房地产律师靳双权作为从业十余年的资深房地产律师办理了大量房地产纠纷案件，积累了大量办理房地产案件的经验，现在房地产律师靳双权将这些案件改编为房地产纠纷案例，本案件是一起借名买房纠纷案件，现在我把这个案子改编为案例的形式，希望可以帮助到你。
（为保护当事人的隐私安全，本文当事人全部使用化名）
 
一、基本案情
张芳于张莹系姐妹关系，张莹与李刚系夫妻关系。
2002年9月25日，张莹与房产公司签订认购书，房屋总价款50万元，首付10万元，余款40万元的方式付清。2002年11月16日，张莹与房产公司签订商品房买卖合同。之后，张莹按期还贷款。分别在2005年1月25日、2005年7月30、2009年10月10日提前还贷款35万元。
涉案房屋交付后，由张莹与李刚共同使用。2003年1月1日，张莹联系装修公司对涉案房屋进行装修。2006年，张莹与李刚产生矛盾，李刚离开涉案房屋。
2009年8月7日，张芳起诉张莹要求确认涉案房屋的权属应为张芳，要求张莹配合其立即办理涉案房屋的过户手续。审理中，法院追加李刚为共同被告，张莹向法院表示李刚委托其出庭，并提交了委托书，委托书由张莹书写盖有李刚名章。双方经法院调解，达成调解协议：1、张芳于2009年10月10日前，张芳以张莹的名义还清欠银行对购买涉案房屋发放的全部贷款（张莹协助办理偿还贷款及解除房屋抵押手续）；张芳还清银行贷款后七日内，张莹协助张芳将神啊房屋过户到张芳名下；张芳于2009年10月10日前，给付张莹补偿款三万元；案件受理费四千九百五十元，由张芳负担（已交纳）。
 
 
二、法院查明
在上述调解书执行完毕后，2010年6月20日李刚向法院申请对上述调解书进行再审，法院再审认为没有确凿证据上述委托书是李刚确认授权的，也无法反映李刚的真实意思表示，调解程序违法。因此裁定重审。
审理中，张芳提供2002年9月20日与张莹签订的协议书，内容为为给张芳之子买房，因为自己年龄限制无法购买，所以张芳出资以张莹名义贷款买房，张芳是房屋的实际产权人，张芳以张莹的名义还贷款，装修费由张芳出资，张莹取得房屋产权证后协助张芳过户。同时提供了个人按揭贷款须知。张莹认可该证据真实性，但是李刚不认可。
原告提供以下证据，张莹代张芳于中介签订的协议，将张芳具有使用权的1201号房屋差价换委托协议，的款21万元用于交纳涉案房屋首付。1201号房屋使用权人为张芳，有公有住宅租赁合同证明。房地产公司于2002年11月22日与30日出具的购房收据，分别为10万元和40万元。张芳的收入证明、还款计划表等。张莹对上述证据都予以认可，李刚只认可张芳对1201号房屋有使用权，张芳爱人有还款能力的证明和张芳的还款能力证明，对其他证据不予认可。并提交存折复印件，将钱款打入张莹账户用于提前还款。张莹与案外人签订的房屋买卖合同，证明部分房款提前还贷。
另查，原告张芳于2004年6月贷款40万元，在本市另行购买住房一套。
 
三、法院判决
一审判决
1、撤销民事调解书；
2、本案发回北京市东城区人民法院重审。
二审判决
1、驳回原告的诉讼请求；
2、案件受理费四千九百五十元，由张芳负担（已交纳）。
 
四、律师点评
知名房产律师靳双权点评
知名房产律师靳双权点评：
本案争议焦点是涉案房屋权属问题，为明确该问题，需要核实两点：一、原告张芳借被告张莹之名购买涉案房屋的事实是否真实存在；二、涉案房屋的购房款具体是由谁支付。
一、关于原告张芳借被告张莹之名购买涉案房屋是否真实存在的问题。
为证明该借名买房的事实真实存在，原告提供了2002年9月20日由张芳和张莹签署的《协议书》一份，靳律师认为，该《协议书》签订双方系姐妹关系，在二被告存在离婚争议的背景下，虽然被告李刚未能提供有力的证据证明《协议书》不真实，但原告亦无法提供其他证据佐证其真实性，鉴于原告张芳与被告张莹的特殊关系，该证据的真实性和效力，法院难以认定。
二、关于涉案房屋的购房款由谁支付的问题。
靳律师认为，原告提供的证据仅能证明原告方有购买涉案房屋的资金能力，但是有能力购房与是否购买了该房屋之间并无直接联系。还款是以被告张莹的名义，张芳称这些房款均是其以现金的形式将钱交付给张莹，让张莹代其支付，但是该说法无证据佐证，法院不予认可。被告李刚于2005年1月13日取了10万元，2006年1月26日有一笔10万元提前还贷的记录，时间上相契合。张芳称李刚所取的10万系李刚欠原告的借款，是张芳将这10万元直接用于还贷的，对这一说法，张芳亦未提供证据佐证，法院不予认可。从偿还银行贷款的能力来看，被告张莹和李刚夫妻二人的共同收入足以按期偿还银行贷款，并且李刚、张莹名下房屋于2005年3月以60万元的价格出售，张芳和张莹各自分得一笔款项。因此，现有证据不足以证明涉案房屋的购房款系由原告支付。
综上，本院认为，涉案房屋系以被告张莹的名义购买，购买后由张莹和李刚夫妻二人共同居住使用，期间，二被告对房屋进行了装修。整个购房付款记录中，不论是首付款、按期还贷亦或是两次提前还贷，均是以被告张莹的名义支付。虽然被告李刚对于购房和还款过程的陈述存在前后不一的情况，但是对于家庭事务的不熟知不能证明该房屋不是由被告夫妻二人购买。现原告张芳对房屋提出产权要求，其有责任提供证据证明涉案房屋系其借张莹之名购买。现有的证据既不足以证明借名买房的事实存在，亦无法证明购房款系由张芳支付。故原告张芳要求确认涉案房屋的权属归其所有、被告张莹将房屋产权过户至张芳名下的诉讼请求法院不予支持。
 


 

企业法律风险防范前　言企业家的法律风险意识　　2009年1月22日，备受关注的“三鹿奶粉”事件终于落下一段帷幕，三鹿原董事长田文华等人被判处无期徒刑，张玉军、高俊杰等人被判处死刑。“三鹿”这个五十多年的民族品牌也彻底的从地球上消失了。茶余饭后，不知道各位想没想过，是什么原因导致这个奶业“带头大哥”轰然倒塌呢？有人可能要说是企业管理出现问题，有人可能要说是企业追逐暴利、漠视人的健康导致。要我说，归根结底是企业领导的法律意识淡薄、法律风险防范的缺失所致！不知大家看没看三鹿的庭审过程，在三鹿高层得知奶粉中有三氯氢安时，曾高价收回了大部分有毒奶粉，但后来因货源紧张，三鹿集团开会通过决议将已收回的有毒奶粉重新投放市场，审判机关也正是基于此决议而判决三鹿的高层有罪。如果当时稍做一法律风险评估，也许田文华就不会被判入狱。 　　另有原创维数码控股有限公司董事局主席黄宏生、原健力宝集团总裁张海、中央电视台2003年 度“中国经济年度人物”、广东科龙电器股份有限公司董事长顾雏军，原深圳能源集团董事长、党委书记劳德容；原云南红塔集团董事长、总裁褚时健；“上海首富”周正毅；“广西首富”黎东明；“爱多”胡志标；“蓝田神话” 瞿兆玉……一个又一个企业家倒下了，一个又一个企业破产了，今天的企业、企业家又重复着昨天的故事…… 　　根据权威部门统计：中国企业的平均寿命只有2.9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭，60%的企业将在5年内破产，85%的企业将在10年内消亡，能够生存3年以上的企业只有10%，大型企业集团的平均寿命也只有7—8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭，每小时就有114家企业破产，每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年，是我国企业平均寿命的10倍；美国企业平均寿命为40年，为我国企业平均寿命的13倍。 　　那么，是什么原因导致这些企业家的命运如此悲惨，企业的寿命如此短暂呢？我认为：企业家的风险防范意识的缺失，企业法律风险防范不到位是其主要原因之一！ 　　一个成功的企业家可以没有法律知识，但不能没有法律意识。只有具备法律意识的企业家才能够意识到法律风险的存在，才能意识到法律风险的可怕性与毁灭性。 　　随着中国的法治环境不断完善，中国的企业不断的发展壮大的今天，众多的企业家对法律风险的认识却远远跟不上经济、法律的发展步伐。有的企业家一顿饭一掷千金，但对法律投入却是一毛不拔。据统计，美国企业支出的法律费用约占整个企业收入的1%，而中国却仅有0.02%，这其中还包括国有企业的专职法律顾问费用，如扣除国有企业的法律投入，连0.02%都达不到，整整50多倍的差距！另外从法律顾问的人数上看，每10亿元的营业收入所对应的法律顾问人数美国是9.2人，世界平均数是5.3人，而我们国家只有2.21人。以上数据还是我国各类型企业的平均值，民营企业就更是捉襟见肘了。这―统计对比表明：大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防范能力很弱，从而造成了中国企业在法律方面无法与国外企业抗衡的局面，常常处于“被动挨打”的地位！ 　　我曾经接待过国外的投资公司，那些公司来华后的第一件事就是找律师了解一下项目相关的政策、法律规定；而后对欲合作的公司让律师进行尽职调查，了解合作公司的信用、财务状况，将法律风险降到最低。而我们中国的企业家，大部分都是在公司出现纠纷以后，才想到了律师，孰不知，当纠纷出现时再找律师，那只能是“亡羊补牢”，此时的律师只能做些补救措施，而此时企业付出的代价却是极其昂贵的，惨痛的！ 　　企业的法律风险具有潜伏性，隐蔽性，只有专业的法律人员才能识别、防范。企业的法律风险存在于企业设立、运营、终止的整个过程中，无论哪个环节出现问题，都可能给企业、投资人、管理者带来毁灭性的打击。 　　有这样一个真实的案例：北京怀柔的一家很有实力的房地产开发企业，为了向银行申请500万贷款，在银行某个人的诱导下，由于老板轻信与银行的私人关系，贸然为一个不认识的企业作了担保。然而，当这个老板担保书一签订，银行就将其与那个被担保的企业一起给告了，但此时那个被担保的企业早已身无分文，法院终审判决房产开发企业向银行承担4000万的担保责任，就这样，一个蒸蒸日上的企业没有了。这样的老板，这样的结局并不少见。但这种风险却极易防范，只需在签字前打个电话问一下律师即可解决，一年几万的法律顾问费与4000万这个帐大家都会算，但有些企业家他不去算。 　　当然有的企业家的法律风险意识还是很强的，比如： 　　海尔集团董事长张瑞敏的办公室中，挂着一幅大字“如履薄冰，如临深渊”，时时刻刻提醒自己。华为企业董事长任正非写过一篇《华为的冬天》：我们不能忘记的，还有这样一句至理名言：每一天，我都要提醒自己：企业离破产只有一步之遥。正是这些企业家的风险意识，让海尔，使华为走向了强大，迈入了辉煌。 　　企业法律风险并不可怕，可怕的是作为企业家不去重视它、防范它。如果任其滋生、发展，一旦遇到外因就有可能导致法律危机的发生，甚至是法律危机的大爆发。那时任扁鹊重生，华佗转世，恐也难治“膏肓”之疾！ 　　经济在发展，法律在完善，我们的企业家们也应与时俱进，进一步解放思想，转变观念，对法律风险认识要从“救火”提高到“防火”；从依法维权意识提升到依法治企意识！ 　　作为一个企业家，如果想让自己的企业发展壮大，健康茁壮成长，就应当提升自己的法律风险防范意识，防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然，建立起法律“防火墙”，将法律风险消灭在萌芽状态，将法律危机杜绝在发展之外！ 　　最后，我用“扁鹊医术”的故事与大家分享： 　　魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？” 　　　　扁鹊答说：“ 大哥最好，二哥次之，我最差。” 　　　　文王再问：“那么为什么你最出名呢？” 　　　　扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我二哥治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于乡里。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看到我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国”。 　　希望我们中国的企业家要找“扁鹊的大哥、二哥”，最好不要找扁鹊。企业法律风险防范有限责任公司发起协议的法律风险及防范　　发起协议是指各发起人之间关于公司在设立过程中的出资情况、违约责任、权利义务等事项达成的合议。发起协议是公司顺利设立的保证，也是公司设立不能时责任承担的依据。 　　发起协议一般包括：拟设立公司注册资本总额、各发起人的出资额、出资方式及时间、在设立过程中各设立人的权利义务、设立过程中与第三人签订合同时以谁的名义签订及合同责任的承担、还有公司设立不能时公司设立费用及债务承担等等。 　　由于有限责任公司的发起人大部分是彼此熟悉互相信任的人，有些情况下根本就没有发起协议或协议约定不明确或约定违法，这就为以后纠纷埋下隐患。实践中，各发起人往往只憧憬公司未来的辉煌，很少考虑设立过程中出现的问题及设立不成后果。一旦公司不能成立，由于没有先前协议的约定，各发起人之间难免互相推诿责任，互相责难，都不想承担公司设立过程中产生的责任，最后对簿公堂，公司不但没有成立而且朋友也没得做。如果在发起协议中对彼此的权利义务作了明确约定，大家都依约办事，按约承担责任，这种情况就很难发生。 　　当然发起协议约定的内容不能违反法律的规定，否则就会被视为无效条款，可能会导致公司不能成立。 　　另外，为了保证拟设立公司的利益，在设立协议中应当约定各设立人的保密义务及违反保密义务的责任。 　　律师提示： 　　1、公司在设立过程中一定要签订发起协议； 　　2、发起协议要明确发起人出资义务，详尽发起人违约责任； 　　3、最好在协议中签订保密条款并约定违约责任。 　　 　　 公司设立的法律风险 　　 　　一、公司形态选择的法律风险及防范 　　公司法律形态，是指《公司法》所确定的公司的组织存在形式。我国公司法只规定了两种公司的法律形态：有限责任公司和股份有限责任公司。这两种公司法律形态没有绝对的优劣之分，只是各自侧重点不同：有限责任公司侧重的是人与人之间的信任、组合即公司的人合性；而股份有限责任公司则侧重的是资本之间的赤裸组合即公司的资合性。所以公司法对两种公司的设立要求也是不一样的。对于公司发起人而言，选择何种公司法律形态，应视发起人的实际情况而定，不要盲目选择。　　一、资金不足盲目选择公司法律形态 　　我国的公司法规定：有限责任公司的最低注册资本额为3万元；股份有限公司的最低注册资本额为500万元。 　　有的发起人认为股份有限责任公司是公司的最高形式，可以很快的发展自己，但同时却忽略了资金不足的现实状况。于是就采取虚假出资、虚假验资、抽逃注册资金等非法设立行为。孰不知，无论公司设立与否，都存在巨大的法律风险。因股份有限责任公司设立过程很复杂，如公司没有成立，那设立过程中会产生大量的费用，以上行为发起人会“损金折银，未成一事”；如果公司成立，以上行为发起人又面临着对其他股东、对公司、对公司的债务人的赔偿，同时还可能因抽逃注册资本、虚假出资遭受“牢狱之灾”。根据我国刑法的规定，虚报注册资本取得公司设立登记，情节严重的，最高可被判处3年有期徒刑，同时可以并处注册资本金5%的罚金。 　　有限责任公司的设立也要根据自己的实际情况设立，不要虚假扩大自己的注册资金，否则可能面临同样的结果。　　二、人数不足盲目选择公司法律形态 　　我国公司规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限责任公司股东应当有2人以上200人以下为发起人，同时现行公司法已认可一人公司的法律地位。 由于在注册资本金等方面，对一人公司的要求要比普通有限责任公司严格很多，因此，仍然有很多发起人虚拟出资人数或找人做“名义股东”，申请设立普通有限责任公司或者股份有限责任公司。这样做也存在很大的法律风险：一是企业可能不被批准设立；二是“名义股东”将来可能要“见利忘义，见钱眼开”。　　律师提示： 　　1、选择公司形态时，发起人一定要明白公司设立之初是“人合”占优还是“资合”占上风； 　　2、发起人一定要量力而行，不要盲目追求某种公司法律形态； 　　3、发起人一定要遵守法律的规定设立公司。 　　 　　 发起人出资形式的法律风险及防范 　　 　　出资形式是指在公司设立过程中，发起人用什么当作资本作对公司的投资的表现形式。发起人对出资形式的选择是关系公司是否成立的关键。 　　一、出资形式的选择 　　1、《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。新的公司法扩大了股东出资的范围，但出资风险也随之增大。同时法律并不是无限制的扩大出资范围。比如出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉等作价出资等等，更不能以“干股”的形式出资。 　　2、出资形式之间比例 　　2005年公司法修订前，对出资比例限制比较死，基本上都是货币出资，知识产权作价最多不能超过百分之二十；而修订后的公司法对此作了较大修改，对货币出资作出最低不能低于总出资额百分之三十的限制，这样使公司的出资更加灵活，公司成立条件也相对降低。 　　如果出资形式选择不当或不符合公司法规定的出资比例，公司将面临着设立不能的风险。 　　 　　二、出资形式变更 　　有的发起人在公司设立过程中对出资形式、出资数额进行变更，比如将货币出资变更为非货币出资，那么就会导致设立费用和设立时间就会增加，设立程序更加繁琐，同时还有可能非货币出资不被法律认可，将会导致公司设立不能等等。 所以发起人在设立公司时，一定要对出资形式作出明确约定，并对改变出资形式的责任承担作出约定。　　 　　公司设立时出资履行过程的法律风险及防范　　出资履行，是指在公司设立时，发起人为取得股份或股权，根据发起协议的约定或者法律和公司章程的规定，向公司交付货币或者其他非货币财产权利的行为。 　　根据我国法律的规定，公司发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行账户；以非货币财产出资的，要办理相应的评估及过户手续。货币出资只要如实验资、按时出资一般不会产生什么法律风险。而非货币出资过程常常出现很多问题。现在仅以《公司法》列举的四种出资做下分析： 　　1、货币出资。股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。同时要符合“货币出资总额不低于全部资本总额30%”的规定。 　　2、实物出资。实物出资就是民法上所说的物，包括一切具有可估性、可转让性的有财产价值的物。无论公司是否需要，只要股东协商同意即可。实物出资所转让的一般是物的所有权，根据物权原理，动产物权的转移以交付为要件，不动产物权的转移以登记为要件。这就要求如果股东以实物出资，就要明确交付、登记的时间以及交付不能时要承担的责任。 　　3、知识产权出资。新《公司法》将原来“工业产权”改为“知识产权”，扩大了出资范围，将“著作权”也纳入其中。在知识产权出资时，因其具有人身性、财产性双重特征，所以要约定明确所转让的是知识产权的所有权还是使用权，如是使用权，使用年限、使用期间的创新归属等等也要约定明确。同时也约定转让登记的时间及转让不能时应承担的责任。 　　4、土地出资。土地出资时要注意所出资的是土地的使用权而不是所有权；另外要注意：集体土地使用权是不能作为出资的；划拨的土地也是不可以出资的（除非交足土地出让金后）；被抵押、冻结的等等被设有他物权的及被法院采取强制措施的土地都是不可作为出资的。同时要约定使用权转移登记时间及出资不能时承担的责任。 　　律师提示： 　　1、货币出资不低于注册资本总额的百分之三十； 　　2、非货币出资一定要评估； 　　3、根据不同的出资形式办理交付、过户、登记等手续。　　 公司章程制定中的法律风险防范　　 　　公司章程是公司必备的由公司发起人制订的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。它是公司成立的必备法律文件，是公司有效运行的重要基础，是公司活动的根本准则。然而实践中有相当一部分企业不重视公司章程的制定，只是简简单单地照抄公司法的规定，从而导致章程的可实用性、可操作性不强，容易导致公司僵局（如股东会僵局、董事会僵局、表决权僵局及否决权僵局等），以致于出现公司无法正常运转的法律风险。 　　我们如何才能制定一个好的公司章程来防范因章程而引发的法律风险呢？笔者认为应把握好两个原则：一是合法性，二是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。 　　《公司法》规定，公司章程应当载明下列事项：（1）公司的名称和住所；（2）公司的经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间； （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。　　针对以上公司章程内容，笔者试从以下几个方面来做解析： 　　一、对股东出资方式、出资额及出资时间要明确并约定违约责任。 　　《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。公司章程中应针对不同的出资方式约定具体的出资时间及未及时出资、未出资的违约责任。 　　二、对《公司法》未规定的公司组织机构的产生、职权要作明确规定。 　　有限公司的组织机构有：股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构。各组织机构的产生及职权除《公司法》规定外还有一部分需要章程来规定：如董事长、副董事长的产生办法；董事的任期；股东会定期会议的召开；聘用、解聘会计师事务所等等。如果在章程中对此不进行详细的约定，在企业运营过程中可能会出现公司运转混乱的情形，从而影响公司健康、快速地发展。 　　三、对《公司法》规定的公司组织机构的职权及职权的行使进行细化。 　　《公司法》对股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构的职权及其行使作了概括性的规定，但有的规定可操作性不强，这就有待于章程对其进一步明确规定。 　　四、公司法定代表人的选择 　　原《公司法》规定：董事长为公司的法定代表人。而新《公司法》将法定代表人的选择权赋予了公司章程。由公司章程从董事长、执行董事或经理中择其一并依法登记。另法定代表人还可以变更，但也要依法进行变更登记。 　　五、充分利用公司章程规定高于法律规定条款（以有限公司为例）。 　　1、股东会会议 　　公司法第42条规定“召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”此条“但书”规定赋予了公司章程高于法律规定的效力，赋予了股东召开股东大会提前通知时间的灵活性。鉴于此，不同公司根据自己公司的特点可以自由约定召开股东大会提前通知的时间，同时也应当将通知的主体、通知的程序、以及通知的方式进行约定。 　　2、股东会会议议事规则 　　公司法第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”因有限公司是“人合”与“资合”的统一体。有的公司“人合”性强一点，有的公司“资合”性强一点，所以公司法就将股东如何行使表决权交给了公司的股东，由股东自己协商。只有在章程没有规定的情况下，才适用法律的规定。所以不同的公司根据自己不同的情况，在章程中规定按“人头”行使表决权还是按“股资”行使表决权权或是其他方式。 　　3、股权转让 　　公司法第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。 　　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。 　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 　　公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 　　此条规定处处显示着有限责任公司的“人合”性特点，尤其是第四款，更是赋予了公司股东对股权转让更大的自主权。公司章程如对股权转让另有限制性规定甚至完全与以上三款相抵触，也应以公司章程的规定为准。 　　4、股东继承 　　公司法第76条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”由于有限责任公司具有很强的“人合”性，有的自然人股东不愿意按受新“准股东”，所以公司法对此只作了原则性的规定，将“自然人股东死亡后股东资格如何处理”也交给公司章程来规定。 　　六、公司章程规定的其他事项 　　因公司章程相当于公司的宪法，只要章程制定程序合法，不违反强制性的法律规范，股东会会议认为需要规定的其他事项都可以在章程中一一规定。 　　律师提示： 　　1、公司章程制订的前提——合法； 　　2、公司章程制订的宗旨——可操作性； 　　3、公司章程制订的过程——善用“但书”。　　 隐名投资的法律风险防范 　　　　隐名投资是指实际投资人（隐名投资人）认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人（显名投资人）的法律行为。一般地，对于实际出资人，我们称之为“隐名股东”，而对于未出资却具有股东资格的一方，我们称之为“显名股东”。　　我国的《公司法》对隐名股东出资并没有进行规定，然而实践中出资人出于种种考虑，往往“借壳入股”。将“壳”即显名股东进行工商登记、记载于股东名册，而实际出资人则在背后“实质持股”。由于工商登记及股东名册具有“公示”作用，如果一旦显名股东见利忘义或与隐名股东发生纠纷，隐名股东则面临着极大的法律风险。　　　　一、隐名股东地位不被承认　　如果隐名股东与显名股东之间没有任何的书面证据来证明实际出资人为隐名股东，一旦发生纠纷，实际出资人的股东地位是很难被法律认可的。　　　　二、隐名股东无法控制显名股东擅自转让其名下股份　　因显名股东为“法律意义”上的股东，所以其转让股份的行为是合法的，是受法律保护的。如果没有对显名股东的权利做任何限制，隐名股东是无法也不能防止显名股东转让名下股份的。　　　　三、显名股东名下股权被司法冻结、强制执行　　如显名股东因经济纠纷而成为债务人或执行义务人时，显名股东名下的股份有可能被司法冻结、甚至被强制执行，这一点是显名股东无法控制的，只能通过事后救济。　　针对以上所列风险：笔者试从以下几个方面加以防范：　　1、签订书面委托持股协议。　　协议中应明确实际的投资情况，比如隐名出资人投资的数额，显名出资人有无报酬，显名出资人的权限，更重要的是要约定好违约责任，这样就会避免隐名股东不被承认的法律风险。　　2、办理股权质押　　实际出资人可与显名股东签订借款协议，双方再根据这份借款协议签订股权质押协议，显名股东将股权证明交于隐名股东做质押担保，并将股份出质记载于股东名册，同时到工商登记管理机关办理出质登记。这样可以防上显名股东擅自转让股权的法律风险出现。　　3、在公司章程中做出限制性约定　　因公司章程是公司的“宪法”，所以可以在公司章程中作出显名股东若干年内不得转让股权的规定，这样也会限制显名在一定时间内无法转让其名下股份。　　因隐名出资人与显名出资人之间的协议只能对两人发生法律资效力，无法对抗善意第三人，所以隐名出资存在很大风险，如果投资人确想采用此种出资方式，一定要做好各种证据的保存，以预防自己遭受不必要的损失。　　 股东虚假出资、抽逃出资的法律风险 　　　　虚假出资、抽逃出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资行为。公司在经济交往中，交易一方很看重另一方的经济实力及信用程度。如果股东在出资过程中存在出资不实或抽逃资的行为，不但给对方造成了损失，而且还会给公司、给股东带来很大的风险，甚至就是灾难。　　笔者试从以下三个方面稍作分析，以供参考：　　　　一、刑事责任：　　《刑法》第159条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。 　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。　　根据相关的解释，如果达到以下情况，就会追究刑事责任，股东或直接主管及直接责任人员就会有牢狱之灾。　　1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接损失累计数额在10万元至50万元以上的；　　2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的　　（1）致使公司资不抵债或无法正常经营的；　　（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；　　（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；　　（4）利用虚假出资、抽逃出资所得金额进行违法活动的。　　　　二、行政责任　　如果在公司设立过程中，股东虚假出资、抽逃出资的行为构不成犯罪，也会受到行政管理机关的处罚：　　1、发起人、股东虚假出资，未交付或未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款； 　　2、公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃金额的百分之五以下百分之十以下罚款。　　　　三、民事责任　　股东在承担了以上两种责任后，同时还要承担相应的民事责任。股东在民事责任承担中主要表现在以下几方面：　　1、对其他股东的违约责任。　　公司成立过程中发起人之间的发起协议或公司章程规定的股东出资义务，都是各方真实意思的合议，股东如不履行约定义务须承担违约责任。《公司法》第28条第2款“不按前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。” 　　2、对公司的侵权责任。　　《公司法》第4条规定“公司享有股东投资形成的全部法人财产权。”股东的虚假出资、抽逃出资行为侵害了公司的法人财产权。修改后的《公司法》152条规定了监事会（监事）、董事会（执行董事）可以代表公司行使财产权利，如果以上机构不予行使，符合条件的股东可以代表公司向法院提起诉讼，来维护公司的合法权益。虚假出资、抽逃出资的股东应当补交相应的出资及法定利息，并赔偿因出资不到位而给公司的生产经营造成经济损失。　　3、向公司债权人代位清偿责任　　当公司对外负有债务时，公司的债权人可以根据合同法的代位权原理直接向虚假出资、抽逃出资的股东要求其清偿债务。违约股东应在虚假出资、抽逃出资的范围内对债权人承担清偿责任。　　 股东会的法律风险及防范 　　　　股东会由公司全体股东组成，是公司的最高权力机构，公司重大事项的决策都由其作出决定。股东会代表了公司资本所有者的权益，股东会的决策代表着绝大多数资本所有者的公司经营意识，征显着公司发展的方向。然而在公司的实际运营中，股东会的召开、决策常常出现这样那样的问题，笔者在此仅就以下事项稍做法律风险分析：　　　　一、股东会僵局　　股份有限公司出现股东会僵局的几率较小，因为其股份可以上市流通，股东可以很容易选择退出。而在有限责任公司这一组织形式中，股东会僵局一般出现的情况较多，容易导致公司解散之风险。　　股东会产生僵局的原因有两种：一种是股权设置畸形，股权均衡导致双方各占50%，形成了股东之间只能完全同意或者无法决议，另一种是股东在章程中设定了更高的表决比例要求，在大股东不参加表决或不同意表决内容的情况下，股东大会无法形成决策，形成股东会的僵局，从而导致公司无法运营，股东的权益、企业的权益受到损害。如果股东会长期不能达成任何表决事项，并实际已形成公司经营管理严重困难，具有10%表决权的股东还可可以请求法院解散公司。　　　　风险防范：　　公司应充分利用公司章程，在章程中设立避免股东会僵局的机制及如果出现股东僵局后的解决机制。　　　　二、股东会召集法律风险　　股东会分为定期股东会会议与临时股东会会议，一般情况下由董事会召集，董事长主持。　　但有时由于董事长一股独大，把持董事会，因种种原因致使股东会无法及时召集，此时就会造成股东会无法召开，其他股东的权益有可能受到侵害但没有很好的补救措施。新的公司法正是考虑到这一点，设置了如下的原则：　　1、董事会或执行董事召集、主持；　　（1）一般情况下，股东会会议由董事会召集，董事长主持；　　（2）董事长不能履行或不履行的，由副董事长主持（这里要注意的是：应由公司章程规定由哪位副董事长主持）。　　（3）副董事长不能或不履行的，由过半数以上的董事共同推举一名董事主持。　　不设董事会的由执行董事主持。　　2、监事会或监事召集、主持；　　董事会或执行董事不能或不履行的，由监事会或不设监事会的监事召集、主持；　　3、股东自行召集、主持；　　监事会或监事不召集、主持的，由代表十分之一以上表决权的股东召集和主持股东会会议。　　三、股东会召开通知的法律风险；　　在确定召开股东会后，必须提前通知全体股东。但由于通知的方式、程序、及内容不当，往往会导致股东会召开不能或无效的风险出现。　　《公司法》只确立了股东会召开分为定期会议或临时会议两种形式。但对于召开的时间只规定了提前十五天通知（公司章程或全体股东同意的规定除外），对通知的主体、召开地点、通知的方式、通知的程序没有做具体的规定，《公司法》赋予了公司章程很大的“自治”空间。　　所以应充分发挥章程的“自治”作用。　　1、在章程里规定两种会议通知的主体，即由哪个部门来通知全体股东，以及未通知的法律责任；　　2、在章程里规定通知的方式，及通知到或视为通知到的情形；　　3、明确通知的内容，如会议召开的时间，地点，会议的内容、会议的召开形式等。　　四、出席股东会的股东人数的法律风险　　我国公司法仅规定了股东会由全体股东组成。但由股东出席比例达到多少才股东会才能有效召开，公司法并未规定。公司法将此项权力又交给了公司章程（特别决议除外）。所以为了确保股东会的决策符合大多数股东的利益，同时防止因人数不足导致股东会无法召开，以及若干股东会同时召开等情况的发生，我们应在公司章程中规定最低出席人数，以及最低人数不足时的补救方法。　　五、股东会议表决权的法律风险　　在探讨议事方式前，我们先看一下股东会议的表决权。我国公司法第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。由此可见，如公司章程对表决权没有规定，则实行法定的“按资表决”，即谁出资多，谁的表决权就越大；因有限公司又具有“人合”性的特点，所以公司将“表决权”的“优先权”又赋予给了公司章程。　　如果公司章程中对表决权有其他规定，应优先适用公司章程的规定。所以应合理利用好公司章程，根据企业自身情况，由公司章程规定是按“按人表决”还是“按资表决”以及表决的时间、表决的方式、未按规定表决的法律后果等等。　　六、股东会会议的议事方式法律风险；　　股东会议事方式分为“普通决议”及“特殊决议”。公司第44条对这两种方式做出了规定：“普通决议”由公司章程规定；“特殊决议”由公司法规定。（如：增加、减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过）。对于“特殊决议”没有太大的作为空间，但公司章程对“普通程序”可以规定议事的规则与表决程序，　　不同有多种表决方式：如直接投票、累计投票、分类投票、按比例投票。因此公司章程中，在不违反法律规定的前提下，公司股东会应对法律未规定的事项，根据公司实际情况，对公司事项行使何种通过方式：表决权通过方式、或以参加人数过半通过方式、以及表决代表的持股比例作出明确的规定，如是否召开股东会会议、股东出席会议所要求的比例、决议通过表决权的比率等。　　七、股东会决议无效或被撤销的法律风险　　1、股东会决议无效。股东会决议内容违反法律、行政法规的自始无效，如：股东会决议将公司法规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散、变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过而改为二分之一，则因股东会的决议内容违反了公司法的强制性规定而无效。　　2、股东会决议被撤销。可撤销的情形有三种：一是会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规；二是会议召集程序、表决方式违反公司章程；三是股东会决议内容违反公司章程。对于可撤销的情形，股东可在决议作出后的六十日内要求法院撤销。因此公司作出股东会决议时，应遵守法律和章程的规定，以免决议无效或被撤销。　　 股东权行使的法律风险防范　　一、股东资格确认　　在实践中，常有隐名股东、挂名股东等现象，加之有的股东法律意识不强，只管出钱，认为自己只要出了钱就是股东了，其他事情一律不管，这就很容易出现股东资格上的瑕疵，股东的权利的行使将会存在很大的法律风险。为了能够确认实际出资人的股东资格，我们可从以下几个方面加以防范：　　1、审查公司章程，看有无确认；　　2、查询工商部门的登记；　　3、保存好出资证明；　　4、如是隐名股东，要与显名股东签订协议。　　二、股东权利不当行使　　股东权利不当行使是指股东为了达到自己个人的某种目的，恶意运用自己的股权优势，迫使股东会无法召开、召开无法达成有效决议或达成对自己有利而对其他股东不利的决议的行为。具体而言，主要表现为大股东或控股股东利用持股比例较高的优势，把持股东会决议的表决通过或拒不出席股东会会议，迫使决议内容因达不到表决权比例而“流产”。为了防范此种情况的发生，我们应充分利用章程“自治原则”，在公司章程中设定对大股东或控股股东的权利的限制机制。比如在章程中明确约定股东的真诚义务，不得控制公司、损害公司和其他股东的利益，股东在某些重大事项决策中股权代表表决权比例可作适当调整，股东拒不参加股东会的制度限制及相应责任等等。　　三、股东权利滥用　　股东权利，即股东权、股权。股东权利滥用是指股东为了私利或追求公司、其他股东不利而对股东权的随意使用。作为一个正常、理智的股东，应合理的使用法律赋予的权利，不应滥用股东权利。公司法第4条规定，公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者的等权利。包括收益权、管理权、知情权、诉权以及其他派生权利等。　　1、股东知情权滥用风险　　股东知情权是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、账簿等有关公司经营决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员活动的权利。但有的股东为了与公司进行同业竞争或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报，滥用知情权。因此，新的公司法对股东知情权作出限制性规定，以防止知情权滥用。　　股东查阅会计账簿的，应提出书面请求并说明目的，公司认为股东有不正当目的的，可拒绝股东查阅。公司法只对股东查阅会计账簿作出限制性规定，但对股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报表的查阅没有作限制规定。我们应在公司章程中对此进行规定，防止不良股东滥用知情权。　　2、股东滥用质询权的法律风险　　质询权是指股东对有关公司经营、人事、财务等事项要求董事会、监事会、公司主要负责人做出解释或说明的权利，质询权的相对义务主体是公司负责人。质询权是股东知情权的派生权利，是股东了解公司运营状况的重要权利。为了防止股东滥用，我们也可在公司章程中自行限制此项权利的行使。比如：明确质询的事务范围，根据公司实际情况设置。如“公司经营”包括公司生产决策、行政性管理、人事安排、财务会计、董事薪酬等个方面都可以进行质问。质询权行使的方式、方法和程序，以防止股东恶意质询、无理取闹等情形发生。　　3、股东滥用诉权的法律风险　　股东诉权是指股东对损害公司利益和股东权益的行为向人民法院提起诉讼的权利。具体包括撤消决议之诉、损害赔偿之诉、查阅权行使不能之诉、解散公司之诉以及股东的派生诉讼等等。这些诉权保障了股东权利不能实现的或受到损害时可以通过诉讼来获得救济和保护。　　但为了防止股东的“滥诉”行为，防止股东利用恶意诉讼行为来干扰公司的正常经营或谋取其个人权利，除了从公司法法定程序去防止以外，可以充分运用章程来规制。就股东的查阅权来说，股东可以在章程中自行约定有关查阅的范围内容、行使查阅权的前置程序、查阅后的保密义务等等权利、义务内容，从而避免股东权利使用的随意性。　　4、股东侵害其他股东权益的法律风险　　股东侵害其他股东权益主要表现为两方面。一是控股股东利用控股地位，滥用权利，在公司事务上作出损害公司利益的行为进而影响中小股东之利益。二是控股股东藐视中小股东意愿，以自己的意志取代公司的意志，拒绝为中小股东分派利润。对于上述两方面法律风险，公司可以充分利用“章程自治”原则：（1）、设置控股股东侵害公司利益，赋予任一股东直接代为提起、赔偿之诉的权益。（2）、设置控股股东拒不赔偿侵害之利益时，可直接不对控股股东分配利润。作为公司权益受损之赔偿款。（3）、赋予异议股东股权回购请求权。如国公司连续5年不向股东分配利润，而且该公司5年连续盈利，符合公司法规定的分配利润条件，公司应该按照合理的价格回收异议股东的股份。至于何为“合理的价格”，章程中应明确回购价格的评估确认方式、方法、程序、评估机构、人员等等。　　 董事会的法律风险及防范 　　董事会是由股东会或职工选举产生的，对外代表公司并行使经营决策权的法定的常设机关。其主要成员一般由公司的内部成员出任，有时也特邀公司的外部成员参加。董事会受投资者（股东）委托对外代表公司，对内有权任免公司的高级职员和决定公司的重大事务。除较小的有限责任公司可以设执行董事外，其他公司都应设立三人以上的董事会来主持日常的公司工作。董事会在公司中起着举足轻重的作用，它是公司的领导机关，董事会的合理设置、正常运行关系公司的生死存亡。下面就董事会容易出现的法律风险作一下分析：　　一、董事会僵局　　1、董事会会议无法召开　　（1）董事出席人数达不到公司章程规定人数　　如果公司董事会的成员之间矛盾多、对立冲突比较严重，在召开董事会会议时，可能会出现一些董事不到场也不授权他人的情况，从而达不到公司章程规定的召开董事会的人数，以致董事会会议无法召开。　　（2）负有召开董事会责任的人不召开董事会会议；　　公司法规定，董事长负责召集和主持董事会会议，而在实践中董事长出于种种原因想一权独大，不想召开董事会会议，所以董事长就不出主动召集，以致董事会会议无法如开；　　新的公司法为打破此僵局提供了解决的方法：董事长不能或不履行职务时，由副董事长负责召集和主持；副董事长不能或不履行职务时由过半数的董事共同推举一名董事召集和主持。　　当然如果副董事长有两名或两名以上，我们最好在公司章程中明确由哪位副董事长召集和主持，这样就会避免相互推诿。　　2、董事会会议决议无法作出。公司法规定，一般有限责任公司董事会成员为3到13人，但规模较小、股东较少的有限责任公司可以不设董事会，只设执行董事就可。这里需要注意的是，法律并不限制董事会成员的人数为偶数，如果董事会成员为偶数时，董事会表决就可能出现赞成和反对票数相同，从而出现董事会无法达成决议。即使在董事会成员为单数的情况下，董事会僵局仍然可能出现，如某名董事未出席也未委托他人出席，某名董事投弃权票等，都可能导致有效投票为偶数，如果对此种情况公司章程中没有规定，同样也无法作出有效的决议。　　为了最大限度的避免僵局的出现，公司最好将董事会成员人数设置为单数，并对一旦出现偶数投票时的情况作出规定，比如在偶数票情况下董事长投票一方为决议方等等。　　二、董事会成员任期　　公司法规定，董事任期由公司章程规定，但每届不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。公司董事任期长短可由公司章程规定，可以是一年、两年、三年，甚至是几个月，法律都没有限制性规定.但从公司的健康发展看，董事的任期不太短，比如说六个月或一年，这样不利于公司的政策的执行。建议公司在公司章程中规定董事会任期为两年或三年为宜。如果在期间董事有不尽职之行为，可召开股东会可解除其职务。新的公司法删除了“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”的规定。　　另如董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事的职务。　　三、董事会的职权　　公司法第四十七条规定了董事会的以下十项职权：　　（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；　　（二）执行股东会的决议；　　（三）决定公司的经营计划和投资方案；　　（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；　　（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；　　（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；　　（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；　　（八）决定公司内部管理机构的设置；　　（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；　　（十）制定公司的基本管理制度；　　董事会这十项职权，是公司法明文规定的，是公司章程所不能更改、冲突的，公司章程可以对以上十项职权进行细化，使其便于操作。另外，公司章程可赋予董事会除以上十项职权以外的其他职权。　　四、董事会会议的议事方式与表决程序　　新的公司法将董事会议事方式与表决程序制定权赋予了公司章程。公司法之所以这样规定，是因为有限责任公司是“人合性”较强的公司，由公司章程规定董事会的议事方式与表决程序，有助于体现公司股东的“主人翁”意识，有利于公司适应不同规模、不同发展阶段的变化。　　董事会会议议事方式与表决程序的确定是董事会会议顺利进行的重要前提，是董事会会议合法有效的重要保障。一般有以下几种分类：按决议形式类有书面决议、口头决议；按决议通过的方式分类有举手通过、投票通过、通读无异议通过、传阅签字通过等。不同的公司根据各自公司不同的规模、董事会成员组成情况等可做出有利于公司董事会会议及时做出的议事方式及表决程序。　　另外，公司的董事会会议应作会议记录并让所有出席董事签字，以便供以后查询，并作为董事是否承担责任、免除责任的证据。在这里要注意，董事会的表决权是“一人一票”的原则。　　五、执行董事　　有限责任公司股东人数较少或者规模较少，可以设一名执行董事，不设董事会。虽然董事会为公司的常设机构，但并不是必备机构。不设董事会的公司的执行董事是可以兼任经理的。　　执行董事的职权法律没有作出相应规定，直接赋予由公司章程来规定。公司章程在规定执行董事的职权时，不但要考虑到公司便于运营、发展，同时还要考虑到股东的合法权益不受侵害。所以公司章程中最好规定将一般性公司事务交由执行董事来直接处理，如果涉及到公司和股东的重大利益时，则应由股东会来作决定，比如说公司重大财产的对外担保、公司不动产的处分等等。　　 监事会的法律风险及防范 　　　　监事会是依法产生的，对董事和高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。监事会议由监事组成，是公司的监督机构，代表公司股东对公司的管理进行监督。监事会是监督公司管理人员正确行使管理职权的重要保障。但由于“董事会”、“经理”职权的膨胀，法律制度不健全，很多时候监事会则形同虚设，起不到“监督”的作用。试从以下几个方面解析监事会在成立、运行过程产生的法律风险与防范措施：　　一、监事会成员组成不当　　1.监事会成员不足法定人数　　公司法规定，一般有限责任公司应设监事会，监事会成员人数至少为三人。但同时又规定，如果股东较少或规模较小的有限责任公司则不用设立监事会，设一至二名监事即可。设立监事会的，一定要保证监事会的成员人数在三个以上，其中包括三人。　　2.监事会成员中职工人数不足三分之一　　公司法规定监事会成员中应包括股东代表及职工代表，具体比例由公司章程规定，但其中职工代表不得少于三分之一。但有的公司监事会中没有职工代表，或职工代表不足三分之一。如果监会出现以上情况，监事会的构成就违反了法律规定，其作出的决议可能会归于无效。　　3.董事、高级管理人员兼任监事　　监事会的职权是监督董事与高级管理人员的，如果允许其再兼任监事，则相当于“即当球员又当裁判”，监事会的职能无法实现，基于此，公司法规定“董事、高级管理人员不得兼任监事。　　二、监事会主席行使职权不当或怠于行使职权　　监事会主席是监事会的负责人，如果监事会主席故意不行使或怠于行使监督职权，那么就有可能给公司造成不必要的损失。新公司法从两方面来防范此种情况发生。　　1.监事会主席的产生　　新公司法规定，监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。这样保证了监事会主席选举的民主性、公正性。从而为监事会及时、正确行使职权设置了第一道防护屏障。　　2.监事会主席召开监事会会议　　监事会主席应当根据法律规定及时召开和主持监事会会议，如果监事会主席不履行或不能履行职责，新公司法规定应由过半数的监事共同推举一名监事，召开和主持监事会会议。这样就为监事会及时履行职责设置了第二道防护。　　三、监事会成员任期　　1.监事任期法定　　监事会成员任期与董事会成员任期不同，监事会成员任期是法定的三年，不允许公司章程规定。任期届满后，可连选连任。　　2.监事附加义务　　当出现以下两种情况时，虽监事身份已无，但监事仍应履行期法律、法规、公司章程规定的职务；　　第一是监事任期届满未及时改选；　　第二是监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前。　　四、监事会（监事）职权　　监事会的职权根据现行公司法的规定，可以分为两种：一种是法定职权，一种是公司章程规定的职权。　　法定职权包括：　　1.检查公司财务权　　公司的财务状况对公司经营状况具有重大的影响，所以大部分国家都将财务监督作为监事会（监事）的重要职权。　　2.职务行为监督权、人员罢免建议权　　因为董事、高级管理人员对外代表公司，他们的职务行为最终由公司来承担责任，如果董事、高级管理人员不当履行职务，则会给公司造成损失。作为公司的监督机构，监事会应履行其法定职责，对董事、高级管理人员执行公司职务行为进行监督。如有必要，监事会对违反法律、行政法规、公司章程、以及股东会决议的董事、高级管理人员向股东会提出罢免的建议。　　3.损害行为纠正权　　当公司的董事、高级管理人员不是股东时，董事、高级管理人员可能会因自己的利益作出损害公司利益行为，当公司的董事、高级管理人员做出有损于公司的行为时，监事会（监事）应当要求其改正。　　4.临时股东会会议召开提议权　　监会事提议召开临时股东会会议时，股东会必须召开。另如果董事会不履行召集、主持股东会会议时，监事会可以召集、主持股东会会议。　　5.提出议案权　　监事会可根据公司的实情情况及相关问题向股东会，提出相应的议案，从而更好地发挥监事会（监事）的监督职能。　　6.诉权　　当董事、高级管理人执行职务违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损害时，公司股东可以书面请求监事会（监事）向人民法院提起诉讼，要求侵害人赔偿公司损失。　　公司章程规定的职权：　　公司章程的规定只要不违反强制性的法律、法规的规定，可以赋予监会（监事）除法定职权以外的更多职权，不同的公司根据自己的情况可以“量身定做”。　　　　那么监事会（监事）以上的职权如何保证实施呢？新的公司法又规定了监事会的质询权和调查权。　　因监事会列席董事会会议，所以对董事会会议有所了解，正是基于此，公司法赋予了监事会向董事会质询、建议的权利。另外如果监事会（监事）发现公司经营情况有异常，可以进行调查，必要时监事会可聘请会计师事务所协助调查。聘请会计师事务所的费用及监事执行职务时的费用全部由公司承担，从而从人力上、财力上保证了监事会（监事）正常的行使监督的职能。　　五、监事会会议　　原公司法对监事会会议未作规定，不利于监事会行使职责，为了遏制“强董事会，弱股东会”强化监事会监督职能，新公司法对监事会会议作出相应规定。　　1.召开的时间，一年至少一次，监事可提起召开临时监事会会议；　　2.监事会的议事方式与表决程序由公司章程规定（公司法有规定的除外）；　　在公司章程中可以将议事通知主体、通知方式、参加人数、表决程序等作出规定，但要注意的是在作决议时一定要“经半数以上的监事通过”，这时所说的半数，我们就应理解为“全体监事”，无论是否全部到会。　　　　3.会议应记录并由到会人员签名。　　监事会会议与股东会会议、董事会会议一样，都应作会议记录，并到会之人应合部签字。这样会议记录可作证据使用。如果监事会会议对公司造成损害，持反对意思的监事可以免责。　　 经理的法律风险及防范　　经理是由董事会聘任的，负责公司日常经营管理活动的公司常设的业务执行机关，简而言之，经理就是公司内部负责日常经营管理的机关。随着证券市场的发展，股东参与公司管理的意愿逐渐淡化，专职管理者已成为公司不可缺的人才。经理这一职位正是专职管理人大展身手的舞台。因为经理是董事会决议的执行者，是日常经营的管理者，所以经理的选任关系着公司是否正常、健康的运营，经理是否尽心履职，影响着公司的向前发展的步伐。　　在实践中，公司应从以下几个方面加以注意：　　一、经理的选任　　董事会在选任经理时一定要擦亮眼睛。作为经理，不但要有管理能力，更重要的是经理人的品德。因为经理人经营的不是自己的公司，是在为公司股东作“嫁衣”，如果公司做大做强了，有的经理人会想，这公司的业绩都我作的，但自己的酬金却少之又少，有可能在贪欲的控制下，做出侵占公司财产、或者做出于公司不利的事情，所以在经理的选任上要选择品行好、能力强“双优”经理人。　　二、经理的职权　　经理职权可分为两种：一是公司章程规定的职权，我们也可以认为是全体股东授予给经理的职权；如果是公司章程对经理的职权范围进行了规定，那么就排除了法律规定的职权的适用，公司股东可根据自己公司的实际情况赋予经理相应的职权。　　二是法定职权：在公司章程没有规定的情况下，经理的职权有如下几项：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或解聘应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。　　从以上规定可以看出，对于经理的职权，公司法给出了很大的灵活性。股东可以通过公司章程直接授予；在公司章程没有规定的前提下，董事会也可在法定职权范围外另行赋予其他职权。　　因经理是董事会的执行机关，是生产经营活动的管理机关，所以其职权范围不应太小，如果太小就会束缚其手脚，不能最大限度发挥经理的作用。但也不能太大，尤其是财务方面，要避免经理对财务完全支配且无监督的情况发生，同时要对经理支配财务数额进行限制。经理的具体职权公司要根据自身的发展阶段、规模等情况而定，只要有利于公司发展。　　三、经理对外代表的效力　　经理的权能可以分为对内的管理权、对外的代理权。前者是指经理对公司内部的生产经营进行管理的职能，后者是指经理代表公司对外发生业务往来的职权。因为经理对外可以代表公司，经理的行为最终由公司来承担后果，所以对经理对外的行为要加以勤勉限制，即经理的对外代表公司行为主观上必须表现为为公司谋利益，否则经理要向公司承担相应的赔偿责任。公司可以从制度建设、从对经理的聘任上对公经理行为加以限制。　　四、经理解聘　　如果所聘经理在试用期内董事会认为现任经理不称职，可及时解聘并重新选任合适人选。如一个已经做了好些年的经理做出了违反法律、公司章程或其他不利于公司的行为，董事会应当如何处理呢？从公司的发展角度来看，建议先不要解聘，应先限制其一些权利，让其他人先将公司生产经营、客户资源等情况搞清楚以后，再与经理理论，如果经理的行为给公司造成损失，还可要求经理对公司进行赔偿。　　 有限责任公司股权转让的法律风险及防范 　　股权转让是指股东将自己的股份全部或部分转让给他人，从而获得对价的行为。由于有限责任公司具有人合性，所以公司法对有限责任公司的股权转让比股份公司限制较多。实践中发生法律纠纷的也主要是指有限责任公司股权转让纠纷。下面就有限责任公司股权转让过程中的法律风险稍作解析：　　一、股权转让无效　　股权转让无效可分为以下情况：　　1、违反公司章程规定　　公司法规定，“公司章程对公司股权转让另有规定的，从其规定”，从而排除了公司法第72条第二、二款的适用。如果公司章程对股权转让有规定，应优先适用章程的规定。比如“公司章程规定股东转让股权时，只能转让给股东张三”，如果股东将股权转让给了股东李四，那么这个转让行为就会被认定为无效。或者公司章程规定“股东转让股权时，只能以原始价转让给其他股东，其他股东按出资比例购买，不能转让给股东外的其他人”，如股东将股权转让给其他人时，其协议也有可能被认为无效。　　这里我们要注意：1、公司章程对股权转让的限制性条款不能与法律和行政法规的强制性规定相抵触的2、公司章程的限制性条款不能禁止股东转让股权。如果有这种规定则因违反股权自由转让的基本原则，剥夺了股东的基本权利，应属无效。　　2、违反公司法规定　　在公司章程没有对股权转让进行规定时，股权转让应适用公司法第72条之规定。如果股东违反其规定转让股权，应被认定为无效。　　股东内部转让一般没有什么争议。如果股东向股东以外的人转让时，应争得其他股东过半数同意，其他股东在同等条件下有优先购买权，其具体程序如下：　　（1）书面通知；　　欲转让股权的股东应当就股权转让事项向其他股东书面通知，争求其他股东同意。　　（2）股东答复　　其他股东收到书面通知后应在三十日内作出是否同意转让的答复。如过半数股东同意转让，则转之；如过半数股东未答复，视为同意转让，亦转之；如过半数股东不同意转让，不同意转让的股东必须购买股权，不购买的，视为同意。　　（3）其他股东行使优先权　　股东向其他股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。如果两个以上的股东都主张优先权时，各方可协商购买比例，如协商不成，各方按出资比例购买。　　股东在向其他股东以外的人转让股权时，如果违反上述程序与规定，很有可能会被认定为转让无效。　　3、违反特别规定　　根据《企业国有产权转让管理暂行办法》规定：国有股权转让是需主管部门审批的。批准机关一般为国资委或当地政府。如国有股转让没有经过批准，也会被认定为股权转让无效。　　一般而言，国有股权转让需要经过以下程序：　　（1）、股东会（董事会决议）　　如果是国有独资公司转让的，则由于其不设股东会，所以应形成董事会决议。　　（2）报送审批　　决议形成后将其连同转让的相关材料报送有监督管理权的部门，由国资委或当地政府进行审批。　　（3）资产核算、评估、交易　　如审批同意的，则应当组织对拟转让公司进行核资清产，如因转让而更换法定代表人的则还应进行离任审计；此后，再聘请有资格的资产评估机构对拟转让的国有股权进行资产评估；评估后可通过特定的产权交易机构发布不少于20日的交易公告，以征集受让人；公告期满后根据受让人的多少决定采用拍卖、竞价、招投标或协议转让的方式进行转让；转让协议签署后由交易机构出具鉴证凭证。　　（4）登记变更　　买受人凭鉴证凭证及其他材料到工商部门或其他有权登记托管的机构办理变更登记。　　所以我们在签订股权协议时一定要看清所受让债权是什么性质，是国有资产必须经批准程序，方可受让。　　二、股权瑕疵　　股权瑕疵可分为股东出资不足、股权设定担保、股权被采取司法强制措施、以及“一股多卖”等情况。　　如果股东所转股权在取得时出资不足，股权的受让人则面临着向其他股东及公司的债权人承担赔偿责任的风险。根据最高人民法院《对审理公司纠纷案件的若干问题的司法解释》的征求意见稿第二十八条规定，有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资的，人民法院应予支持。转让股权价款不足以补足出资，转让人又未继续补足，公司或者其他股东或者债权人依照本规定第九条、第十条的规定请求转让人补足出资或者在出资不足金额及利息的范围内对公司债务承担责任的，人民法院应予支持。有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。　　同样股权设定担保、股权被采取司法限制措施、一股多卖等情况会使受让人很有可能无法达到预期目的，还会给受让人带来很大的经济损失与不必要的转让成本。　　所以这就要求受让人在受让股权时一定要在转让协议中列出以上情况并加大转让人的违约责任，一旦出现则可根据协议要求转让人承担违约责任并赔偿损失。　　三、股权变更　　股权转让协议有效并不代表受让人已成为股东，受让人在签订有效的股权转让协议后并不能马上享有股东权利。根据公司法第33条规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。但有的受让人在签订股权转让协议后迟迟不办理股权变更手续，这样会给一些无良的股权转让人二次转让股权的机会。　　所以我们在签订股权转让协议时，要约定好股东变更的时间及违约责任；如没有约定，受让人可书面催告，限时变更。受让人在签订股权转让协议后要积极主动的做几下事项：　　1、要求注销原股东的出资证明书，签发受让人的出资证明书；　　2、修改公司章程和股东名册；　　3、进行变更登记。　　 有限公司回购股权的法律风险及防范 　　一般情况下，法律是不允许公司回购股权的，因为回购股权就意味着公司资本的减少，这不利于债权人权益的保护。所以法律规定了股权转让制度，但在原来公司法框架下，股权转让有时很难实现，另外大股东利用“资本多数决”制度也常常使中小股东的权益受到损害，而中小股东却很难通过法律途径得到救济。新的公司法生效后，这种情况会有所改观，公司法第75条规定了“异议股东股权收买请求权制度”，这个制度使中小股东的权益得到保护成为可能，另一方面则产生公司被动回购公司股权的法律风险。　　一、申请回购主体　　对股东会决议持反对票的股东。公司法规定，对股东会决议持反对票的股东在法律规定的情况下可以要求公司按合理的价格回购自己的股权。这里我们要注意的是什么是“合理价格”，公司法并未给出相应标准，我们认为，可以是双方协商价；如协商不成，可以找评估机构进行评估，这样对公司、对股东都较为公平。　　二、回购情形　　（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的。公司法规定的利润分配一般为两种情况：一是有公司章程有规定的从规定；二是公司章程没规定的从法定，即按实缴的出资比例分配。　　（2）公司合并、分立、转让主要财产的；　　（3）公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的；　　以上三种情况只要股东在股东会会议上持反对意见并签字确认，就可以要求公司回购其股权。　　三、程序保障　　1、自股东会决议通过之日起60日内，股东应向公司提出回购申请，最后用书面形式，在送达时保留相关证据。　　2、如果60日内仍未达成回购协议，股东可自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼，要求公司回购股权。　　四、注册资本限制　　我们要注意的是：公司回购股权要遵循公司法关于注册资本的规定：即有限责任公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。如一般有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元；一人有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币十万元。　　公司在回购股权后，不能低于以上两个规定，否则会导致回购无效的法律后果。　　 股权继承的法律风险及防范 　　有限责任公司的自然人股东死亡后，其股权继承因有限责任公司的本质属性而比较复杂。一方面，有限责任公司因具有“人合性”，股东之间相互了解、信任，如让其他人因继承而取得股东地位，很有可能不利于股东之间的团结，不利于公司的发展；另一方面因股权具有财产性而被继承，如不让继承人继承又无法保护继承人的合法权益。为了照顾各方利益，我国《公司法》采取了一般承认继承人股东地位，但公司章程另有规定除外的原则。　　在股权继承中，可能会现以下问题：　　一、公司无法正常运转　　当死亡的股东为大股东，其股权继承因公司章程没有约定而由死亡股东的继承人来继承时，很有可能导致新旧股东意见相左、观点不一而导致股东会无法召开、以及董事会格局变更等情况出现；有时也会因为各继承人之间遗产继承纠纷短期内无法解决而使公司的无法正常经营。　　二、公司形态变更或解散　　当有限公司股东仅为两人时，如一股东死亡且没有继承人或无法找到继承人时，此时公司只能变更为一人公司或解散公司。　　三、新股东无法进行工商登记　　当有限公司人数较多时，如果其中一股东死亡，其继承人的人数也较多，此时如果都成公司股东，有可能会超出有限公司股东人数50人的限制。这样就会导致有限公司人数构成违反了公司法的规定，从而无法进行工商登记。　　以上情况如何防范呢？公司完全可以利用公司章程来作以规避。　　公司章程作为公司的宪法，在股权继承问题上，其效力是高于公司法规定的。公司在公司章程中可以约定当自然人股东死亡时的股权的转让问题。比如约定，自然人股东死亡后，其他健在的股东可按出资比例购买其股权，将转让款由继承人来继承；还可以约定大家都认可的除股东外的第三人按市场价购买股权，转让款由继承人继承等等。　　股权继承对公司的风险一般都体现在公司章程对其没规定或规定不明时，如果公司利用好了公司章程，因股权继承而产生的法律风险就会降低。　　 企业如何签订合同 　　第一、合同主体　　当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当对方是个人时，我们要审查他是不是完全民事行为能力人，有没有民事行为能力，如：看对方是不是未成年人，智力是否正常等等。如对方是企业时，我们就要审查对方的代理人有无授权，有无超越授权范围、期限及对方企业的营业范围等。当然如果想知道对方有无履约能力，我们也可以对其的资产、经营情况、企业信用度等方面进行考察。　　第二、合同形式　　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。　　一般情况下，我们最好采用书面形式，这样一旦发生纠纷，可以作为直接证据使用。另外，当法律法规规定必须采用书面形式时，我们更应当按要求去签订合同，这样就避免了法律是否认可合同效力的风险。　　第三、合同内容　　合同的内容应当包括合同主体、合同标的、价款等等。其中最重要的就是合同的约定的内容要合法，尤其是合同标的更要合法。如果说合同所约定的内容是法律强制禁止的，合同不但不被法律所保护，还有可能成为犯罪的证据。比中说企业或个人买卖枪支弹药的合同，这个合同的标的是法律禁止流通的，所以这个约定内容是违法的，是得不到法律保护的。　　第四、合同订立　　合同订立需经要约与承诺两个阶段。　　要约又称发盘、发价、出盘、出价等，是指要约人希望与他人订立合同的意思表示。其有两个要件构成：（1）内容具体确定；（2）表明有人承诺即受约束。要约在送达受要约人时生效，要约是可以撤销的，但撤销要约的通知必须在要约到达受要约人以前或与要约同时到达时才产生阻止要约生效的作用。　　不是所有的要约都可以撤销，以下两种要约是不得撤销的：（1）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不能撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的。　　承诺是受要约的人同意要约的意思表示。承诺不得对要约进行实质性的更改，否则被视为新的要约。承诺一旦到达要约人，合同即为成立。　　在订立合同过程中如果当事人有下列情形并给对方造成损失的，应承担赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。如违反有效要约或要约邀请；违反初步协议或许诺的等等。　　当企业在订立合同时，一定要遵循诚实信用的原则，否则虽然合同没有成立或没有生效，但也有可能要承担赔偿责任。另外，在合同签订过程中获知的对方的商业秘密及相关信息要保存好，不要泄漏，否则也有可能承担赔偿责任。　　 合同法律风险的防范 　　第一，签约主体的法律风险防范　　合同的主体最少是两方当事人，在双方签字的时候双方都由代表签字盖章，这个代表就是签约主体。合同具体权利义务的承担者是合同主体。在实务中，签约主体一般分为代表人和代理人。　　1.代理人签约存在如下法律风险：一是代理人无权代理。一旦代理人被认为是无权代理，合同的另一方就不能要求被代理企业承担责任，所签订的合同处于效力待定状态，如果被代理企业不对合同的效力进行确认，合同就归于无效，将给合同另一方造成巨大损失。二是代理人缺乏代理权限。无论是代理人无权代理还是超越职权代理，都会导致合同处于效力不确定的状态，发生不确定的法律风险。　　对于上述的风险，防范措施是：第一、严格审查授权委托书，企业是否授权，有没有企业的盖章，有没有法定代表人的签字，另外要审查授权的范围，合同约定的内容是否超越了授权的范围。　　2.代表人签约存在如下法律风险：代表人一般分为法定代表人和员工代表人。一般情况下企业的法定代表人签约是没有问题的，但是如果公司的章程对法定代表人的权限进行限制，也会造成合同无效的法律风险。虽然民法通则规定，法定代表人的行为应由企业承担，但是在民事行为中，一般遵循约定大于法定的原则，如果公司章程对法定代表人的权限进行制约，法定代表人的行为超过公司章程规定的权限时，法定代表人签订的合同可能处于无效的状态。　　员工代表人是指除去企业法定代表人以外的代表人，一般以企业的业务员居多。员工代表人对外签约，必须有所在企业的授权书。实务中经常出现已经辞职的员工为了私利，仍以原企业代表的身份签约，而对方因为长时间合作，不再对其授权进行审查，从而导致所签合同处于可能无效的状态。　　对于以上情形的防范措施如下：在签署每一个合同的时候，都要严格审查授权书，在对法定代表人进行审查的时候，可以要求法定代表人出具公司章程；对员工代表人签约的时候，要严格审查授权委托书。一要看有无公司盖章、法人签字，还要看授权范围，此外还需看授权时限。　　第二，履约主体的法律风险防范　　履约主体是合同权利义务的实际承担者。企业在签订合同的时候不仅要审查签约主体，对履约主体也要进行严格审查，因为这关系到合同履行问题。一个合同经过若干回合的谈判，签订并生效，但却因履约主体的原因无法履行，则是白忙一场。企业在签约前要对履约主体进行全面的、实质的调查，要防患于未然，防止合同欺诈。一般而言，履约主体的风险有以下几种：第一，履约主体虚假，如“皮包公司”。这是诈骗者经常采用的方法。第二，履约主体履约不能。有些企业在签订合同时，就考虑到如果合同履行不能，自己的退路，这样就会给对方造成巨大的损失。第三，履约主体不适格。履约主体如果没有或者超越其经营范围，签订的合同可能就会归于无效，给企业造成不必要的损失。　　对于履约主体的法律风险防范，包括以下几点：1、审查履约主体的基本情况。2、调查履约主体的履约能力和商业信誉。3、进行公证或律师鉴证。 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北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终261号
上诉人（原审原告）：陆某，女，1987年4月27日出生。
委托诉讼代理人：范艳蕾，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩某，女，1985年10月13日出生。
委托诉讼代理人：吴丁亚，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北京某房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。
法定代表人左某，董事长。
委托诉讼代理人：樊某，男，该公司法务。
上诉人陆某因与被上诉人韩某、北京某房地产经纪有限公司（以下简称某公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初13264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
陆某上诉请求：1、请求撤销北京市房山区人民法院（2016）京0111民初13264号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2、本案诉讼费由对方负担。事实和理由：一、案涉《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》、《定金协议》及《居间服务合同》、《变更协议》已经双方协商一致解除，一审判决继续履行该合同，无事实依据；二、签约时韩某明知其不符合办理公积金贷款资格，却仍选择以办理公积金方式支付购房款，且对我刻意隐瞒这一事实，致使我无法及时收到购房款，而错失换房机会，合同目的无法实现，其行为已严重违反合同约定，构成根本违约，应承担违约责任。
韩某辩称，同意一审判决。本案房屋买卖合同依法成立，对双方具有法律约束力，任何一方不能擅自解除。一审判决认定事实清楚。双方从未口头协商过解除合同。经过我方和中介催促，对方不履行合同义务。现在陆某违约主要因为房价上涨，其主张解除合同的理由不能成立，应该继续履行合同协助我方过户。双方的协议是在中介的见证下签订的，是双方真实意思表示。网签后，陆某出现根本违约行为，拒绝配合办理贷款，长期拒绝沟通，恶意起诉，应该按照合同约定，承担违约金。一审判定违约金标准过低，我方对此保留意见。
某公司辩称，同意一审判决。
陆某向一审法院起诉请求：1、请求判令确认陆某与韩某签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》、《变更协议书》已于2016年8月10日解除；2、判令韩某向陆某支付违约金736000元；3、诉讼费由韩某承担。
一审法院认定事实：陆某系位于房山区×××4号院3号5层2单元502房屋所有权人（房产证号：X京房权证房字第XX**号）。2016年7月3日，陆某（出售人，甲方）与韩某（购买人，乙方）及某公司（居间人，丙方）签订了《买卖定金协议书》，就坐落于房山区×××4号院3号5层2单元502房屋买卖事宜达成协议。该协议书附定金收付收据，确认陆某已收到购买人韩某购买上述房屋交付的定金共计90000元整。同日，陆某（出卖人）与韩某（买受人）签订了《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，约定：出卖人所售房屋坐落于北京市房山区×××4号院3号5层2单元502，建筑面积为96.00平方米；房屋性质为商品房；该房屋未设定抵押；出卖人未将该房屋出租；房屋成交价格为人民币1500000元，经出卖人和买受人协商一致，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价为人民币2180000元，由买受人一并另行支付给出卖人；买受人向出卖人支付定金人民币90000元，剩余房款如全部或部分通过存量房交易结算资金专用存款账户划转，买卖双方应签订相关存量房交易结算资金划转协议；买受人向公积金管理中心申办抵押贷款，并由贷款机构按其规定将该部分房款直接支付给出卖人，买受人拟贷款金额为人民币1200000元，买受人因自身原因未获得贷款机构批准的（包括贷款未获得批准和未按照前述拟贷款金额足额批准的），双方同意买受人继续申请其他贷款机构贷款，至贷款批准，买受人自行负担其间已发生的及要产生的各项费用；2016年9月30日前，将该房屋交付给买受人；逾期交房责任除不可抗力外，出卖人未按照第六条约定的期限和条件将该房屋交付买受人的，按照下列方式处理，按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加），1、逾期在15日内，自第六条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行，2、逾期超过15日（该日期应当与第1项中的日期相同）后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起15日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的20%向买受人支付违约金；当事人双方同意，自本合同签订之日起139日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续；该合同同时约定了双方其他权利义务。同日，陆某（出卖方，甲方）与韩某（买受方，乙方）及某公司（居间方，丙方）签订了《补充协议》，约定：甲乙双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计为人民币3680000元整，此价格为甲方净得价，不含税；乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分，乙方于签约当日将定金90000元以自行支付的方式支付甲方；乙方于公积金批贷后5个工作日内将第一笔首付款人民币300000元整以建委资金监管的方式支付甲方，乙方于公积金批贷后5个工作日内将第二笔首付款2080000元整以理房通托管的方式支付甲方；甲乙双方应于公积金出具评估值后5个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续；甲乙双方同意，在公积金批贷后7个工作日内，甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续；甲方确认，交易房屋情况为契税票满两年、是甲方家庭名下唯一住房，甲乙双方同意，本次交易涉及的税费全部由乙方承担，甲乙双方协商一致，如交易房屋状况不符合《买卖合同》及《补充协议》之约定，导致交易房屋产生其他税费的，全部由甲方承担，并直接向主管机关缴纳；甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金，甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，（1）甲方提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的，（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的，（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的，（4）拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的，（5）将该房屋出售给第三方的，甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金，丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方；如本协议与《买卖合同》、《居间服务合同》、《房屋交易保障服务合同》约定不一致的，均以本协议为准；协议同时约定了各方其他权利义务。同日，陆某（出卖人，甲方）与韩某（买受人，乙方）及某公司（居间人，丙方）签订了《居间服务合同》，约定鉴于甲、乙双方在丙方的居间服务下就坐落于房山区×××4号院3号5层2单元502的房屋于2016年7月3日签订了《房屋买卖合同》，甲、乙双方同意，共同委托丙方作为交易居间人；甲方和乙方应积极配合丙方的居间活动，按照丙方的要求提交房屋买卖所需的一切证书、证件及材料，并依照本合同的约定，及时足额向丙方支付居间代理费；甲、乙双方授权丙方办理网上签约手续；甲、乙双方中任何一方拖延或拒绝配合补办交易中各项手续，造成另一方损失，由拖延或拒绝配合一方承担赔偿责任；该合同同时约定了各方其他权利义务。同日，韩某、陆某签署《网签授权委托书》，载明韩某、陆某作为交易房产的买卖双方当事人，委托某公司作为其合法代理人协助其办理交易房产的存量房屋买卖合同网上签约手续。2016年7月17日，陆某（出售方，甲方）与韩某（买受方，乙方）及某公司（居间方，丙方）签订《变更协议书》，约定甲乙双方经丙方居间介绍，就甲方名下位于北京市房山区×××15号6层603之房屋达成交易，并于2016年7月3日签署了《交易合同合订本》（编号：100000204254，包括《北京市存量房屋买卖合同》和《居间服务合同》）、《补充协议》（编号：100000204254），现三方经友好协商，就前述协议项下的交易进行部分变更，原《北京市存量房屋买卖合同》约定为：“买受人：韩某”变更为“买受人：韩某、刘意”；原《补充协议》第二条第1项约定为：“无约定”变更为“乙方于2016年9月30日前将第二笔定金人民币五十万元以理房通托管的方式支付甲方”；原《补充协议》第二条第4项约定为“乙方于公积金批贷后5个工作日内将第二笔首付款人民币2080000元整以理房通托管的方式支付甲方”变更为“乙方于公积金批贷后5个工作日内将第二笔首付款人民币1580000元整以理房通托管的方式支付甲方”；甲、乙、丙三方一致认可上述协议的变更，其他事宜，均按照原协议约定继续履行；该协议同时约定了各方其他权利义务。
上述合同签订后，各方开始履行。2016年7月3日，韩某向陆某支付购房定金90000元。后双方办理了网签，2016年8月10日又撤销了网签。2016年8月26日再次办理网签，双方签订《存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《存量房自由交易资金划转协议》。后陆某配合韩某、刘意办理了申请公积金贷款的部分手续。2016年9月14日，某公司通知双方于2016年9月21日办理公积金贷款初审手续，后双方产生争议，陆某将收取的购房定金退回给韩某，合同未能继续履行，陆某将韩某诉至法院，要求确认合同已于2016年8月10日解除，并要求韩某赔偿违约金。诉讼中，法院依法追加某公司为第三人参加诉讼。
庭审中，陆某辩称双方于2016年7月3日签订的房屋买卖合同已于2016年8月10日双方撤销网签的时候解除，并提交其与某公司工作人员的微信聊天记录予以证明，韩某、刘意、某公司均不予认可。韩某、刘意提交2016年9月17日陆某、韩某、刘意及某公司工作人员李鑫的谈话录音记录，证明合同履行过程中，陆某告知韩某、刘意不再出售房屋，构成违约，陆某及某公司对录音真实性均予以认可，陆某不认可证明目的，辩称合同已经解除，当时的表述只是协商过程。韩某、刘意提交2016年9月19日韩某与陆某的通话录音记录及陆某支付宝账户异常的截图打印件，证明在陆某将定金退回后，韩某、刘意明确表明态度要求继续履行合同，陆某对真实性予以认可，不认可证明目的。
庭审中，韩某、刘意陈述2016年9月14日某公司通知双方于2016年9月21日去办理公积金贷款面签手续，陆某于2016年9月15日提出解除合同；某公司称2016年8月26日双方第二次网签完成后，房产价值评估也已完成，其公司通知双方于2016年9月21日去办理公积金贷款面签手续，面签手续即公积金初审手续；陆某自述2016年8月30日，在李鑫的说服下，其到某公司长阳碧桂园门店配合韩某、陆某办理公积金审核手续，配合的原因是看韩某、陆某是否有办理公积金贷款资质，9月14日李鑫告知其要去房山公积金中心配合韩某、刘意办理公积金贷款初审，9月15日，其明确告知某公司其不再履行合同，不再配合办理公积金贷款初审。陆某辩称《变更协议书》中房屋地址不对，合同无效，韩某、刘意及某公司不予认可，称地址书写错误系笔误，合同编号均正确。
庭审中，陆某辩称双方于2016年8月26日签订的《存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《存量房自由交易资金划转协议》中“陆某”的签名非本人所签，并申请笔迹鉴定，经法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年7月6日出具《司法鉴定意见书》，认定上述《存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《存量房自由交易资金划转协议》中“陆某”的签名与双方认可的样本中“陆某”的签名是同一人书写。陆某支付鉴定费17600元。
经法院询问，如果判决合同继续履行，办理诉争房屋过户手续，韩某、刘意同意一次性付清剩余房款，并自愿承担无法付清房款的不利法律后果。
另查明，韩某、刘意具有在北京市购买房屋的资格。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，陆某与韩某签订的《买卖定金协议书》、《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》、《变更协议书》及陆某、韩某与某公司签订的《居间服务合同》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容及形式未违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，各方均应依约履行。合同签订后，韩某依约支付定金，双方办理了网签，2016年8月10日又撤销了网签，2016年8月26日再次办理网签，后陆某配合韩某、刘意办理了申请公积金贷款的部分手续。2016年9月14日，某公司通知双方于2016年9月21日办理公积金贷款初审手续时，陆某不予配合，合同未能继续履行，陆某将韩某诉至法院，要求确认合同已于2016年8月10日解除，并要求韩某赔偿违约金。本案审理中，陆某自认其于2016年9月15日已明确告知某公司其不再履行合同，不再配合办理公积金贷款初审，其要求解除合同的依据是2016年8月10日双方撤销网签时视为双方已经协商一致达成合意，共同解除了双方于2016年7月3日所签的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》及《变更协议书》，但根据现有证据，无法证明双方于2016年8月10日达成解除合同的合意，撤销网签的行为只是在行政机关解除网签备案登记的行为，不影响双方之间的房屋买卖合同的继续履行，陆某要求解除合同的理由难以成立，韩某亦不同意解除合同，且合同的履行不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的导致合同解除的情形，故陆某要求解除合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。陆某主张韩某并不具备公积金贷款资格，无法获得贷款，无法按照约定支付房款，构成违约，要求韩某承担违约责任，依据双方约定，“乙方于2016年9月30日前将第二笔定金人民币五十万元以理房通托管的方式支付甲方”，陆某在庭审中自认韩某于2016年9月30日要往其私人账户打入50万元，但其不想和韩某继续履行合同，且陆某并未提供证据证明韩某不具备公积金贷款资格、没有能力支付房款，故综合考虑双方合同履行情况及现有证据，无法证明韩某存在违约行为，陆某据此要求韩某承担违约责任，依据不足，法院不予支持。
另，由于本案与韩某、刘意诉陆某、某公司房屋买卖合同纠纷一案合并审理，陆某在两案审理过程中申请对双方于2016年8月26日签订的《存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《存量房自由交易资金划转协议》中“陆某”的签名进行笔记鉴定，支付的鉴定费在韩某、刘意诉陆某、某公司房屋买卖合同纠纷一案中已经处理，本案不再重复处理。某公司经法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。据此，一审法院判决如下：驳回陆某的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查，二审审理中，陆某补充其关于合同解除所基于的诉讼理由，主张韩某存在迟延付款情节，未在办理公积金贷款前支付首付款，已构成根本违约，故本案合同关系因韩某违约而解除。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应严格按照合同履行自身义务，不得擅自变更或解除。本案中，韩某与陆某之间达成的房屋买卖合同关系，系双方真实意思表示，权利义务内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行。
根据本案现有证据显示，合同签订后，韩某按照合同约定支付了定金9万元，双方办理网签。至双方争议发生时，韩某依约履行了到期合同义务，未存在违约行为。而陆某在合同履行期间，单方作出不再履行合同的意思表示，其行为显属违约。陆某于一审中关于双方之间合同已于2016年8月10日解除的诉讼理由，缺乏依据，一审法院不予采信，处理正确，本院予以确认。陆某于二审中变更的关于韩某存在迟延付款情节的诉讼理由，根据双方之间的合同约定，买受人履行下一笔付款义务的时间、条件，分别为2016年9月30日前支付第二笔定金50万元，以及于公积金批贷后5个工作日内支付第二笔首付款1580000元。而根据本案现有证据显示，陆某提出不履行合同时，上述付款期限尚未届满、付款条件尚未成就。陆某该项诉讼理由的实质，系要求韩某于合同约定的履行期前提前履行合同义务，有违双方合意。故该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。陆某关于本案合同不能如期履行，系因买受人不具备公积金贷款资格的诉讼理由，未提供充分证据证明，且根据前述查明的事实，本案合同未能如期履行，系因陆某未配合办理公积金贷款，并拒绝履行后续合同义务。故该项诉讼理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，陆某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36240元，由陆某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长　周梦峰
审 判 员　李　珊
审 判 员　李　淼

二〇一八年三月二十九日
法官助理　韩舒同
书 记 员　林晓天