对诚信原则的功能理解不同，但大致都采三功能说：确定行为规则；解释法律、法律行为和合同确定准则；衡平利益冲突。[4]笔者认为可以从民事主体和司法裁判主体两个 是漏洞弥补是法解释还是法官造法，二是这种自由裁量的引入遵循的是哪一原则，三是漏洞补充和自由裁量的限度在哪里。第一点表现为严格准则主义与自由裁量的 ...
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种基本权利政治。[38]当人们希望将基本权利重新理解为一个封闭无漏洞的请求权体系，当人们将基本权利的含义放在一个价值与请求权体系中审视，基本权利规定中的 后者，也就是所谓问题探讨法（topische Methode），从法学的发展脉络上看只是对体系思维的反思和补充。参见前注12，颜厥安书，第13页以下 ...
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主张成立。 案例五：甲将其自有房屋出卖给乙，双方约定价格为45万元，签订合同后乙支付了40万元，甲向乙出具收据一张。事后，乙向甲主张房屋所有权 举证妨碍的法律效果。 三、举证妨碍规则的解决途径之一：通过发挥法官在裁判中的能动作用漏洞补充与自由心证，弥补现行成文法的不足，主动摆脱司法实践困境 《证据规定 ...
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违约金15万元。这个案件显然属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法明文规定结婚、离婚 了义务。3、在没有可适用的法律规范的时候，即存在法律漏洞的。法官应该进行漏洞补充。法律漏洞补充的方法有以习惯补充、依立法者或准立法者 ...
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诉要求精神损害赔偿，法院必将不会予以支持，从而不利于保护受害方的正当利益。这显然是存在法律漏洞的。如王利明教授所主张：在法律规定存在着漏洞的情况 严格的划分，而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。 违约责任是指当事人违反合同义务时所应承担的责任；侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的 ...
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的销售合同公约第48条关于此点所生的疑问。2.补充销售合同公约的漏洞除使销售合同公约不明确的词语明确的作用之外，商事合同通则还可以用来填补销售合同公约的 所规定的规则（及欧洲契约法原则第4.507条第1款的类似规则），将商事合同通则作为销售合同公约第7条第2款所谓一般原则之一。另外，已有用商事合同通则 ...
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解决权利冲突，是就那些判例法国家、或者法官可以一定程度以判例的形式补充成文法漏洞的国家而言的。对于中国而言，似乎只有立法一途，当然在我国，最高人民法院 重要方法，这些法律原则在通过司法程序解决权利冲突中有着非常重要的作用，在具体的法律规则存在漏洞的情况下，法官可以适用法律原则审判案件。这样，现代法律为 ...
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均衡，公平合理地调解双方利益格局。{11}7 政策考量指导填补法内漏洞。法官在无法律规则可以援用的时候，就应当依据政策、法律原则进行释法，释法过程属于法 理赔纠纷时，除了适用保险法以外，还需要同时考虑到道路安全交通法的补充规定。4．原则方法，从法律原则的规范角度进行解释，如诚实信用原则、对价原则等。5 ...
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说明。在课程门数上，少则3、4门，如南京大学设置为民法学、亲属法、合同法学，厦门大学设置为民法总论、民法分论、婚姻家庭与继承法、合同法；多则8门 的调整目的和价值评价相联系。上述过程涉及到法律规范的解释、漏洞的补充或法律续造等法学方法，它向法律适用者提出的问题是，在具体案件中，法律适用者如何在法律规范 ...
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。⑹ 对于开放的漏洞，即法律应该规定某种类型而没有规定的，即作为一种无意的沉默，一般可通过类推适用的方法进行漏洞补充，诚如卡尔拉伦茨所言，填补开放的漏洞， 原则之方式行之。类推适用系指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B ...
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