广州海事法院民事判决书 (2002)广海法初字第349号 原告：清远市航运总公司。住所地：清远市大观街10号。法定代表人：于坤泉，总经理。原告：清远市航运物资供应公司。住所地：清远市大观街10号。法定代表人：刘鑑明，经理。上列原告委托代理人：江鑑源，广东正通律师事务所律师。被告：李金成，男，1958年10月出生，汉族，住肇庆市康乐北路28号翡翠新村6幢建达楼803房。委托代理人：廖树强、禤青，均为广东网际律师事务所律师。原告清远市航运总公司(以下称航运总公司)、清远市航运物资供应公司(以下称供应公司)诉被告李金成光船租赁合同纠纷一案，本院于2002年8月2日受理后，依法由审判员覃伟国独任审判，于11月8日传唤当事人进行证据交换，同日公开开庭进行了审理。原告供应公司法定代表人刘鑑明，航运公司、供应公司委托代理人江鑑源，被告李金成委托代理人禤青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告航运总公司、供应公司诉称：“粤清远油1607”船以航运总公司的名义在广东省清远港航监督局注册登记。航运总公司于2001年1月8日授权供应公司对该船舶进行经营管理。根据航运总公司的授权，供应公司与被告李金成于8月9日签订《船舶租赁合同》。合同约定供应公司将“粤清远油1607”船光船租赁给被告经营，被告必须在每月十日前缴交当月租金，否则视为违约；如乙方中途退出或过期交纳租金，甲方有权撤走船舶，并将保证金转纳为违约金。合同签订后，原告依合同约定将“粤清远油1607”船交给被告经营。被告没有按照《船舶租赁合同》第八条之约定购买财产保险，造成该船处于十分危险的状态。同时，被告违反《船舶租赁合同》第四条之约定，未经原告同意擅自改变船舶结构，将船头的隔离舱、贮物舱改为油舱，增加载重量40-50吨，对船舶安全航行造成严重威胁。2002年6月至7月，被告违反《船舶租赁合同》第二条之约定，连续2个月没有交纳租金。根据《船舶租赁合同》第二条、第四条、第八条及《中华人民共和国海商法》第一百五十二条的规定，被告己经构成违约。原告请求法院：1、判决解除原、被告《船舶租赁合同》；2、判令被告将“粤清远油1607”船交回原告，如被告不能交回船舶，则赔偿原告360，000元；3、判令被告支付从2002年6月起至交回船舶时止的租金(按照每月租金6，300元计算)；4、判令被告支付违约金10，000元。原告航运总公司、供应公司在举证期间内提交了下列证据材料：1、“粤清远油1607”船船舶国籍证书、船舶所有权登记证书；2、航运总公司出具的《授权书》；3、航运总公司、供应公司的营业执照；4、《船舶租赁合同》；5、《粤清远油1607交接清单》；6、《收款收据》2张；7、(2002)广海法强字第3-2号民事裁定书；8、(2002)广海法强字第3-3号海事强制令；9、原告申请复议书；10、被告关于海事强制令复议的答辩书；11、(2002)广海法强字第3-5号民事裁定书；12、谭伙新出具的《改动粤清远油1607船结构证明材料》；13、广东省船舶检验局出具的《检验报告》；14、《水上安全隐患船舶协查书》；15、供应公司给被告的《解除合同通知书》；16、原告委托代理人出具给被告的律师函；17、《国内特快专递详情单》。被告李金成辩称：1、被告与原告签订的《船舶租赁合同》合法有效，在合同没有依法解除之前，被告依合同约定占有“粤清远油1607”船。被告愿意依合同的约定或遵照法院裁判履行交回船舶的义务，不存在不能交回船舶的可能。原告航运总公司、供应公司关于“如被告不能交回船舶，则应赔偿原告36万元”的诉讼请求没有事实和法律依据。2、2002年5月之前，被告一直按时支付租金，但由于两原告没有出具正式税务发票，使得被告多承担税金18，711元。因此，被告延付租金。6月开始，两原告以“企业改制，处置财产”为由，单方要求终止合同，拒绝接受租金，并与7月9日发出《终止合同通知书》。两原告要求判令被告支付6至7月的租金没有事实依据。2002年8月7日，两原告为了达到其提前收回船舶的目的，用不当手段使清远海事局跨越其法定的执法管辖范围，在东莞市水域对被告作出了违法的行政处罚，暂扣了该船的船检证书和船长适任证书，使得被告无法经营，由此造成的租金损失应由两原告和清远海事局承担。8月份开始的租金不应由被告支付。3、两原告无论以“企业改制、处置财产”为借口，还是以“迟交租金”、“改变船舶结构”等借口要求终止合同，理由都不成立。请求驳回两原告关于解除船舶租赁合同的诉讼请求。被告李金成在举证期限内提交了下列证据材料：1、原告出具的《终止合同通知书》；2、被告与深圳市宝安石油公司松岗油库签订的《租用运输合同书》；3、清远港务公司给深圳市宝安石油公司松岗油库出具的发票；4、清远港务管理所出具的《代扣代收税款凭证》；5、清远海事局出具的《海事行政处罚决定书》。经庭审质证，被告对原告提交的证据材料，除谭伙新的出具的《改动粤清远油1607船结构证明材料》、广东省船舶检验局出具的《检验报告》、清远海事局发出的水上安全隐患船舶协查书以外，对其他证据材料均没有异议。原告对被告提交的证据，除被告与深圳市宝安石油公司松岗油库签订的《租用运输合同书》外，对其他证据材料没有异议。本审判员对双方没有异议的证据材料予以确认。根据双方没有异议的证据，可以查明以下事实：原告航运总公司与供应公司均具有法人资格，是互相独立的法人企业。“粤清远油1607”船是钢质油船，吨位为197总吨，登记的船舶所有人为航运总公司。航运总公司于2001年1月8日出具《授权书》授权供应公司对该船进行经营管理，经营管理权限包括对外发包和租赁。2001年8月9日供应公司与被告李金成签订一份《船舶租赁合同》，将该船租赁给被告使用。该合同第一条约定，租赁期从2001年9月5日至2003年9月30日止，租赁期内供应公司不得抽走该船，否则视为违约；第二条约定，租金每月6，300元，从2001年9月5日起支付，并在每月10日前缴交当月租金。被告在租船前向供应公司交纳30，000保证金。如过期交纳租金，供应公司有权撤走船舶，并将保证金转纳为违约金；第四条约定：租赁期间，未经供应公司同意，被告不得随意改变该船结构，租赁期满后被告必须按原交接清单，保证船舶原貌及各种设备完好无缺交回给供应公司，否则必须负责修复，供应公司有权要求赔偿损失。合同第八条约定：双方商定该油轮资产值为36万元，以此作为双方财产交接、办理资产担保及一旦油轮失火时的赔偿价值。船舶保险由被告根据航行区域、使用性质等自己议定投保值，保费由被告承担；合同期满后，被告应把船送回清城区进行交接。合同签订后，被告向供应公司交付了保证金30000元，供应公司将约定的船舶交付给被告使用，双方签署了《粤清远油1607交接清单》。被告向供应公司支付了2002年5月以前的租金，供应公司收到租金后给被告开出了收据，但没有开出发票。原告提交的收据记载，被告分别于2002年6月4日支付了4月份的租金，7月1日支付了5月份的租金。自2002年6月起的租金被告没有支付。被告没有对该船进行投保。2002年7月10日，航运总公司、供应公司向被告发出《终止合同通知》，以企业改制，需处置船舶为由，要求被告交回船舶，终止合同，并请被告支持和谅解。7月25日，原告以特快专递发出《解除合同通知书》及原告委托代理人出具给被告的律师函，以原告不按时支付租金，违反《船舶租赁合同》第二条的约定为由，通知被告解除合同。航运总公司、供应公司提供的《国内特快专递详情单》“内件品名”栏中没有填写内容，也没有收件人的签名。被告声称没有收到原告的邮件。7月26日，被告向本院提出海事强制令申请，称航运总公司、供应公司单方终止合同，违反合同约定，侵害被告的合法权益，请求本院强制原告继续履行合同，不得收回“粤清远油1607”船。本院于7月30日作出(2002)广海法强字第3-2号民事裁定和(2002)广海法强字第3-3号海事强制令，责令航运总公司、供应公司继续履行与被告签订的《船舶租赁合同》，租赁期间不得收回“粤清远油1607”船。航运总公司、供应公司不服本院上述裁定，向本院提出复议申请。本院于8月9日作出(2002)广海法强字第3-5号民事裁定，撤销了关于责令航运总公司、供应公司继续履行与被告签订的《船舶租赁合同》，租赁期间不得收回“粤清远油1607”船的裁定和强制令。8月7日，清远海事局作出《海事行政处罚决定书》，以“粤清远油1607”船“未经批准擅自改装油舱设置，使用杂物舱载燃油，造成事故隐患”为由，对该船及船长陆树强作出“暂扣船长适任证书、船检证书”的行政处罚。在庭审质证中，被告承认其对“粤清远油1607”船进行了改装，移动了船艏的隔离结构。清远市清远港务公司给深圳市宝安石油公司松岗油库出具的发票，可以证明“粤清远油1607”船为深圳市宝安石油公司松岗油库运输了燃料油500吨，运费为7，500元。清远港务管理所出具《代扣代收税款凭证》，记载的纳税人为“粤清远油1607”船，税种为营业税，纳税项目为运费，计税金额为64，585元，实缴金额为3，423元。对当事人提出异议的证据材料，质证和认证如下：《改动粤清远油1607船结构证明材料》系“粤清远油1607”船轮机长谭伙新于2002年8月1日做出。该材料记载：2002年4月4日，谭伙新离船休假，至6月22日回船后发现被告已将该船船艏的隔水舱和储物舱改装为油舱，7月27日离船时仍未按原样修复；改装后该船的载油量可比改装前多40吨，大大减少了船舶的安全系数，给船舶安全航行增加了极大的隐患。谭伙新作为证人出庭作证。在庭审质询中，谭伙新陈述：其与供应公司签订了劳动合同，是该公司的合同工，由供应公司办理社会保险，并发给生活费；认为“改装后该船的载油量可比改装前多40吨，大大减少了船舶的安全系数，给船舶安全航行增加了极大的隐患”系根据经验做出的判断。被告认为，证人与两原告有利害关系，而且证明的内容矛盾，与事实不符，不应采信。广东省船舶检验局清远分局出具的《检验报告》记载：“据群众反映，‘粤清远油1607’船有私自改装的现象”，该局验船师于2002年8月7日依据《内河船舶营运检验规程》对该船进行了临时检验，发现存在下列问题：1、原隔离舱与贮物舱被拆除后，加设纵舱壁作为载油舱，并铺设输油管道，舱口盖使用普通舱口盖；2、将原有油舱管道变更，另加设管道到新增油舱；3、原设置在第二油舱的透气管被拆除，移至输油管道上，当输油管道阀门关闭时，该透气管失去作用。验船师认为，“粤清远油1607”船在未向船检部门报请改装、提交改装图纸审批、申请检验的情况下，由无证船厂对船舶结构等作了较大的改动，严重破坏了船舶的航行性能，构成了极大的安全隐患。鉴此，原签发的《船舶检验证书》已失效，该船处于不适航状态。被告对该检验报告的真实性没有异议。但认为，该检验报告应作为清远海事局行政处罚的依据，但报告做出的时间比行政处罚的时间迟，属先处罚后举证，因此该报告是违法的。庭审中，被告承认对“粤清远油1607”船进行了改装，移动了船艏的隔离结构。本审判员认为，本案不是行政诉讼案件，民事诉讼当事人举证权利义务不受行政处罚程序和行政诉讼程序法的约束。被告以广东省船舶检验局清远分局出具《检验报告》发生在清远海事局作出行政处罚之后，来否定该《检验报告》作为民事诉讼证据的合法性，理由不成立。《检验报告》是船检部门依职权对营运中的船舶执行监督检验所做出的，被告对该报告的真实性没有异议，而且承认对“粤清远油1607”船进行了改装。因此，对该《检验报告》应予采信。证人谭伙新与原告供应公司有一定的利害关系，但其出具《改动粤清远油1607船结构证明材料》可以与广东省船舶检验局出具的《检验报告》相印证，因此可以采信。以上证据可以证明被告在未向船检部门申报、提交改装图纸审批、申请检验的情况下，擅自对“粤清远油1607”船船舶结构等作了较大的改动，严重破坏了船舶的航行性能，构成了极大的安全隐患。该船处于不适航状态。《水上安全隐患船舶协查书》记载的发出单位为清远海事局，但其上面所盖的印章不清。内容为该局发现“粤清远油1607”船擅自对船舶结构等作了较大改动，严重破坏了船舶的航行性能，构成了极大的安全隐患，要求各海事局协查。被告认为《水上安全隐患船舶协查书》未经与原件核对，印章不清，不予认定。本审判员认为，两原告提交的《水上安全隐患船舶协查书》是复印件，且印章不清，不能确认是清远海事局所发的文件，不予采信。被告提交的《租用运输合同》是被告于2001年9月1日与深圳市宝安石油公司松岗油库签订的，该合同约定，在深圳市宝安石油公司松岗油库船队的运输计划无法完成的情况下，由被告核定的船只协助完成运输任务。该合同加盖了“粤清远油1607”船的印章。两原告认为，该印章不能代表两原告。本审判员认为，该证据材料与本案争议无关。本审判员认为：原告航运总公司是“粤清远油1607”船的所有人，其授权供应公司对该船舶进行经营管理。供应公司合法取得“粤清远油1607”船的经营管理权，有权以自己的名义出租该船。供应公司以自己的名义与被告签订《船舶租赁合同》，也以其自己的名义履行。因此，该合同仅对供应公司与被告有约束力。原告航运总公司无权主张《船舶租赁合同》的权利，其诉讼请求应予驳回。供应公司与被告签订的《船舶租赁合同》属于光船租船合同，该合同不违反法律规定，应确认为有效合同，双方均应依照合同的约定全面履行自己的义务。供应公司将约定的船舶交付给被告使用，履行了合同约定的义务。其以企业改制，需处置船舶为由，向被告发出《终止合同通知》，要求被告交回船舶，终止合同。该通知仅提出协商解除合同要求，被告不同意，供应公司也没有采取进一步的措施收回船舶，不属违约行为。《终止合同通知》要求解除合同的理由不成立，并不妨碍当事人在其他解除合同条件成就时行使解除合同的权利。依照《船舶租赁合同》第二条约定，被告应在每月10日前缴交当月租金。供应公司收取被告2002年5月份以前的租金后没有给被告开具发票，违反了有关行政法规的规定。但被告支付租金的义务和原告开具发票的义务没有对价性，供应公司不开具发票，并不影响被告依据合同约定对船舶的占有、使用、营运和收益的权利。供应公司不开具发票，被告可循合法途径解决，但不能以此为由延付或拒付租金。被告认为原告没有开具发票，其可以延付租金，理由不成立。被告拖欠租金的行为，应认定为违约行为，应承担违约责任。被告辩称，因供应公司没有出具发票，其多承担税金18，711元。因其未提供证据，本审判员不予采信。“粤清远油1607”船及其船长被清远海事局处以行政处罚，发生在合同履行期间，该船仍由被告管理使用；被处罚的事由是未经批准擅自改装油舱设置，使用杂物舱载燃油；被处罚的行为是被告自行作出的，与供应公司无关。因此，无论清远海事局的处罚正确与否，被告仍应依照租船合同约定支付租金。被告关于两原告用不当手段使清远海事局作出了违法的行政处罚的抗辩，没有事实依据，不予采信。《船舶租赁合同》约定，未经供应公司同意，被告不得随意改变该船结构。被告在没有征得供应公司同意的情况下，擅自对“粤清远油1607”船的结构做了较大的改动，违反了合同的约定，是违约行为。《船舶租赁合同》约定，船舶保险由被告根据航行区域、使用性质等自己议定投保值，保费由被告承担。合同没有明确约定由谁办理保险手续。根据《中华人民共和国海商法》第一百四十八条的规定，应由租船人办理保险。为船舶进行保险，是承租人的主要义务之一，被告接受并使用船舶一年多，仍未为船舶进行保险，是违约行为。被告在履行《船舶租赁合同》过程中多处违约，依照《船舶租赁合同》的约定以及《中华人民共和国海商法》第一百五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项的规定，供应公司有权解除合同并要求被告赔偿损失。供应公司要求解除合同及支付租金的诉讼请求应予支持。但本案并无证据可以预期被告不能交回船舶，其关于判决如被告不能交回船舶，则应赔偿原告360，000元的诉讼请求，不予支持。供应公司要求被告支付违约金10，000元，没有合同约定，也没有法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国海商法》第一百五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第一款第(四)项的规定，判决如下：一、解除原告供应公司与被告李金成于2001年8月9日签订《船舶租赁合同》；二、被告李金成应在本判决发生法律效力之日起5日内将“粤清远油1607”船交回给原告供应公司；三、被告李金成应向原告供应公司支付从2002年6月10日起，至上项判决规定的交船日期止的租金(按《船舶租赁合同》约定每月租金6，300元计算)；四、驳回原告供应公司的其他诉讼请求。五、驳回原告航运总公司的诉讼请求。本案案件受理费9，600元以及其他费用100元，由原告承担253.53元，被告承担9，446.47元。原告预交的案件受理费和其他费用本院不另清退，被告应将其承担的案件受理费和其他费用迳付原告。以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判员覃伟国 二○○二年十一月十九日 法官助理 李韶峰 书记员杨倩

原告林国忠，男，1954年×月×日出生。原告林祯华，女，1982年×月×日出生。上述二原告的委托代理人潘励凡、林志鸿（特别代理），福建聚华律师事务所律师。被告李茂森，男，1970年×月×日出生。被告福建锦秋建筑工程有限公司，住所地（略）。法定代表人吴玉涌。原告林国忠、林祯华与被告李茂森、福建锦秋建筑工程有限公司（以下简称锦秋公司）租赁合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘励凡到庭参加诉讼。被告李茂森、锦秋公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林国忠、林祯华诉称，被告锦秋公司于2007年承建莆田市夕阳红老人公寓的施工项目，并将部分项目分包给第一被告。为完成项目，第一被告李茂森于2007年12月4日与原告签订租用升降机合同。2008年9月15日，原告与被告李茂森进行结算，共拖欠原告租金20583元。上述事实有租用合同和欠条为凭。原告认为，被告作为租用人，应按合同约定及时支付租金，但被告一直拒绝归还租金，锦秋公司作为总承包人，依法应当承担连带责任。请求依法判令二被告立即偿还给原告工程欠款20583元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息直至还款之日止。被告李茂森、锦秋公司没有答辩。在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内向本院递交了《租用升降机合同》以及《欠条》各一份，拟证明二被告拖欠原告工程款20583元的事实。本院经审查认为，上述两份证据的真实性、合法性、关联性均可确认，可以证明被告李茂森拖欠原告租金的事实，但无法证实被告锦秋公司拖欠原告租金或者工程款的事实。经审理查明，原告林国忠与林祯华系父女关系，二人共同经营机械租赁业务。2007年12月4日原告林祯华与被告李茂森签订升降机租赁合同，被告李茂森租用原告两台升降机，每台机器每月租金为1500元，租期为十个月，维修费用另算。2008年9月15日进行结算时，被告李茂森共欠原告租金以及维修费共计人民币20583元。被告李茂森出具《欠条》一份交原告林国忠收执。由于被告未履行还款义务致纠纷，原告于2010年5月10日诉至本院，因被告缺席而无法调解。本院认为，二原告与被告李茂森之间的租赁合同关系，有原告林祯华与被告李茂森签订的《租用升降机合同》一份为据，该租赁合同合法有效，应予认定。被告李茂森拖欠原告租金人民币20583元，此有被告李茂森出具给原告收执的《欠条》一份为据，双方的债权债务关系明确。原告林国忠与林祯华系父女关系，被告李茂森所欠的租金20583元系二原告在共同经营中的债权，二原告为本案的共同债权人。二原告请求被告李茂森偿还欠款20583元以及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息直至还款之日止，于法有据，且有相应的证据予以佐证，应予支持。原告提供的证据无法证实被告锦秋公司系本案的债务人，原告请求被告锦秋公司承担还款责任缺乏事实依据，不应支持。被告李茂森与锦秋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席开庭审理并判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告李茂森应在本判决生效之日起五日内偿还所欠原告款项人民币20583元以及以该款为基数自2010年5月10日起按银行同期贷款利率计算利息至还款之日止。二、驳回原告对被告福建锦秋建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币314元，减半收取157元，由被告李茂森负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审判员郑少凡二0一0年六月十七日书记员俞杰附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

重 庆 市 第 二 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2006）渝二中法民终字第804号 上诉人（原审被告）重庆市万州蓝希络食品有限公司，住所地重庆市万州区明镜滩32号。 法定代表人周向华，董事长。 委托代理人曹绪成，重庆百君律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)重庆市万州区群升农业开发有限公司，住重庆市万州区天城镇小弯村9组。 法定代表人周仕明，董事长。 委托代理人晏德清，总经理。 委托代理人翁世波，重庆正章律师事务所律师。 上诉人重庆市万州蓝希络食品有限公司（以下简称蓝希络公司）与重庆市万州区群升农业开发有限公司(以下简称群升公司)因联营合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2006）万民初字第2605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法由审判员张元琼担任审判长，与审判员胡兴成、刘健组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓝希络公司的委托代理人曹绪成，群升公司的委托代理人晏德清、翁世波到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院审理查明，2004年10月14日，群升公司与蓝希络公司签订《联办生猪肉出口养殖基地的合同》，合同第一条约定：联办时间暂定5年，从2004年10月14日起至2009年10月14日止，地点为万州区天城镇小弯村9组。第三条约定：联办后产权界定，由群升公司提供场地9亩用于修建圈舍道路排污处理系统的完善，作为群升公司入股资产；由蓝希络公司投资的设备、猪源产权属于蓝希络公司入股资产；在联营期间添设备圈舍等属于共同财产。第五条约定：群升公司提供的9亩土地，其中2亩土地修道路，4亩土地修圈舍和附属设施，3亩土地作为绿化和青饲料用地；群升公司固定资产投入，道路150米，圈舍2000平方米(含附属设施)，群升公司按蓝希络公司规划的要求修建好，开支的费用由群升公司负责，作为群升公司参与联营的必备条件。第六条约定：群升公司按蓝希络公司的要求将圈舍、道路修建完工后，由蓝希络公司验收合格，提供蓝希络公司使用，饲养生猪的原料、生产、设备、技术、猪源及流动资金由蓝希络公司提供等。2004年10月20日，群升公司与崔炳发签订《群升农业开发公司董家小弯饲养场圈舍及附属工程修建合同》和《万州区群升农业开发公司养猪修建圈舍合同副本》。两份合同签订后，崔炳发进行施工。2005年2月初，场坪工程、公路和910平方米猪圈圈舍修建完工。2005年3月初，蓝希络公司引进种猪53头迁入万州区天城镇小弯村9组养殖场，4月初安装了饲料加工机械并进行挂牌仪式。2005年6月10日，蓝希络公司将53头种猪及加工机械迁至新田镇。 一审法院另查明，2004年9月15日，群升公司与董家成泉特种野猪养殖场签订《万州区群升农业开发公司关于特种野猪购买和养猪场地租用协议合同》，并经土地使用人重庆市万州正裕饲料公司同意，租用重庆市万州正裕饲料公司位于天城镇小弯村9组9亩土地。 一审法院还查明，2004年12月8日，群升公司与重庆市万州区三信建筑工程公司进行决算，后又与崔炳发进行猪圈圈舍决算。 一审法院委托重庆谛威会计师事务所有限公司对万州区天城镇小弯村9组猪圈圈舍及附属设施等进行资产评估，该公司以谛威会所评报字［2006］第871号资产评估报告书评估猪圈圈舍、场坪、水泥坝面和碎石道路分别为109200元、3450元、4690元、15490元，猪圈圈舍拆除费8340元，猪圈圈舍残值6550元。 一审法院认为，群升公司租用重庆市万州正裕饲料公司的土地，并经出租人的同意修建猪圈圈舍和设施，租期届满后予以拆除并恢复原状的，应属于临时用地，不属于《建筑法》调整范围。蓝希络公司主张群升公司履行合同违法，产生的损失由群升公司自己承担的理由不成立。《联办生猪肉出口养殖基地的合同》是群升公司与蓝希络公司在自愿平等的基础上签订，是合法有效的，双方都应全面履行。虽然在履行过程中双方变更履行方式，但双方均认可并已实际履行。蓝希络公司于2005年6月10日私自撤走种猪及设备迁至新田镇的行为显然已构成违约，应当赔偿群升公司的损失。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款(四)项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告重庆市万州区群升农业开发有限公司与被告重庆市万州蓝希络食品有限公司签订的《联办生猪肉出口养殖基地的合同》；二、原告重庆市万州区群升农业开发有限公司的猪圈圈舍损失109200元，品除猪圈圈舍残值6550元，被告重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿原告102650元；三、被告重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿原告重庆市万州区群升农业开发有限公司碎石道路损失15490元；四、被告重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿原告重庆市万州区群升农业开发有限公司场坪、水泥地面的损失8140元；五、驳回原告重庆市万州区群升农业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4190元、其他诉讼费1680元、鉴定费2800元，合计8670元，由被告重庆市万州蓝希络食品有限公司承担。 蓝希络公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销(2006)万民初字第2605号民事判决，改判驳回群升公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用和鉴定费由群升公司承担。主要事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认为“双方均认可边建设边联营履行合同的联营方式”，并确认“在履行过程中原、被告变更履行方式，原、被告均已认可并已经实际履行”，但一审程序中，双方均未向法院举示能够证明此两项事实的证据。2、群升公司履行联营合同的行为明显违法。施工人没有资质，修建行为未经审批。3、群升公司所修建圈舍未经环境保护局验收，不具备使用条件。在群升公司没有满足联营条件的情况下，蓝希络公司不具有履行联营合同的义务。蓝希络公司在群升公司修建的圈舍中饲养生猪不构成违约。 群升公司答辩称：1、群升公司修建圈舍并不违法。2、圈舍符合重庆市万州区政府和重庆市农业局的规划。3、圈舍排污符合环保要求，环保局允许生产，经环境保护局验收合格。4、原判事实清楚，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院另查明，蓝希络公司与群升公司在《联办生猪肉出口养殖基地的合同》第十六条约定：本合同形成后还将另形成有关子合同，如养殖负责人合同、利益分配合同等与本合同具有同等效力。群升公司履行联营合同修建圈舍时，蓝希络公司派员工张大和参与，圈舍由张大和设计。张大和设计圈舍共4栋，没有记载具体面积，群升公司已修建完工2栋。群升公司认为张大和是蓝希络公司派出的规划、设计和技术监督员。蓝希络公司认为张大和是公司派去协助、指导人员。 本院认为，蓝希络公司与群升公司签订的《联办生猪肉出口养殖基地的合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。原判认定该合同有效恰当。尽管蓝希络公司与群升公司约定群升公司应将修建圈舍2000平方米(含附属设施)等作为参与联营的必备条件，按双方合同约定，群升公司的修建系按蓝希络公司的规划要求进行，修建完工后由蓝希络公司验收合格进行使用。蓝希络公司事实上派出员工张大和进行规划、设计和参与群升公司的修建。张大和进行规划设计的圈舍群升公司刚修建完工两栋，才910平方米，双方即将该修建完成的圈舍投入使用，蓝希络公司将53头种猪迁入该圈舍进行饲养达两月余，应视为合同双方变更了履行条件，故原审认定合同双方实际履行为边建设边联营并无不当。蓝希络公司没有举证证明其在本案双方联营的养殖基地进行养猪生产时，因该圈舍的审批及排泄物的处理问题，导致环境保护部门或建设行政主管部门予以干预，也没有举证证明相关行政主管部门认定本案所涉养猪场属违法建筑。蓝希络公司参与了该养殖基地的规划设计，即使违法，其与群升公司均应有责。同时，关于审批缺失或环保未验收的问题双方当事人完全可以补救，相关的行政规定也有相应的补救途径。因此，蓝希络公司上诉称群升公司履行联营合同违法，群升公司的损失应自担的理由不成立。蓝希络公司有验收圈舍的权利，有不合格不予使用的权利。蓝希络公司上诉称群升公司所修建圈舍不具备使用条件的理由，与其实际使用该圈舍两月余的事实明显矛盾，该上诉理由同样不能成立。群升公司与蓝希络公司签订的是《联办生猪肉出口养殖基地的合同》，性质属联营合同，既为联营，则应共担风险，共负盈亏。然而双方当事人在合同中并未就利益分配、风险分担进行约定，造成与联营有关的事宜不能依合同约定处理。蓝希络公司不明原因撤离，不在该养殖基地进行养猪生产，是双方联营无法继续的主要原因，过错主要在蓝希络公司。客观上群升公司应修建2000平方米圈舍，现实际只修建910平方米圈舍，养殖基地的审批手续及环保验收问题也未及时完善，因此群升公司也应承担相应责任。现由于联营无法进行，群升公司修建猪圈圈舍、场坪、水泥坝面和碎石道路投入132830元，品除猪圈圈舍残值6550元，共计126280元，是因联营造成的损失，应由联营双方按过错及责任大小分担。一审法院虽查明双方的联营性质，却对因联营投入产生的损失没有按联营合同利润风险共担的原则及当事人的过错和责任大小进行分摊，不符合公平原则，应属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项、(二)项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下： 一、维持(2006)万民初字第2605号民事判决书第五项； 二、撤销(2006)万民初字第2605号民事判决书第一、二、三、四项； 三、由重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿重庆市万州区群升农业开发有限公司的损失共计88396元，其余损失由重庆市万州区群升农业开发有限公司自己承担。 一审案件受理费4190元、其他诉讼费1680元、鉴定费2800元，二审案件受理费4190元、其他诉讼费1680元，共计14540元，由重庆市万州区群升农业开发有限公司负担4362元，由重庆市万州蓝希络食品有限公司负担10178元。 本判决为终审判决。 审判长张元琼 审判员胡兴成 审判员刘健 二OO六年十一月二十四日书记员李遇贵

广东省佛山市中级人民法院民事判决书 (2005)佛中法民一终字第375号 上诉人(原审被告)杨剑平，男，1977年11月5日出生，汉族，住佛山市南海区大沥街道办事处横岗横南村。被上诉人(原审原告)何召光，男，1943年4月17日出生，汉族，住佛山市南海区西樵镇太平山浪村南胜社涌。委托代理人莫爱莹，女，1972年12月16日出生，汉族，住佛山市高明区荷城跃华路9号。被上诉人(原审被告)何延森，男，1972年11月17日出生，汉族，住佛山市南海区西樵镇大岸开先村。上诉人杨剑平因农业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第1227－2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：1995年10月20日，原告何召光与佛山市高明区更楼镇停步村签订土地承包合同一份，约定由原告承包该村青年场至崩坎一带的水田和石屋路下、上江行环山沟下、仆坑岭头三块土地及青年场上游小水库进行开发、养殖和种植。之后，原告将述土地开发成鱼塘23口，面积共244亩。1998年4月21日，原告为逃避高明法院对其另案中的强制执行，故意与其子被告何延森签订《转让承包合同》，合同中约定：将停步村青年场至崩坎一带的23个鱼塘共244亩转给被告何延森承包经营。但此后被告何延森并未支付转让款，实际上上述鱼塘仍然由原告自己经营使用。1999年1月1日，被告何延森与原告解除上述《转让承包合同》，并约定将上述鱼塘退回给原告，恢复由原告自己经营使用。2003年4月25日，原告以被告何延森的名义与被告杨剑平签订《租用鱼塘合同》，合同约定每年租金11万元，并于2003年4月28日收取了杨剑平交纳的2003年上半年租金55000元及按金20000元。2004年1月12日，被告何延森与被告杨剑平签订《终止合同协议书》及《鱼塘转让承包合同》，约定终止2003年4月25日签订的《租用鱼塘合同》，而由何延森将鱼塘发包给杨剑平经营，每年承包款为90000元。同日，被告何延森在高明区人民法院更楼法庭出具担保书，承诺以诉争鱼塘的收入作为偿还原告何召光欠他人的债务14万元；被告杨剑平也出具保证书，承诺承包鱼塘后，将承包款直接交到更楼法庭，作为何延森代何召光清偿债务的款项，双方于2004年1月14日到高明区更楼镇法律服务所为上述《鱼塘转让承包合同》办理了合同见证，并由何延森支付见证费用2000元。期间，被告何延森共收取了被告杨剑平交纳的承包款104244.3元，代何召光交纳到更楼法庭共70000元(包括杨剑平直接交到更楼法庭作为被告何延森代原告还款的30000元)，代何召光交纳鱼塘农业税5395.3元及停步村土地租金8899元。2004年12月，被告杨剑平退出了上述鱼塘的承包经营。原审判决认为：本案诉争鱼塘由原告何召光于1995年开始开发和经营使用，其使用权属原告，三方当事人对此均无异议。1998年4月21日，原告为逃避债务，与被告何延森签订《转让承包合同》，将鱼塘使用权转让给被告何延森，被告何延森没有支付对价。1999年1月1日，被告何延森与原告何召光协议解除上述《转让承包合同》，由何召光自行经营使用诉争鱼塘。因双方的鱼塘使用权转让行为显带有欺诈的性质，鱼塘的使用权自始至终均在何召光处，故应认定原告将鱼塘转让给其子何延森承包经营的《转让承包合同》无效，上述鱼塘的使用权由原告享有，至于其为逃避债务而恶意串通签订假合同的行为，显属违法，待判决发生法律效力后另行向高明区人民法院通报。2003年4月28日，何召光收取了杨剑平交纳的上半年租金55000元及保证金20000元，基于这一事实，认定其提供的《租用鱼塘合同》是原告何召光以何延森的名义与杨剑平签订的，2003年度杨剑平应支付的租金也应由何召光收取。2004年1月12日，两被告重新签订《终止合同协议书》及《鱼塘转让承包合同》，并同时向高明法院更楼法庭作出承诺由杨剑平将鱼塘承包款直接交予更楼法庭作为何延森代何召光还款所用，期间两被告确有交纳款项至更楼法庭，且何召光对此也应知情，故对上述2004年1月12日两被告签订的《鱼塘转让承包合同》，应视为原告何召光已默许认可，该合同合法有效。原告认为两被告恶意串通对其侵权，与事实不符，不予采信。按照2003年4月28日的《租用鱼塘合同》及2004年1月12日的《鱼塘转让承包合同》，至2004年12月31日止，被告杨剑平应交纳的鱼塘承包款为20万元。其中，何召光已收取杨剑平交纳的2003年上半年承包租金55000元及保证金20000元，共75000元；何延森已收取杨剑平交纳的104244.3元。对比，被告杨剑平尚欠原告租金20755.7元。被告何延森共收取了杨剑平交纳的租金104244.3元，为原告交纳了还债款项及各项费用共86294.3元，实际占用了原告的租金17950元。上述款项，两被告应各自给付予原告。被告何延森认为本案诉争鱼塘的使用权已由原告转让给其享有，没有事实依据，不予采信。被告杨剑平认为其2003年下半年应交租金为45000元，其已付清全部租金的辩解，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(四)项、第二款，第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、本案争议的位于佛山市高明区更楼镇停步村青年场至崩坎一带的鱼塘23口共244亩的经营使用权归原告何召光享有。二、被告何延森应于本判决发生法律效力之日起十日内返还占用的鱼塘承包款17950元予原告何召光。三、被告杨剑平应于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚未付清的鱼塘承包款20755.7元予原告何召光。四、驳回原告何召光的其他诉讼请求。本案受理费3480元、财产保全费1010元，合计4490元，由原告负担2735元，被告何延森负担814元，被告杨剑平负担941元。上诉人杨剑平不服上述判决，向本院提出上诉认为：被上诉人何延森收取上诉人的鱼塘承包款并非104244.3元，实为124244.3元，一审时上诉人向法院提供“证据24”，证明被上诉人何延森已收到上诉人租用更楼停步村鱼场2003年全部租金，被上诉人何延森表示无异议，承认已收取上诉人租用更楼停步村鱼场2003年全部租金，2004年的鱼塘承包款也已交齐，两年合共20万元，经当庭对数，上诉人只欠租金755.5元，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，改判由上诉人承担755.7元，本案受理费由两被上诉人何召光、何延森负担。二审期间，上诉人杨剑平提交“代交农业税协议”一份，证明其已代被上诉人何延森交纳停步村青年鱼场2003年度农业税5395.3元。被上诉人何召光质证认为，该证据在一审时已提交，不是新证据，一般的农业税是有发票的，这一张只不过是双方同意代交农业税以后在2003年租金里扣除的。被上诉人何延森经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。本院认为，因被上诉人何延森一审时已提交“证据21：农业税完税证1份”证明其于2003年12月24日已缴纳2003年度农业税5395.3元，且该证据与上诉争议焦点的解决不具关联性，故本院对该证据不予采信。被上诉人何召光答辩称：一、上诉人认为原审认定事实错误没有事实依据。1、一审时，上诉人承认支付何延森104244.3元，已经法院调查后确认，上诉人是想将支付被上诉人何召光20000元按金重复计算为124244.3元。2、上诉人提交的一审“证据24”仅证明上诉人与被上诉人何延森的支付款项关系，但“证据25”恰好可以反证。上诉人主张给被上诉人何延森的20000元按金是付给被上诉人何召光按金是同一笔款项。3、上诉人将已交齐两年共20万元作为欠755.5元的理由，根本说不通，是一个简单的加减法，由于不存在两笔2万元押金，原审在事实和款项计算上都是正确的，上诉人的上诉无理。二、上诉人请求改判仅欠755.7元没有事实依据，上诉人没有证据证明其交付124244.3元给何延森。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人何延森未作答辩。二审期间，被上诉人何召光、被上诉人何延森均未提交新的证据。经审查，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：上诉人对原审判决第一、二、四项未提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定，本院不予审查。一审时，上诉人认为交给被上诉人何延森的鱼塘承包款是104244.3元，被上诉人何延森当庭承认，上诉人二审又认为其一审提交的“证据24：2004年1月12日被上诉人何延森出具的收据”可以证明被上诉人何延森已经收取2003年鱼塘全部租金，即被上诉人何延森收取上诉人的鱼塘承包款并非104244.3元，实为124244.3元，故其仅欠被上诉人何召光鱼塘租金755.5元。本案中，上诉人交纳2003年鱼塘租金的依据是其与被上诉人何召光以被上诉人何延森名义于2003年4月25日签订的《租用鱼塘合同》，且上诉人是将2003年上半年的租金55000元及按金20000元交给被上诉人何召光，而上诉人一审提交的“证据24”仅证明上诉人与被上诉人何延森存在支付款项关系。现上诉人欲以被上诉人何延森出具的收据抗辩其已缴清被上诉人何召光的全部鱼塘租金缺乏事实依据，本院不予支持。因上诉人一审认为被上诉人何延森收取上诉人的鱼塘承包款是104244.3元，其二审反悔却未提供相反证据足以推翻其一审陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，本院对此不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3480元，由上诉人杨剑平负担。本判决为终审判决。 审判长黄学军 代理审判员刘雁兵 代理审判员林炜烽 二○○五年六月七日 书记员舒琴

市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院；各区县人民法院，各铁路运输法院：为进一步规范全市法院委托司法鉴定和拍卖工作，高院制定了《北京市高级人民法院关于确定委托拍卖机构的若干规定(试行)》、《北京市高级人民法院司法鉴定机构名册管理办法(试行)》、《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定(试行)》、《北京市高级人民法院委托鉴定、审计、评估计费暂行办法(试行)》，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中有何问题，请及时报告我院委托司法鉴定和拍卖工作办公室。特此通知2005年1月10日北京市高级人民法院关于确定委托拍卖机构的若干规定(试行)第一条为进一步规范北京市各级法院的委托拍卖工作，根据我国有关法律、司法解释，结合北京市法院的实际情况，制定本规定。关联法规：立法、司法解释（1）条第二条高级法院由委托司法鉴定和拍卖工作办公室负责随机确定全市各级法院委托拍卖机构工作。各级法院设专人负责向高级法院申报确定拍卖机构工作。第三条高级法院负责建立拍卖机构名册。符合下列条件的拍卖企业，根据高级法院的公告，可以自愿向高级法院递交书面申请及相关材料：(一)依法设立的企业法人，且已成立两年以上的；(二)有固定的办公场所的；(三)有固定的专业从业人员的；(四)近两年接受过五次以上委托，并由自有专业人员独立完成被委托事项的；(五)申请日前两年连续保持赢利的；(六)没有因经营行为违法违纪，受到行政机关的处罚。第四条高级法院依据以下标准，对申请入围的拍卖企业进行评审：┌───┬──────┬──────────────┬───┐│序号│项目│内容│评分│├───┼──────┼──────────────┼───┤│││500万元以下 │1 │││├──────────────┼───┤│1 │注册资本│500万元(含)~1000万元│2 │││├──────────────┼───┤│││1000万元(含)以上│3 │├───┼──────┼──────────────┼───┤│││租用1000平米以下│1 │││├──────────────┼───┤│││租用1000平米以上│2 │││├──────────────┼───┤││办公与│租用2000平米以上│3 ││2 ││││││├──────────────┼───┤││经营场所│自有200平米以下 │2 │││├──────────────┼───┤│││自有200平米以上 │5 │││├──────────────┼───┤│││自有500平米以上 │8 │├───┼──────┼──────────────┼───┤│││1000万元以下│3 │││├──────────────┼───┤││年拍卖│1000万元(含)~5000万元 │6 ││3 ││││││├──────────────┼───┤││成交额│5000万元(含)~1亿元│9 │││├──────────────┼───┤│││1亿元(含)以上 │12│└───┴──────┴──────────────┴───┘续表┌───┬────────┬──────────────┬────┐│序号│项目│内容│评分│├───┼────────┼──────────────┼────┤│││2．8万元以下│1 │││├──────────────┼────┤│││2．8万元(含)～13．8万元 │3 │││├──────────────┼────┤│││ 13．8万元(含)～27．5万元 │5 ││4 │年营业税及附加│││││├──────────────┼────┤│││27．5万元(含)～55万元 │7 │││├──────────────┼────┤│││55万元(含)～82．5万元 │9 │││├──────────────┼────┤│││82．5万元(含)以上 │11│├───┼────────┼──────────────┼────┤│││10次以下│2 │││├──────────────┼────┤│││10次(含)～20次│4 │││├──────────────┼────┤│5 │年拍卖成交场次│20次(含)～30次│6 │││├──────────────┼────┤│││30次(含)～40次│8 │││├──────────────┼────┤│││40次(含)以上│10│├───┼────────┼──────────────┼────┤│││1人 │3 │││├──────────────┼────┤│6 │国家注册拍卖师│2人 │6 │││├──────────────┼────┤│││3人以上 │9 │├───┼────────┼──────────────┼────┤│││10人以下│2 │││├──────────────┼────┤│7 │其他专业人员│11人～20人│4 │││├──────────────┼────┤│││21人以上│6 │├───┼────────┼──────────────┼────┤│││无中拍协A级资质 │0 │││├──────────────┼────┤│││1A│1 │││├──────────────┼────┤│8 │省市级荣誉│2A│3 │││├──────────────┼────┤│││3A│5 │││├──────────────┴────┤│││其他省市级政府荣誉及资质每个加1分 │└───┴────────┴───────────────────┘注：(1)其他专业人员指拍卖从业人员、房地产评估师、土地评估师、机动车评估师、产权经纪人、证券执业或从业资格人员；(2)省市级荣誉指罚没物资拍卖资质、国家质量管理体系认证证书、市级和国家“守合同重信用企业”证书、中拍协A级资质证明、纳税信用等级证书、其他省市级政府荣誉称号及证书；(3)计分方法：年营业税及附加、年拍卖场次用2年平均数；国家注册拍卖师人数用当年数字；省市级荣誉为2年累加。如评审得分相同，则以3、4、5项同档下限为标准，按超出比率的平均值进行比对，数字高者优先。关联法规：国务院部委规章（1）条第五条高级法院根据入围条件和标准，选择资信度高、经营规范、收费合理、服务优质的拍卖企业入围，并公布入围企业名单。第六条高级法院建立入围拍卖机构档案管理制度，及时收集相关信息，了解情况，对入围拍卖机构进行日常考核。发现有下列情形之一的，立即淘汰出围：(一)因经营行为违法或违纪，受到行政处罚的；(二)被取消省部级奖励或荣誉称号的；(三)违反诚信原则，不正当竞争的；(四)无正当理由，未按照委托要求完成拍卖事项的；(五)干扰评审和考核工作的；(六)原申报材料弄虚作假的；(七)有其他违法违纪行为的。对淘汰出围的拍卖机构，要予以公布，并在三年内不得入围。第七条高级法院每年对入围拍卖机构进行综合考核，实行末位淘汰。被淘汰出入围名册的机构，一年不得再入围。如出现等同情况，则依照入围评审的名次，将名次低的拍卖机构淘汰出围。对综合考核情况和拍卖机构的调整情况，予以公布。第八条对查封、扣押、冻结的财产委托拍卖的，由相关法院决定。第九条确定拍卖机构，首先由当事人选择自行协商或直接由高级法院在名册内随机确定等拍卖方式。第十条当事人均选择自行协商方式，并选择同一拍卖机构的，由相关法院依法审查确定。第十一条通知当事人选择拍卖机构，必须有两名以上法院工作人员在场，明确交待选择的原则和办法，选择过程和结果如实记录在案。在当事人选择过程中，法院工作人员不得强迫或示意、诱导当事人进行选择。第十二条当事人应在法院通知后5日内选择拍卖机构，逾期由相关法院报高级法院随机确定。第十三条有下列情形之一的，应报高级法院随机确定拍卖机构：(一)当事人选择由高级法院随机确定方式的；(二)当事人选择不一致的；(三)一方当事人或双方当事人均表示放弃选择的；(四)一方当事人或双方当事人经正式传唤不到的。第十四条有下列情形之一的，由高级法院重新随机确定拍卖机构：(一)拍卖程序不符合法律规定的；(二)以不正当方式取得拍卖项目的；(三)当事人或有关人员与拍卖机构恶意串通的；(四)其他可能影响拍卖公正进行的情形。第十五条各级法院需报高级法院确定委托拍卖机构的，应填写《委托拍卖移送表》，并将相关材料统一报送高级法院，由高级法院负责随机确定拍卖机构。第十六条高级法院对拍卖标的物进行相对均衡组合，随机确定配对拍卖机构；或采取依次轮回的方式随机确定拍卖机构。随机确定拍卖机构，必须公开进行。第十七条高级法院在收到各级法院报送材料后15日内，确定拍卖机构。第十八条高级法院确定拍卖机构后3日内，将情况通知各有关法院。有关法院接通知后，直接与受托拍卖机构签订委托合同，办理有关具体事宜。委托合同文本由各级法院根据有关规定制订。第十九条拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0．5％。收取佣金最高不得超过400万元。第二十条由高级法院确定委托拍卖机构的，在拍卖事项完成后，各级法院和拍卖机构应分别填写《拍卖情况登记表》，报高级法院备案。由当事人自行协商选择拍卖机构的，在拍卖事项完成后，各级法院应逐案填写《拍卖情况登记表》，每季度报高级法院备案。第二十一条各级法院应加强对委托拍卖工作的监管。对委托拍卖过程中出现的问题，应依职权及时作出处理。第二十二条各级法院工作人员有与当事人或拍卖机构恶意串通等徇私舞弊行为，依照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法(试行)》和《人民法院执行工作纪律处分办法(试行)》追究责任。第二十三条本市各级法院确定委托拍卖机构工作的规定，不得与本规定发生冲突。第二十四条本规定于2005年2月1日起施行，由北京市高级人民法院负责解释。附：北京市高级人民法院司法鉴定机构名册管理办法(试行)第一条为规范北京市法院委托司法鉴定工作，保证委托司法鉴定工作质量，根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，制定本办法。第二条高级法院负责建立司法鉴定机构名册，包括：会计师事务所、资产评估公司、房地产评估公司、工程造价咨询公司。第三条符合下列条件的司法鉴定机构，根据人民法院公告，可以自愿向高级法院递交书面申请及相关材料：(一)依法设立并具备相应资质的；(二)有固定的专门办公场所的；(三)有固定的专业从业人员的；(四)接受过五次以上委托，并由自有专业人员独立完成被委托事项的；(五)未因违法违纪而被有关部门处罚过的。第四条高级法院依据以下标准，对会计师事务所进行评审：┌───┬────────┬───────┬───┐│序号│项目│内容│评分│├───┼────────┼───────┼───┤│││30～50人│3 │││├───────┼───┤│1 │执业注册会计师│51～100人 │6 │││├───────┼───┤│││101人以上 │9 │├───┼────────┼───────┼───┤│││800～1500万元 │3 │││├───────┼───┤│2 │年收入│1500～2000万元│6 │││├───────┼───┤│││2000万元以上│9 │├───┼────────┴───────┼───┤│3 │证券业资产审计资质│2 │└───┴────────────────┴───┘如评审得分相同，则以1、2项同档下限为标准，按超出比率的平均值进行比对，数字高者优先。第五条高级法院依据以下标准，对专营资产评估公司进行评审：┌───┬───────────┬────────┬───┐│序号│项目│内容│评分│├───┼───────────┼────────┼───┤│││12～20人│3 │││├────────┼───┤│1 │执业注册资产评估师│21～50人│6 │││├────────┼───┤│││50人以上│9 │├───┼───────────┼────────┼───┤│││200～500万元│3 │││├────────┼───┤│2 │年收入│500～1000万元 │6 │││├────────┼───┤│││1000万元以上│9 │├───┼───────────┴────────┼───┤│3 │证券业资产评估资质│2 │└───┴────────────────────┴───┘如评审得分相同，则以1、2项同档下限为标准，按超出比率的平均值进行比对，数字高者优先。第六条高级法院依据以下标准，对成立八年以上的房地产评估公司进行评审：┌───┬──────────┬────────────┬───┐│序号│项目│内容│评分│├───┼──────────┼────────────┼───┤││注册房地产估价师│7～11人 │3 │││├────────────┼───┤│1 ││12～15人│6 │││注册土地估价师│││││├────────────┼───┤│││15人以上│9 │├───┼──────────┼────────────┼───┤│││36～70万建筑平方米│3 │││├────────────┼───┤│2 │年完成估价业绩│71～150万建筑平方米 │6 │││├────────────┼───┤│││151万建筑平方米以上 │9 │├───┼──────────┴────────────┼───┤│3 │建设部评定全国房地产优秀估价师(每名)│2 │├───┼───────────────────────┼───┤│4 │与香港互认测量师(每名)│2 │├───┼───────────────────────┼───┤│5 │取得全国土地估价执业资质│2 │└───┴───────────────────────┴───┘如评审得分相同，则以1、2项同档下限为标准，按超出比率的平均值进行比对，数字高者优先。第七条高级法院依据以下标准，对成立三年以上且近三年已完成5个大型或者8个中型以上建设项目工程造价咨询工作的工程造价咨询公司进行评审：┌───┬───────────┬─────────┬───┐│序号│项目│内容│评分│├───┼───────────┼─────────┼───┤│││200平方米以下 │1 │││├─────────┼───┤│││201～500平方米│2 ││1 │办公场所│││││├─────────┼───┤│││501～1000平方米 │3 │││├─────────┼───┤│││1001平方米以上│4 │├───┼───────────┼─────────┼───┤│││200～500万元│3 │││├─────────┼───┤│2 │年营业额│501～1000万元 │6 │││├─────────┼───┤│││1001万元以上│9 │├───┼───────────┼─────────┼───┤││具有专业技术职称、│20～25人│2 │││├─────────┼───┤│3 │从事工程造价工作的│26～30人│4 │││├─────────┼───┤││专职人员│31人以上│6 │├───┼───────────┼─────────┼───┤│││8～11人 │3 │││├─────────┼───┤│4 │注册造价工程师│12～14人│6 │││├─────────┼───┤│││14人以上│9 │└───┴───────────┴─────────┴───┘如评审得分相同，则以2、3、4项同档下限为标准，按超出比率的平均值进行比对，数字高者优先。第八条高级法院根据入围条件和标准，选择资信度高、经营规范、收费合理、服务优质的拍卖企业入围，并公布入围企业名单。第九条司法鉴定机构应当依法履行出庭接受质询的义务，和向当事人解答有关问题。第十条高级法院建立入围机构档案管理制度，及时收集相关信息，了解情况，对入围机构进行日常考核。发现有下列情形之一的，立即淘汰出围：(一)因经营行为违法或违纪，受到行政处罚的；(二)违反诚信原则，不正当竞争的；(三)无正当理由，拒绝接受委托或未按照要求完成被委托事项的；(四)干扰评审和考核工作的；(五)原申报材料弄虚作假的；(六)有其他违法违纪行为的。对淘汰出围的机构，要予以公布，并在三年内不得入围。第十一条高级法院每年对入围机构进行综合考核，根据工作需要和司法鉴定机构的业绩，实行末位淘汰。被淘汰出入围名册的机构，一年不得再入围。第十二条本办法于2005年2月1日起施行，由北京市高级人民法院负责解释。北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定(试行)第一条为规范北京市法院委托司法鉴定工作，加强委托司法鉴定工作的管理，保障案件审理和执行的公平和公正，根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，制定本规定。第二条本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实和对涉案财产进行处分，应当事人及其他诉讼参与人的申请，或由人民法院依据职权，委托或指派具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定并得出相应结论的活动。包括：鉴定、审计、评估。第三条委托司法鉴定工作应当公开进行。第四条高级法院负责管理全市法院的委托司法鉴定工作并统一各项计费标准。第五条在案件审理和执行过程中，需要进行司法鉴定的，由相关法院或相关业务庭决定。第六条对需进行司法鉴定的，首先由当事人协商选择司法鉴定机构。当事人选择一致的，委托该机构进行司法鉴定。第七条当事人选择司法鉴定机构时，必须有两名以上法院工作人员在场，明确交待选择的原则和办法，选择过程和结果如实记录在案。在当事人选择过程中，法院工作人员不得强迫或示意、诱导当事人进行选择。第八条当事人一方放弃选择或一方当事人经正式传唤不到的，由另一方当事人单方选择。第九条双方当事人均表示放弃选择的，可由相关法院或相关业务庭提出建议，经双方当事人同意后确定。第十条对涉及司法鉴定机构名册内的专业，在当事人选择不一致时，相关法院可向当事人提供司法鉴定机构名册，由当事人在名册内各选择三至五家机构，选择中如有一家机构重合，委托该机构进行司法鉴定。如有多家机构重合，可在重合的机构中再次选择。当事人选择仍不一致时，各级法院应当填写《委托司法鉴定移送表》，并将相关材料统一报送高级法院，由高级法院负责确定司法鉴定机构。第十一条高级法院确定司法鉴定机构，必须公开进行。并根据委托司法鉴定的专业，在相应的司法鉴定机构内，随机进行确定。第十二条随机确定司法鉴定机构，实行各案分别委托，并采用依次轮回的方式。第十三条高级法院应在收到各级法院报送材料后10日内确定司法鉴定机构，并将确定情况通知相关法院。第十四条相关法院接通知后，应将情况告知当事人，并直接与受托司法鉴定机构办理有关委托手续和具体事宜。委托手续制式由各级法院根据有关规定制订。第十五条司法鉴定所涉及专业未纳入名册范围的，由各法院组织当事人协商选择，选择一致的，由各法院依法审查确定；选择不一致的，由各法院择优确定。第十六条司法鉴定所涉及的专业，有法律、法规或部门规章等确定的专门机构进行的，应当依照相关规定办理。第十七条司法鉴定机构拒绝接受委托的，依照本规定重新确定。第十八条对司法鉴定机构名册所涉及专业的一般司法鉴定工作，应当在30个工作日内完成；疑难复杂的司法鉴定工作，应当在60个工作日内完成。未在限定时间内完成被委托事项的，应更换司法鉴定机构。第十九条司法鉴定机构不履行出庭接受质询义务和向当事人解答有关问题的，由各级法院负责处理。对名册范围内的，应向高级法院反馈情况。第二十条对被审计或被评估的财产进行拍卖的，拍卖机构指出审计或评估报告有瑕疵并提出合理依据的，相关法院认为确有必要，可要求审计或评估机构向拍卖机构就有关事项做必要的说明并采取补救措施。第二十一条在委托司法鉴定过程中，各级法院经审查，有下列情形之一的，应重新确定司法鉴定机构：(一)司法鉴定程序不符合法律规定的；(二)司法鉴定材料有虚假，或方法有缺陷的；(三)司法鉴定人系案件的当事人，或当事人的近亲属；(四)司法鉴定人的近亲属与本案有利害关系；(五)司法鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人；(六)以不正当方式取得司法鉴定项目的；(七)当事人或有关人员与司法鉴定机构恶意串通的；(八)其他可能影响司法鉴定公正进行的情形。第二十二条各级法院收到鉴定结论、审计报告、评估报告后，应于5日内通知当事人领取副本。在送达时，应告之当事人，如有异议，应在10日内以书面形式提出。无法通知或送达的，不影响工作的进行。对当事人提出的异议，由相关法院负责审查处理。第二十三条审理阶段的司法鉴定费用由当事人交纳。各级法院收取费用后，应于当日交本院财务部门收存，待工作完成后，支付给被委托的机构。当事人拒绝交纳费用的，由相关法院处理决定。执行阶段的司法鉴定费用，以拍卖后的成交价为准，按有关计费标准，在拍卖价款中支付。执行中所需实际支出费用，由相关法院确定。第二十四条由高级法院确定委托司法鉴定机构的，在司法鉴定事项完成后，各级法院和司法鉴定机构应分别填写《司法鉴定情况登记表》，报高级法院备案。由各法院确定委托司法鉴定机构的，在司法鉴定事项完成后，各法院应逐案填写《司法鉴定情况登记表》，每季度报高级法院备案。第二十五条各级法院应加强对委托司法鉴定工作的监管。对委托司法鉴定过程中出现的问题，应依职权及时作出处理。第二十六条各级法院工作人员因徇私舞弊、严重不负责任而影响委托司法鉴定工作公正、顺利进行的，依照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法(试行)》和《人民法院执行工作纪律处分办法(试行)》追究责任。第二十七条本市各级人民法院就委托司法鉴定工作所作的规定，不得与本规定发生冲突。第二十八条本规定于2005年2月1日起施行，由北京市高级人民法院负责解释。北京市高级人民法院委托鉴定、审计、评估计费暂行办法(试行)第一条为规范北京市法院鉴定、审计、评估工作，统一委托鉴定、审计、评估费用的收取标准，制定本办法。第二条鉴定费按照以下标准计费：1．被委托鉴定的鉴定项目，有固定行业收费标准的，按照该行业收费标准计费。2．被委托鉴定的鉴定项目，没有固定行业收费标准或组织专家进行鉴定的，由人民法院组织当事人与鉴定人协商确定。第三条审计费参照《北京市物价局、北京市财政局关于北京地区会计师事务所收费标准(试行)的通知》，以被委托事项审计总额，按差额定率累进收费计算方法，按照以下标准计费：┌───┬──────────┬───────┐│档次│计费额度(万元)│差额计费率(‰)│├───┼──────────┼───────┤│1 │1000以下(含1000)│2 │├───┼──────────┼───────┤│2 │10000以下(含10000)│0．1│├───┼──────────┼───────┤│3 │100000以下(含100000)│0．08 │├───┼──────────┼───────┤│4 │100000以上部分的│0．01 │└───┴──────────┴───────┘第四条资产评估收费，参照国家物价局、国家国有资产管理局《资产评估收费管理暂行办法》，以被委托事项评估总额，按差额定率累进收费计算方法，按照以下标准计费：┌───┬────────────┬───────┐│档次│计费额度(万元)│差额计费率(‰)│├───┼────────────┼───────┤│1 │100以下(含100)│6 │├───┼────────────┼───────┤│2 │100以上～1000(含1000) │2．5│├───┼────────────┼───────┤│3 │1000以上～5000(含5000)│0．8│├───┼────────────┼───────┤│4 │5000以上～10000(含10000)│0．5│├───┼────────────┼───────┤│5 │10000以上 │0．1│└───┴────────────┴───────┘第五条房地产价格评估收费，参照国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》，以被委托事项评估总额，按差额定率累进收费计算方法，按照以下标准计费：┌───┬────────────┬───────┐│档次│计费额度(万元)│差额计费率(‰)│├───┼────────────┼───────┤│1 │100以下(含100)│5 │├───┼────────────┼───────┤│2 │100以上～1000(含1000) │2．5│├───┼────────────┼───────┤│3 │1000以上～2000(含2000)│1．5│├───┼────────────┼───────┤│4 │2000以上～5000(含5000)│0．8│├───┼────────────┼───────┤│5 │5000以上～8000(含8000)│0．4│├───┼────────────┼───────┤│6 │8000以上～10000(含10000)│0．2│├───┼────────────┼───────┤│7 │10000以上 │0．1│└───┴────────────┴───────┘第六条土地价格评估收费，参照国家计委、国家土地管理局《关于土地价格评估收黄的通知》，以被委托事项评估总额，按差额定率累进收费计算方法，按照以下标准计费：┌───┬────────────┬────────┐│档次│计费额度(万元)│差额计费率(‰)│├───┼────────────┼────────┤│1 │100以下(含100)│4 │├───┼────────────┼────────┤│2 │100以上～200(含200) │3 │├───┼────────────┼────────┤│3 │200以上～1000(含1000) │2 │├───┼────────────┼────────┤│4 │1000以上～2000(含2000)│1．5│├───┼────────────┼────────┤│5 │2000以上～5000(含5000)│0．8│├───┼────────────┼────────┤│6 │5000以上～10000(含10000)│0．4│├───┼────────────┼────────┤│7 │10000以上 │0．1│└───┴────────────┴────────┘第七条工程造价咨询收费，以被委托事项总额，按差额定率累进收费计算方法，按照以下标准计费：┌───┬───────────┬───────┐│档次│计费额度(万元)│差额计费率(‰)│├───┼───────────┼───────┤│1 │3000以下(含3000)│3 │├───┼───────────┼───────┤│2 │3000以上～5000(含5000)│2 │├───┼───────────┼───────┤│3 │5000以上│1 │└───┴───────────┴───────┘第八条执行阶段的鉴定、审计、评估费用，以拍卖后的成交价为准，按以上标准，在拍卖价款中支付。第九条当事人与相应机构协商收费，低于本办法所规定标准的，可依双方协商标准计费。第十条本办法于2005年2月1日起施行，由北京市高级人民法院负责解释。

上诉人（原审被告、反诉原告）陕西××通信有限公司，住所地西安市电子一路。法定代表人丁×，该公司总经理。委托代理人郭×。委托代理人刘××。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京××科技有限公司（原北京××科技有限公司），住所地北京市通州区台湖镇。法定代表人乔××，该公司总经理。委托代理人施浩，陕西九洲同律师事务所律师。上诉人陕西××通信有限公司（以下简称××通信公司）因电信服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2009）雁民初字第4693号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人××公司的委托代理人郭×、刘××，被上诉人北京××科技有限公司（以下简称××科技公司）的委托代理人施浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年11月15日，××通信公司与××科技公司签订了《数字中继接入委托合同》，合同约定，应××科技公司的委托，××通信公司为××科技公司联系E1线路并按合同约定向××通信公司支付服务费用。2007年11月26日，双方与中国××通信集团公司咸阳市分公司签订了《电路预定协议》，该协议约定：中国××通信集团公司咸阳市分公司为××通信公司开通E1语音中继国内电话话路，××科技公司为××通信公司支付开通此线路的300000元预付金。合同签订后，××科技公司按合同约定向中国××通信集团公司咸阳市分公司支付了开通此线路的300000元预付金，且中国××通信集团公司咸阳市分公司向××科技公司出具了收条。2007年11月29日××科技公司与××通信公司签订了《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》。2008年3月3日，××通信公司与××科技公司签订了《协议书》，该协议书约定：××通信公司与××科技公司放弃原合同及协议的权利义务，其中原合同及协议分别为：《数字中继接入委托合同》、《电路预定协议》、《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》；××通信公司于2008年3月3日付××科技公司100000元，2008年3月30日前无条件返还××科技公司剩余200000元。其后××通信公司向××科技公司支付了100000元，剩余200000元经××科技公司多次催要未果。2009年7月，××科技公司诉至西安市雁塔区人民法院，其诉称，2007年11月26日，其与××通信公司签订《电路预定协议》，合同约定××通信公司租用网通公司的155M电路，××科技公司作为××通信公司的合作伙伴代××通信公司支付网通公司300000元，作为××通信公司支付网通公司的预付金，由××通信公司与网通公司另行签订电路租用合同。合同签订后，××科技公司依约履行了代付义务，××科技公司于2008年3月偿还了其代付款100000元，剩余200000元经其多次催要未果，故诉至法院请求判令：××通信公司支付××科技公司款项200000元及违约金100000元；并由无线时代科技公司承担本案诉讼费。××通信公司本诉辩称及反诉诉称，××科技公司所述与事实不符，2007年11月15日，××通信公司与××科技公司签订了《数字中继接入委托合同》，合同约定应××科技公司的委托，××通信公司为××科技公司联系E1线路，用做联通、卫通、铁通等公司的语音出口业务，并按合同约定向××通信公司支付服务费用。2007年11月16日，××通信公司与中国××通信集团公司咸阳市分公司签订了《电路预定协议》，其中开通费为300000元，××科技公司为××通信公司垫付了300000元的开通费，后××通信公司偿还了100000元。在开通了E1语音中继线路后，因××科技公司的违约行为，导致双方签订的《数字中继接入委托合同》无法继续履行，并造成了××通信公司300000元的经济损失，故提起反诉，请求法院判令：1、解除双方签订的《数字中继接入委托合同》；2、××科技公司赔偿××通信公司经济损失300000元；3、××科技公司承担本案反诉费用。针对××通信公司的反诉，××科技公司辩称，××通信公司陈述的事实理由不属实，××科技公司不存在违约行为，故请求法院驳回××通信公司的反诉请求。原审法院经审理认为，首先当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方于2008年3月3日签订的《协议书》明确约定：1、××通信公司与××科技公司放弃××科技公司合同及协议的权利及义务，其中原合同及协议分别为：《数字中继接入委托合同》、《电路预定协议》、《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》，2、××通信公司于2008年3月3日付××科技公司100000元，2008年3月30日前无条件返还××科技公司剩余200000元。此协议系双方真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，具有法律约束力。该协议签订后，××通信公司现未按协议约定履行还款义务，属违约行为，该行为导致××科技公司合法权益遭受损失。故××科技公司要求××通信公司支付款项200000元及违约金100000元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于××通信公司要求解除双方签订的《数字中继接入委托合同》；并由××科技公司赔偿××通信公司经济损失300000元的反诉请求，由于双方于2008年3月3日签订的《协议书》中明确约定：××通信公司与××科技公司放弃原合同及协议的权利及义务，其中原合同及协议分别为：《数字中继接入委托合同》、《电路预定协议》、《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》，且××通信公司未向法院提供××科技公司应赔偿××通信公司经济损失的相应证据，故本院不予支持。根据双方签订的《协议书》的内容，双方解除《协议书》中列出合同的合意已达成，故××通信公司要求解除双方签订的《数字中继接入委托合同》的请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西××通信有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京××科技有限公司支付所欠款项200000元及违约金100000元。二、解除原、被告双方签订的《数字中继接入委托合同》。三、驳回被告（反诉原告）陕西××通信有限公司的其余反诉请求。如果未按照本指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为6600元，由被告负担6600元；反诉费为2950元，由原告负担50元，被告负担2900元。因诉讼费、反诉费，原、被告已分别预交，双方互相折抵后，被告将其应负担部分在本判决生效后十日内一并支付原告。宣判后，××通信公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，要求××科技公司退还其已支付的10万元并驳回××科技公司之诉。其主要事实与理由如下：××科技公司并未替其支付300000元预付金，取款凭条只能证明出账，不能证明进帐，现金交款单没有交款人，款项来源为“业务收入”，收条落款及印鉴与收款单位不符，且证据缺少原件，中国××通信集团公司咸阳市分公司也没有该笔进帐；二、原审判决适用法律不当，100000元违约金缺乏计算标准，没有法律依据，且程序严重违法，故恳请二审法院撤销原判，驳回××科技公司的诉请。××科技公司辩称，原审判决认定事实清楚，其300000元支付金有交款凭证，也有双方终止合同的协议，故原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审庭审中，无线时代通信公司当庭放弃要求××科技公司退还其已支付的100000元上诉请求，其余事实原审判决认定清楚。本院认为，××通信公司与××科技公司于2008年3月3日签订的《协议书》，是在双方协商一致的基础上自愿签订的，内容合法，且不违反法律规定，为有效协议。双方在该《协议书》上明确约定，××通信公司放弃原合同及协议的权利及义务。××通信公司同意2008年3月3日付××科技公司100000元整，剩余200000元整在2008年3月30日前无条件返还××科技公司；双方还约定该协议系双方真实意思表示，不存在任何欺诈、胁迫等事由，双方应严格履行，如单方违约应向对方承担本协议合同额3%的违约金。该协议签定后，××通信公司已按协议约定支付××信科技公司100000元，剩余200000元至今未付显系违约，××公司上诉称其是在重大误解的情况下签定的上述协议书，没有证据证明，本院依法不予采信。现××科技公司要求××公司支付剩余的200000元，事实清楚，本院依法予以支持。××科技公司要求××通信公司支付100000元违约金，因该数额过分高于其实际损失，依据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中××公司拖欠××科技公司的款项，给其造成的损失应为同期银行贷款利息，原审法院判决××通信公司支付××科技公司100000元违约金数额过高，违反了上述司法解释的规定，应予变更，违约金的计算标准应以拖欠金额的银行同期贷款利息的130%为标准计算。至于××科技公司上诉认为××科技公司并未替其支付300000元预付金，中国××通信集团公司咸阳市分公司也没有该笔进帐与事实不符，故其上诉请求本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2009）雁民初字第4693号民事判决二、三项。即：“二、解除原被告双方签订的《数字中继接入委托合同》；三、驳回被告（反诉原告）陕西××通信有限公司的其余反诉请求”。二、变更西安市雁塔区人民法院（2009）雁民初字第4693号民事判决第一项即：“一、被告（反诉原告）陕西××通信有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京××科技有限公司支付所欠款项200000元及违约金100000元”为：本判决生效后十日内，陕西××通信有限公司支付北京××科技有限公司200000元，并承担自2008年4月1日起至给付之日的200000元的同期银行贷款利息的130%。逾期支付上述款项，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6600元，反诉费2950元，由北京××科技有限公司负担600元，陕西××通信有限公司负担8950元；二审案件受理费9550元，由北京××科技有限公司负担550元，陕西××通信有限公司负担9000元。本判决为终审判决。 审判长马莉莉 审判员李少学 代理审判员崔志刚二O一一年二月十四日书记员赵晶

上诉人（原审被告）中铝矿业有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区商务内环路28号11层。法定代表人 姜小凯，总经理。委托代理人 邱波，河南正大永信律师事务所律师。委托代理人 李续杰，中国铝业股份有限公司中州分公司法律信访事务室主任。上诉人（原审被告）中铝中州矿业有限公司。住所地：河南省焦作市修武县方庄镇中铝厂区院内。法定代表人 王永红，执行董事。委托代理人 邱波，河南正大永信律师事务所律师。委托代理人 李续杰，中国铝业股份有限公司中州分公司公司法律信访事务室主任。被上诉人（原审原告）郏县德鑫石料加工厂。住所地：河南省平顶山市郏县渣元乡叶庄。负责人 罗保民，总经理委托代理人 刘长栓，河南长建律师事务所律师。委托代理人 耿云龙，河南长建律师事务所律师。原审被告 中铝矿业有限公司郑州分公司。住所地：郑州市上街区登封路35号01幢。负责人 姜小凯，总经理。委托代理人 李续杰，中国铝业股份有限公司中州分公司公司法律信访事务室主任。上诉人中铝矿业有限公司（以下简称中铝矿业）、中铝中州矿业有限公司（以下简称中州矿业）因与被上诉人郏县德鑫石料加工厂（以下简称德鑫石料）及原审被告中铝矿业有限公司郑州分公司（以下简称中铝矿业郑州分公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2010）上民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人中铝矿业和中州矿业的委托代理人邱波、李续杰，被上诉人德鑫石料负责人罗保民及其委托代理人刘长栓，原审被告中铝矿业郑州分公司的委托代理人李续杰，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年，经过选址考察，为配套中铝矿业的矿石破碎加工业务，德鑫石料将厂址设在郏县渣园乡。2007年10月16日，以郏县渣园乡寺街村委会为甲方、以德鑫石料为乙方签订“租赁协议”一份，约定“……二、乙方应在签订合同前向甲方支付树苗及经济作物补偿费：壹万柒千元整。三、租赁期限：从2007年10月16日至2022年10月15日止。[租期为15年]。四、租赁金额：乙方每年每亩向甲方交租金：550元每亩……十四、如遇不可抗拒因素（如自然灾害）……如果在租赁15年之内，乙方自行撤离，应付给甲方15年内全部款项。……”；2007年10月20日，以郏县渣园乡望月河村委会为甲方、以德鑫石料为乙方签订“租赁协议”一份，约定“……二、租赁期限：从2007年10月16日至2022年10月15日止。[租期为15年]。三、租赁金额：乙方每年向甲方交租金每亩550元，共1.7亩，计人民币935元，大写：玖佰叁拾伍圆整。……”。2008年5月31日，以德鑫石料为甲方、以山前李村王国昌为乙方签订“租地协议”一份，约定“经甲乙双方友好协商，甲方租用乙方位于甲方西围墙外土地壹亩，做为生活渗水池。1、租用期限为15年，每年租金为伍佰伍拾元……”。德鑫石料已支付上述租地款91740元、青苗费及地面赔偿款27350元、土地罚款及诉讼费用135050元。德鑫石料建成后，外观有明显的“中铝”标志。2008年7月17日，中铝矿业郑州分公司豫中矿作出“关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示”，载明：“公司：按照公司部署，郏县矿区经过筹备已经具备收购矿石和破碎矿石的条件。从郏县矿区的资源分布情况考虑，将郏县矿区的堆场确定在郏县渣元乡。该堆场占地面积38亩，堆存能力为约20万吨，破碎能力为40万吨／年，采用两级破碎，成品矿粒度为≤20mm，成品矿采用汽车运输到相关分公司。堆场建设的模式是：所有固定和移动的设备设施的投入和建设，均委托当地业主来负责。拟建的工程项目和投入的设备有：道路、堆场、围墙、检斤设备、破碎系统、挖掘机、前装机、推土机、自卸汽车等设备，以及办公、生活设施。堆场的管理模式是：检斤、验收、取样、化验、发运由我方负责，破碎、地方关系委托当地业主负责。堆场所有的建设费用和正常生产费用由当地业主负责，均按照破碎费的形式进行支付。由于该堆场的建设和管理模式与苌庄、大营堆场相同，豫中矿建议郏县堆场的破碎费也执行18.6元／吨。……”。对上述“请示”中铝矿业“内部公文处理专用签”中显示的最后审批签字日期为2008年9月26日。2009年4月14日，以中铝矿业郑州分公司为甲方，以德鑫石料为乙方，签订“郏县堆场矿石破碎加工合同”一份，合同编号为：ZLKY09-豫破-7011。合同约定“为了实现公司建立矿区，将生产管理放在一线和基层的战略决策，更好地开发利用郏县及其周边的铝土矿资源，提高豫中铝矿的矿石堆存能力和供矿能力，甲乙双方在平等自愿的基础上，本着公平、诚信、合法、互惠互利的原则，经过友好协商，达成郏县堆场矿石破碎加工合同。一、双方责任及义务甲方：1、负责督促、落实乙方的碎矿进度及碎矿计划的执行情况。2、负责按各供矿方向的实际检斤数向乙方支付破碎费。乙方：1、负责组织人员进行矿石的破碎，负责破碎系统的操作、维护、并承担所有生产费用。保证破碎生产满足甲方供矿需求。2、负责按照甲方的粒度要求组织矿石破碎，并根据甲方的配矿计划负责成品矿的匀化倒堆工作。3、负责堆场租地、土石方、围墙围堰、场地平整等所有建设工程，以及使用过程中的维修，并承担所有费用。4、负责所有破碎设备的土建工程以及地中衡、检斤房、制样房、化验室、修理厂房、车库、厨房及集体宿舍等所有土建工程，以及使用过程中的维修，并承担全部费用。5、负责生产用主体设备、辅助设备和生产生活设施的采购、安装、配备，并承担全部费用。要具备可靠完善的生产生活条件。6、负责供水供电线路的铺设和架设，保证正常的生产和生活用水用电，并承担所有费用。7、负责处理与地方和周边的各种关系，并承担全部费用。8、负责堆场周边运矿道路的畅通。9、负责缴纳各种应纳税费。10、负责堆场建设、生产安全，并承担所有费用。二、生产规模及粒度要求 矿石粒度≤20mm。破碎量按甲方要求供给。三、价格标准1、破碎量结算重量以甲方矿石检斤数量为准，支付破碎费8.10元／吨（不合税）。2、本合同币种均为人民币。四、结算办法1、乙方凭本合同、增值税发票以及甲方出具的检斤单到甲方办理结算手续。五、合同有效期合同期限：（2009年3月1日-2009年12月31日）。如需延期，双方协商后顺延，乙方有优先顺延权。六、违约责任1、破碎后的成品矿石粒度合格率达到95%以上，否则，按照超标矿石重量，乙方向甲方支付5元／吨作为赔偿。……九、其它条款1、若遇不可抗力因素造成合同无法履行，须在不可抗力因素消除30日内，提供有效证明，双方协商解决。2、甲方根据生产需要，有权向乙方提出变更合同内容或解除合同的要求，变更合同之前通知乙方。3、本合同一式陆份，甲方执伍份，乙方执壹份。2009年4月14日，以中铝矿业郑州分公司为甲方，以德鑫石料为乙方，签订“郏县堆场劳务合同”一份，合同编号为：ZLKY09-豫劳务-8006。合同约定：“为了实现公司建立矿区，将生产管理放在一线和基层的战略决策，更好地开发利用郏县及其周边的铝土矿资源，提高豫中铝矿的矿石堆存能力和供矿能力，甲乙双方在平等自愿的基础上，本着公平、诚信、合法、互惠互利的原则，经过友好协商，达成郏县堆场劳务合同。一、双方责任及义务甲方：1、负责制定劳务计划。2、负责按照各供矿方向的实际检斤数量向乙方支付装卸费。乙方：1、负责矿石装卸等劳务作业。2、负责缴纳各种应纳税费。3、负责劳务作业安全，并承担所有费用。二、价格标准1、装卸费结算重量以甲方矿石检斤数量为准，支付装卸费8. 60元／吨（含税）。2、本合同币种均为人民币。三、结算办法：1、乙方凭合同、装卸费发票以及甲方出具的检斤单到甲方办理结算手续。2、在甲方规定的每月结算截止日30日内到甲方办理结算手续。四、合同有效期合同期限：（2009年3月1日-2009年12月31日）。如需延期，双方协商后顺延，乙方有优先顺延权。五、违约责任1、合同期满或终止前，甲方需撤出所有设备和人员时，书面通知乙方，乙方要在十五日内负责保证甲方设备和人员安全撤离，超过十五日视为乙方违约，每迟延一日支付给甲方留置设备原值3‰的违约金。撤离前的三个月内甲方在应付乙方劳务费中扣除所需撤出资产的价值，作为乙方对甲方安全撤离的押金。2、合同终止后，甲方拥有堆场内尚存矿石的所有权。终止合同后三个月内甲方负责将堆场内矿石清理完毕。……八、其它条款1、若遇不可抗力因素造成合同无法履行，须在不可抗力因素消除30日内，提供有效证明，双方协商解决。2、甲方根据生产需要，有权向乙方提出变更合同内容或解除合同的要求，变更合同之前通知乙方。3、本合同一式陆份，甲方执伍份，乙方执壹份。”2011年2月28日，河南精诚光大资产评估有限公司出具精诚光大[2011]评鉴字第001号《河南精诚光大资产评估有限公司对郏县德鑫石料加工厂部分资产的资产评估司法鉴定意见书》，该意见书载明：“……七、鉴定结论：截至鉴定基准日，委托鉴定的资产的重置全价为3095867.06元（建筑物及构筑物类：2010347.06元；设备类：1085520.00元）八、鉴定特别事项说明……7、以下事项提请报告使用人应予以特别关注 (1)委评资产明细表第29项为办公楼区域基坑[房屋建筑物（含构筑物）清查评估明细表第20项]，因该项工程为隐蔽工程，工程量18，000.00立方米为2010年12月14日现场勘测时预估的数据，也因此当事人中铝矿业有限公司及中铝矿业有限公司郑州分公司代理人认为预估数不准确，需待相关知情人再行确认。2010年12月21日郏县德鑫石料加工厂组织了由当时施工时在场人参加的小组，重新对该工程工程量进行了一次测算，并出具了《关于郏县德鑫石料加工厂建厂时投入土石方工程实际情况说明》，该说明显示该工程合计回填土方18，654.40立方米，回填鹅卵石2，804.60立方米，外运土方5，948.60立方米。但该说明仅有当时施工时的在场人签字，当事人中铝矿业有限公司及中铝矿业有限公司郑州分公司代理人认为不妥，故造成双方对该工程工程量的确认存在分歧。对此我们认为该工程属隐蔽工程，受条件限制，我们无法实施破坏性的检测，故暂按照该说明所列工程量进行了评估，其评估值378,053. 81元已计入总鉴定结论，此事项需由委托方依据事实情况进行裁定。……(3)根据现场勘察所列《委评资产明细表》，其中格力3P空调根据郏县德鑫石料加工厂有关人员介绍已丢失，我们未能看到实物，鉴定中是按该空调的型号及购置年限确定的价值。……“机器设备资产评估司法鉴定明细表”第11项：格力空调；3P；实盘数量1台；购置日期2008.7；重置全价5100；备注丢失。……”。《关于郏县德鑫石料加工厂建厂时投入土石方工程实际情况说明》的内容为：“根据中铝矿业有限公司郑州分公司部署并经双方共同协商勘察选址，于2007年在平顶山市郏县渣园乡寺街村新建矿石堆厂。该堆场共占地40亩，系该寺街村废弃多年的一座砖窑厂，其厂地坑坑洼洼，高低不平，低洼处深约5米。厂址选定后，我方自2007年10月15日起施工至2008年3月底历时5个多月竣工，期间动用铲车2台，推土机1台，大型运输车2台，轿车1台，共计在生活区回填土方15195.4立方，回填鹅卵石2804.6立方；在西围墙边缘回填土方3456立方，从内往外排土外运5948.6立方。综合合计回填土方总量18651.4立方，鹅卵石2804.6立方，外排外运土方5948.6立方。具体情况如下：一、生活区回填面积、土方，石方情况。（一）生活区回填面积长75米，宽48米，厚（坑深）5米，计回填土方量18000立方。（二）生活区回填石方面积长37.9米，宽18.5米，厚（坑深）4米，计回填石方量2804.6立方。（三）生活区回填土方18000立方，是在2804.6石方基础上施工的，因此，18000土方量应减去2804.6石方，实际生活区回填土方15195.4立方。二、厂区西围墙边缘回填面积土方情况，西围墙边缘长72米，宽16米，厚（坑深）3米，计回填土方量3456立方。三、从厂区高处往厂区外运多余土方5948.6立方。以上工程量，系双方于2010年12月21日各派代表共同核实，计算结果。2010年12月21日”。杨远彬、何志敏、赵利民在该“情况说明”上签字。德鑫石料投产后，中铝矿业郑州分公司于2008年8月至2008年9月仅向其提供60000吨的破碎加工任务量。中铝矿业郑州分公司豫中矿四车间设在德鑫石料处。自德鑫石料建厂起至2010年12月20日止，共计支付电费103525.36元，其中自2008年8月26日起至2008年9月20日止共计支付电费17119.42元。原审法院另查明，中铝矿业系独立法人；中铝矿业郑州分公司系中铝矿业的分支机构，领有营业执照；中州矿业成立于2010年8月25日，在其工商登记显示有名称为《关于对中铝矿业有限公司实施业务重组的通知》（中铝股份资字[2010]178号）的“中国铝业股份有限公司文件”，该文件显示：“中铝矿业有限公司、中国铝业河南分公司、中国铝业中州分公司：根据公司管理体制改革需要，经2010年6月28日公司执委会研究，决定对中铝矿业有限公司实施业务重组，现就有关事项及工作要求通知如下：一、中铝矿业有限公司业务重组的主要内容（一）对中铝矿业有限公司实施分立，新设中铝中州矿业有限公司（名称以工商注册登记为准）；将原中铝矿业有限公司所属三门峡铝矿、焦作铝矿、平顶山矿、许昌矿的资产及中铝太岳有限公司、汝州金华矿业有限公司有关股权重组进入中铝中州矿业有限公司……”。在《关于郏县德鑫石料加工厂建厂时投入土石方工程实际情况说明》上签字的杨远彬、何志敏、赵利民为平顶山矿（豫中矿）人员。原审法院认为：根据“关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示”载明之内容、“郏县堆场矿石破碎加工合同”中“一、双方责任及义务”、“郏县堆场劳务合同”中“一、双方责任及义务”约定之内容以及中铝矿业郑州分公司豫中矿四车间设在德鑫石料处的事实，应当认定德鑫石料在郏县渣园乡投资建厂是基于中铝矿业郑州分公司的“委托事务”而产生，即“检斤、验收、取样、化验、发运由中铝矿业郑州分公司负责，破碎、地方关系委托德鑫石料负责。堆场所有的建设费用和正常生产费用由德鑫石料负责，均按照破碎费的形式进行支付。” 故中铝矿业、中铝矿业郑州分公司、中州矿业提出的与德鑫石料之间仅为加工承揽关系的抗辩理由不能成立。依2008年7月17日中铝矿业郑州分公司豫中矿作出“关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示”，德鑫石料于2008年7月17日已具备收购矿石和破碎矿石的条件，而中铝矿业郑州分公司自2008年7月17日起至今仅向德鑫石料提供60000吨的破碎加工任务量，造成德鑫石料的上述投资无法收回且损失日益扩大，中铝矿业系独立法人，其作为中铝矿业郑州分公司上级公司应承担上述德鑫石料损失的赔偿责任。德鑫石料主张上述损失的数额为4576577.70元（其中包括基建投资、机械设备投资、工资、场地租赁及青苗补偿、土地办证及罚款费用、经营费用、利息等项费用，利息计算期间自2008年8月1日开始至起诉，并要求继续计算至付款）。通过庭审以及各方举证质证情况，对于德鑫石料主张的上述损失确认如下：1、关于基建投资、机械设备投资：依据2011年2月28日，河南精诚光大资产评估有限公司出具精诚光大[2011]评鉴字第001号《河南精诚光大资产评估有限公司对郏县德鑫石料加工厂部分资产的资产评估司法鉴定意见书》载明的数额为3095867.06元（建筑物及构筑物类：2010347.06元；设备类：1085520.00元），中铝矿业、中州矿业、中铝矿业郑州分公司认为该“资产评估司法鉴定意见书”中委评资产明细表第29项“办公楼区域基坑房屋建筑物（含构筑物）” （清查评估明细表第20项）的数额为378053.81元，因该项工程为隐蔽工程，预估数不准确。但该数据所依据的文件有《关于郏县德鑫石料加工厂建厂时投入土石方工程实际情况说明》作为依据，该“说明”有中铝矿业知情人员签字，故对该数据应予采信；《委评资产明细表》中格力3P空调已丢失，其重置全价为5100元，故对德鑫石料主张的该项损失予以扣减。综上，确认关于基建投资、机械设备投资3090767.06元；2、关于场地租赁及青苗补偿：德鑫石料为主张场地租赁及青苗补偿款提供相关租赁协议、收据、证明条，共计金额126390元。结合德鑫石料的用地情况，租赁协议，出具收据、证明条的人员的情况，对上述款项7300元（涉及2008年3月2日刘军、任德军出具的“证明”，金额4000元；2008年3月27日王广选出具的“捐助款收条”，金额3000元；2008年8月25日任德军出具的“证明”，金额300元）不予确认，对其余款项119090元予以确认；3、关于经营费用：德鑫石料在庭审期间放弃了其主张的部分经营费用，但仍主张经营费用144335.36元。此数据与德鑫石料提供的第七组证据“电费”计算的数额相一致，故德鑫石料主张的经营费用即为“电费”。德鑫石料为支持上述“电费”，向法庭举出相关电费发票、收条、证明条，共计39张，涉及金额144335.36元。但上述证据非正式电费收据8张，涉及金额40810元，对上述数额不予确认；自2008年8月26日起至2008年9月20日止共计支付电费17119.42元，此段期间为正常的生产期间，故德鑫石料主张的此段时间发生的电费不予支持。综上，对德鑫石料主张的上述经营费用（电费）确认86405.94元；4、关于利息：德鑫石料主张的利息591337元（利息计算期间自2008年8月1日开始至起诉，并要求继续计算至付款，本金按照3095867. 06元，利率按照2007年12月21日公布的金融机构人民币贷款基准利率3年期计算）。考虑德鑫石料的投资目的及2008年10月以来的空转损失，德鑫石料关于利息的诉求应予支持，但相关本金、利率、计息起止日期应按如下标准计算：(1)关于上述利息的起算日期：根据中铝矿业郑州分公司豫中矿在2008年7月17日作出的“关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示”的内容，应当认为在2008年7月17日德鑫石料已具备生产加工能力。故中铝矿业郑州分公司应给其下达破碎加工任务量，按照该文在中铝矿业“内部公文处理专用签”中最后审批签字日期（2008年9月26日），以及2008年8月、9月系正常生产期间，故上述利息的起算日期应为2008年10月1日；(2)关于上述利息的利率：按照中国人民银行同期贷款利率计算；(3)关于上述利息的本金：按照3090767.06元计算（说明：河南精诚光大资产评估有限公司出具精诚光大[2011]评鉴字第001号 《河南精诚光大资产评估有限公司对郏县德鑫石料加工厂部分资产的资产评估司法鉴定意见书》中鉴定的资产的重置全价为3095867.06元，扣除已丢失的格力3P空调重置价5100元）；(4)关于上述利息的截止日期：至还款之日止； 5、关于工资：德鑫石料主张截止到2011年2月份的工人工资324098.00元。该院认为，企业经营会发生工人工资等相关费用，但德鑫石料提供的相关证据系其单方所出具，且中铝矿业、中州矿业、中铝矿业郑州分公司均予以否认，故对该项诉请不予支持；6、关于土地办证及罚款费用：德鑫石料主张建厂土地罚款135050.00元，但上述费用均涉及违法事项，无法受到法律的保护，故对该项诉请不予支持。综上，中铝矿业应赔偿德鑫石料3296263元及利息（本金：按照3090767.06元计算；利率：按照中国人民银行同期贷款利率计算；计息的起止日期：自2008年10月1日起至还款之日止）。依《关于对中铝矿业有限公司实施业务重组的通知》，中州矿业系由中铝矿业重组而来，并分离部分中铝矿业的资产，故中州矿业应对中铝矿业应承担的上述赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，该院判决：一、中铝矿业有限公司、中铝中州矿业有限公司于判决书生效后十日内向郏县德鑫石料加工厂支付赔偿款3296263元及利息（本金：按照3090767.06元计算；利率：按照中国人民银行同期贷款利率计算；计息的起止日期：自2008年10月1日起至还款之日止）； 二、中铝矿业有限公司、中铝中州矿业有限公司承担本判决第一项赔偿义务后，2011年2月28日河南精诚光大资产评估有限公司出具精诚光大[2011]评鉴字第001号《河南精诚光大资产评估有限公司对郏县德鑫石料加工厂部分资产的资产评估司法鉴定意见书》载明的“房屋建筑物（构筑物）资产评估司法鉴定明细表”、“机器设备资产评估司法鉴定明细表”（第11项3P格力空调除外）项下的建筑物（构筑物）、机器设备归中铝矿业有限公司、中铝中州矿业有限公司所有；三、驳回郏县德鑫石料加工厂的其它诉讼请求。诉讼费43413元，由郏县德鑫石料加工厂承担5000元，中铝矿业有限公司、中铝中州矿业有限公司承担38413元；鉴定费40000元由中铝矿业有限公司、中铝中州矿业有限公司共同承担。中铝矿业、中州矿业不服原审判决，向本院上诉称：一、一审程序严重违法。德鑫石料的负责人与一审法院的一名工作人员是亲兄弟，一审法院审理中严重违反了相关法律的规定，程序违法，导致判决错误。二、一审法院认定事实错误、适用法律不当。1、一审法院认定德鑫石料在郏县渣园乡投资建厂是基于中铝矿业的委托事务产生是错误的，其所依据的四份证据没有一份能够证明委托关系的存在，纯属主观臆断。 (1)“关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示”载明之内容；(2)《郏县堆场矿石破碎加工合同》中“一、双方责任及义务”；(3)《郏县堆场劳务合同》中“一、双方责任及义务”约定之内容；(4)中铝矿业郑州分公司豫中矿四车间设在德鑫石料处。上述四份证据中没有关于中铝矿业委托德鑫石料投资建厂的内容，双方签订的两份合同中更没有任何关于委托事务的内容表述。一审法院据此认定属于委托关系没有事实依据。《合同法》第396条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案客观事实是中铝矿业根本没有委托德鑫石料投资建厂，德鑫石料投资建厂完全属于其自己决定的事情，对于投资的额度、购买设备的费用、员工的聘用、场地的租赁等事项完全由德鑫石料决定，与中铝矿业、中州矿业无关；德鑫石料获得利益由其自己所有，并没有上交给中铝矿业、中州矿业，德鑫石料所有权归德鑫石料所有，不符合法律规定的委托合同关系的形式及实质要件。2、本案属于典型的承揽加工合同关系，这由两份合同予以证明。一是《郏县堆场矿石破碎加工合同》，二是《郏县堆场劳务合同》。双方在两份合同中约定十分明确，完全符合《合同法》规定关于承揽合同的规定即承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依法应当认定为单纯的承揽合同。3、一审法院判决中铝矿业、中州矿业承担德鑫石料投资损失没有任何事实及法律依据。任何投资都是有风险的，德鑫石料的损失是正常的投资损失，中铝矿业、中州矿业没有承诺承担德鑫石料自己进行的投资。三、一审法院适用法律不当。一审法院依据合同法60条及107条来判决本案，两条法律是对签订合同履行及违约规定，本案属于承揽合同关系，一审判决引用上述二项法条系适用法律错误等。请求查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。庭审中，中铝矿业、中州矿业补充上诉称：一审依据的《鉴定意见书》存在鉴定主体、鉴定程序等方面的问题，该《鉴定意见书》不能作为定案的依据等德鑫石料答辩称：原法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审程序符合法律规定，我厂通过诉讼手段解决民事纠纷是法律赋予我厂的权利，我厂在原审法院立案符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。我厂根据《中铝矿业公司关于矿区建设的指导意见（暂行）》的精神：从矿部走出去，到矿点，到资源集中的地区建设矿区；努力争取以联合办矿的方式，在互利双赢的基础上实现长期稳定合作；矿区责任单位要安排足够的人员进入矿点、服务现场，参与联办矿点生产经营全过程，确保合作双方的责任、义务和权益落实到位。中铝矿业委托我厂办厂就是上述精神的具体体现。2007年4月在中铝矿业相关领导人的决策和指导下（见郏县渣园乡人民政府出具《证明》），我厂根据中铝矿业的委托拟筹建一座矿石加工厂（堆场），建设模式是：所有固定和移动设备设施的投入和建设，均委托我厂投资；矿石破碎加工厂（堆场）所有的建设费用和正常生产费用由我厂负责投资，对以上投资，中铝矿业将按照破碎费的形式支付我厂（见《关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示》）。我厂根据中铝矿业要求投资建厂，中铝矿业以提供矿石破碎并支付加工破碎费用形式，使我厂收回建厂投资。上述约定是双方真实意思表示，双方应该按照约定完全履行。三、双方签订的《郏县堆场矿石破碎加工合同》和《郏县堆场劳务合同》，是履行委托建厂收回投资约定内容的手段之一，是对收回投资及矿石加工价格的具体落实。2009年4月份，中铝矿业根据我厂堆场的实际年破碎能力与我厂签订了《郏县堆场矿石破碎加工合同》和《郏县堆场劳务合同》，每吨破碎价格为16.7元，合同签订后中铝矿业没有按照我厂建厂规模提供矿石破碎量，导致我厂各项投资无法通过约定的方式收回。中铝矿业不提供足够矿石破碎量，存在重大过错，其行为与我厂所遭受的损失存在直接的因果关系，应当对所有损失承担赔偿责任。综上所述，双方之间存在实质上的委托办厂关系，履行委托办厂法律关系过程中出现的形式上的加工承揽关系，是具体落实收回建厂投资的手段和措施。中铝矿业存在过错，应当对我厂的全部损失承担赔偿责任等。针对中铝矿业、中州矿业的上诉，中铝矿业郑州分公司的答辩意见是：同意中铝矿业、中州矿业的上诉意见。针对中铝矿业、中州矿业的补充上诉意见，德鑫石料不予答辩。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：针对中铝矿业、中州矿业上诉意见及德鑫石料和中铝矿业郑州分公司的答辩，本案的争议焦点是德鑫石料与中铝矿业之间是加工承揽关系还是委托建厂关系。一、中铝矿业郑州分公司与德鑫石料双方签订的《郏县堆场矿石破碎加工合同》中约定的双方的责任与义务中，约定由德鑫石料负责建厂、处理建厂中的各种关系，负责提供生产、生活中的各项保障，并承担各项费用。若双方存在加工承揽关系，则只需对加工的标的、标准、费用等进行约定，而无需对加工的加工厂房的建设、加工厂房建设的费用承担、与周边的关系等进行约定。而简单的加工承揽关系，则只需加工承揽人交付符合定作人要求的工作成果，定作人支付报酬即可。而本案中，不但约定了加工的标的，报酬，还对加工破碎的厂房建设，设备采购、安装，生产生活的保障等进行了约定，明显不是简单的加工承揽关系。二、从中铝矿业郑州分公司与德鑫石料签订的《郏县堆场劳务合同》中关于中铝矿业郑州分公司负责制定劳务计划的约定，可以看出，对于装卸矿石的劳务工作，也是由中铝矿业郑州分公司制定。若是双方仅为简单的劳务合同，该劳务计划应当由双方共同制定。该《郏县堆场劳务合同》可以进一步得出双方不是简单的加工承揽关系。三、从中铝矿业郑州分公司豫中矿的《关于豫中矿郏县堆场破碎费的请示》可以看出，德鑫石料的建成，是经中铝矿业郑州分公司豫中矿的考察，是按中铝矿业郑州分公司的部署，按中铝矿业郑州分公司以往的经营模式进行的。该模式为：堆场建设的模式是：所有固定和移动的设备设施的投入和建设，均委托当地业主来负责。堆场所有的建设费用和正常生产费用由当地业主负责，均按照破碎费的形式进行支付。从上述三点可以得出，德鑫石料与中铝矿业郑州分公司之间是委托建厂关系，而不是简单的加工承揽关系，双方只是以加工承揽的形式来体现委托建厂关系的实质。四、关于本案程序问题。由于中铝矿业、中州矿业的上诉理由不属于法定的回避事由，故一审程序并不违反法律规定。五、关于《鉴定意见书》问题。一审法院于2011年3月9日分别将该《鉴定意见书》送达各方当事人，并在2011年3月16日的庭审中组织各方对该《鉴定意见书》进行了质证。中铝矿业、中州矿业及中铝矿业郑州分公司的共同质证意见为：对该《鉴定意见书》无异议。故二审时，中铝矿业、中州矿业及中铝矿业郑州分公司又对该《鉴定意见书》提出异议，且其异议内容不能成立，本院不予支持。综上，中铝矿业、中州矿业的上诉理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43414元，由中铝矿业有限公司、中铝中州矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长任 一 鸣审 判 员马 常 有审 判 员宁宇 二О一一年七月四日书 记 员刘霞

原告XX，男，1976年11月28日出生，汉族，户籍上海市XX号，现住上海市XX室。委托代理人XX，女，1978年3月27日出生，汉族，住上海市XX室。委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。 被告上海XX有限公司，住所地上海市XX室，经营地上海市XX号。法定代表人XX，该公司董事长。委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。 原告XX诉被告上海XX有限公司（以下简称依瑞公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序，于2009年6月4日、2009年9月2日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，于2010年3月12日第三次公开开庭进行了审理。原告XX及其委托代理人XX、XX，被告依瑞公司的委托代理人XX、XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告XX诉称，原告欲承租上海市XX号1－5号楼及6号楼非酒店经营部分的房屋开办餐饮休闲公司并经营台球室、酒吧，故用XX餐饮休闲有限公司筹备组名义与被告签订了协议书。为此，原、被告在租赁协议中除对租金面积、租期、租金、等进行约定外，被告同时保证：租赁物业可以用于原告的用途约定，并且不会出现因为租赁物业本身的原因而导致原告无法取得经营本协议1.3条约定的业务的相关许可证。否则，原告有权解除合同并赔偿损失。协议签订后，原告按约将租金及押金交付给了被告，然被告却不能按约将房屋交付原告，同时在原告为协议约定的业务申请办理相关许可证照时，被告无法提供所需文件。经政府有关部门告知，原告承租的房屋欲办理出租协议约定的用途，因不符合有关规定无法办理相关证照。原告曾于2008年11月份试营业，期间被工商部门查处而停业了一段时间，恢复营业后又因被工商部门处罚而从2009年3月28日停业至今，故实际经营了二个月左右。现原告起诉至法院：要求判令：1、解除租赁协议；2、被告返还意向金人民币（以下币种同）5万元、押金166,926.66元、租金250,389.99元及以上各项费用的资金占用费13,661.93元，合计481,278.58元；3、被告赔偿损失2,814,163.76元（其中员工伙食费78,606.57元及资金占用费1,103.22元、开办费193,700.78元及资金占用费2,900.45元、员工工资302,704.40元及资金占用费3,026.92元、设备购置费906,156元及资金占用费19,517.22元、装修费1,292,500元及资金占用费13,948.20元）。为证明自己的主张，原告提供以下证据材料：1、《租赁意向确认书》，证明原、被告为涉案租赁物有过接触；2、《协议书》，证明原、被告就承租内容、租期、用途等权利义务达成一致；3、再转租同意函、委托合同证明书、委托合同，证明被告出租的授权主体及转租手续；4、上海市房地产权证及照片，证明租赁标的物的状况、地理位置及面积；5、收据、发票，证明原告支付意向金、押金、租金的情况；6、企业名称延期核准通知书、函、回函，证明因被告无法提供办理营业执照的材料，致原告要求延长企业名称保留期，同时向被告催要办证材料；7、转送告知单、关于咨询潍坊西路73号环评审批手续受理的问题、关于上海钢椅厂已被列入动拆迁范围的函，证明租赁标的物不符合“建设项目选址应当符合区域开发建设规划和环境功能区划的要求”，导致无法办理营业执照；8、装修图纸、照片，证明被告提供的租赁物面积不足约定面积及原告进行装修的情况；9、成本费、开办费、员工工资、购置物品、装修费用单据，证明原告的经济损失。被告依瑞公司辩称，认可原告为租赁合同的承租主体。租赁房屋有产权证，被告具有合法转租权，且原告对房屋的属性、用途是明知的，原告无单方解除权。协议未约定被告有义务向原告提供可供其注册之用的房屋，原告提供的证据也无法证明租赁房屋的属性是其无法办理营业执照的直接原因，被告认为是由于原告自身原因而无法办理营业执照。原告的装修和增设附属设备未征得被告书面同意，原告无权要求赔偿。原告在经营过程中发生的债权债务与被告无关，原告主张的员工工资等经营成本应由其自行承担。根据水电费使用情况，原告至今经营到2009年3月。综上，要求法院驳回原告的诉请。为证明自己的主张，被告提供了《协议书》、上海市房地产权证、营业执照和烟草专卖许可证，证明涉案房屋的合法性；原、被告的租赁协议有效；与原告承租房屋相同地段的房屋均申办出了营业执照。审理中，经原告申请，本院对涉案房屋内的固定装修委托评估，结论为租赁房屋固定装潢评估价值为1,947,897元,其中被告认为评估范围有争议部分的评估价值为669,193元〔包括中央空调主机（即外机，价值229,425元）、家具（价值57,600元）、桌球台（价值167,440元）、彩电（价值21,840元）、麻将台（价值4,620元）、挂壁式空调（价值1,968元）、音响设备（价值127,500元）、酒吧厨房设备（价值58,800元）〕。经质证，原告对被告提供的《协议书》、上海市房地产权证真实性无异议，但认为租赁房屋地址与产证面积不符；对营业执照和烟草专卖许可证，认为这二份证据所涉及的经营内容以及办理时间与原告的都不一致。被告对原告提供的证据1－3、5及证据4中的产权证、证据6中的两份函、证据7 中的“转送告知单”、“关于咨询潍坊西路73号环评审批手续受理的问题”的真实性无异议，但认为意向金已转化为涉案押金的一部分，不能办理执照是原告自身提供材料缺陷所致；对证据4中的照片，认为无法反映拍摄时间；对证据6中的企业名称延期核准通知书，认为与本案无关；对证据8，认为图纸是原告单方制作，不能以此认定实际租赁面积，照片所反映的装修现状即使属实也属原告擅自装修。对证据9，认为是原告的经营成本，应由原告承担。 对评估报告，XX表示无异议。被告认为除评估报告中指明的异议部分外，还有：1、露台是被告免费提供，不应列入评估范围；2、作为评估依据的发票等有异议；3、成新率取值有异议，应按实际状况评估。 对被告所提异议，造价工程师解释：1、露台搭建问题在现场确认时双方当事人都没有提出异议；2、对原告提供的合同、发票，评估时只是作为参考依据，评估是以现场查看、市场询价等方法来定价的。 基于质证意见，本院认为，对原、被告确认真实性的证据，本院根据证据本身反映的内容及与本案的关联性予以认定。对押金数额问题，原告提供了二张收据，载明分别支付了意向金5万元和押金166,926.66元；被告虽然认为这5万元意向金已包括166,926.66元押金中，但在原告否认的前提下，被告又没有相应证据证明其主张的内容，故原告对此的陈述本院予以采信。就固定装修等添附认定问题。考虑到中央空调外机与室内安装部分的整体性，原告要求将争议装修中的室外机纳入损失评估范围本院予以采纳；对评估报告中列入争议装修中的其他部分，均属可移动财产，不属固定装修范围；露台使用在合同中有明确约定，被告以免费提供为由认为露台搭建不应评估缺乏依据。根据本院认证意见及当事人的庭审陈述，现确认如下事实：上海市XX号的房屋为案外人上海钢椅厂有限公司所有。2008年7月7日，XX委托案外人叶志锋与被告签订一份《租赁意向确认书》，约定XX租用上海市XX号4号楼2、3楼，租期八年，意向金5万元。合同签订后，XX支付了意向金5万元。2008年8月26日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订一份《协议书》，约定甲方于2008年4月28日与承租人CHINA CAPITAL INCOME PROPERTY FUND ⅠINC（CCIP）的《委托合同》，依法取得潍坊西路73号1－5号楼及6号楼非酒店经营部分的房屋的租赁权，期限自2008年5月1日至2023年4月30日。乙方向甲方承租坐落于潍坊西路73号3幢2层、3层（4号楼），租赁物业建筑面积为686平方米。租赁期限自2008年8月20日至2016年8月19日止。乙方的租金以每日每平方米4元计算，年租金为1,001,560元，租赁期在二年以上的，第三年开始每二年在上一年租金的基础上递增8％。乙方同意向甲方缴纳物业管理费，物业管理费为每月每平方米10元。甲方承诺，免费向甲方提供一块建筑面积约100平方米并与租赁物业相连的露台供乙方使用。另协议第1.3条约定，租赁用途：乙方承租该租赁物业用作设立餐饮休闲公司并经营相关业务，包括但不限于经营台球室、酒吧、餐厅相关之用途，并应遵守国家和上海市有关行业经营和物业的规定。第2.2条约定，甲方保证，租赁物业可以用于本协议1.3约定的用途，并且不会出现因为租赁物业本身的原因（包括但不限于类型、使用性质、质量、结构）而导致乙方无法取得经营本协议1.3约定的业务的相关许可证照。否则，乙方有权解除本合同，并要求甲方退回押金和返还计算至本合同解除之日后剩余的租金，并且赔偿损失（乙方施工至今发生的相关费用）……。合同签订后，被告按约交付了租赁房屋。原告对房屋装修后曾进行实际经营，另原告向被告支付了押金166,926.66元及2008年10月20日至2009年1月19日期间的租金250,389.99元。2009年3月29日，原、被告 确认当日租赁房屋的水表读数为“418”，电表读数为“47346”。另查，租赁房屋于2007年3月已被列入拆迁范围。经评估，结论为租赁房屋固定装潢评估价值为1,947,897元,其中被告认为评估范围有争议部分的评估价值为669,193元。评估费5,800元，由原告预缴。2009年4月，原告提起本案诉讼，诉请如前。审理中，XX撤回了第2项诉请中资金占用费部分的诉请、第3项诉请中员工伙食费、开办费、员工工资及该诉请中涉及的资金占用费部分的诉请，同时基于评估结论，将第3项诉请中的设备购置费、装修费合并计算，即要求被告赔偿装修损失1,947,897元。经本院释明，XX表示若涉案租赁合同无效，除诉请事项外，本案中无其他事项需法律处理；依瑞公司表示若涉案租赁合同无效，则要求原告返还房屋并按每月83,463元的标准支付2009年1月20日起至原告返还房屋之日止的房屋使用费、按每月6,860元的标准支付2008年10月20日至原告返还房屋之日止的物业管理费、2009年1－3月的电费32,902.80元及水费467.90元。 本院认为，就当事人争议的合同效力问题。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十二条的规定，拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得租赁房屋。因上述禁止性规定直接针对租赁行为本身，且违反上述规定若使涉案租赁协议继续有效将使国家和社会公共利益受损，故上述禁止性规定应认定为效力性强制规定。《合同法》第五十二条的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。故涉案租赁协议应认定为无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告作为涉案合同的出租方，有义务提供符合租赁用途且不为法律、法规所禁止的租赁物。而本案合同无效是因系争房屋已列入拆迁范围，出租权受到法律限制所致，故被告应承担合同无效的主要过错责任。而原告疏于必要的审查注意义务，自身也负有一定责任。本案中，对被告主张的房屋使用费、物业管理费、水电费及房屋返还事项可作为合同无效法律后果一并在本案中处理。基于无效合同的处理原则，原告要求被告返还意向金、押金的诉请具有法律依据，本院予以支持。同时，原告再占有使用租赁物已无合同依据，应予以返还。涉案租赁合同虽被确认无效，但原告实际占用了房屋，其仍应支付相应的房屋使用费和物业管理费。鉴于原告曾有实际经营行为，故原告已支付的三个月租金可抵作2009年3月之前的房屋使用费，原告要求返还该笔租金本院不予支持；对2009年4月之后的使用费及2008年10月20日之后的物业管理费，本院按照双方的过错责任及本案具体案情酌定原告应承担的具体数额。对租赁房屋内的可移动物品，包括评估报告中列明的家具、卓球台、彩电、麻将台、挂壁式空调、音响设备、酒吧厨房设备，原告的返还房屋时应予搬离；对租赁房屋内的固定装修等添附（含中央空调外机及露台搭建）可判归被告所有，由被告承担过错赔偿责任，具体数额亦由法院酌情确定。对涉案水、电费用，原告表示同意支付，本院可据此判决。审理中，原告自愿撤回部分诉讼请求，系当事人对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告XX与被告上海XX有限公司签订的《租赁意向确认书》、《协议书》无效；二、原告XX于本判决生效之日起三十日内将合同约定的上海市XX号3幢2层、3层（4号楼）房屋及露台返还被告上海XX有限公司；三、原告XX于本判决生效之日起三十日内按每月16,693元的标准支付被告上海XX有限公司自2009年4月1日起至房屋返还之日止的房屋使用费；四、原告XX于本判决生效之日起三十日内支付被告上海XX有限公司自2008年10月20日起至房屋返还之日止的物业管理费（其中2008年10月20日至2009年3月31日期间的物业管理费为20,580元，2009年4月1日之后的物业管理费按每月1,372元的标准计算）；五、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告XX意向金5万元、押金166,926.66元；六、上海市XX号3幢2层、3层（4号楼）房屋内的固定装修及露台上的搭建物归被告上海XX有限公司所有；七、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告XX装修损失120万元； 八、原告XX于本判决生效之日起三十日内支付被告上海XX有限公司电费32,902.80元、水费467.90元，合计33,370.70元；九、驳回原告XX的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,122元，保全费5,000元，评估费5,800元，合计36,922元，由原告XX负担9,730元，被告上海XX有限公司负担27,192元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。原告XX，男，1976年11月28日出生，汉族，户籍上海市XX号，现住上海市XX室。委托代理人XX，女，1978年3月27日出生，汉族，住上海市XX室。委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。 被告上海XX有限公司，住所地上海市XX室，经营地上海市XX号。法定代表人XX，该公司董事长。委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。 原告XX诉被告上海XX有限公司（以下简称依瑞公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序，于2009年6月4日、2009年9月2日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，于2010年3月12日第三次公开开庭进行了审理。原告XX及其委托代理人XX、XX，被告依瑞公司的委托代理人XX、XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告XX诉称，原告欲承租上海市XX号1－5号楼及6号楼非酒店经营部分的房屋开办餐饮休闲公司并经营台球室、酒吧，故用XX餐饮休闲有限公司筹备组名义与被告签订了协议书。为此，原、被告在租赁协议中除对租金面积、租期、租金、等进行约定外，被告同时保证：租赁物业可以用于原告的用途约定，并且不会出现因为租赁物业本身的原因而导致原告无法取得经营本协议1.3条约定的业务的相关许可证。否则，原告有权解除合同并赔偿损失。协议签订后，原告按约将租金及押金交付给了被告，然被告却不能按约将房屋交付原告，同时在原告为协议约定的业务申请办理相关许可证照时，被告无法提供所需文件。经政府有关部门告知，原告承租的房屋欲办理出租协议约定的用途，因不符合有关规定无法办理相关证照。原告曾于2008年11月份试营业，期间被工商部门查处而停业了一段时间，恢复营业后又因被工商部门处罚而从2009年3月28日停业至今，故实际经营了二个月左右。现原告起诉至法院：要求判令：1、解除租赁协议；2、被告返还意向金人民币（以下币种同）5万元、押金166,926.66元、租金250,389.99元及以上各项费用的资金占用费13,661.93元，合计481,278.58元；3、被告赔偿损失2,814,163.76元（其中员工伙食费78,606.57元及资金占用费1,103.22元、开办费193,700.78元及资金占用费2,900.45元、员工工资302,704.40元及资金占用费3,026.92元、设备购置费906,156元及资金占用费19,517.22元、装修费1,292,500元及资金占用费13,948.20元）。为证明自己的主张，原告提供以下证据材料：1、《租赁意向确认书》，证明原、被告为涉案租赁物有过接触；2、《协议书》，证明原、被告就承租内容、租期、用途等权利义务达成一致；3、再转租同意函、委托合同证明书、委托合同，证明被告出租的授权主体及转租手续；4、上海市房地产权证及照片，证明租赁标的物的状况、地理位置及面积；5、收据、发票，证明原告支付意向金、押金、租金的情况；6、企业名称延期核准通知书、函、回函，证明因被告无法提供办理营业执照的材料，致原告要求延长企业名称保留期，同时向被告催要办证材料；7、转送告知单、关于咨询潍坊西路73号环评审批手续受理的问题、关于上海钢椅厂已被列入动拆迁范围的函，证明租赁标的物不符合“建设项目选址应当符合区域开发建设规划和环境功能区划的要求”，导致无法办理营业执照；8、装修图纸、照片，证明被告提供的租赁物面积不足约定面积及原告进行装修的情况；9、成本费、开办费、员工工资、购置物品、装修费用单据，证明原告的经济损失。被告依瑞公司辩称，认可原告为租赁合同的承租主体。租赁房屋有产权证，被告具有合法转租权，且原告对房屋的属性、用途是明知的，原告无单方解除权。协议未约定被告有义务向原告提供可供其注册之用的房屋，原告提供的证据也无法证明租赁房屋的属性是其无法办理营业执照的直接原因，被告认为是由于原告自身原因而无法办理营业执照。原告的装修和增设附属设备未征得被告书面同意，原告无权要求赔偿。原告在经营过程中发生的债权债务与被告无关，原告主张的员工工资等经营成本应由其自行承担。根据水电费使用情况，原告至今经营到2009年3月。综上，要求法院驳回原告的诉请。为证明自己的主张，被告提供了《协议书》、上海市房地产权证、营业执照和烟草专卖许可证，证明涉案房屋的合法性；原、被告的租赁协议有效；与原告承租房屋相同地段的房屋均申办出了营业执照。审理中，经原告申请，本院对涉案房屋内的固定装修委托评估，结论为租赁房屋固定装潢评估价值为1,947,897元,其中被告认为评估范围有争议部分的评估价值为669,193元〔包括中央空调主机（即外机，价值229,425元）、家具（价值57,600元）、桌球台（价值167,440元）、彩电（价值21,840元）、麻将台（价值4,620元）、挂壁式空调（价值1,968元）、音响设备（价值127,500元）、酒吧厨房设备（价值58,800元）〕。经质证，原告对被告提供的《协议书》、上海市房地产权证真实性无异议，但认为租赁房屋地址与产证面积不符；对营业执照和烟草专卖许可证，认为这二份证据所涉及的经营内容以及办理时间与原告的都不一致。被告对原告提供的证据1－3、5及证据4中的产权证、证据6中的两份函、证据7 中的“转送告知单”、“关于咨询潍坊西路73号环评审批手续受理的问题”的真实性无异议，但认为意向金已转化为涉案押金的一部分，不能办理执照是原告自身提供材料缺陷所致；对证据4中的照片，认为无法反映拍摄时间；对证据6中的企业名称延期核准通知书，认为与本案无关；对证据8，认为图纸是原告单方制作，不能以此认定实际租赁面积，照片所反映的装修现状即使属实也属原告擅自装修。对证据9，认为是原告的经营成本，应由原告承担。 对评估报告，XX表示无异议。被告认为除评估报告中指明的异议部分外，还有：1、露台是被告免费提供，不应列入评估范围；2、作为评估依据的发票等有异议；3、成新率取值有异议，应按实际状况评估。 对被告所提异议，造价工程师解释：1、露台搭建问题在现场确认时双方当事人都没有提出异议；2、对原告提供的合同、发票，评估时只是作为参考依据，评估是以现场查看、市场询价等方法来定价的。 基于质证意见，本院认为，对原、被告确认真实性的证据，本院根据证据本身反映的内容及与本案的关联性予以认定。对押金数额问题，原告提供了二张收据，载明分别支付了意向金5万元和押金166,926.66元；被告虽然认为这5万元意向金已包括166,926.66元押金中，但在原告否认的前提下，被告又没有相应证据证明其主张的内容，故原告对此的陈述本院予以采信。就固定装修等添附认定问题。考虑到中央空调外机与室内安装部分的整体性，原告要求将争议装修中的室外机纳入损失评估范围本院予以采纳；对评估报告中列入争议装修中的其他部分，均属可移动财产，不属固定装修范围；露台使用在合同中有明确约定，被告以免费提供为由认为露台搭建不应评估缺乏依据。根据本院认证意见及当事人的庭审陈述，现确认如下事实：上海市XX号的房屋为案外人上海钢椅厂有限公司所有。2008年7月7日，XX委托案外人叶志锋与被告签订一份《租赁意向确认书》，约定XX租用上海市XX号4号楼2、3楼，租期八年，意向金5万元。合同签订后，XX支付了意向金5万元。2008年8月26日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订一份《协议书》，约定甲方于2008年4月28日与承租人CHINA CAPITAL INCOME PROPERTY FUND ⅠINC（CCIP）的《委托合同》，依法取得潍坊西路73号1－5号楼及6号楼非酒店经营部分的房屋的租赁权，期限自2008年5月1日至2023年4月30日。乙方向甲方承租坐落于潍坊西路73号3幢2层、3层（4号楼），租赁物业建筑面积为686平方米。租赁期限自2008年8月20日至2016年8月19日止。乙方的租金以每日每平方米4元计算，年租金为1,001,560元，租赁期在二年以上的，第三年开始每二年在上一年租金的基础上递增8％。乙方同意向甲方缴纳物业管理费，物业管理费为每月每平方米10元。甲方承诺，免费向甲方提供一块建筑面积约100平方米并与租赁物业相连的露台供乙方使用。另协议第1.3条约定，租赁用途：乙方承租该租赁物业用作设立餐饮休闲公司并经营相关业务，包括但不限于经营台球室、酒吧、餐厅相关之用途，并应遵守国家和上海市有关行业经营和物业的规定。第2.2条约定，甲方保证，租赁物业可以用于本协议1.3约定的用途，并且不会出现因为租赁物业本身的原因（包括但不限于类型、使用性质、质量、结构）而导致乙方无法取得经营本协议1.3约定的业务的相关许可证照。否则，乙方有权解除本合同，并要求甲方退回押金和返还计算至本合同解除之日后剩余的租金，并且赔偿损失（乙方施工至今发生的相关费用）……。合同签订后，被告按约交付了租赁房屋。原告对房屋装修后曾进行实际经营，另原告向被告支付了押金166,926.66元及2008年10月20日至2009年1月19日期间的租金250,389.99元。2009年3月29日，原、被告 确认当日租赁房屋的水表读数为“418”，电表读数为“47346”。另查，租赁房屋于2007年3月已被列入拆迁范围。经评估，结论为租赁房屋固定装潢评估价值为1,947,897元,其中被告认为评估范围有争议部分的评估价值为669,193元。评估费5,800元，由原告预缴。2009年4月，原告提起本案诉讼，诉请如前。审理中，XX撤回了第2项诉请中资金占用费部分的诉请、第3项诉请中员工伙食费、开办费、员工工资及该诉请中涉及的资金占用费部分的诉请，同时基于评估结论，将第3项诉请中的设备购置费、装修费合并计算，即要求被告赔偿装修损失1,947,897元。经本院释明，XX表示若涉案租赁合同无效，除诉请事项外，本案中无其他事项需法律处理；依瑞公司表示若涉案租赁合同无效，则要求原告返还房屋并按每月83,463元的标准支付2009年1月20日起至原告返还房屋之日止的房屋使用费、按每月6,860元的标准支付2008年10月20日至原告返还房屋之日止的物业管理费、2009年1－3月的电费32,902.80元及水费467.90元。 本院认为，就当事人争议的合同效力问题。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十二条的规定，拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得租赁房屋。因上述禁止性规定直接针对租赁行为本身，且违反上述规定若使涉案租赁协议继续有效将使国家和社会公共利益受损，故上述禁止性规定应认定为效力性强制规定。《合同法》第五十二条的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。故涉案租赁协议应认定为无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告作为涉案合同的出租方，有义务提供符合租赁用途且不为法律、法规所禁止的租赁物。而本案合同无效是因系争房屋已列入拆迁范围，出租权受到法律限制所致，故被告应承担合同无效的主要过错责任。而原告疏于必要的审查注意义务，自身也负有一定责任。本案中，对被告主张的房屋使用费、物业管理费、水电费及房屋返还事项可作为合同无效法律后果一并在本案中处理。基于无效合同的处理原则，原告要求被告返还意向金、押金的诉请具有法律依据，本院予以支持。同时，原告再占有使用租赁物已无合同依据，应予以返还。涉案租赁合同虽被确认无效，但原告实际占用了房屋，其仍应支付相应的房屋使用费和物业管理费。鉴于原告曾有实际经营行为，故原告已支付的三个月租金可抵作2009年3月之前的房屋使用费，原告要求返还该笔租金本院不予支持；对2009年4月之后的使用费及2008年10月20日之后的物业管理费，本院按照双方的过错责任及本案具体案情酌定原告应承担的具体数额。对租赁房屋内的可移动物品，包括评估报告中列明的家具、卓球台、彩电、麻将台、挂壁式空调、音响设备、酒吧厨房设备，原告的返还房屋时应予搬离；对租赁房屋内的固定装修等添附（含中央空调外机及露台搭建）可判归被告所有，由被告承担过错赔偿责任，具体数额亦由法院酌情确定。对涉案水、电费用，原告表示同意支付，本院可据此判决。审理中，原告自愿撤回部分诉讼请求，系当事人对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告XX与被告上海XX有限公司签订的《租赁意向确认书》、《协议书》无效；二、原告XX于本判决生效之日起三十日内将合同约定的上海市XX号3幢2层、3层（4号楼）房屋及露台返还被告上海XX有限公司；三、原告XX于本判决生效之日起三十日内按每月16,693元的标准支付被告上海XX有限公司自2009年4月1日起至房屋返还之日止的房屋使用费；四、原告XX于本判决生效之日起三十日内支付被告上海XX有限公司自2008年10月20日起至房屋返还之日止的物业管理费（其中2008年10月20日至2009年3月31日期间的物业管理费为20,580元，2009年4月1日之后的物业管理费按每月1,372元的标准计算）；五、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告XX意向金5万元、押金166,926.66元；六、上海市XX号3幢2层、3层（4号楼）房屋内的固定装修及露台上的搭建物归被告上海XX有限公司所有；七、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告XX装修损失120万元； 八、原告XX于本判决生效之日起三十日内支付被告上海XX有限公司电费32,902.80元、水费467.90元，合计33,370.70元；九、驳回原告XX的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,122元，保全费5,000元，评估费5,800元，合计36,922元，由原告XX负担9,730元，被告上海XX有限公司负担27,192元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长黄政审判员杨善言 代理审判员俞嗣荣 书记员许瑞芬

原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）柏建修，男，1953年10月22日出生于益阳市，汉族，高中文化，原系益阳市资阳对外经济贸易 投资公司副总经理，住益阳市赫山区秀峰路64号。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2008年4月10日，被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留；同年5月14日被逮捕；现押益阳市第二看守所。 辩护人孟章华，湖南公言律师事务所律师。 益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人柏建修犯合同诈骗罪一案，于二00九年四月一日作出（2009）赫刑初字第13号刑事判决，认定原审被告人柏建修犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。原审被告人柏建修不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审认定，益阳市资阳对外经济贸易投资公司,于2002年5月成立，被告人柏建修自公司成立以来担任公司副经理。2007年11月至2008年3月，被告人柏建修在公司法定代表人罗成生(在逃)的授意下，明知所在公司租赁的北峰山蛔虫坡土地未依法取得土地使用权证，而利用土地租赁合同书、土方图等资料，虚构土石方和综合楼工程项目，诱骗他人与其公司签订工程承包合同，并骗取被害人钱财30.5万元。其中，被告人柏建修得赃款5000元，公司和罗成生得赃款30万元。具体犯罪事实如下： 1、2007年11月初的一天，被告人柏建修以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人吕志强进行洽谈，通过实地查看、出示租地合同和公司资质证书等方法骗取吕志强的信任，2007年11月16日，被告人柏建修所在公司与被害人吕志强签订土石方工程承包合同，并收取合同履约金10万元。 2、2007年11月初，被告人柏建修以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人张桂伯进行洽谈，通过实地查看、出示土石方工程图纸等方法骗取张桂伯的信任，2007年11月20日，被告人柏建修所在公司与被害人张桂伯签订土石方工程承包合同，并收取合同履约金8万元。 3、2008年1月，被告人柏建修以虚构的北峰山地段综合楼施工项目，多次与被害人涂军进行洽谈，通过实地查看、出示工程立项批文和工程图纸等资料的方法骗取涂军的信任，2008年1月25日，被告人柏建修所在公司与被害人涂军签订综合楼施工承包合同，并收取涂军合同履约金2万元和涂军所在的桃源县桃花源建筑安装公司代办手续费8万元。 4、2008年3月，被告人柏建修以虚构的北峰山土石方工程项目多次与被害人朱柏元进行洽谈，通过实地查看、出示土石方工程图纸等方法骗取朱柏元的信任，2008年3月19日，被告人柏建修所在公司与被害人朱柏元签订土石方工程承包合同并收取合同履约金2万元。另外，被告人柏建修还骗取朱柏元现金5000元。 上述事实，有被害人吕志强、张桂伯、涂军、朱柏元的陈述，证人卢惠良、邓兴桂、肖志云、张新平、夏建平、丁常江、周卫国、胡建明、王玉阶的证言，同案人罗成生的供述，合同书、收款收据、柏建修的供述等证据证实。 原审认为，被告人柏建修以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，而与多人签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。益阳市赫山区人民检察院指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人柏建修起了次要作用，系从犯，应依法从轻或者减轻处罚。被告人柏建修及其辩护人孟章华提出，柏建修的行为不是个人诈骗犯罪，而是职务行为，应是单位犯罪的辩护意见，经查，益阳市资阳对外经济贸易投资公司自成立以来，以实施诈骗犯罪为主要活动，且被告人柏建修等人在罗成生的授意下，以公司名义实施的合同诈骗行为，并没有经过该公司集体讨论决定，不是单位的意志，而是罗成生个人的意志，其违法所得的赃款也没有入公司的帐目，大部分归罗成生个人占有，被告人柏建修也得赃款5000元，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条所规定的，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；以单位名义实施犯罪，违法所得的赃款由个人私分的，按自然人犯罪的规定定罪处罚。被告人柏建修的诈骗犯罪行为不符合单位犯罪的特征，故对此辩护意见，不予采纳。被告人柏建修的辩护人孟章华提出，被告人柏建修具有投案自首情节的辩护意见，经查，被害人吕志强向公安机关报案后，公安机关抓获了被告人柏建修，被告人柏建修除了供述利用合同诈骗吕志强十万元的事实后，同时还供述了公安机关尚未掌握的利用合同诈骗被害人张桂伯、涂军、朱伯元的罪行，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人柏建修如实供述公安机关尚未掌握的罪行，与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，不能认定为投案自首，但可以认定被告人柏建修如实坦白交代犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，故对此辩护意见，不予采纳。被告人柏建修及辩护人孟章华提出，没有骗取吕志强红包两万元和索取张桂伯一万元的辩护意见，经查，骗取吕志强红包两万元的事实，证据单一，只有吕志强的证言，没有其他的证据佐证；对张桂伯索取一万元的事实，被害人张桂伯的陈述与被告人柏建修的供述能够印证，均证实是借款关系，故对此辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人柏建修犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。 原审被告人柏建修不服上述判决，上诉称，（1）原审认定益阳市资阳对外经济贸易投资公司自2002年5月成立以来，以实施犯罪为主要活动的结论，明显缺乏证据来证明；（2）上诉人柏建修所实施的行为是职务行为，本案应以单位犯罪论处，而不应以自然人共同犯罪论处；（3）上诉人柏建修主观上无隐瞒北峰山项目未依法取得土地使用权的故意;（4）本案以上诉人个人诈骗定罪，事实不清，证据不足。 上诉人没有提供新的证据。 经审理查明，益阳市资阳对外经济贸易投资公司成立于2002年5月，属集体所有制企业，其法定代表人总经理为罗成生(在逃)，上诉人柏建修为公司副总经理；公司没有设会计、出纳，没有银行往来明细帐，所有经济往来、收款收据、公司印章等都由法人代表总经理罗成生亲自办理和掌控。自2007年11月至2008年3月，上诉人柏建修在罗成生的授意下，明知所在公司意向租赁的谢林港镇北峰山蛔虫坡的土地未依法取得土地使用权证，而利用无效的《土地租赁合同书》和没有土方基础的《北峰山工业园益阳市资阳对外经济贸易投资公司土方图》等资料，虚构土石方和综合楼工程项目，与被害人吕志强、张桂伯、涂军、朱柏元等人洽谈业务，诱骗上述被害人与其公司签订《土石方工程承包合同》、《综合楼施工合同》，骗取上述被害人“合同履约保证金”、“代办手续费”等人民币三十万元，其中二十万元由罗成生直接收取，十万元由公司其他人员收取。上诉人柏建修在洽谈业务中，收受了被害人的红包、礼金和接受了吃请，其中收取朱柏元送给的“好处费”五千元。具体犯罪事实如下： 1、2007年11月初，上诉人柏建修以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人吕志强进行洽谈，通过“实地查看”、出示租地合同和公司资质证书等方法，骗得吕志强于2007年11月16日，与其公司签订《土石方工程承包合同》，收取吕志强“合同履约保证金”十万元,钱存入了罗成生个人的银行卡上。 2、2007年11月初，上诉人柏建修以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人张桂伯进行洽谈，通过“实地查看”、出示土方图等方法，骗得张桂伯于2007年11月20日，与其公司签订《土石方工程承包合同》，收取张桂伯“履约保证金”八万元，钱存入了罗成生个人的帐上。 3、2008年1月，上诉人柏建修以虚构的北峰山地段综合楼施工项目，多次与被害人涂军进行洽谈，通过“实地查看”、出示工程立项批文、工程图纸、土地租赁合同等方法，骗得涂军于2008年1月25日，与其公司签订《综合楼施工承包合同》，收取涂军“合同履约金”两万元和涂军所在的桃源县桃花源建筑安装有限公司“代办手续费”八万元，两万元转到该公司王玉阶的卡上，当天被罗成生取走，八万元转到肖志云的卡上。 4、2008年3月，上诉人柏建修以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人朱柏元进行洽谈，通过“实地查看”、出示土方图等方法，骗得朱柏元于2008年3月19日，与其公司签订《土石方工程承包合同》，收取朱柏元“合同保证金”两万元，钱交给了该公司一个姓彭的女的手上。上诉人柏建修收取朱柏元红包现金5000元。 证明上述事实的证据有 （1）被害人吕志强的陈述证实，2007年11月16日，他经人介绍与益阳市资阳对外经济贸易投资公司签订了《土石方工程承包合同》，他承包投资公司租赁的谢林港镇北峰山工业园土地的土石方平整工程，并约定由他先支付十万元合同履约金，约定工程于12月初进场动工；合同是他与公司副总经理柏建修洽谈的，与公司法定代表人罗成生签订的。合同签订以后，罗成生带他到建设银行，他转了十万元钱到罗成生的银行卡上。后来，一直没有动工的消息，他感觉上当受骗了，就多次找罗成生和柏建修要求退出工程，退还合同履约金，但罗成生和柏建修总是以各种理由推辞，且避而不见； （2）被害人张桂伯的陈述证实，经人介绍，他于2007年11月20日，经与上诉人柏建修洽谈，与益阳市资阳对外经济贸易投资公司，签订了一份《土石方工程承包合同》，并交纳了八万元“土石方项目履约保证金”给该公司,钱转到了罗成生个人帐上；另在2007年12月7日，由益阳市资阳对外经济贸易投资公司出具“承诺书”，他交了一万元“园林项目押金”给该公司，是直接交给罗成生的；同时，还证实，他在2007年11月28日借给柏建修一万元。过了很长时间，工程还没开工，他要柏建修把钱退给他，柏讲“工程四月底开工，要他放心”，但一直未开工； （3）被害人涂军的陈述证实，他听朋友邓兴桂讲，资阳对外经济贸易投资公司马上要建一栋综合楼，便与邓一同到益阳，会见了柏建修；柏建修讲，投资公司要在北峰山建一栋综合楼用于出租，柏建修带他们到北峰山看了地形，还看了工程立项发改委的批文、工程图纸、土地租赁合同等，他便于2008年1月25日与该公司签订了《综合楼施工合同》，他分两次交了两万元和八万元“合同履约金”，两万元转到该公司一个姓王的卡上，八万元转到那个肖书记的卡上。但是到2008年3月8日都没有开工，他们去实地看了，那个建综合楼的地方别人在建房，同年4月9日，他找了柏建修，“柏承认了，并说发改委的批文是假的”； （4）被害人朱柏元的陈述证实，2008年3月，他经朋友介绍，几次与益阳市资阳对外经济贸易投资公司副经理柏建修洽谈了土石方工程业务，一个姓罗的带他到北峰山问了一些情况，柏建修拿出了公司的所有资质证书、北峰山工业园的图纸、土石方工程承包合同给他看，他相信了他们，他于同年3月19日与投资公司签订了一份《土石方工程承包合同》，起草和修改合同的是柏建修，签字的是罗成生，他交纳了两万元“合同保证金”给公司一个姓彭的女的手上。还证实，他给罗成生、柏建修每人送了一万元红包 ； （5）证人邓兴桂的证言证实，他通过卢惠良的介绍后，再介绍他的朋友张桂伯，与益阳市资阳对外经济贸易投资公司副经理柏建修洽谈业务，在洽谈过程中，柏建修拿出了公司的营业执照、税务登记证、公司代码证、公司与北峰山村签的土地租赁合同、土石方工程图纸等资料，他们看了这些资料后对公司产生了信任，几天后，柏建修打电话要他和张桂伯到益阳来签合同，为了尽快揽到这个业务，他们就按柏建修要求与公司签订了合同，是罗成生签的字，合同签订后，罗成生带他们到中国银行转了八万元钱到自己的银行卡上。罗成生讲，这笔钱以后要退给你们的，没有必要存到公司的帐户上，罗拿出一本收据，开了一张八万元的合同履约金收据。后来，他还介绍他的另一个朋友涂军，与柏建修洽谈后，涂军与投资公司签订了综合楼的承包合同，涂军分两次交了十万元给投资公司； （6）证人卢惠良（卢忠良）的证言证实，2007年11月份的一天，他接到柏建修的电话，柏说其儿子大学毕业了，想请他帮忙找个工作，顺便说他们公司有一个土石方工程，问他做不做，他问要不要交钱，柏说要交，他没有钱，不准备搞，他便将这个事给邓兴桂讲了，邓就马上找到张桂伯并同他一起到了益阳，找到了柏建修，洽谈了这个工程项目，他没有介入洽谈； （7）证人王玉阶的证言证实，2008年元月份，公司与一个叫涂局长（涂军）的人签订合同后，当时涂局长转帐的两万元钱，需要农业银行的卡，他将自己的农行卡给了罗成生，钱转到了他的卡上，罗成生当天就取走了，过了几天，罗成生给了他四百元钱； （8）证人肖志云的证言证实，他在益阳市资阳对外经济贸易投资公司任书记，主要负责值班、接待；益阳市资阳对外经济贸易投资公司,利用虚有的项目，骗取多家建筑公司来谈工程项目，收取合同履约保证金，合同时限到后，对方找上门来，就用各种借口推托，同时不退还保证金；从2007年春节后，单位就没有出纳、会计了，公司基本上是罗成生、柏建修两个人在搞，公司帐目都是由罗成生一人掌控等； （9）证人夏建平的证言证实，他是谢林港镇北峰山村的村支书，2007年8月份以后，益阳市资阳对外经济贸易投资公司的人，多次来村里商谈过租用土地的事，12月份与该公司签订了一份土地租赁合同，该公司主动交了一万元钱的合同押金；为了租地的事，他们村干部和该公司罗成生、柏建修、还有一个姓肖的，找了镇里张书记，张书记说，要向上级汇报，同时讲由公司去办用地手续；签订合同工后，有不少人来问过项目情况，我给这些人讲了，目前无审批手续； （11）证人张新平的证言证实，他是谢林港镇的党委书记，2007年8、9月、12月，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，有两三个人，其中有一个姓柏的，具体名字好象叫柏建修，来找过他，是要求租地办厂，是北峰村的村干部带着来的，第二次还带了租用土地合同，他知道在农村租用土地，不能改变土地用途，他认为这个项目上级不会批，所以一直未向上级汇报； （12）证人周开聪的证言证实，他是桂阳县人，去年（2007年）9月、11月，他与益阳市资阳对外经济贸易投资公司的罗成生，签订了两份合同，一份是龙岭工业园的钢架屋结构合同，一份是谢林港北峰山工业园的土方工程合同，交了八万元合同履约金，合同上只写了四万元，那四万元作为好处费给了罗成生、柏建修，但工程一直没有开工。每次是罗成生和柏建修他们俩个人在一起和他见面； （12）证人孔正武的证言证实，2005年10月18日，益阳市农村办离退休人员管理科，与益阳市资阳对外经济贸易投资公司法人代表罗成生，签了租房合同，租期一年，合同到期后，多次催该公司办续租手续，该公司一直拖，到今年（2008年）就没见到该公司一个人了； （13）证人周卫国的证言证实，他在龙岭工业园工作；2006年1月20日，益阳市龙岭建设投资有限公司与益阳市资阳对外经济贸易投资公司签订合同书，2008年5月24日，签订补充协议，益阳市龙岭建设投资有限公司，将龙岭园机械工业园厂房工程，建筑面积约二万平方米，交由益阳市资阳对外经济贸易投资公司承建，该公司在工业园的主要负责人是胡建明；2007年5月中旬，该公司与胡发生矛盾，考虑到工程进度问题，他们提出要该公司退场；后胡建明持一份该公司的委托书，胡代表该公司与工业园签订了一份合同，并退出了该项目； （14）证人胡建明的证言证实，龙岭工业园的项目是他和罗洪强两人揽到的，由于龙岭工业园需要他们找一家投资公司来招投标，他通过朋友们介绍，找了罗成生这家公司，条件是由公司出面招投标，他们交公司两个百分点的管理费，工程项目实际上是他和罗洪强独资进行； （15）证人丁常江的证言证实，他原是资阳区招商局的干部，益阳市资阳对外经济贸易投资公司于2002年挂靠在外商投资企业协会，后协会接到多个电话称该公司在外经营有诈，他们多次找公司法人代表罗成生，要求与之撤销挂靠关系，但一直找不到人，协会于2004年就在网上发布过该公司的一切行为与协会无关、协会不承担任何责任的信息； （16）《关于申请办厂用地的报告》证实，2007年11月30日，谢林港镇北峰山村村民委员会，为了益阳市资阳对外经济贸易投资公司的用地，曾向益阳市国土资源局报告申请用地； （17）《土地租赁合同书》证实，2007年，谢林港镇北峰山村村民委员会，与益阳市资阳对外经济贸易投资公司，签订了一份没有具体日期和土地面积数量的土地租赁合同； （18）两份《北峰山工业园益阳市资阳对外经济贸易投资公司土方图》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司给朱柏元、吕志强的未取得土地使用权证的土方图纸； （19）一份《北峰山工业园益阳市资阳对外经济贸易投资公司地形图》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司给吕志强的末未取得土地使用权的地形图； （20）三份《土石方工程承包合同》证实，吕志强、张桂伯、朱柏元分别于2007年11月16日、2007年11月20日、2008年3月19日，与益阳市资阳对外经济贸易投资公司签订了该公司并没有取得土地使用权证的土石方工程合同 （21）《综合楼施工合同》证实，涂军（桃源县桃花源建筑安装有限责任公司），于2008年1月25日，与益阳市资阳对外经济贸易投资公司，签订了并不存在该项目的综合楼施工合同； （22）《承诺书》证实，2007年12月7日，益阳市资阳对外经济贸易投资公司承诺，将并不存在的200万元的园林绿化工程，交张桂伯承建； （23）六份《收据》证实，吕志强、张桂伯、朱柏元、涂军于2007年11月16日、2007年11月20日、2008年3月19日、2008年1月25日、2008年2月21日、2007年12月7日交纳的十万元、八万元、二万元、二万元、八万元、一万元合同履行保证金、代办手续费、园林项目押金的情况； （24）《中国银行进帐（回单）》证实，2007年11月19日，出票人钟明春（张桂伯），收款人罗成生，金额八万元； （25）《中标通知书》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，于2008年1月16日，书面通知桃源县桃花源建筑安装有限责任公司（涂军），谎称其已中标并不存在的综合办公楼工程； （26）《通知书》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，于2008年2月22日，书面通知桃源县桃花源建筑安装有限责任公司（涂军），谎称综合楼项目定于2008年3月8日开工，要其来办手续和作施工准备； （27）《益阳市赫山区发展和改革局文件》证实，2005年12月5日，益阳市赫山区发展和改革局，同意益阳市龙岭工业园管委会，对龙岭工业园新建机械工业园的立项； （28）《协议》证实，2006年1月20日，胡建明与益阳市资阳对外经济贸易投资公司签订协议，胡建明以益阳市资阳对外经济贸易投资公司的名义，承包益阳市龙岭机械工业园标准厂房工程，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，向胡建明收取2%的管理费； （29）《合同书》证实，2006年1月20日，益阳市龙岭建设投资有限公司与益阳市资阳对外经济贸易投资公司签订合同，益阳市龙岭建设投资有限公司，将龙岭工业园机械工业园厂房工程，委托给益阳市资阳对外经济贸易投资公司施工； （30）《委托书》证实，2007年3月29日，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，告知龙岭工业园领导和财务，就承建的龙岭工业园厂房的工程款项的结算，由胡建明全权办理； （31）益阳市工商行政管理局《听证告知书》证实，2007年9月13日，该局因胡建明、罗洪强无工商营业执照和建筑资质证书，对其进行处罚的听证权利告知； （32）《机械工业园二期工程补充协议》证实，2008年5月24日，益阳市龙岭建设投资有限公司与益阳市资阳对外经济贸易投资公司签订补充协议，就益阳市资阳对外经济贸易投资公司无能力完成后续工程作出约定； （33）《备忘录》证实，2008年7月31日，债务人胡建明与债权人洪雪姣等人，就龙岭工业园标准厂房建设工程款支付协商一致； （34）《租房协议书》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，于2005年10月18日，与益阳市农村办离退休人员管理科签订协议，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，租赁益阳市农村办离退休人员管理科办公楼使用，租期一年； （35）《公司主要负责人》表证实，柏建修为益阳市资阳对外经济贸易投资公司的副总经理，负责公司业务工作； （36）《押扣物品、文件清单》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司主要负责人表被扣； （37）企业法人《营业执照》（副本）证实，企业名称，益阳市资阳对外经济贸易投资公司；住所，滨江东路；法定代表人，罗成生；注册资金，人民币捌拾万元整；经济性质，集体所有制；经营范围，主营开发投资项目的引进等；发证机关，益阳市工商行政管理局朝阳分局；时间，2005年4月14日； （38）《企业注册登记资料》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，成立于2002年5月29日，主要内容同（37）； （39）《审计报告》证实，益阳凌云有限责会计师事务所，于2007年6月22日，对益阳市资阳对外经济贸易投资公司2006年度的经营情况进行了审计； （40）《企业法人年检报告书》证实，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，于2007年9月20日，经年检合格； （41）同案人罗成生的供述证实，他们曾与吕志强签订了一份承包谢林港镇北峰山村一个项目的合同，收了吕十万元保证金； （42）上诉人柏建修的供述证实，他受罗成生的委托，以公司的名义，假借北峰山村的项目，将未取得土地使用权证的土方工程发包给多人（单位），与他们签订合同，骗取他人的钱财（收取合同履约保证金）不退，先后骗取长沙的吕志强十万元、桃源的张桂伯八万元、常德的涂军八万元、衡阳姓颜、姓周的二万元、汉寿的老俩口六万元、朱柏元的二万元等；每次是罗成生安排他去洽谈，罗给他一份合同和土石方图纸，谈好后，由罗出面签合同；他在洽谈业务中可以混到饭吃、酒喝、烟抽，甚至还有对方给的红包，他收了朱柏元五千元“好处费”，是朱柏元直接给他的。又供述，该公司是于2000年接手过来的，此前是资阳区外经委的下属企业，因原法人代表到海南开公司，该公司面临倒闭，经人介绍，罗成生出面担任法人代表，通过熟人挂靠在资阳区外商投资企业协会，他任副总经理。再供述，该公司于2002年在毛纺厂承接了一栋家属楼业务，工程量是100多万元，利润应在20万元左右；在龙岭工业园有一个项目，主要是胡建明负责，是胡建明的一个朋友揽到的，胡通过朋友找到他们公司一起搞这个项目。还供述，这个公司对外讲是集体企业，实际上是罗成生一个人说了算，骗取他人二、三十万元的“合同履约金”，钱都是罗成生收的。 上述事实和证据已经一审庭审举证、质证证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人柏建修，原在益阳市资阳对外经济贸易投资公司担任副总经理，自2007年11月至2008年3月，接受该公司法定代表人总经理罗成生（在逃）的委托、并与罗成生一起，以非法占有为目的，明知没有取得谢林港镇北峰山工业园租赁土地的使用权证，明知没有实际履行土方工程和综合楼工程的能力，而以无效的《土地租赁合同书》和没有基础的《北峰山工业园益阳市资阳对外经济贸易投资公司土方图》等资料，积极与多人多次洽谈，促成吕志强、张桂伯、朱柏元与其公司签订《土石方工程承包合同》、与涂军签订《综合楼施工合同》，骗取上述四人人民币三十余万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，益阳市赫山区人民检察院指控和一审法院确定的罪名成立，本院予以支持。在共同诈骗犯罪中，上诉人柏建修起了次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人柏建修上诉提出，原审认定益阳市资阳对外经济贸易投资公司，自2002年5月成立以来，以实施诈骗犯罪为主要活动的结论，明显缺乏证据来证明的意见，经查，就本案的现有材料来看，益阳市资阳对外经济贸易投资公司，自2002年5月成立以来，既没有经营成功项目的记录，除本案外，也没有实施诈骗犯罪的事实证明，该上诉意见正确，本院予以采纳。上诉人柏建修上诉提出，上诉人所实施的行为是职务行为，本案应以单位犯罪论处，而不应以自然人共同犯罪论处的意见，经查，上诉人柏建修在实施诈骗行为时，确实是以其公司的名义和以公司副总经理的职务之面目出现的，但其所提供给对方的主要依据，如《土地租赁合同书》《北峰山工业园益阳市资阳对外经济贸易投资公司土方图》，却是无效的和没有基础的，这个事实，上诉人柏建修是明知的；而且，所有诈骗犯罪所得，没有进入公司所设银行帐户，也没有纳入公司财务管理，全部进了公司个人腰包，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条 “盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，按照刑罚有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定，本案不应认定为单位犯罪，而应认定为是自然人共同犯罪，该上诉意见，本院不予采纳。上诉人柏建修上诉提出，上诉人主观上无隐瞒北峰山项目未依法取得土地使用权的故意的意见，经查，上诉人柏建修在与被害人张桂伯、涂军洽谈业务时，确实讲过“用地手续还没有办下来”，但同时又谎称“这个没关系，马上就去办，很快”；“工程四月底开工，放心”；还在涂军催促进场时，公司于2008年2月22日，以书面《通知书》的形式，通知桃源县桃花源建筑安装有限责任公司（涂军），谎称综合楼项目定于2008年3月8日开工，要其来办手续和作施工准备；当涂军去实地看到那个建综合楼的地方别人在建房，于同年4月9日找到柏建修时，“柏承认了”，该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人柏建修上诉提出，本案以上诉人个人诈骗定罪，事实不清，证据不足的意见，经查，上诉人柏建修，在罗成生的授意下，以无效的《土地租赁合同书》和没有基础的《北峰山工业园益阳市资阳对外经济贸易投资公司土方图》，虚构北峰山土石方工程、综合楼工程两个项目，骗得四名被害人与其公司签订合同，造成四名被害人三十余万元的经济损失，自己得五千元“好处费”的事实是清楚的，证据是确实的，上诉人柏建修参与诈骗被害人的行为是客观存在的，该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实基本清楚，证据基本正确，适应法律正确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持，上诉人柏建修的上诉意见大部份与事实不符，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原审判决。 本裁定为终审裁定。 审判长叶立根 审判员叶青 代理审判员喻宁 二００九年五月十一日 代理书记员李杨亚

北京市朝阳区人民法院刑事判决书 （2006）朝刑初字第00832号 公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人曹宇，男，1982年11月14日出生，满族，出生地北京市，大专文化，捕前无业，住本市丰台区河义东里五区1号楼5单元202室（户籍所在地本市宣武区太平街17号北排2号）；曾因犯盗窃罪于2002年8月19日被北京市西城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；现因涉嫌犯合同诈骗罪于2005年8月9日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人孙士江，北京市大地律师事务所律师。被告人申培，女，1983年5月25日出生，汉族，出生地北京市，高中文化，捕前无业，住本市丰台区河义东里五区1号楼5单元202室（户籍所在地本市宣武区四胜胡同26号）；因涉嫌犯合同诈骗罪于2005年8月9日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人邱屹东，北京市杰通律师事务所律师。被告人张子斌，男，1956年1月11日出生，汉族，出生地北京市，初中文化，捕前无业，住本市丰台区卢沟桥五里店南里小区25楼6门510号；因涉嫌犯合同诈骗罪于2005年8月10日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉（2005）第2957号起诉书指控被告人曹宇、申培以及张子斌犯合同诈骗罪，于2006年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员董丽娟出庭支持公诉，被告人曹宇及其辩护人孙士江、被告人申培及其辩护人邱屹东以及被告人张子斌到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控：一、被告人曹宇、申培、张子斌经事先预谋后，于2005年2月4日，由被告人申培、张子斌在本市宣武区白纸坊北里13号院1号楼4单元2层1号，假冒该房房主郭彦波的名义，持伪造的郭彦波身份证、房产证与孙长华（男，33岁）签订房屋买卖合同，并持以上伪造证件将该房过户，骗得孙长华购房款人民币485000元。二、被告人曹宇、申培、张子斌经事先预谋后，于2005年6月9日，由被告人申培、张子斌在本市朝阳区团结湖北五条3号楼6门301室，假冒该房房主孟秀峰的名义，持伪造的孟秀峰身份证、房产证与王秀勤（女，31岁）签订房屋买卖合同，骗得王秀勤购房首付款人民币10万元。三、被告人曹宇、申培、张子斌经事先预谋后，于2005年7月18日，由被告人申培、张子斌在本市西城区安德路23号楼3门501室，假冒该房房主李培基的名义，持伪造的李培基身份证、房产证与幸鸿志（男，38岁）签订房屋买卖合同，并持以上伪造证件将该房过户，骗得幸鸿志购房首付款人民币10万元。三被告人后被抓获归案。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证材料、刑事科学技术（文检）鉴定书以及被告人申培、张子斌在侦查期间的供述。公诉机关认为，被告人曹宇、申培以及张子斌无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，三被告人的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定予以惩处。被告人曹宇当庭对公诉机关的起诉书指控的犯罪事实予以否认，辩称其未参与公诉机关起诉书指控的犯罪事实，其行为不构成合同诈骗罪。被告人曹宇的辩护人的辩护意见为：1、从合同诈骗罪的构成来看，曹宇主观上不存在以非法占有为目的的故意，在客观上也没有合同诈骗的行为，寻找共同犯罪人、制作假的证件、用假身份证租房、寻找购房人、与购房人签订合同、到房地产部门过户以及取得赃款均是由申培和张子斌来完成的，故曹宇的行为不构成合同诈骗罪；2、从共同犯罪的特征来看，曹宇并不知道申培、张子斌诈骗的事实，也未参与公诉机关指控的三次诈骗，其不构成合同诈骗的共犯；3、从公诉机关指控曹宇犯罪的证据看，李继革的证言、申培的供述以及张子斌的供述相互矛盾，指控曹宇犯罪的证据不足。综上，曹宇不是本案合同诈骗的共犯，其行为不构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名不能成立。被告人申培当庭对公诉机关的起诉书指控的犯罪事实不持异议，当庭表示认罪。被告人申培的辩护人的辩护意见为：1、申培是在受到曹宇的精神胁迫的情况下参与犯罪的；2、申培归案后能够协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现；3、申培自愿认罪，具有悔罪表现。综上，建议本院对其依法予以从轻、减轻处罚。被告人张子斌对公诉机关的起诉书指控的犯罪事实不持异议，当庭表示认罪。经审理查明：一、被告人曹宇、申培、张子斌经事先预谋后，于2005年2月4日，由被告人申培、张子斌在本市宣武区白纸坊北里13号院1号楼4单元2-201号，假冒该房房主“郭彦波”的名义，持伪造的“郭彦波”的身份证、房产证与孙长华（男，33岁）签订《房屋买卖合同》，并持以上伪造证件将该房屋过户，骗得孙长华购房款人民币485000元。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：1、被害人孙长华的陈述及辨认笔录，证明：2005年2月初，其在报纸上登载了求购房屋的广告，不久一名女子称她的舅舅有一套位于本市宣武区白纸坊附近的房屋要出售，次日其与朋友一起去宣武区白纸坊附近看房子，见到该女子（经辨认系本案的被告人申培）及其舅舅（经辨认系本案的被告人张子斌），对方向其出示了身份证和房产证，其通过上述证件了解到该女子的舅舅就是房主“郭彦波”。其与“郭彦波”商谈了购买该处房屋的事宜，最后以人民币485000元的价格成交，此后双方到宣武区房产交易大厅办理了过户手续，后其在交易大厅旁边的建设银行取出了人民币485000元交给对方。后来其在准备将该房屋通过中介公司卖掉的过程中，发现真正的房主郭彦波并未出售过该房，其才知道被骗了。2、证人郭彦波的证言，证明：2005年3月5日下午，一名男子电话询问其是否为本市宣武区白纸坊13号院1号楼4-401室姓“孙”的房主，该男子称在报纸上看到此处房屋出售的信息，后通过小区门卫了解到该房屋的情况以及房主的联系电话，郭彦波告知对方其是该房子的房主，但不是姓“孙”而是姓“郭”，而且其在该处的房屋并没有要出售而是在出租，其觉得可能有人利用此房进行诈骗，就到公安机关报案了。3、证人周咏松（证人郭彦波之妻）的证言，证明：2005年1月31日下午，其通过北京市阡陌家园房地产经纪公司的王伟将位于宣武区白纸坊13号院1号楼4门401的房屋租给了一名自称“王静”的女子，与该女子同来的一名男子自称是其父亲，双方最后商定月租金为人民币2600元并签订了《租房合同》，当晚王伟又带着该女子到其家中交纳了一个月的房租，该女子同时要求其提供该处房屋的房产证（京房权证优宣私字第45462号）、户口本及其夫妻二人的身份证复印件，其在复印件上用笔划上叉子写上作废后交给了对方，同时也向对方要了身份证的复印件。3月5日晚上，其丈夫郭彦波称位于宣武区白纸坊13号院的自家房屋正在被中介公司出售。后二人就去公安机关报案了。4、证人周勤（证人郭彦波之妻弟）的证言，证明：2005年3月5日下午5时许，其姐夫郭彦波通知其去看看宣武区白纸坊北里13号院的房子出了什么问题，并称可能有人要卖掉该房屋，而且已经有个人打电话给郭彦波表示要用62万元购买此房屋，欲购房人是从中大明基房产中介公司得到的信息。当时该房屋正出租给一个叫“王静”的女子居住，该女子租房时要求提供给她一套房产证复印件。5、证人王伟（北京市阡陌家园房地产经纪公司职员）的证言，证明：2005年初，其在公司接到了一个业务电话，一名自称“王静”的女子表示想要租用一处距离西单较近的房屋，后其在一家网站上找到了周咏松欲出租本市宣武区白纸坊附近一处房屋的信息，经其与双方联系沟通，后三方一起去了位于宣武区白纸坊的该房屋处，并且共同签订了《房屋租赁合同》。签订合同后，“王静”向周咏松要了该处房屋的房产证以及房主的身份证复印件。6、公诉机关当庭出示的《房屋租赁合同》一份，证明：被告人申培自称“王静”与周咏松以及北京市阡陌家园房地产经纪公司签订租住宣武区白纸坊北里13号院1号楼4门401室的房屋的情况。7、公诉机关当庭出示的伪造的郭彦波的《房屋所有权证》复印件、郭彦波的京房权证优宣私字第45462号《房屋所有权证》复印件、宣武区白纸坊北里13楼1号院房屋的《登记申请书》、《出售申请确认表》、《出售征询意见表》、被告人张子斌冒充房主“郭彦波”与孙长华签订的《买卖房协议书》、过户缴税单据、土地出让金收据、孙长华有关该房屋的京房权证宣私字第35690号《房屋所有权证》复印件、被告人张子斌冒充“郭彦波”的身份证复印件、郭彦波的身份证复印件、孙长华的身份证复印件等书证材料，证明：被告人申培、张子斌冒充宣武区白纸坊北里13院1号楼4单元2-201号房主“郭彦波”及其亲属将该处房屋出售给孙长华的情况。上述书证材料经当庭向被告人曹宇、申培以及张子斌出示，三被告人均无异议，且被告人曹宇承认《出售申请确认表》、《出售征询意见表》以及《买卖房协议书》上的部分字迹系其所书写，被告人申培、张子斌亦证明上述字迹是曹宇在知情的情况下填写的，同时张子斌承认上述书证材料中“郭彦波”的签名是其所书写。8、公诉机关当庭出示的被告人张子斌冒充“郭彦波”所书写的收条一张，证明：2005年2月4日，被告人张子斌冒充“郭彦波”收取孙长华购买房屋款项人民币48.5万元的情况。9、北京市宣武区人民法院行政判决书，证明：北京市建设委员会核发的京房权证宣私字第35690号《房屋所有权证》系核发错误，故依法撤销北京市建设委员会核发给孙长华的京房权证宣私字第35690号《房屋所有权证》。10、北京中融安全印务公司出具的证明材料，证明：北京市宣武区国土资源和房屋管理局送来的编号为01412601号房产证，经该公司鉴定此证不是该公司生产，为他人仿制该公司的产品。11、北京市公安局朝阳分局预审二队出具的工作记录，证明：号码为01412601的房屋所有权证书系本案被告人伪造的“郭彦波”的房屋所有权证书。12、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2005）第1506号文检鉴定书，证明：检材1日期为2005年2月4日的《北京市房屋产权登记申请书》、检材2受理时间为2005年2月4日的《业务受理单》、检材3日期为2005年2月4日的《承诺书》、检材4日期为2005年2月2日《已购公有住房和经济适用房上市出售申请确认表》、检材5日期为2005年2月4日的《买卖房协议书》上“郭彦波”签名字迹均是张子斌书写的。13、宣武区国土资源和房屋管理局于2005年8月25日的报案材料。14、北京市公安局朝阳分局出具的工作记录，证明：经与宣武分局联系此案的立案情况，宣武分局称没有立案。二、被告人曹宇、申培、张子斌经事先预谋后，于2005年6月9日，由被告人申培、张子斌在本市朝阳区团结湖北五条3号楼6门301室，假冒该房房主“孟秀峰”的名义，持伪造的“孟秀峰”身份证、房产证与王秀勤（女，31岁）签订《房屋买卖合同》，骗得王秀勤购房首付款人民币10万元。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：1、被害人王秀勤的陈述及辨认笔录，证明：2005年6月6日，其在新浪网上发布求购房屋的信息，当天一名自称“孟秀峰”的男子打电话称其有一套住房欲出售。次日，其与表弟袁文飞到本区团结湖北五条3号楼6门301室看房，见到了房主“孟秀峰”（经辨认系本案的被告人张子斌）及其外甥女王某（经辨认系本案的被告人申培）。其查看了“孟秀峰”的身份证、《房屋产权证》和《购房合同》，同意花43万元购买此房。6月9日其与朋友李一鸣与“孟秀峰”签订了《房屋买卖合同》并支付了首付款人民币10万元。6月13日其在房屋土地交易中心等“孟秀峰”一同办理房屋过户手续，始终没等到。其赶到团结湖北五条小区，通过居委会联系到了真正的房主孟秀峰，该人称并未出售过此房，此房屋现正在东城区房屋交易中心出租，其知道受骗就报警了。2、证人孟秀峰的证言，证明：2005年3月，其与东城区房地产交易中心签订了《全权委托合同》，委托该中心出租其名下的团结湖北五条3号楼6门301室。同年5月，东城区房地产交易中心称房屋已经出租，租房人要求提供房屋产权证平面图的复印件。其与妻子将房产证平面图的复印件在团结湖北五条交给了租房人“刘某”。2005年6月13日其接到电话，一名自称“王秀勤”的女子已支付了该房购房首付款人民币10万元，但其从来没有与王秀勤买卖过此房屋，也没有签署过《房屋买卖合同》。3、证人赵新建（证人孟秀峰之妻）的证言，证明：2005年6月中旬，我接到位于团结湖北五条的邻居打来的电话，询问其房屋出售情况，其发现自家位于团结湖北五条的房屋已被他人出售，其与丈夫立即前往该房屋处查看情况，当时买房的人正在房子里，后来双方就一起到公安局报案了。4、证人袁文飞的证言及辨认笔录，证明：2005年6月初，其陪表姐王秀勤前往本区团结湖北五条6门301号看房，见到了自称房主“孟秀峰”的男子（经辨认系本案的被告人张子斌）及其外甥女“王某”（经辨认系本案的被告人申培），看房后双方商谈了房屋价格，6月9日，王秀勤和她的朋友李一鸣去交纳了购房首付款人民币10万元。6月13日王秀勤准备与“孟秀峰”联系办理过户手续时，对方的移动电话就关机了。后来其与表姐王秀勤发现被骗了，就到公安机关报案了。5、证人李一鸣的证言及辨认笔录，证明：2005年6月9日，其陪王秀勤到朝阳区团结湖北五条3号楼6门301号交纳购房首付款人民币10万元。在该房屋内，其见到一男一女，王秀勤将人民币10万元交给了那名男子（经辨认系本案的被告人张子斌），那名男子马上把钱又给了那名女子（经辨认系本案的被告人申培），然后王秀勤就和那名男子签订了一份《房屋买卖协议》。6、证人李东强（北京天河伟业房地产经纪有限公司职员）的证言及辨认笔录，证明：2005年5月20日，一名自称“王克洋”的男子（经辨认系本案的被告人曹宇）到其公司租房，其带领该男子分别看了位于西坝河和团结湖北五条3号楼6门301号的两处居室，之后“王克洋”称自己没有时间，推荐其同事“刘静”（经辨认系本案的被告人申培）看了团结湖北五条3号楼6门301号的房屋。“刘静”看房后于5月22日决定承租此房，后其带领“刘静”到房源所在公司东城区房地产交易中心签订了合同。7、证人蔡文博（东城房地产交易中心职员）的证言及辨认笔录，证明：2005年3月，东城区房地产交易中心承租了孟秀峰名下的团结湖北五条3号楼6门301号房，并签订了《房屋租赁合同》。5月20日，天河伟业房地产经纪有限公司业务员李某称有一客户想看此房，交易中心业务员陈鹏陪同李某及客户看房。5月24日晚上，该客户刘静（经辨认系本案的被告人申培）在交易中心与其签订了《房屋租赁合同》，并支付了首月房租2700元。刘静第一次看房是和一名自称“王克洋”的男子一同来的。8、公诉机关当庭出示的孟秀峰与北京市东城区房地产交易服务中心签订的《房屋租赁合同》以及孟秀峰提供的身份证、京房权证朝私字第313445号《房屋产权证》复印件、北京市东城区房地产交易中心的事业单位法人证书以及法定代表人身份证复印件等书证材料，证明：孟秀峰委托北京市东城区房地产交易服务中心租赁朝阳区团结湖北五条3号楼6门301室的房屋的情况。9、公诉机关当庭出示的代理方北京天河伟业房地产经纪有限公司与被告人曹宇以“王克洋”的名义签订的《房地产租赁经纪合同》、被告人申培以“刘静”名义与北京市东城区房地产交易服务中心签订的《房屋租赁合同》等书证材料，证明：被告人曹宇、申培承租涉案的本区团结湖北五条3号楼6门301号房屋的情况。10、公诉机关当庭出示的被告人张子斌冒充房主“孟秀峰”与王秀勤签订的《房屋买卖协议》以及被告人张子斌冒充房主“孟秀峰”的身份证复印件、伪造的“孟秀峰”与朝阳区物资局《购房协议书》复印件、伪造的《房屋产权证》复印件、房主孟秀峰提供的朝阳区团结湖北五条3号楼6门301室京房权证朝私字第313445号《房屋产权证》复印件等书证材料，证明：被告人申培、张子斌冒充本区团结湖北五条3号楼6门301号房主“孟秀峰”及其亲属将该处房屋出售给王秀勤的情况。11、北京市公安局接受案件登记表、回执以及王秀勤的报案材料。12、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2005）第1368号文检鉴定书，证明：检材“孟秀峰”与王秀勤于2005年6月9日签订的《房屋买卖协议》上甲方签章处的“孟秀峰”签名字迹是被告人张子斌所写。三、被告人曹宇、申培、张子斌经事先预谋后，于2005年7月18日，由被告人申培、张子斌在本市西城区安德路23号楼3门501室，假冒该房房主“李培基”的名义，持伪造的“李培基”身份证、房产证与幸鸿志（男，38岁）签订《房屋买卖合同》，并持以上伪造证件将该房过户，骗得幸鸿志购房首付款人民币10万元。2005年8月9日，被告人申培、曹宇在丰台区六里桥安安市场外被公安机关抓获归案，次日，在被告人申培的协助下，公安机关在丰台区丰台路口二手手机市场外将被告人张子斌抓获。案发后，公安机关依法扣押被告人申培的人民币8300元以及记事本1个；依法扣押被告人张子斌的人民币9700元以及黑色摩托罗拉牌E680型移动电话1部；另在被告人曹宇、申培承租的大兴区黄村富强西里29号楼4门302号的房屋内扣押房产证4个、居民户口本皮2个、卡号为60142870919799509的交通银行卡1张、卡号为6225880102382703的招商银行卡1张、卡号为4563510100856294057和4563510100854502394的中国银行长城电子借记卡各1张、姓名分别为宁铁功、孟秀峰、张丽、王敏的居民身份证各1个、联通CDMA电话卡2个、编号为89860061010309984157和89860055010448706590的储值卡各1张、男子照片8张、印花税票2张、居住证明4张、收入证明6张、北京市房屋登记表8张、收据4张、刻有“北京市朝阳区国土资源和房屋管理局”、“北京市西城房屋土地管理局”、“房产所有权证骑缝章”等印章13枚以及运动包1个在案。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：1、被害人幸鸿志的陈述，证明：2005年7月15日18时许，其妻子张碧清经一家中介公司介绍到西城区德外安德路23号3门501室看房，后其妻子与房主商谈好价格并要求房主先将房屋过户，然后再向对方交纳购房首付款人民币10万元。7月18日，其与妻子同房主一起到西城区房管过户大厅进行房屋过户，并签订了一份《购房合同》，过完户后其交给房主人民币10万元，次日其再联系房主，发现他的移动电话打不通了。后其与妻子就到西城区德外派出所核实房主的身份情况，发现身份证号码是对的，但是照片不太像其所见到的房主。后二人又到西城房管局核实房主留下的身份证复印件，发现两份身份证照片上的人不是同一个人，其与妻子意识到被骗了，就到公安机关报案了。2、证人张碧清（被害人幸鸿志之妻）的陈述及辨认笔录，证明：2005年7月15日，其通过一家房地产公司的业务员孟强介绍，在西城区德外美廉美超市附近见到了一名自称“李培基”的房主（经辨认系本案的被告人张子斌）和其外甥女“王某”（经辨认系本案的被告人申培），后大家一同到西城区安德路23号楼3门501室看房，双方商谈好房价。当日，一名自称是“李培基”的儿子的男子给其打电话，询问其对房子是否满意，并称其父亲不同意中介参与，让其与“李培基”的外甥女直接联系交款的事宜。次日，“李培基”的外甥女约其于18日上午办理过户手续并交纳购房首付款人民币10万元，7月18日上午，双方到西城区房屋土地管理局过户大厅办理了房屋过户手续，后其在西单图书大厦的交通银行内一次性交给“李培基”人民币10万元，对方给了其一张收条。7月20日其再给“李培基”的外甥女打电话，发现电话已经打不通了，其与丈夫就到派出所报案了。3、证人李培基的证言，证明：2005年6月28日，其通过北京中恒房地产经纪有限公司的王晔介绍，与一名自称“刘静”的女子签了《租房协议》，将其位于西城区安德路23号3门501室的房屋出租给对方。“刘静”于当日交纳了人民币5000元的租金并向其索要了房屋产权证和身份证的复印件。7月20日，西城区德外派出所通知其房子被他人出售了，一个姓张的女士称把此处房屋卖给她的不是李培基本人，警察看了李培基提供的房屋产权证和身份证后，才发现“刘静”是个骗子。4、证人王晔（北京中恒房地产经纪有限公司职员）的证言，与证人李培基的证言证明的情况基本一致。5、证人孟强（北京顺益兴房地产经纪有限公司职员）的证言，证明：张碧清是其公司的客户，2005年7月初，其与同事侯燕（侯彦玲）介绍张碧清购买一处位于西城区安德路23号3门501室的房屋，房主是一个五十岁左右的男子，双方一起去看了房子，但其不清楚张碧清是否购买了这套房子，当时其曾告知张碧清此套房子的价钱比较低，可能有问题，让她最好别和房主私下交易。6、证人侯彦玲（北京顺益兴房地产经纪有限公司职员）的证言，证明：2005年6月底，一名自称“李培基”的男子欲出售西城区安德路23号3门501室的房屋，其与公司同事联系了欲购买此房的客户，双方约好于7月15日去看房，看房时有房主“李培基”及其外甥女，见面后，买卖双方因价格未达成协议，之后其公司就没和买卖双方再联系过。当时售房方的联系人是“李培基”的儿子叫李斌。7、证人肖士彬（交通银行西单支行保安）的证言，证明：2005年7月18日中午大概11点左右，其看到四个人在银行大厅的西北角处数钱并向其询问哪有点钞机，当时四个人中的那个中年妇女每点好一捆钱就交到其中一名五十多岁的男子手里，那名男子拿到钱就放到一个手提袋里，一个二十多岁的女子把一个矿泉水瓶子也放在了纸袋子里钱的上面。8、公诉机关当庭出示的被告人申培以“刘静”名义与北京中恒兴业房地产经纪有限公司签订的《客户确认书》、被告人申培以“刘静”的名义与李培基签订的《房屋租赁协议》、被告人申培冒充“刘静”的身份证复印件等书证材料，证明：被告人申培以“刘静”的名义租赁涉案房屋的情况。9、公诉机关当庭出示的北京市西城区国土资源和房屋管理局提供的《北京市房屋产权登记申请书》、被告人张子斌冒充“李培基”与幸鸿志签订的《房屋买卖合同》、被告人张子斌冒充的“李培基”的身份证复印件、幸鸿志的身份证复印件、伪造的“李培基”的产权证复印件等房屋过户情况的书证，证明：被告人张子斌、申培冒充西城区安德路23号3门501室的房主“李培基”及其亲属将该房屋出售给幸鸿志并办理了过户手续的情况。10、公诉机关当庭出示的被告人张子斌冒充“李培基”所写收条、缴费单以及张碧清支取钱款的银行卡及存折内页复印件等书证材料，证明：幸鸿志及其妻子张碧清交纳给被告人张子斌购房首付款人民币10万元的情况。11、李培基提供的京房权证西私字第73729号房屋产权证复印件、李培基的身份证复印件。12、北京市公安局接受案件登记表、回执以及张碧清的报案材料。13、北京市印钞厂中融安全印务公司出具的检测结果，证明：号码为01412669的房屋所有权证书不是北京印钞厂（北京中融安全印务公司）承印的产品，是伪造的证书。14、北京市公安局朝阳分局预审二队出具的工作记录，证明：号码为01412669的房屋所有权证书系本案被告人伪造的“李培基”的房屋所有权证书。15、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2005）第1367号文检鉴定书，证明：检材1李培基与“刘静”于2005年6月28日签订的《房屋租赁协议》、检材2李培基与“刘静”于2005年6月28日签订的补充协议上承租人及检材3署名“刘静”、日期为2005年6月28日的《室内设施清单》上的“刘静”的签名字迹均是被告人申培所写。16、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2005）第1368号文检鉴定书，证明：检材1“李培基”与幸鸿志于2005年7月18日签订的《房屋买卖合同》、检材2日期为2005年7月18日的《房产声明》、检材3日期为2005年7月18日的收条上甲方签章处的“李培基”的签名字迹均是被告人张子斌所写。此外，在本院审理期间，公诉机关还提供了下列证据：1、证人李继革的证言，证明：2004年中秋节前后，其在报纸上刊登了征婚广告，一名叫申培的女子让其帮助冒充其男友曹宇的父亲，将曹宇家的房屋做一次抵押。次日，其见到了申培及其男友曹宇，同时曹宇还带来一个40多岁的女人，曹宇让其与那个年龄大的女人冒充自己的父母，一会儿抵押公司来验房，大家一起去了复兴路的一个公证处，做了人民币4万元的贷款，事后曹宇分给其与那个女人人民币各1000元。后来曹宇觉得用自己家的房子做抵押贷款还得需要还钱，就想出了把租来的房屋卖掉的主意。有一天，曹宇和申培到李继革的家中，曹宇称租了一套房准备卖掉，并让其帮忙找一个年龄与其差不多，脑子灵活点的人，其将邻居张子斌介绍给曹宇，曹宇让张子斌提供了自己的照片用来伪造房主的身份证，然后曹宇称等假的房产证、身份证做好之后，就可以找买主了。2005年初，曹宇又找到其与张子斌一起去租来的那套房屋，房主叫于长海，曹宇在路上交代张子斌上楼后怎样说，到了目的地后，曹宇让申培和张子斌上楼，并且在上楼前，曹宇还把自己的手表，戒指摘下来让张子斌带上。其与曹宇将车停在路边等候，过了一会儿，申培从楼上跑了下来，曹宇等申培上车后就开车跑了，申培在车上称真房主于长海来了，她就跑了。后来大家就都回去了。2005年7月的一天，曹宇将其约至丰台区六里桥安安市场外，曹宇称其与张子斌弄房子的事情被《法制进行时》节目播出了，而且电视上张子斌的照片很清楚，曹宇已经让张子斌到外地躲起来了，并让其帮助注意一下其小区内居民的反应。2、证人于长海的证言，证明：其曾让亲戚彭东其代为出租位于本区东土城路7号院2楼502号的房屋。2005年1月份左右，有人给其打电话称要买此房屋，后其经了解得知，一名40岁左右的男子冒充其名字和一个自称“张洁”的女子正准备把其位于本区东土城路7号院2楼502号的房屋卖掉，后被其在该房屋内当场遇到，二人一看见其就跑了。事后其与管片民警说了此事，民警经查询“张洁”的身份证是伪造的。3、证人彭东其的证言及辨认笔录，证明：2004年12月，其代表于长海与一名自称“张洁”的女子（经辨认系本案的被告人申培）签订了《租房协议》，将于长海位于本区东土城路7号院2楼502号的房屋出租给该女子。2005年1月4日，“张洁”先支付了人民币2000元房租。1月中旬的一天，其接到于长海的电话称该房屋被人给卖了，其与于长海立即前往该处房屋，发现自称“张洁”的女子和一名四、五十岁的男子（经辨认系本案的被告人张子斌）神色慌张的夺门而出，同时还发现屋内正坐着一个准备买房的人，经了解，“张洁”自称是房主的女儿，那名四、五十岁的男子自称是“于长海”准备将此房出售，此后双方找来了警察。4、证人曹志培（被告人曹宇之父）的证言，证明：2004年11月份左右，其给过曹宇一笔人民币24万余元的款项，该笔款项是其在宣武区太平街的房屋拆迁款，当时曹宇称自己中了几百万元的大奖，还给了其一个存有人民币72万元的招商银行存折，让其把家中的人民币24万元先给他使用，此后其到银行查询才发现该存折是假的。此外曹宇还从其卡里陆续取走了将近人民币5万元。5、证人梁万龙的证言，证明：2005年8月5日，其将位于大兴区黄村富强西里29号楼4门302号的房屋租给了一名自称“王克洋”的男子，是其妻子张连君与对方签订的合同。6、证人陈涛的证言，证明：曹宇曾在其经营的首汽租赁公司新源里店先后租用过四辆车：2004年11月1日-2004年12月2日，黑色捷达春天车，车号是京GBL015；2004年12月17日-2004年12月20日，白色捷达02款车，车号是京GD8259；2004年12月20日-2005年2月6日，银灰色捷达车，车号是京GE9267；2005年5月19日-2005年8月3日，黑色别克凯越车，车号是京HH8167，他是与女友申培一起来的，申培还做过担保人。7、证人来欣（北京首创森美汽车贸易有限公司工作人员）的证言及辨认笔录，证明：2005年2月5日，其卖给一名自称曹宇的男子（经辨认系本案的被告人曹宇）一辆别克牌君威轿车，当日与其同来的还有一名女子（经辨认系本案的被告人申培）和曹的父亲。8、“王克洋”与梁万龙的《房屋租赁协议》、收到租金收条复印件，证明：被告人曹宇以“王克洋”的名义在大兴区黄村富强西里29号楼4门302号租赁房屋的情况。9、北京市公安局朝阳分局经侦队出具的归案经过，证明：2005年8月9日，侦查人员在丰台区六里桥安安市场外将被告人申培、曹宇抓获，次日，在被告人申培的协助下，侦查人员在丰台区丰台路口二手手机市场外将被告人张子斌抓获。10、北京首汽租赁公司出具的犯罪嫌疑人曹宇2004年11月至2005年8月间的租车情况的书证材料，证明：曹宇曾在其经营的首汽租赁公司新源里店先后租用过四辆车：2004年11月1日-2004年12月2日，黑色捷达春天车，车号是京GBL015；2004年12月17日-2004年12月20日，白色捷达02款车，车号是京GD8259；2004年12月20日-2005年2月6日，银灰色捷达车，车号是京GE9267；2005年5月19日-2005年8月3日，黑色别克凯越车，车号是京HH8167，11、汽车销售合同及购车手续，证明：被告人曹宇于2005年2月5日购买别克牌君威轿车的情况。12、机动车信息查询记录，证明：曹宇于2005年2月5日购买的车牌号为京HQ9771的别克牌轿车，现机动车所有人为范守海；曹宇购买的车牌号为京H40803的别克牌轿车，机动车所有人为曹宇。13、公诉机关出具的扣押物品清单以及搜查笔录，证明：公安机关依法扣押被告人申培的人民币8300元以及记事本1个；依法扣押被告人张子斌的人民币9700元以及黑色摩托罗拉E680型移动电话1部；另在被告人曹宇、申培承租的大兴区黄村富强西里29号楼4门302号的房屋内扣押甲方“张连君”、乙方“王克洋”的房屋租赁协议1份及收条1张、房产证4个、居民户口本皮2个、卡号为60142870919799509的交通银行卡1张、卡号为6225880102382703的招商银行卡1张、卡号为4563510100856294057和4563510100854502394的中国银行长城电子借记卡各1张、姓名分别为宁铁功、孟秀峰、张丽、王敏的居民身份证各1个、联通CDMA电话卡2个、编号为89860061010309984157和89860055010448706590的储值卡各1张、男子照片8张、印花税票2张、“刘静”租李培基房屋手续1套、辛鸿志与“李培基”购房手续1套、居住证明4张、收入证明6张、北京市房屋登记表8张、收据4张、协议书2张、刻有“北京市朝阳区国土资源和房屋管理局”、“北京市西城房屋土地管理局”、“房产所有权证骑缝章”等印章13枚以及运动包1个。14、公安机关出具的工作记录，证明：本案在押物品清单上签字的被扣押人是邹丽丽，由于本案犯罪嫌疑人当时已经被刑拘，羁押在朝阳区看守所，对嫌疑人的涉案物品的扣押是由本案嫌疑人申培的母亲邹丽丽签字的。15、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2005）第1374号文检鉴定书，证明：送检的姓名为“宁铁功”“张丽”“孟秀峰”“王敏”的居民身份证均是伪造的。16、北京市公安局刑事科学技术鉴定书（2005）第1369号文检鉴定书，证明：送检的“张连君”与“王克洋”于2005年8月4日签订的《房屋租赁协议》上乙方签字盖章处“王克洋”的签名字迹是曹宇写的。17、北京市西城区人民法院刑事判决书，证明：被告人曹宇曾因犯盗窃罪被该院于2002年8月19日判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）。18、被告人申培的供述及对犯罪地点的辨认笔录，证明：2004年底，曹宇提出让其到外面利用假身份证租房，然后再做假房产证将租来的房子卖掉，曹宇还让其找一个人冒充房主，其通过报纸认识了一个叫李继革的人，其和曹宇一起去找李继革谈了让李继革冒充房主并以租房卖房的方法骗钱的想法，李继革表示同意，但后来其与曹宇感觉李继革说话有些结巴不太适合冒充房主，就让李继革帮助再介绍一名40来岁的男子来冒充房主，后来李继革介绍了邻居张子斌，其和曹宇一起同张子斌谈了让他冒充房主配合行骗的事并答应事成后可以给他一点钱，张子斌表示同意。 大约在2004年底至2005年初的一天，其在朝阳区东土城路附近租的一处房屋，其让张子斌冒充房主“于长海”，自己冒充“于长海”的外甥女，在与买家商谈的过程中，真正的房主于长海来了，其和张子斌就赶紧跑了。大约在2005年1月底2月初的一天，其在宣武区白纸坊附近租了一套房子，房主叫郭彦波，其让张子斌假冒房主“郭彦波”，自己冒充“郭彦波”的外甥女，其与张子斌以人民币48.5万元的价格将该房卖给了一对姓孙的夫妇，2月4日其与张子斌使用假的房产证和身份证等材料在宣武区房地产交易中心办理了过户，姓孙的夫妇付了人民币48.5万元，其和张子斌与姓孙的夫妇一起去宣武区房地产交易中心给该房过户时，曹宇给其打电话说要到宣武房地产交易中心来看看其和张子斌会不会出事，后来其见到曹宇也来到宣武房地产交易中心门口，去银行取钱时曹宇打电话称在陶然亭公园等他们，后来其与张子斌一同打车到了陶然亭公园见到曹宇，其将骗来的人民币48.5万元交给了曹宇，曹宇让其给了张子斌人民币75000元。次日，曹宇提出要买一辆别克牌君威车，后二人花了人民币26万元在丰台区万柳桥附近的首创森美店买了一辆别克牌轿车，车牌号是京HQ9771，车主是曹宇，大约一个月后，曹宇将此车卖了又以人民币13万的价格买了一辆别克牌凯越车，车牌号是京H40803，车主也是曹宇，后来这辆车也被曹宇卖掉了。大约在2005年6月初，曹宇用“王克洋”的假身份证找到了朝阳区团结湖附近的一处房子，其出面将该房租了下来，房主叫孟秀峰，其让张子斌冒充“孟秀峰”，自己扮演“孟秀峰”的外甥女，其与张子斌将该房卖给了一个叫王秀勤的女子，6月9日王秀勤在团结湖的房子里交了人民币10万元的首付款，并签了一份合同，次日出租此房的东城区房屋交易中心给其打电话询问是否已将此房出售，其知道事情败露了，就与张子斌将移动电话的号码全换了。大约在2005年6月底或7月初，其在鼓楼大街附近的安德路又租了一套房子，房主叫李培基，其让张子斌冒充“李培基”，自己扮演“李培基”的外甥女，其与张子斌将房子卖给了一个姓张的老师和其丈夫幸鸿志，收取了人民币10万元的首付款，并在西城区房产交易大厅办理了房屋过户，后来张子斌通知其此事也败露了，其就没敢再去收剩余的款项。其与张子斌每次行骗曹宇都知道，但曹宇从来不直接出面，其与曹宇的移动电话都是带耳麦的，每次其与张子斌同买房人交易或过户时，其与曹宇的移动电话都是处于通话状态，这样曹宇就能掌握其与张子斌的动态了。这三次一共骗了人民币685000元，除了给了张子斌人民币175000元，剩下的人民币51万元都被其和曹宇给挥霍了。19、被告人张子斌的供述，证明：2004年12月底，其通过朋友李继革介绍认识了曹宇和申培，曹、申二人称可以由他们先租房子，然后做假身份证让其冒充房主将租来的房子卖掉，事成之后可以给其5000元钱。大约在2004年底至2005年初的一天，曹宇、申培开车接其和李继革一同前往朝阳区东土城路附近的一处房屋，申培让其冒充房主“于长海”，申培冒充“于长海”的外甥女，曹宇和李继革负责在楼下接应，在上楼之前曹宇让其戴上自己的手表和戒指并给了其一个手包，让其装出有身份的样子，申培告诉其包内有一个用其照片做的假身份证，在与买家商谈的过程中，该房屋真正的房主于长海来了，其和申培就赶紧跑了，当时曹宇开车在楼下等着，其跑下楼后，发现曹宇和申培已经开车走了，后其就自己回家了。大约在2005年1月底2月初的一天，申培电话告知其在宣武区白纸坊附近租了一套房子，后曹宇和申培接其到该处房子看了一下，并带其到照相馆照了照片，过了两天申培让其假冒房主“郭彦波”，申培冒充“郭彦波”的外甥女，曹宇开车送其与申培到的宣武区白纸坊，但曹宇没有和买房人见面，一对姓孙的夫妇来看房，其按照申培确定的价格与对方谈好了人民币48.5万元，姓孙的男子要求先过户后付款，后双方约在宣武区房地产交易中心办理过户，其使用申培提供的假的房产证和身份证等材料在宣武区房地产交易中心办理了过户，姓孙的夫妇在菜市口百货商场附近的一个建设银行给了其人民币48.5万元，后来其与申培一同打车到了陶然亭公园见到曹宇，曹宇让申培给了其人民币7500元，其拿了钱就回家了。大约在2005年6月初，申培电话告知其在朝阳区团结湖附近租了一套住房，并让其冒充房主“孟秀峰”，她自己扮演“孟秀峰”的外甥女，其与申培在团结湖的房子里见到了一名叫“白雪”的女子和她弟弟，“白雪”对房子很满意，当时申培还给“白雪”看了假的房产证，6月9日“白雪”在团结湖的房子里交给其人民币10万元的首付款，并签了一份合同，此时其才知道“白雪”的真名叫“王秀勤”，临走的时候其把“白雪”放在桌子上的人民币10万元递给了申培，在回去的路上，申培给了其2000元，不久申培电话通知事情败露了，让其马上更换移动电话号码。大约在2005年6月26日或27日，申培电话告知其在鼓楼大街附近的安德路又租了一套房子，并让其冒充房主“李培基”，她自己扮演“李培基”的外甥女，当时来看房的是中介的人，申培说不能跟中介谈，与中介公司同来的一个姓张的女子把联系电话留给了申培，此后姓张的女子和其丈夫一同来看了房子，并谈好要到西城区房产交易大厅核实一下情况，然后办理过户，就可以先交人民币10万元的首付款，后来其认为申培和曹宇骗了那么多钱，才分给其几千元，就不想干了，曹宇就不停的劝其说如果其不干了就没戏了，后来其就跟申培和姓张的女子一起去西城区房产交易大厅办理了房屋过户，其见到曹宇在交易大厅门口观察情况，那个姓张的给了其人民币10万元，后申培只分给其人民币2000元。大约在2005年6月29日，曹宇告知其行骗的事情上了《法制进行时》并让其赶紧跑，次日早上，其看到重播的《法制进行时》节目果然报道了其与申培在团结湖行骗的事情，而且还播出了自己的照片。上述证据材料，经庭审质证，均予以核实，能够作为定案的依据，本院予以确认。本院认为，被告人曹宇、申培以及张子斌无视国法，以非法占有为目的，假冒他人名义，在签订、履行合同过程中，骗取对方钱财，数额特别巨大，三被告人的行为侵犯了他人财产的所有权，严重扰乱了市场管理秩序，触犯了刑律，已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人曹宇、申培以及张子斌犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对于被告人曹宇关于其行为不构成合同诈骗罪的辩解及其辩护人关于其主观上不存在以非法占有为目的的故意，亦未与申培、张子斌共同预谋实施合同诈骗行为，也未参与公诉机关指控的三次诈骗，公诉机关指控曹宇犯罪的证据不足，指控罪名不能成立的辩护意见，经查，本案被告人申培、张子斌的供述以及证人李继革的证言均能证明被告人曹宇不仅参与了共同实施合同诈骗行为的预谋，而且系利用假身份证租房，然后再伪造房产证将租来的房子卖掉这一诈骗手段的提议者，此外本案的书证材料、刑事科学技术（文检）鉴定书以及证人证言亦证明被告人曹宇不仅参与了与申培、张子斌共同实施合同诈骗行为的预谋，而且参与了公诉机关起诉书指控的三起合同诈骗行为的具体实施，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，证据确实、充分，故被告人曹宇的辩解及其辩护人的上述辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于被告人申培的辩护人关于申培系受到曹宇的精神胁迫而参与实施犯罪的辩护意见，经查，缺乏事实依据，本院不予采纳，被告人申培的辩护人的其他辩护意见，本院酌予采纳。鉴于被告人曹宇、申培在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张子斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且被告人张子斌归案后能够主动坦白公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，故本院依法对被告人张子斌所犯合同诈骗罪予以减轻处罚；被告人申培归案后能够协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，且当庭自愿认罪，具有悔罪表现，故本院依法对被告人申培所犯合同诈骗罪予以减轻处罚。对于三被告人的犯罪所得依法予以继续追缴。综上，本院根据被告人曹宇、申培以及张子斌的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人曹宇依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第二十五条第一项、第二十六条第一、四项、第五十二条、第五十三条及第六十四条；对被告人申培依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第二十五条第一项、第二十六条第一、四项、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人张子斌依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第二十五条第一项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人曹宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年8月9日起至2016年8月8日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。二、被告人申培犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年8月9日起至2014年8月8日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。三、被告人张子斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年8月10日起至2010年8月9日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。四、将在案扣押的记事本一个、房产证四个、居民户口本皮二个、姓名分别为宁铁功、孟秀峰、张丽、王敏的居民身份证各一个、联通CDMA电话卡二个、男子照片八张、印花税票二张、居住证明四张、收入证明六张、收据四张、北京市房屋登记表八张、刻有“北京市朝阳区国土资源和房屋管理局”、“北京市西城房屋土地管理局”、“房产所有权证骑缝章”等印章十三枚依法予以没收。五、继续追缴被告人曹宇、申培以及张子斌犯罪所得人民币六十六万七千元（含被告人张子斌的摩托罗拉牌E680型移动电话之变价款；卡号为60142870919799509的交通银行卡一张、卡号为6225880102382703的招商银行卡一张、卡号为4563510100856294057和4563510100854502394的中国银行长城电子借记卡各一张内之存款；编号为89860061010309984157和89860055010448706590的储值卡之变价款；运动包一个之变价款），连同在案的人民币一万八千元，将其中的人民币四十八万五千元发还被害人孙长华，将其中的人民币十万元发还被害人王秀勤，将其余的人民币十万元发还被害人幸鸿志。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长贾丽英 人民陪审员丁晓明 人民陪审员吴金凤 二00六年十一月二十二日 书记员王珏