衍生产品的需求。期交产品的保险责任和收益支付是在第一次保费流入时确立，但保费收入分期到账却使得寿险公司无法即刻进行相应的资产配置，而推迟配置又可能面临配置成本上升的风险，因此寿险公司需利用利率衍生品来锁定当前配置成本以避免损失。证券公司、投资基金等其他金融机构为了对债券、票据等利率敏感性资产进行套期保值，通常会选择进行利率期货等利率衍生品交易。此外，一些大型证券公司作为交易商参与利率衍生品交易，为对冲头寸也需进行利率衍生品交易[7]。 依据2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，全国银行间债券市场参与者中，具有做市商或结算代理业务资格的金融机构可与其他所有市场参与者进行利率互换交易，其他金融机构可与所有金融机构进行出于自身需求的利率互换交易，非金融机构只能与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的利率互换交易。但实践中利率互换交易的参与者主要包括政策性银行、四大国有商业银行、部分股份制银行和外资银行、部分保险公司以及一些商业银行的存贷款企业客户，大部分证券公司、城市商业银行和农村信用社等其他金融机构没有获得该项业务的资格。这将不利于这些金融机构通过开展利率互换交易对冲头寸或者进行套期保值等。 3.信用风险缓释工具 依据2010年中国银行间市场交易商协会发布的《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》，信用风险缓释工具包括信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证以及其他用于管理信用风险的简单的基础性信用衍生产品。其中，信用风险缓释合约是指交易双方约定在未来一定期限内信用保护买方按照合约约定向信用保护卖方支付信用保护费用，信用保护卖方就约定的标的债务向信用保护买方提供信用风险保护的金融合约。信用风险缓释凭证是指由标的实体以外的机构创设的，为凭证持有人就标的债务提供信用风险保护的、可交易流通的有价凭证。信用风险缓释工具试点业务的推出，有利于市场参与者有效管理信用风险。譬如，我国商业银行长期以来主要通过信用等级分类、授信制度、信贷资产转让等传统方式管理信用风险，缺乏通过市场转移信用风险的金融工具。其中，信用等级分类和授信制度属于事前防范机制，旨在进行预防性的静态管理。信贷资产转让涉及所有权转移，操作上较为复杂，且无法解决信用悖论问题[8]。近年来许多商业银行在信用衍生品领域进行了初步探索，推出一些信用联结理财产品、结构化贷款等业务，但银行间市场缺乏有效的信用风险管理工具。而通过信用风险缓释工具商业银行可以转移信用风险，从而为其提供管理信用风险的创新工具。再如，近几年来我国信用债券市场发展迅速，目前已成为亚洲最大的信用债券市场。但我国缺乏信用衍生产品使得市场参与主体难以通过信用风险缓释工具对冲、转移和规避信用风险，不仅易造成风险累积，而且制约我国金融市场深 化发展[9]。 依据《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》，我国信用风险缓释工具试点业务按照核心交易商、交易商、非交易商的方式进行市场分层管理。其中，核心交易商可与所有参与者进行信用风险缓释工具交易，其他交易商可与所有交易商进行出于自身需求的信用风险缓释工具交易，非交易商只能与核心交易商进行以套期保值为目的的信用风险缓释工具交易。信用风险缓释工具与国际金融市场中的信用违约互换有所不同。信用违约互换是指信用保护买方定期向信用保护卖方支付费用，当承载信用风险的第三方主体发生违约、破产、信用评级降级等信用事件时，由信用保护卖方向信用保护买方提供信用风险保护的金融合约。信用违约互换对信用保护的债务类型没有限制，各类债权均可作为信用保护的标的，使得信用保护标的不明确，且较为复杂。而信用风险缓释工具明确信用保护针对特定的具体债务，且标的债务类型限于债券和其他类似债务，使得每笔交易合约均与具体债务相对应，其交易结构比信用违约互换简单明确，从而较易判断市场参与者的真实交易意图，有利于市场风险防范[10]。 从试点开始后的交易情况来看，我国银行间市场信用风险缓释工具的交易主体同质化程度较高。现阶段信用风险缓释工具交易商主要为商业银行。譬如，参与首批信用风险缓释合约交易的金融机构包括国家开发银行、工商银行、建设银行、交通银行、光大银行、兴业银行、民生银行、德意志银行、中债信用增进股份投资有限公司等。在我国现行金融监管体制下，保险公司、证券公司等能否参与信用风险缓释工具交易存在不确定性。此外，银行间市场的投资者风险偏好比较一致，缺乏对冲基金等风险偏好型机构投资者，可能引发信用风险缓释工具交易供需失衡。 另外，信用衍生品交易方需要具有较高的定价能力。目前部分信用风险缓释工具交易商已在彭博、路透等交易系统进行双边报价，对信用风险缓释工具定价进行了探索。但由于信用衍生品的定价技术比较复杂，在定价过程中交易方必须掌握基础资产债务人的违约率、信用衍生工具交易对手的违约率以及它们两者之间的违约相关性和在每一种违约状态下的损失等信息[11]，且信用风险缓释工具与信用违约互换的定价具有不同特点，因而应对信用风险缓释工具定价问题进行深入研究。 4. 银行业金融机构从事衍生品交易业务 依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，银行业金融机构开办衍生产品交易业务须经银监会批准，且将银行业金融机构开办衍生产品交易业务的资格分为基础类资格、普通类资格两类。具有基础类资格的银行业金融机构仅能进行套期保值类衍生品交易，而具有普通类资格的银行业金融机构还可进行非套期保值类衍生产品交易。目前我国有资格参与衍生品交易的商业银行有71家，主要是国有大型商业银行、股份制银行和外资银行，农村金融机构尚未参与衍生品交易[12]。今后银监会将依据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，基于银行业金融机构的风险管理能力对其具体的业务模式、产品种类等实施差别化资格管理。 为防范高风险复杂衍生品对银行业金融机构和客户带来潜在重大损失，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》明确规定，银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。根据银监会2011年3月发布的《关于[银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法]实施中有关问题的通知》，已经从事无限风险的产品以及再衍生产品等高杠杆业务的银行业金融机构，应立即停止此类新增业务。因此，此前一些金融机构和企业参与的能源上的对赌协议以及复杂期权结构产品将予以禁止。 在《办法》修订过程中，金融监管部门曾探索准许符合资格的银行业金融机构拓宽衍生品业务范围，如此前金融机构不能参与的商品、能源、股权等领域衍生品。按照《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第七条，银行业金融机构从事与外汇、商品、能源和股权有关的衍生产品交易，应具有银监会批准的衍生产品交易业务资格，并遵守国家外汇管理及其他相关规定。但银监会表示，目前批准开办的衍生品业务主要是传统的套期保值等基础类衍生品，对银行业金融机构在境内从事能源、股权等带有无限风险的衍生品交易仍加以限制，银行业金融机构可在境外参与上述衍生品交易，但须符合银监会对衍生品简单、基础、透明的要求[13]。 二、场外金融衍生交易系统 2005年《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》规定，银行间远期外汇交易应通过外汇交易中心询价交易系统进行。外汇交易中心提供交易系统，并对银行间远期外汇交易进行日常统计与监控。依据2007年《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》，在银行间外汇市场进行人民币外汇货币掉期交易应通过外汇交易中心的交易系统。外汇交易中心提供人民币外汇货币掉期交易系统，并对交易进行日常统计和监控，将统计信息和有关情况报送人民银行和国家外汇管理局，发现异常情况应及时向人民银行和国家外汇管理局报告。依据2011年《国家外汇局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》，银行开办对客户人民币对外汇期权业务应具备适当的交易系统，银行在申请开办对客户人民币对外汇期权业务时应提交交易设备和系统的安全性测试报告；银行申请开展银行间外汇市场人民币对外汇期权交易，应具备适当的交易系统以及符合外汇交易中心的期权交易系统技术规范的软硬件设备。 依据2007年《远期利率协议业务管理规定》和2008年《中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，远期利率协议交易、人民币利率互换交易均既可以通过全国银行间同业拆借中心的交易系统达成，也可以通过电话、传真等其他方式达成。若未通过银行间同业拆借中心交易系统进行远期利率协议交易、利率互换交易，金融机构应将远期利率协议交易、利率互换交易情况送银行间同业拆借中心备案。银行间同业拆借中心对远期利率协议交易、利率互换交易情况进行日常监控，将远期利率协议交易、利率互换交易情况向人民银行报告，发现异常交易情况应及时向人民银行报告。 依据人民银行2005年发布的《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，全国银行间债券市场的机构投资者开展债券远期交易应通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行。银行间同业拆借中心对债券远期交易情况进行日常监控，发现异常交易情况应向人民银行报告。 中国银行间市场交易商协会2011年公布的《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》规定，信用风险缓释工具可通过人民银行认可机构的交易系统达成，也可通过电话、传真等其他方式达成。人民银行另有规定的除外。交易商应将信用风险缓释工具交易情况送银行间市场交易商协会备案。银行间市场交易商协会应定期向人民银行报告信用风险缓释工具市场情况，发现异常情况应及时向中国人民银行报告。 依据2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，银行业金融机构应建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的业务处理系统。若银行业金融机构申请只能从事套期保值类衍生产品交易的基础类资格，应具备适当的交易设备；申请可以从事非套期保值类衍生产品交易的普通类资格，还应具备完善的衍生产品交易前、中、后台自动联接的业务处理系统。银行业金融机构申请开办衍生产品交易业务，应向银监会报送交易设备和系统的安全性和稳定性测试报告。 由此可见，依据我国有关衍生品交易的法律规定和自律规则，我国对通过外汇交易中心的交易系统进行的银行间远期外汇交易、人民币外汇货币掉期交易进行监控；对通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行的远期利率协议交易、人民币利率互换交易、债券远期交易进行监控，对未通过银行间同业拆借中心交易系统进行的远期利率协议交易、利率互换交易进行交易后备案与交易情况监控；对通过人民银行认可机构的交易系统或通过电话、传真等其他方式达成的信用风险缓释工具交易进行交易后备案和信用风险缓释工具市场情况监控。 关于交易系统，依据我国有关衍生品交易的现行规定，除了银行间远期外汇交易、人民币外汇货币掉期交易应通过外汇交易中心的交易系统进行，债券远期交易应通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行以外，远期利率协议交易、人民币利率互换交易既可以通过银行间同业拆借中心的交易系统达成，也可以通过电话、传真等其他方式达成；信用风险缓释工具可通过人民银行认可机构的交易系统达成，也可通过电话、传真等其他方式达成；银行开展人民币对外汇期权交易应具备适当的交易系统，但未规定人民币对外汇期权交易应通过特定交易系统进行。 在实践中，我国许多金融机构缺乏金融衍生产品设计能力和定价能力，对拥有完善报价系统和实时金融资讯的境外金融交易系统和服务软件存在深度依赖，具体表现为：在外汇交易平台，以英国路透社的Dealing3000和德意志银行的EBS系统为主；在债券交易平台，以美国彭博社的终端为主；市场报价资讯系统，主要采用路透3000Xtra；风险管理系统，主要采用路透Kondor+，Murex等[14]。由于我国金融机构高度依赖境外金融交易系统和风险管理软件等，而其终端机与后台服务器、数据库相连接，即使金融机构采取单向接入、物理隔离等措施，境外金融交易系统供应商仍可能通过后门、谍件、逻辑炸弹等，获取我国金融机构通过该金融交易系统进行衍生交易的数据和信息，将可能暴露我国金融结构和金融监管方面存在的某些漏洞，特别是当某些需要保密的敏感金融交易信息被境外交易系统供应商窃取和泄漏，将可能对我国金融安全构成潜在威胁。另外，我国金融机构使用境外金触服务机构开发的风险控制软件，将使风险控制软件开发商得以了解我国金融机构的风险控制模式以及风险管理的漏洞和后门，而这些风险控制漏洞随时可能成为境外金触服务机构进行攻击的通道。 我国目前对防火墙、入侵检测、网络隔离、卡终端等信息安全产品的管理比较严格，但对信息服务产品缺乏明确的测评、认证制度。中国信息安全测评中心是我国专门从事信息技术安全测试和风险评估的职能机构，但并非强制性认证机构。依据 2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，银行业金融机构申请开办衍生产品交易业务，应向银监会报送原则上应由第三方独立做出的交易设备和系统的安全性和稳定性测试报告，但未规定第三方应对申请开办衍生品交易业务的银行业金融机构的交易设备和系统强制性进行安全性测试。鉴于金融机构使用境外金融交易系统和风险管理软件可能产生金融交易泄密、风险管理系统易被攻击等问题，我国应规定金融机构使用的境外金融交易系统和金融服务软件必须经过强制认证，并应定期进行安全性测试与评估。 关于交易统计监测，依据我国有关衍生品交易的现行规定，外汇交易中心对银行间远期外汇交易、人民币外汇货币掉期交易进行日常统计与监控，将人民币外汇货币掉期交易的统计信息和有关情况报送人民银行和国家外汇管理局，发现异常情况时向人民银行和国家外汇管理局报告。银行应向国家外汇管理局报告人民币对外汇期权业务状况；全国银行间同业拆借中心对远期利率协议交易、利率互换交易、债券远期交易情况进行日常监控，将远期利率协议交易、利率互换交易情况向人民银行报告，发现远期利率协议交易、利率互换交易、债券远期交易情况异常时向人民银行报告；银行间市场交易商协会应定期向人民银行报告信用风险缓释工具市场情况，发现异常情况应及时向人民银行报告；银行业金融机构应按照银监会的规定报送与衍生品交易有关的会计、统计报表及其他报告，并在衍生品交易出现重大业务风险或重大业务损失，衍生品交易、运行系统、风险管理系统等发生重大变动时向银监会报告有关情况。 目前我国应构建场外衍生交易统计监测系统。一方面，应定期统计通过交易系统（包括境外金融交易系统）或通过电话、传真等其他方式达成的场外衍生品交易量、交易品种、类型等，并据此分析一些趋势性结果；另一方面，在现有系统静态统计的基础上，增加动态监控功能，通过一些预警指标发现异常交易，从而有针对性的实施全程、动态、实时监控，并适时采取有效应对措施[15]。 三、企业参与境外金融衍生交易监管 依据2005年《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》，中国外汇交易中心的非金融企业会员经国家外汇管理局批准，可参与银行间远期外汇交易。2007年《中国人民银行关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》规定，具备银行间远期外汇市场会员资格的境内机构（包括非金融企业），可在银行间外汇市场开展人民币外汇货币掉期业务。2011年《国家外汇管理局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》规定，银行可对境内机构办理人民币对外汇期权业务。依据2007年《远期利率协议业务管理规定》，参与全国银行间债券市场的非金融机构，可与具有做市商或结算代理业务资格的金融机构进行以套期保值为目的的远期利率协议交易。 近年来我国不少企业以套期保值、套利、投机等为目的参与境内外期权、远期、掉期等衍生品交易。具体包括：以外汇远期合约等进行套期保值，对冲境外业务的汇率风险。如2008年鲁泰A通过对美元的套期保值交易对冲人民币升值对公司销售毛利的影响；对银行贷款利率进行掉期，通过改变利息的支付方式，如以浮动利率交换固定利率，或者将某种浮动利率交换为另一种浮动利率，以规避利率调整的风险。如振华港机与若干银行签订远期外汇合约以规避汇率风险，并与银行签订利率掉期合约以规避长期借款的浮动利率风险；为融资等目的进行股份掉期。如中国传动2008年为吸引投资者购买可转债与摩根斯坦利签订股份掉期协议，等等。有些企业组合使用多种衍生工具对冲风险。特别是航空公司因贷款购买飞机、航材、航油，以及业务跨越多国导致收入、成本包含多种货币等因素，通常会以外汇远期合约、原油期权合约、利率互换合约等对冲利率、汇率风险。还有一些企业以套利为目的，从事与其业务无关的衍生品交易。如有些企业虽与日本企业没有业务往来，却为了追求短期利润而进行与日元挂钩的衍生品交易。其中，中信泰富、国航、东航、中国传动等一些企业参与衍生交易遭受巨额亏损，引起业界高度关注。如东航参与以固定汇率卖出日元或买入美元的外汇远期合约交易、以美国WTI原油和新加坡航空燃油等为基础资产的原油期权合约交易、锁定飞机融资部分的美元长期债务利率的利率互换合约交易等，因燃油价格在2008年7月创出历史新高后大跌而导致亏损64亿元[16]。 基于一些国内金融机构在与境外机构进行衍生工具交易中频繁发生纠纷，1995年3月人民银行发布《中国人民银行关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》，规定国内金融机构不得开展投机性境外衍生工具交易业务（包括国内企业通过国内金融机构参与投机性境外衍生工具交易），在符合外汇管理部门有关规定并经国家外汇管理局核准的前提下，可根据实际需要适当进行避险性境外衍生工具交易，但未对投机性衍生工具交易、避险性衍生工具交易作出明确界定，因而对金融机构参与境外衍生工具交易的效力增加了不确定因素。 随着人民币汇率、利率市场化程度的加深，以及经济全球化过程中我国企业的主业经营日益受到国际市场中利率、汇率、大宗商品价格等市场风险要素的影响，国内企业通过开展衍生品交易进行风险管理的需求不断增强。但由于我国境内场内衍生品品种限制以及场外衍生品较少，难以满足国内企业的风险管理需求，不少企业为规避和管理风险选择与境外市场资产标的挂钩的复杂金融衍生品。其中一些企业直接或利用境外子公司参与境外金融衍生品交易。更多企业通过国内商业银行进行衍生品交易，国内商业银行在与企业进行衍生品交易后，再与非境内注册机构进行背对背平盘交易。由于国内银行在背对背交易中面临国内企业与境外交易对手的信用风险、境内外交易适用不同法律而产生的风险等，2009年7月银监会发布的《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》规定，银行业金融机构应关注背对背交易中产生的各项风险。在企业参与境外金融衍生品交易的过程中，出现了非境内注册机构与国内银行共同向企业进行衍生品营销的情况，也存在部分非境内注册机构营销人员向国内企业推荐高风险、高杠杆的复杂金融衍生品的行为，甚至出现了国内企业直接指定非境内注册机构作为国内银行背对背平盘的交易对手，要求国内银行放松风险管理的现象[17]。由于非境内注册机构与国内银行的共同销售行为可能造成企业对非境内注册机构与国内银行在衍生品交易中的义务、责任认识不清，进而做出错误的交易决策，也不利于国内银行选择合适的交易对手进行背对背平盘交易以及进行衍生品交易的风险管理[18]，《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》规定，银行业金融机构应自主进行衍生品营销，不得与非境内注册机构营销人员共同向非金融机构的机构客户（包括企业）进行衍生品销售或变相共同销售，并不得接受机构客户直接指定非境内注册机构作为背对背平盘交易对手的衍生品交易。由于部分非境内注册机构营销人员向国内企业推荐高风险、高杠杆的复杂金融衍生品，有的甚至严重脱离了企业的真实经营需求，导致一些参与境外衍生品交易的企业遭受巨额亏损。《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》规定，银行业金融机构应与有真实需求背景的机构客户进行与该机构客户风险承受能力相适应的衍生产品交易，首先选择基础、简单的衍生产品交易。2009年国资委发布的《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》规定，中央企业从事金融衍生交易应遵循套期保值原则，与现货的品种、规模、方向、期限相匹配，应选择与主业经营密切相关、符合套期会计处理要求的简单衍生产品，不得从事投机交易、风险及定价难以认知的复杂业务，以及超越经营范围的金融衍生交易。 依据中国证监会2001年发布的《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》，国有企业从事境外期货业务须经国务院批准，并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。获得境外期货业务许可证的企业在境外期货市场只能从事套期保值交易，且所选择的期货交易品种应经国家经贸委或外经贸部等部门核准，并报中国证监会备案。但该《办法》仅针对国有企业到境外进行的期货交易，未对企业参与境外场外衍生交易加以规制。更关键的是，监管部门对企业境外衍生交易资格的核准与授予，其监管目的、评价标准与市场主体的认知并不一致，不能适应大量已经参与到国际化产业链中的中国企业对风险管理的紧迫需求[19]。实践中我国一些企业未向监管机关申请许可，而是直接或利用境外子公司参与境外金融衍生品交易。企业直接参与境外衍生交易（特别是参与境外的场外衍生品交易）将面临境外交易对手的信用风险，境外衍生交易的衍生品市值变化也将对交易对手风险产生影响。2009年《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》虽然规定了从事金融衍生业务的企业风险管理、定期报告等制度 ，但并未区分企业参与境内、境外衍生交易作出规定，除明确规定企业从事境外金融衍生业务应慎重选择代理机构和交易人员以外，缺乏专门针对企业直接参与境外衍生交易的相关规定。而企业通过国内金融机构参与境外衍生品交易，将由金融机构承担境外交易对手的信用风险。依据《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，银行业金融机构应关注背对背交易中的各项风险，重点关注机构客户与境外交易对手双方的信用风险、所交易的衍生品市值变化对信用风险的影响、境内外交易适用不同法律的风险等，并根据机构客户、境外交易对手的情况定期评估衍生品交易协议、合同文本及其效力。鉴于国内企业直接参与境外衍生交易的风险及监管现状，我国相关立法应明确规定企业直接进行境外衍生交易的交易品种、规模须经有关监管部门审批，建立与其所参与的境外衍生交易的性质、规模和复杂程度相适应的交易对手信用风险、市场风险、法律风险等风险管理制度，并建立企业参与境外衍生交易的交易报告、交易统计和监测制度等。同时，国内金融机构应加强衍生产品设计和定价能力。依据《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，银行业金融机构应提高自主创新能力，应谨慎涉足自身不具备定价能力的衍生品交易。目前一些银行业金融机构参与背对背交易，与其较为缺乏衍生产品设计与定价能力相关。若国内金融机构加强衍生产品设计和定价能力，将可能增加企业与国内金融机构进行衍生品交易。 【作者简介】 陈兰兰，女，北方工业大学文法学院法律系副研究员。 【注释】 [1]依据《中国人民银行远期结售汇业务暂行管理办法》，远期结售汇的币种可以是人民币对各种可自由兑换货币。 [2]依据《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》，国家外汇管理局对银行间远期外汇市场参与主体实行法人备案管理。符合条件的外汇交易中心会员向交易中心提出申请，交易中心初审后报国家外汇管理局备案，由国家外汇管理局对该机构进行备案审核。 [3]王芳.对我国外汇衍生品市场发展及监管的思考[J].河北法学.2009(6):31. [4]国家外汇管理局有关负责人就人民币对外汇期权交易相关问题接受记者采访[EB／ON]. //www.safe.gov.cn/model_safe/news/new_detail.jspID=90000000000000000,879, 2011-02-16. [5]高国华.外汇市场再添新避险工具,外汇期权交易启动［N］.金融时报,2011-02-21,(7). [6]中国人民银行南宁中心支行课题组.亟待完善的外汇金融衍生产品市场以广西为视角[J]. 广西金融研究.2007(3):8-10,32. [7]王敬.利率衍生产品需求研究:来自中国金融机构的证据[J].中南财经政法大学学报.2010(1):54-56. [8]中国银行间市场交易商协会.中国信用衍生品创新与发展问题研究[R].2010(7):38. [9]冯光华.推动信用衍生品市场健康发展[J].中国金融.2010(22):68. [10]高占军. 从简到繁,推进信用风险缓释工具发展［N］.上海证券报,2010-11-09,(4). [11]中国银行间市场交易商协会.中国信用衍生品创新与发展问题研究[R].2010(7):47-48. [12]曹顺妮. 银监会新规扩大银行参与衍生品业务范围,首提3%资本限制[EB／ON]. //www.caijing.com.cn/2011-01-28/110630165.html,2011-01-28. [13]韩婷婷.银监会敲定衍生品分类监管,复杂期权被禁［N］.第一财经日报,2011-01-28,(6). [14]覃发艳.银行信息化之忧:深度依赖境外金融软件[J].信息化建设.2008(5):52. [15]宋连，王大贤.对我国场外金融衍生产品发展与监管的探讨[J].南方金融.2009(5):39. [16]参见刘凌云.拒绝衍生品套利陷阱[J].新财富.2009(6):112-113. [17]银监会有关部门负责人就《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》答记者问［EBON］.//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=20090805F0DA6DBB0FC09640FF1DD8EFF685B700,2009-08-05. [18]银监会有关部门负责人就《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》答记者问［EB／ON］.//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=20090805F0DA6DBB0FC09640FF1DD8EFF685B700,2009-08-05. [19]刘燕，楼建波.企业重大金融衍生交易损失事件研究以合约结构为基础[J].清华法学.2010(1):55. 【参考文献】 {1}王旸.场外衍生金融工具交易监管法律制度研究[J]. 环球法律评论.2008年(2):40-50. {2}刘燕，楼建波.企业重大金融衍生交易损失事件研究以合约结构为基础[J].清华法学.2010(1):42-56. {3}王芳.对我国外汇衍生品市场发展及监管的思考[J].河北法学.2009(6):31-35. {4}王敬.利率衍生产品需求研究:来自中国金融机构的证据[J].中南财经政法大学学报.2010(1):62-67. {5}符文佳. 论银行业衍生产品交易对手信用风险管理[J].南京社会科学.2011(3):150-156. {6}李明辉，张艳.我国金融衍生工具业务发展研究[J].河南社会科学.2010(2):73-77. {7}徐光，邵诚.关于裸卖空和CDS裸卖空的经济分析及启示[J].国际金融研究.2011(3):89-96. {8}冯光华.推动信用衍生品市场健康发展[J].中国金融.2010 (22):68-69. {9}陈晗.优先发展场内金融衍生品市场[J].中国金融.2009(15):49-51. {10}黄智.我国推出人民币外汇期权产品的相关问题探讨[J].上海金融.2011(3):94-96. {11}宋连，王大贤.对我国场外金融衍生产品发展与监管的探讨[J].南方金融.2009(5) :32-39. {12}中国人民银行南宁中心支行课题组.亟待完善的外汇金融衍生产品市场以广西为视角[J]. 广西金融研究.2007(3):8-10，32. {13}包香明，王冬丽.我国信用衍生产品市场发展构思[J].中国货币市场.2010(9):28-34. {14}蔡国喜，徐光.金融危机下关于我国场外金融衍生产品市场发展的思考[J].中国货币市场.2009(12):31-37. {15}吴建刚.中国衍生品市场概况与未来发展[R].中欧陆家嘴国际金融研究院报告之四.2009:1-16. {16}中国银行间市场交易商协会.中国信用衍生品创新与发展问题研究[R].2010(7):1-95.