【摘要】我国证据制度的构建，首先应明确是选择法定证据模式，自由裁量模式还是两者相结合的模式。法定证据制度有其产生的政治、文化和社会基础，且与现代的法治理念相契合。自由裁量制度是对人类理性认识能力的肯定，而裁量又可分为多种类型。法定证据制度与自由裁量制度各有所长，在处理两者之间的关系时，应当注意一些问题。英美法系和大陆法系的证据制度存在差别，但建立一种有一定证据规则限制的自由裁量证据制度已经成为世界证据立法的趋势，这也为我国证据制度模式的建构提供了参考。
【关键词】法定证据制度；自由裁量；证据能力；证明力
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的引出

　　在民事证据法领域，修订及完善现有的证据规则，构建适合中国国情的证据法律体系，已经成为了理论法学界及司法实务界的共识。虽然都认识到制定民事证据法的必要性和可行性，在民事证据法中设置较为完备的证据规则，但对如何构建我国的证据制度，学者们存在不同的观点。

　　有的学者主张借鉴英美法系国家的证据立法，围绕着证据的可采性设置证据规则，构建我国的民事证据制度。有的则认为现代各国的证据制度普遍实行自由裁量原则，因而虽然需要在证据法中对举证的规则、质证的规则、认证的规则、证人出庭作证的规则作出规定，需要对证明的标准、举证责任的分配及其倒置作出规定，但对证据的评价及其采信，则不应事先作出限制，而应当由法官自由评估。也有学者认为，民事证据法不仅应当对上述证据规则作出规定，而且应当设置一些关于证据能力和证明力的规则，否则，证据立法的意义就会大为缩减。[1]上述观点的不同之处，实质上是如何看待和评价法定证据制度和自由裁量证据制度，以及如果以这两种证据制度作为参照系，我国应当构建一种什么样的证据制度。是法定证据模式，自由裁量模式，还是将两者相结合的模式（也可称混合模式），而这是构建我国民事证据制度必须回答的一个问题。

　　二、民事证据制度中法定与裁量的关系

　　作为法律制度之一的证据法，是随着人类文化的发展与进步，伴随着社会政治经济文化制度及诉讼制度的进步而逐渐发展起来的。从证明制度的历史发展及世界各国的立法规定来看，人类社会的司法证明制度可以分为法定的证明模式和自由判断的证明模式。

　　（一）法定证据制度的内涵与缘起

　　法定证据制度源于古日耳曼法，盛行于中世纪的德国和意大利。这一制度的主要特点是法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证明力的判断受到法律的制约。法定证据制度的产生有着深厚的社会和文化层面的原因。

　　首先，法定证据制度是当时欧洲大陆国家政治统治和社会稳定的需要。欧洲大陆各国的政权在实现统一和稳定后，首要的任务之一就是要改变原先司法混乱的状况，统一各地的司法活动，特别是要规范法官在审判中运用证据认定案件事实的活动。于是，法定证据制度应运而生。

　　其次，当时在欧洲大陆社会中盛行的崇拜权威的思潮为法定证据制度提供了理论和文化基础。在15、16世纪，权威在欧洲国家的社会生活和学术研究中占有重要的地位。权威性成为人们评断一种观点或学说是否正确的标准。这种社会文化的时尚不可避免地影响了人们的司法证明观念，从而促进了以尊重法律权威和否定自由裁量为基本特征的法定证据制度的诞生。

　　最后，社会等级制度为法定证据制度奠定了可以参照的模式。等级制度在当时的欧洲国家已经成为社会的基石。社会的基本组织形式包括世俗的封建等级制度和教会的僧侣等级制度，而这很大程度上影响了人们的司法观念。司法活动中的证据也参照社会中的等级划分，规定了各种证据的效力等级。

　　法定证据制度与现代法治理念相契合。现代法治理念的重要组成部分包括司法公正，而司法公正的核心就在于同样的情况要获得同样对待，证据制度法定化可以防止法官的任意专断，从而满足人们对公正的向往。

　　（二）自由裁量制度

　　1、自由裁量的含义

　　所谓自由裁量（discretion），依《牛津法律大辞典》解释，系指法官“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。司法上的自由裁量权不是未经证明确定的问题，如事实问题，而是经由权威或讼争的问题，如法律问题。”[2]

　　在谈到证据的自由裁量时，我们不得不讨论其与自由心证的关系。应该说，证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。后者关注的是法官确认事实的方法，前者关注的是法官在确认事实方面的权力。法官在确认事实方面的自由裁量权应被认为是最重要的自由裁量权。法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。

　　虽然有学者指出，自由裁量与自由心证在作用对象、效力形成的诉讼阶段、制度设计等方面存在不同，[3]但是应当指出的是，自由裁量具有范围广泛、类型多样的特征，其运行于法官使用证据来最终认定案件事实的全过程，而自由心证仅指证明力判断上的自由裁量权。

　　2、自由裁量的类型

　　本文同意有学者将自由裁量归纳为开放型裁量和封闭型裁量，其中开放型裁量包括绝对的裁量、原则指导型裁量和利益平衡型裁量，其基本特征是：①使得诉讼证明成为一个开放的空间；②将“评价”引入了事实证明的过程，“价值无涉”不再发挥作用；③正当性主要来自于裁量程序的正当化和裁决结果的公开机制。

　　而封闭型裁量则包括选择型裁量和固有型裁量、概括型裁量，划分的根据是法律规定的法官可自由裁量的范围大小。封闭型裁量的基本特征是：①法官在行使封闭型自由裁量权时，主要的任务在于寻找立法的本意；②由于价值判断受到限制，所以封闭型自由裁量权有效地恢复和维护了法律的形式合理性，即按照抽象的一般性法律规则处理各种具体问题，维护法律体系的独立性和自我完善性；③与开放型裁量相比，价值评价的因素被祛除，法官行使封闭型自由裁量权的目的就在于对事实认定或法律适用作出“唯一正确的”决定；④法官对裁决结果的论证主要使用形式推理而不是辩证推理的方法。[4]

　　（三）认识法定与裁量之间关系应当注意的问题

　　1．法定证据制度与自由裁量制度之间的区分不能绝对化。法定与裁量之间并不能划出一条分明的界限，不能认为自由裁量就不需要任何法定的证据规则，或者法定证据就完全排除了法官对证据的自由判断。

　　2.法定证据制度与自由裁量制度各有其优点与缺点，两者利弊互见。法定证据制度有利于统一证据规则的运用，防止法官的权力滥用，增强诉讼证明的可预见性，但也导致了其过于刻板，且造成实务中的刑讯逼供现象。自由裁量的进步意义在于，它使法官摆脱了形式主义的束缚，使他们能够自主运用和判断证据，并根据个案证明活动的具体情况和从证据材料中形成的内心确信，对案件事实作出符合客观实际的认定。其缺陷在于，在证明过程中容易渗入法官的个人情感等不合理因素，造成对事实的错误认定，且出现裁判结果因人而异的现象。

　　3.任何一个国家都没有完全采取舍此求彼的做法，而只是在法定与裁量之间各有侧重。并且，一国采用何种立法模式，是由证据规范本身的特点和赖以生存的法律传统、司法审判模式等各种因素共同决定的。

　　三、从比较法的视角看民事证据中的法定与裁量的发展趋势

　　（一）英美法系民事证据中法定与裁量

　　英美法系国家的诉讼传统上是实行陪审团制度，陪审员是从普通公民中随机选择的，他们不像经过训练的法官那样精通法律，容易受到当事人提出的证据资料的误导而对事实作出错误的判断。为防范陪审员受当事人提出的证据资料的影响，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据规则等。尽管英美法中有许多证据规定，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据材料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的。英美法系国家的证据法律一般不对证据证明力的大小作出规定，而允许陪审团依据理性与良知自由评估。

　　总的来说，英美法系国家证据立法在形式上和内容上具有以下特点：①大多数英美法系国家都制定了统一的证据法典，如美国的《联邦证据规则》、加拿大的《证据法》、澳大利亚的《1995年证据法》等。有的国家，如英国则采取制定单行成文法或就特定问题制定单行成文法的做法；②在证据资格方面，英美法系证据立法和理论上均突出强调证据的相关性，对非法证据的资格采取较为严格的态度，原则上排除使用普通证人的意见证据。

　　综上，英美法系的证据法中，在证据能力上采取的是法定证据主义，而在证明力上更侧重于陪审人员的自由裁量，且更偏向为开放型自由裁量。

　　（二）大陆法系民事证据中法定与裁量

　　大陆法系国家在证据立法上与英美法系国家有着很大的不同。在德国，证据法还没有成为一个独立的法律概念，也没有成为一个独立的法域或法律部门，表现为分散的规范或者判例。德国的证据法主要是证明法，是指有关证明对象、证明责任及其分配、证明手段及其证据能力和证明力、证明程序（特别强调证据调查程序）、证据审查等事项的法律规范、判例、习惯的总称。[5]

　　法国和德国一样，也没有关于证据制度的独立的、专门的立法，有关内容分别规定于各相关法典之中。日本民事诉讼法系属于大陆法系，所以其对证据能力和证明力的法律限制比较少，一般基于法官的自由心证而确定。

　　大陆法系国家在证据立法的形式上和内容上具有以下特点：①大陆法系国家没有统一的证据法典，有关证据的内容规定于诉讼法中，也有些国家规定在民法典等实体法中；②大陆法系国家证据法具有较强的系统性和逻辑性；③在证据资格方面，大陆法系国家立法上一般没有规定证据的相关性，理论上也研究甚少，非法证据排除规则的适用较为有限，也没有形成意见证据排除规则。[6]

　　（三）民事证据中法定与裁量的发展趋势

　　本文认为，应当从程度意义上来理解“法定”与“裁量”，而不能狭隘地将“法定”理解为“在正式的法律渊源中加以规定”，因为即使是正式法律渊源也有可能授予法官自由裁量的权力。所以，那些被确立在正式法律渊源中的证据规则，其法定化的程度存在很大的差别。其中有的采取严格的规范性规则的形式，这种规范形式的法定化程度最强；但也有相当数量的规范采取标准性规则或原则的规则，这意味着法官在适用此类规范时需要行使自由裁量权。以这样一种“法定”来衡量两大法系国家的证据制度时，我们发现几乎没有一个国家可以称得上是完全的“法定证据制度”。即使是美国在有关刑事证据能力的严格规则上数量远远差过其他国家，也很难说是“以法定为主”，因为法官的自由裁量仍然发挥着重要的作用。

　　综合上面的分析，我们虽然不能说两大法系证据制度已经实现了某种“融合”，但是却可以说，“法定证据”与“自由裁量”的区分在现代民事诉讼制度中已经不再是绝对的。两大法系证据制度的分野，与其说体现于“自由裁量”与“法定证据”的对立，不如说体现于立法重心与立法风格上的差异。大陆法系基于对职业法官智慧和品性的信任，要求法官根据其在庭审中接触到的一切证据形成对案件的内心确信，以此作为裁判的事实依据，因此其证据规则主要集中在证据收集、调查的程序方面。而英美法系由于对事实审理者的不信任，侧重于在证据到达事实审理者之前就对其严格的筛选，由此形成了关于证据可采性的精致、但也繁琐的证据规则。[7]

　　在此，我们可以看到英美法系证据法和大陆法系证据法在理念前提上的差异。大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而在英美法系证据制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在可能出错的地方宁可浪费某些证据。

　　虽然两大法系均存在对证据的自由裁量，但法官在自由裁量上的权限是不同的。大陆法系国家更加注重理性主义，遵循逻辑的严密性，尤其重视维护法律的形式合理性，因此法官行使自由裁量权的主要任务是寻找立法的本意，对裁决结果的论证主要使用形式推理，这种自由裁量权从上文是所提到的裁量权分类来看，属于封闭型的自由裁量权。相比较而言，英美法系国家更注重于对实质理性的追求，法官更重要的职责在于创造法律，而不是适用法律，他们可以根据具体案情进行不同的证据认定，体现的是以理性、良知和社会价值为导向的裁量，程序的正当性保障赋予了其更宽泛的自由裁量权以合理性和可接受性，是开放型的自由裁量。

　　四、我国证据制度的模式选择

　　证据立法很大程度上是一场法律移植，所谓的模式选择问题，实际上可以被认为是在两大法系证据制度之间的抉择和权衡问题。而在两大法系的证据制度中，全盘接受任何一种显然都不是理性的选择。一方面，顺应世界证据立法的趋势，在我国建立一种有一定证据规则限制的自由裁量证据制度应该成为当前的共识；另一方面，应结合我国的具体国情和两大法系证据规则的特点，在证据制度的不同方面，分别借鉴两大法系的有益部分，即应该妥善处理我国证据制度中的“法定”与“裁量”。本文认为应从以下几方面进行：

　　第一，协调好立法的确定性与法官的自由裁量权之间的关系。

　　（1）在证据的收集、整理、审查、认定等程序方面，应主要借鉴大陆法系立法例，对证据的程序方面作出具体而可操作性的规定。这类规则涵盖了审前程序和庭审程序的主要阶段，决定着一种审判方式的结构性特征。

　　（2）借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面作出相应的补充规定。正如台湾学者陈荣宗所言，“法定证据主义之证据法则，若详细加以观察，其实不外乎，将法官于认定事实时通常所用之若干经验方法，加以定型化而变为法律而已。”[8]就其追求对相同证据方法作相同事实认定的出发点而言，这种立法主义并无不当。我国法官由于长期缺乏证据规则的约束和指导，在证据审查、判断方面的能力与西方国家职业法官之间存在很大的差距，在这种情况下，就证据能力和某些证据的证明力规定一些规则是完全必要的。但应注意的是，种类规则必须是有限的。只有给法官充分的信任，他们分析、判断证据的能力才能在实践中逐步培养起来。

　　规定一些证据能力方面的规则，其意义在于对证据进行把关，比如把某些有违公民人权或者基本程序法理的证据排除在法庭辩论之外；设置一些关于证明力的规则，则是把某些显而易见的认证规则法定化，以增强法官判断尺度的一贯性。[9]但是对于证明力，不应过多限制法官的自由裁量，尤其是证明力高低的规则，应当属于指导性规则。作为指导性规则，尽管对于法官评价和确定证据的证明力具有重要作用，但属柔性规则，只要求法官在一般情形下应当遵循规则的要求对证明力大小作出判断，在该规则之下，法官仍有一定的自由裁量权。

　　第二，应当加强诉讼程序的可参与性，使当事人有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响。程序公正的基本内涵包括利益相关主体的程序参与性，法官作出的自由裁量对当事人双方的利益具有重大的影响，因此应将行使自由裁量权的过程和结果告知当事人，并提供当事人救济的途径。

　　第三，提高法官的素质，对法官进行职业化所必需的专业、技术和价值观的教育，这是自由裁量权得以健康发展的必备条件。任何权力都有被滥用的可能。自由裁量权的赋予是基于对法官的信任，认为法官能够根据自己的理性和良知作出裁决，因此，法官的素质是自由裁量权合理存在的前提。

　　第四，应当对自由裁量权的行使进行必要的监督和控制，如通过要求法官在判决书中说明理由来防范法官恣意评价证据和认定事实，通过设置对法官判断和采信证据的事后监督程序来纠正已形成的不合理的裁量。

　　五、对王鹏飞小组的《中华人民共和国民事证据法（意见稿）》的评析

　　基于上文的分析，王鹏飞小组制定的《中华人民共和国民事证据法（意见稿）》（以下简称“该意见稿”）综合采纳了大陆法系和英美法系证据制度的特点，在证据的收集、审查、判断上规定了具体的程序，如该意见稿中第2章第5节、第6节、第7节、第8节分别规定了证据的取得、证据保全、证据交换、质证程序，而在意见稿的第2章的证据种类部分，也涉及到各种证据的程序问题，如第46条：“询问证人的顺序首先由申请证人的一方当事人询问，在申请证人的一方当事人询问完毕后，由对方当事人进行询问，法官如有需要，可以在双方当事人询问结束后对证人进行询问。”

　　而对与证据能力和证明力的问题上。该意见稿较为合理地处理了法定与裁量之间的关系。如证据能力，该意见稿在第1章总则部分即规定了哪些证据不能作为证据使用，排除了法官的自由裁量权，其中第7条规定了法院违反法定程序取得的证据不能作为认定事实的依据，第8条规定5种证据材料不能作为证据。[10]

　　第9条则规定了意见证据规则。[11]

　　当然证据能力问题上并不是完全地限制法官的自由裁量权。该意见稿的第7条规定了，对于当事人违反法定程序取得的证据可否采纳作为定案依据，由人民法院视违法的具体情况而定。在证明力问题上，该意见稿将实践中已经形成规律的经验上升为法律规定，并且一些涉及证明力的规则也是指导性的，如该意见稿第12条规定：“国内的公文书证具有完全的证明力，无须当事人就其内容的真实性进行证明，但是如果对方当事人有证据证明该文书有错误，法院则可以根据自由心证对该文书的效力进行认定。”该法条既规定国内的公文书具有完全的证明力，同时将例外的情形交由法官自由裁量，为法官的开放型裁量权留下了必要的空间。

　　对于该意见稿的不足之处，本文认为存有以下情况：在法定与裁量之间，该意见稿还是没有恰当地把握两者之间的关系，尤其是对于应当制定一些什么样的证据规则，没有清晰的概念，显得有些混乱和随机性。在裁量上，规定地过于含糊，仅有“自由心证”等笼统的词语，对于裁量的依据没有作出具体的规定，应当说是属于绝对的自由裁量，而这在我国目前的司法状况下是不符合国情的，且也缺乏利益衡量型的自由裁量的规定。



【作者简介】
卓丹红，中国政法大学民商院民事诉讼法专业。


【注释】
[1]参见李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，载《法学研究》2001年第5期。
[2][英]戴维.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第26页。
[3]参见程春华：《论法官的自由心证法官对证据自由裁量——以民事诉讼为考察范围》，载《比较法研究》2009年第1期。
[4]参见陈桂明，纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，载《法学研究》2008年第3期。
[5]宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第130页。
[6]左为民、刘涛：《取向与框架：两大法系刑事证据法之比较——兼论中国刑事证据立法的基本走向》，载《中国法学》2001年第5期。
[7]参见江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[8]陈荣宗：《民事诉讼之立法主义与法律政策》，载《法学丛刊》第140期。
[9]参见江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[10]第八条：下列材料不得作为证据：
（１）与案件事实没有关联的，在与案件有关的推定过程中不起任何作用的材料。
（２）为了证明当事人的行为而提出的有关他品格的材料。
（３）为了弘扬社会正义，法律鼓励当事人在事后采取补救措施。但是当事人在事后采取补救措施不得作为证明其有过错或者过失，或者证明其应给予赔偿的证据。
（４）当事人为了达成调解或者和解而提出的相关材料以及对于案件事实的认可不得作为诉讼中认定案件事实的依据。
（５）个人单纯的诉诸感情的陈述不得作为证据使用。
[11]第九条：非合议庭做出的，有关对案件的意见性言论原则上不得作为认定案件事实的依据，但存在下列情况的例外：
（１）鉴定机构依法作出的鉴定结论。
（２）有关专家对案件事实发生的盖然性所作出的技术性论证。
（３）有关天气、道路、灯光状况以及自然人年龄、身份、笔迹等的意见。
（４）证人在作证时，不得以听到的事实来证明案件存在或者不存在。


【参考文献】
[1]李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，载《法学研究》2001年第5期。
[2][英]戴维.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版。
[3]程春华：《论法官的自由心证法官对证据自由裁量——以民事诉讼为考察范围》，载《比较法研究》2009年第1期。
[4]陈桂明，纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，载《法学研究》2008年第3期。
[5]宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版。
[6]左为民、刘涛：《取向与框架：两大法系刑事证据法之比较——兼论中国刑事证据立法的基本走向》，载《中国法学》2001年第5期。
[7]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[8]陈荣宗：《民事诉讼之立法主义与法律政策》，载《法学丛刊》第140期。

摘要：近年来，全国各地各级法院审理了大量商业广告侵犯摄影作品著作权的案件。司法实践中，在一些理论问题上存在广泛争论，在处理方法和裁判结果上也有所不同。试图对实践中几个争议较大的法律适用问题加以梳理，并在理论上进行探讨。?

关键词：摄影作品；著作权；归责原则；共同侵权?
　　
　　1 归责原则?
　　
　　近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。?
　　对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的学理上和司法实践中，一般仍主张采取《民法通则》规定的过错原则。?
　　
　　2 各广告主体责任分析?
　　
　　2.1 广告主的责任?
　　在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体发布，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后发布的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容易，但在实践中，这种情况并不多见。?
　　比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、代理发布等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。?
　　如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。?
　　即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。?
　　根据民法原理，违法行为不适用代理。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问题，无适用代理规定之余地。故代理人所为侵权行为之法律上效果，非得依代理之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立代理关系，对于代理人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。?
　　根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之代理责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。?
　　综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。?
　　必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。?
　　2.2 广告经营者的责任?
　　《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告发布者)联系，为广告主代理发布广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供代理服务；四是从事广告的设计、制作和代理业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供代理服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供代理服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。?
　　
　　由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。?
　　那么仅为广告主或者其他广告商提供代理服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供代理服务，则应依《民法通则》第67条关于“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，……由被代理人和代理人负连带责任”的规定承担责任；其次，因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全注意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。?
　　2.3 广告发布者的责任?
　　《广告法》第2条规定，广告发布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。对于广告发布者否应对侵权广告承担责任的问题，分歧是明显的。《世界版权公约》第6条规定：“本公约所用'出版'一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《著作权法》第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不难看出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告发布者即为广告作品的出版者。?
　　《广告法》第27条关于广告发布者对广告作品审查义务的规定，实际上是从保护消费者的角度出发，为广告经营者和广告发布者设定了审查广告内容是否虚假的义务，并不牵涉侵害他人著作权问题。?
　　然而，无论行为人不履行哪部法律中规定的“作为”义务，都构成违法，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定了出版者的合理注意义务。该司法解释的规定，广告发布者对于广告作品是否侵犯他人著作权，未尽合理注意义务的，应当承担赔偿责任；如果广告发布者主张自身没有过错，则应承担举证责任；即使广告发布者没有过错，也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，上述第二种意见根据《广告法》第27条否定广告发布者的合理注意义务，并据此判决其不承担赔偿责任，是不正确的。但这种意见的合理之处在于注意到了广告发布的及时性。在报纸上发布广告，与发表文学艺术、学术作品等有所不同，它具有很强的时效性。因此对于出版者合理注意义务的要求不能太高，只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。
　现在有的报社在接受广告发布业务时，首先告知广告经营者广告内容必须合法，不得侵犯他人的合法权利，然后双方签订协议，约定由后者对广告内容不发生侵权提供担保。广告发布者如果有证据证明已经能够做到了这些，应当认为其履行了司法解释规定的合理注意义务，据此应能免除赔偿责任。?
　　另外，司法解释规定，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是报纸广告侵犯著作权案件有其特殊性，即侵权行为不具有连续性，侵权广告随报纸按日期分次刊登，一般不再版。即使是接连刊登，也是若干个侵权行为的集合，并非一个侵权行为的延续。换言之，如果在诉讼时侵权行为已经停止了，就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。?
　　
　　3 诸侵权人是否构成共同侵权?
　　
　　《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但对于何种情形才构成共同侵权，并无明确的规定。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失，加之知识产权案件的特殊性，司法实践在法律适用上存在差异。在侵权行为法上，对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”认为诸侵权人间须有意思联络及行为分担；“客观说”认为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。?
　　3.1 根据共同过错判定共同侵权?
　　对共同侵权行为中“共同”的含义，我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同过错说”。王利明教授认为，“共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失”。据此，应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广告发布者如果具有主观上的共同过失，则构成共同侵权。?
　　在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，认定诸侵权人具有共同过失是比较困难的。由于如何界定“共同过失”的概念，只有学术观点，并无法律依据，使得认定具有过失容易，认定共同过失困难。在传统民法理论和德、日等国的立法上，共同过错仅意味着意思联络，但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同过错包括共同过失的情况下，应当根据这些学术观点界定何为共同过失。王利明教授认为：“所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。……他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。基此，只要广告主、广告经营者、广告发布者有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。?
　　无论是自行设计广告作品的广告主，还是专业经营广告业务的广告商，作为广告作品的制作者，必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品，或者向权利人支付报酬而使用其作品，若未经许可使用他人享有著作权的摄影作品，则在主观上应当是故意的。未经权利人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主，要么是剽窃，要么是放任，均属故意；广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供，或者仅为他人提供代理服务时，才因不履行专业审查义务而属过失侵权：除非有证据证明属于故意，负有合理注意义务的广告发布者未尽“作为”义务，一般属于过失。?
　　王利明教授指出：“原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者如果诸侵权人中有的是故意，有的是过失，那么也不宜认定他们具有共同过错”。因此，在广告主、广告经营者、广告发布者有的故意、有的过失实施了侵权行为的情况下，不应认定其因具有共同过错而构成共同侵权。?
　　3.2 不具有共同过错是否构成共同侵权?
　　最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在承认共同过错致人损害构成共同侵权的同时，釆用“客观说”，并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。……但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之，诸侵权人的行为造成同一损害后果，属直接结合则构成共同侵权，属间接结合则不构成共同侵权。?
　　笔者认为，在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，不宜以“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权。主要原因有二：第一，知识产权案件的特殊性决定了对于“直接结合”与“间接结合”的区分与界定更加困难。比如我们所讨论的这类案件，侵害行为肯定不具有“时空同一性”，是否就可以断言侵害行为肯定不属于“直接结合”了呢?这在实践中不好把握；第二，“直接结合”与“间接结合”理论与“共同过失”理论相矛盾，不能同时并用。对于办案法官来讲，“共同过失”的概念就不易把握，很可能出现理解不一致的情况。就笔者对“共同过失”概念的理解，只要诸侵权人均具有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。这样一来，就不存在“虽无共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情况了。?
　　因此，处理此类案件，在诸当事人均实施了侵权行为但不具有共同过错的情况下，不宜认定共同侵权并判决其承担连带赔偿责任。?
　　
　　参考文献?
　　［1］?梁彗星.民法总论［Ｍ］.北京：法律出版社，2001，250－251.?
　　［2］?转引自黄立.民法债编总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002，390．

摘要：近年来，全国各地各级法院审理了大量商业广告侵犯摄影作品著作权的案件。司法实践中，在一些理论问题上存在广泛争论，在处理方法和裁判结果上也有所不同。试图对实践中几个争议较大的法律适用问题加以梳理，并在理论上进行探讨。?

关键词：摄影作品；著作权；归责原则；共同侵权?
　　
　　1 归责原则?
　　
　　近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。?
　　对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的学理上和司法实践中，一般仍主张采取《民法通则》规定的过错原则。?
　　
　　2 各广告主体责任分析?
　　
　　2.1 广告主的责任?
　　在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体发布，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后发布的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容易，但在实践中，这种情况并不多见。?
　　比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、代理发布等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。?
　　如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。?
　　即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。?
　　根据民法原理，违法行为不适用代理。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问题，无适用代理规定之余地。故代理人所为侵权行为之法律上效果，非得依代理之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立代理关系，对于代理人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。?
　　根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之代理责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。?
　　综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。?
　　必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。?
　　2.2 广告经营者的责任?
　　《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告发布者)联系，为广告主代理发布广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供代理服务；四是从事广告的设计、制作和代理业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供代理服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供代理服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。?
　　
　　由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。?
　　那么仅为广告主或者其他广告商提供代理服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供代理服务，则应依《民法通则》第67条关于“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，……由被代理人和代理人负连带责任”的规定承担责任；其次，因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全注意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。?
　　2.3 广告发布者的责任?
　　《广告法》第2条规定，广告发布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。对于广告发布者否应对侵权广告承担责任的问题，分歧是明显的。《世界版权公约》第6条规定：“本公约所用'出版'一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《著作权法》第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不难看出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告发布者即为广告作品的出版者。?
　　《广告法》第27条关于广告发布者对广告作品审查义务的规定，实际上是从保护消费者的角度出发，为广告经营者和广告发布者设定了审查广告内容是否虚假的义务，并不牵涉侵害他人著作权问题。?
　　然而，无论行为人不履行哪部法律中规定的“作为”义务，都构成违法，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定了出版者的合理注意义务。该司法解释的规定，广告发布者对于广告作品是否侵犯他人著作权，未尽合理注意义务的，应当承担赔偿责任；如果广告发布者主张自身没有过错，则应承担举证责任；即使广告发布者没有过错，也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，上述第二种意见根据《广告法》第27条否定广告发布者的合理注意义务，并据此判决其不承担赔偿责任，是不正确的。但这种意见的合理之处在于注意到了广告发布的及时性。在报纸上发布广告，与发表文学艺术、学术作品等有所不同，它具有很强的时效性。因此对于出版者合理注意义务的要求不能太高，只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。
　现在有的报社在接受广告发布业务时，首先告知广告经营者广告内容必须合法，不得侵犯他人的合法权利，然后双方签订协议，约定由后者对广告内容不发生侵权提供担保。广告发布者如果有证据证明已经能够做到了这些，应当认为其履行了司法解释规定的合理注意义务，据此应能免除赔偿责任。?
　　另外，司法解释规定，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是报纸广告侵犯著作权案件有其特殊性，即侵权行为不具有连续性，侵权广告随报纸按日期分次刊登，一般不再版。即使是接连刊登，也是若干个侵权行为的集合，并非一个侵权行为的延续。换言之，如果在诉讼时侵权行为已经停止了，就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。?
　　
　　3 诸侵权人是否构成共同侵权?
　　
　　《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但对于何种情形才构成共同侵权，并无明确的规定。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失，加之知识产权案件的特殊性，司法实践在法律适用上存在差异。在侵权行为法上，对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”认为诸侵权人间须有意思联络及行为分担；“客观说”认为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。?
　　3.1 根据共同过错判定共同侵权?
　　对共同侵权行为中“共同”的含义，我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同过错说”。王利明教授认为，“共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失”。据此，应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广告发布者如果具有主观上的共同过失，则构成共同侵权。?
　　在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，认定诸侵权人具有共同过失是比较困难的。由于如何界定“共同过失”的概念，只有学术观点，并无法律依据，使得认定具有过失容易，认定共同过失困难。在传统民法理论和德、日等国的立法上，共同过错仅意味着意思联络，但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同过错包括共同过失的情况下，应当根据这些学术观点界定何为共同过失。王利明教授认为：“所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。……他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。基此，只要广告主、广告经营者、广告发布者有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。?
　　无论是自行设计广告作品的广告主，还是专业经营广告业务的广告商，作为广告作品的制作者，必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品，或者向权利人支付报酬而使用其作品，若未经许可使用他人享有著作权的摄影作品，则在主观上应当是故意的。未经权利人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主，要么是剽窃，要么是放任，均属故意；广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供，或者仅为他人提供代理服务时，才因不履行专业审查义务而属过失侵权：除非有证据证明属于故意，负有合理注意义务的广告发布者未尽“作为”义务，一般属于过失。?
　　王利明教授指出：“原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者如果诸侵权人中有的是故意，有的是过失，那么也不宜认定他们具有共同过错”。因此，在广告主、广告经营者、广告发布者有的故意、有的过失实施了侵权行为的情况下，不应认定其因具有共同过错而构成共同侵权。?
　　3.2 不具有共同过错是否构成共同侵权?
　　最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在承认共同过错致人损害构成共同侵权的同时，釆用“客观说”，并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。……但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之，诸侵权人的行为造成同一损害后果，属直接结合则构成共同侵权，属间接结合则不构成共同侵权。?
　　笔者认为，在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，不宜以“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权。主要原因有二：第一，知识产权案件的特殊性决定了对于“直接结合”与“间接结合”的区分与界定更加困难。比如我们所讨论的这类案件，侵害行为肯定不具有“时空同一性”，是否就可以断言侵害行为肯定不属于“直接结合”了呢?这在实践中不好把握；第二，“直接结合”与“间接结合”理论与“共同过失”理论相矛盾，不能同时并用。对于办案法官来讲，“共同过失”的概念就不易把握，很可能出现理解不一致的情况。就笔者对“共同过失”概念的理解，只要诸侵权人均具有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。这样一来，就不存在“虽无共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情况了。?
　　因此，处理此类案件，在诸当事人均实施了侵权行为但不具有共同过错的情况下，不宜认定共同侵权并判决其承担连带赔偿责任。?
　　
　　参考文献?
　　［1］?梁彗星.民法总论［Ｍ］.北京：法律出版社，2001，250－251.?
　　［2］?转引自黄立.民法债编总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002，390．

   非诉行政执行是指行政机关在行政管理相对人对其作出的具体行政行为既不起诉，也不申请复议，又不自觉履行的情况下，向法院提出执行其具体行政行为的申请，由法院通过司法审查程序并最终实现生效具体行政行为内容的活动。目前，大量的非诉行政执行案件涌入法院，据不完全统计，非诉行政执行案件数量远大于行政诉讼案件，有些地方甚至达好几倍。对非诉行政执行案件的审查成为行政审判一项繁重的任务。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称行诉法解释）第九十三条规定“人民法院组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。法院审查后的结案方式是作出准予强制执行或不准予强制执行的裁定，但在司法实践中经常遇到行政机关申请执行后，发现自己作出的具体行政行为有重大错误，应予纠正，或者行政相对人在法院审查的过程中自觉履行了具体行政行为确定的内容，行政机关因此向法院申请撤回执行申请的情况。

    对行政机关能否撤回执行申请的问题，我国行政诉讼法和司法解释都没有作出具体的规定，实践中各地法院做法不一，有的裁定准予撤回申请，有的裁定执行终结，有的裁定准予强制执行或不予强制执行。理论界和实务界对此问题颇有争议。通说认为行政机关具体行政行为一经作出即具有公定力、拘束力、执行力，行政机关申请执行后，无权对行政决定随意处分，非因法定事由不能撤回申请，否则即视为对国家权力的放弃，构成违法。笔者认为这种说法值得商榷：首先，既然法律没有规定，何来“非因法定事由不能撤回申请”之说？法定事由又指的是什么？照此理论，在行政诉讼案件中，行政机关也不得自行变更具体行政行为了，否则也构成违法。而现实中，行政诉讼法没有禁止行政机关变更其具体行政行为。其次，在法院审查过程中，如果行政相对人已自觉履行了义务，生效具体行政行为确定的内容已得到实现，就没有必要浪费有限的审判资源继续审查下去。再者，法院对非诉行政执行案件审查的目的是对行政权力进行有效的监督和制约，如果行政机关发现自己的具体行政行为存在错误，自行纠正是应当允许的。最后，允许行政机关撤回执行申请也提高了行政效率和司法效率。因此，笔者认为，只要行政相对人完全履行了行政义务，或者行政机关自行发现具体行政行为存在法律法规允许纠正的错误的，行政机关因此申请撤回执行申请，法院可以准许。但法院准予行政机关撤回执行申请应当有一定的条件限制，笔者认为，至少应当符合下列条件：１．行政机关撤回执行申请的理由不得违反现行法律、法规的强行性或禁止性规定。２．行政相对人已自觉履行了具体行政行为内容，或者继续履行行政义务在事实上或法律上已成为不可能或不必要。３．行政机关撤回执行申请不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。 

    厘清了行政机关能否撤回执行申请的问题，法院应如何适用法律又成了一个有争议的话题。有人认为，应适用民事诉讼法第二百三十五条规定裁定执行终结；也有人认为应适用行政诉讼法第五十一条裁定准予撤回申请。要解决这一问题，有必要对非诉行政执行案件审查的性质进行界定，即法院对非诉行政执行审查是诉讼中的审查行为，还是强制执行阶段的执行审查行为？笔者的拙见如下：１．非诉行政执行审查有着类似诉讼审理的程序。根据行诉法解释第九十三条规定，法院对非诉行政执行案件的审查是由审判员组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查。与行政诉讼案件相比，非诉行政执行审查只不过少了一个开庭审理的程序。目前许多地方法院对非诉行政执行案件审查要举行听证，在听证会上由行政机关说明作出具体行政行为所认定的事实、适用的法律依据及作出具体行政行为的程序合法，再由行政相对人陈述、辩解，这种听证制度有着很强的“诉讼审理”色彩。因此，法院对非诉行政执行案件审查在程序上有着同诉讼案件极为类似的程序。２．非诉行政执行审查所处的阶段特殊。非诉行政执行审查与强制执行是有区别的。对非诉行政执行审查是法院是否立案执行的必经程序，这也是非诉行政执行案件区别于民事执行案件的重要标志。执行立案的重要条件之一是应当有执行依据（生效的法律文书），民事案件的执行依据是生效的民事判决书、调解书等，非诉行政执行案件的执行依据是法院审查后作出的法律文书（行政裁定书），而非行政机关的行政决定。因此，对行政机关在法院审查过程中撤回非诉行政执行申请法律适用问题，应适用审理程序中的法律规定，而不是执行程序中的法律规定。 

    综上，依笔者之见，法院对非诉行政案件的审查是行政权力转化为司法强制执行权的纽带。也就是说，非诉具体行政行为的实现要通过司法审查转化为司法强制执行权，并通过司法强制执行活动最终实现具体行政行为确定的内容。因此说，非诉行政执行案件审查有着诉讼审理的性质。审查阶段执行依据尚未形成，行政机关在符合条件的情形下撤回执行申请应当允许，法院应依据行政诉讼法第五十一条的规定作出裁定，而非依据民诉法第二百三十五条规定。

    最后笔者建议，对非诉行政案件审查的有关撤回及法律适用问题应在行政诉讼法修改之际作出规定或者通过司法解释作出规定，以解决实践中各地法院的不统一做法。

论执行异议制度的法律适用及其重构

张洪军


一、执行异议的构成要件和审查处理
执行异议是指在执行程序进行过程中，案外人对执行标的主张独立的实体权利，要求排除人民法院对特定标的的强制执行。设立执行异议制度的目的在于为案外人提供救济和保护，纠正人民法院可能出现的违法或不当的执行行为，因此执行异议制度是一项重要的执行救济制度。我国民诉法第208条对执行异议的提起和处理作了专门规定。依该条规定及执行异议理论，执行异议的成立必须具备四个要件：一是提起执行异议的主体必须是案外人。案外人认为法院强制执行措施侵害了自己的合法权益才可提出执行异议。申请执行人和被执行人不能提出执行异议。二是执行异议的事由必须是案外人对执行标的主张独立的实体权利，案外人与执行标的具有法律上的利害关系，案外人对执行标的的实体权利可以是物权也可以是债权。三是案外人必须以书面或口头形式向执行员提出并提供相应证据。四是执行异议必须于执行程序开始后结束前提出。
根据案外人异议理由是否成立，民诉法规定了两种处理方式，一是对异议理由不成立的以通知书的形式驳回，二是对异议成立的，报院长批准中止执行，但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围。执行员审查异议时发现判决裁定确有错误的，报院长提交审判委员会按审判监督程序处理。
二、现行执行异议制度的缺陷
民诉法虽然对执行异议的提起和处理作了专条规定，但过于原则笼统，同时现行执行异议制度违背民诉法的基本原则，立法上存有重大缺陷。
（一）具体操作程序上的缺陷即适用上的缺陷
1、举证责任负担不明确，人民法院过多地承担了调查取证责任，没有与审判过程中举证责任原则相衔接，导致执行成本扩大，执行效率降低。2、提出异议的范围和时间界定不明确。执行标的分为生效法律文书确定的财物、行为和执行机构在执行程序中采取强制执行措施的标的物，而现行制度未就案外人对两类执行标的提出的异议加以区分，由此导致人民法院受理和处理上的困难，如整个执行程序尚未终结，而人民法院对某一特定标的物执行结束，案外人能否再对该执行标的提出异议？现行法律未能解决。3、被通知履行债务的到期债权，第三人提出异议的性质不明确。最高法院贯彻民诉法意见第300条创设了代位执行制度，但第三人提出异议是绝对性异议还是相对性异议，司法解释未作规定。由此导致执行实践的两种态度，一种是只要第三人提出异议即停止执行，一种是积极审查后再决定是否执行。4、审查时间没有限制，审查期间是否继续执行没有准则，对经审查后驳回的异议，案外人再次、多次对同一执行标的提出异议人民法院应否受理审查也没有法律遵循。5、以中止执行的方式处理合理异议不妥当。案外人对执行程序中法院不当采取执行措施的标的物提出异议，执行机构应当放弃、终止执行，而不应是暂时性的中止执行，案外人对生效法律文书确定的执行标的提出有理由异议的，如果先裁定中止执行，再交审判监督程序处理则颠倒了中止执行程序与再审程序的先后关系，按照民诉法的规定，判决裁定确有错误的，由院长提交审判委员会决定再审后裁定中止原判执行，裁定由院长署名，如果对这类案件由执行庭下裁定显然是越俎代庖。6、执行异议制度对案外人救济不彻底，同时对妨害执行行为缺少制裁措施。民诉法规定案外人异议成立的执行机构中止执行，未能解决案外人因执行侵害所受损失的赔偿问题，如错误查封扣押营运车辆造成损失赔偿，对特定标的物执行结束后，返还案外人标的物还是赔偿标的物价款，均没有具体操作办法。对案外人提出异议经审查发现判决裁定确有错误的民诉法规定按再审程序处理，但在再审程序中如何保护案外人利益，案外人能否参加诉讼，参加诉讼又处于何种诉讼地位，再审判决，裁定能否直接确认、支持案外人的请求都是悬而未决的问题。执行异议的立法本意是赋予案外人救济权，免受非法强制力的侵害，但实际上许多案外人与被执行人恶意串通，利用提出异议达到拖延、阻挠、逃避执行的目的。对此司法权显得十分软弱，人民法院或者不欲追究或者无法追究，仅以驳回异议置之。
（二）立法结构、立法内容上的重大缺陷
我国执行异议制度的实质于保护案外人的实体权利，排除不当的强制执行，因而属于实体的救济方法，民诉法规定对案外人提出的实体权利主张由执行员审查处理，执行机构的决定具有终局效力，从这些特点中可以分析出现行执行异议制度存有以下重大立法缺陷。1、由执行机构审查处理案外人实体异议，赋予执行决定（通知或裁定）终局效力，剥夺了当事人诉权，违背了民事诉讼两审终审、审执分立的基本原则。案外人向人民法院提出的异议属于实体权利的争议，有独立的诉讼请示和理由，完全符合诉的构成要件，应当通过普通民事诉讼程序解决，案外人对判决裁定不服可以提起上诉，执行机构无权对实体法律关系加以裁判，如果由执行机构审查干预案外人与被执行人之间实体法律关系，并赋予干预结果既判力，必然造成审判程序混乱，侵害案外人诉权与民事权利，并最终导致执行异议救济制度形同虚设。2、现行执行异议制度结构上缺乏程序上的救济方法，没有赋予执行当事人和利害关系人对程序事项的异议权，在异议制度上体现出重实体、轻程序的立法态度，致使当事人合法权益受到侵害时救济无门，如执行机构怠于执行，为结案任意中止执行，强迫申请人放弃利息请求，不予执行迟延履行利息，侵害了申请人的利益；执行机构未经合法程序处理执行标的物，对标的物定价折价过低，执行债务人必需的生活费用等侵害了被执行人的利益，而对此执行当事人无法通过法定的程序救济，只能求助于信访渠道。3、现行制度未赋予被执行人实体救济异议权，这是立法者认识上的一个误区。执行程序进行中，执行当事人仍然可以对自己的实体权力、诉讼权力进行处分，执行当事人也可以自行和解，当事人的处分行为可能产生生效法律文书确定的标的请求减免或延期执行的效力，如果执行机构仍继续按法律文书执行将会侵害被执行人的利益，如申请执行人、被执行人、第三人达成债权让与、或债务转移协议，可以消灭申请人的请示权；一般保证合同纠纷的保证人可以对申请人行使先诉抗辩权达到迟延执行的目的，因此赋予被执行人实体异议权完全必要。有的同志认为被执行人可以通过再审程序获得救济，因而没必要允许被执行人提出执行实体异议，笔者认为二者不能混同，根本区别在于被执行人实体异议并非认为判决、裁定确有错误而是在执行中出现当事人处分行为使生效法律文书内容发生实际变化，被执行人针对的是申请人的请求权而非判决裁定。
三、执行异议制度的补救与重构
对现行执行异议制度的修订应分两步走，一是维持现状，对具体适用程序问题以司法解释方式补救，二是在条件成熟时，以立法重构异议救济制度。
（一）补救
1、确立案外人承担举证责任原则，人民法院不负调查取证义务，只负责审核证据，对证据的审核应该适用模拟开庭法，由案外人提供证人、书证，承担异议产生的费用，申请执行人可以质证，被执行人不论同意申请人还是案外人的主张也要承担相应的举证责任。2、区分对生效法律文书和对强制执行措施提出的异议，正确受理、处理异议。对生效法律文书确定的执行标的存有异议，在全部执行程序终结前任何阶段都可以提出，在处理上，异议成立时应交审判监督程序，按再审程序裁定中止执行。对强制执行措施的异议，应于对特定标的物执行结束前提出，否则不予受理，对异议成立的裁定停止执行或终止执行，将特定标的物恢复原状，以上两种情况执行结束后，案外人异议未获支持的，可以另行起诉申请权利人求偿。3、对到期债权第三人提出的异议应定性为绝对异议，但允许存在例外。即生效法律文书已确定债务人对第三人享有的到期债权，债务人尚未申请执行的人民法院可以排除第三人异议并对第三人实施强制执行。在其他情况下，第三人一经提出异议，人民法院应当放弃审查和执行，但为了防止第三人逃避责任，申请人可以代被执行人对第三人提起代位诉讼，待判决确定后，根据判决认定的到期债权是否成立再确定对第三人是否实施强制执行。4、因案外人提出异议引起的再审程序应当正确保护案外人合法权益。对案外人应否参加再审程序，处于何种诉讼地位，争议颇大，笔者认为对案外人的保护可以采取两种方式，第一种是再审撤销原审生效判决，驳回原胜诉者请求案外人另行起诉原审当事人；第二种是再审撤销原判，发回重审，案外人以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，这两种处理方式是基于有独立请示权第三人参加诉讼的特点而采取的，案外人是否参加再审程序及所处诉讼地位不能一概而论。5、设立执行异议担保制度，命令案外人提出异议时提供财物质押担保，一方面法院可以在审查期间停止执行，另一方面可以有力地制裁恶意异议人。
（二）重构
对执行异议制度的立法重构，可以参照、借鉴德国、日本、我国台湾地区的强制执行立法，将执行异议救济分为程序上的救济和实体上的救济，或称为执行异议和异议之诉。
1、执行异议。即程序上的救济方法，用于解决程序事项。其法律特征或构成条件如下：一是提出主体限于执行当事人（即申请执行人和被执行人）和利害关系人（即案外人）。二是异议的范围限于执行机构的决定，办案程序和方法，异议的请求分为积极救济与消极救济，积极救济即申请执行人请求执行机构为一定行为，如请求查封被执行人财务帐目，冻结银行存款，消极救济即被执行人或案外第三人请求执行机构更正或撤销已为的执行行为，如被执行人认为拍卖底价太低或未经拍卖即作价抵债违反程序，即可请求更正。三是异议于执行程序终结前向执行机构提出，由执行机构对程序事项作出裁决，异议不成立的裁定驳回，对裁定可申请复议一次。异议成立的，根据请求性质，执行机构积极作为或撤销，更正原处分行为。2、异议之诉。指异议人对申请执行人的请求存有实体上的争议，要求对争议实体权利义务进行裁判，以排除强制执行的实体救济方法。根据异议主体不同，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
A：债务人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人原告为被执行人，被告为申请执行人。第二、诉讼的理由为消灭或防碍申请人请求，消灭理由如债务，消灭提存等，防碍理由如申请人同意延期履行，和解协议正在履行之中，被执行人享有先诉抗辩权，由于该诉讼以消灭或变更某种实体权利义务关系为目的，按诉的理论，该诉讼的性质应定性为形成之诉。第三、必须在整个执行程序终结前向执行法院相关审判庭提出。否则不予受理，对执行中已经结束的执行部分不能提出异议之拆，但异议人可另行起诉申请人要求损害赔偿或返还不当得利。第四、在处理上，异议之诉不合法的裁定驳回，起诉请求无充分证据理由的，判决驳回诉讼请求异议之诉成立的，对消灭请求，判决债权人不得再凭借执行根据主张强制执行，对妨碍请求，判决宣告在一定条件下或期限内，债权人不得主张强制执行。
B：第三人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人，原告为与特定执行标的物有法律上利害关系的第三人（案外人），被告为申请执行人，如果被执行人也否认第三人请求，则第三人可同时起诉被执行人。第二、诉讼的理由是第三人对特定执行标的物享有足以排除强制执行的权利，最典型的如对标的物享有所有权或抵押权、留置权、共有权。由于该诉讼是以请求法院确认权属、权利，以排除执行为目的，因此其诉的性质应定性为确认之诉。第三、必须于对特定标的物执行结束前向执行法院相关审判庭提出，异议提出后不具有阻止继续执行的效力，但可以提供担保暂缓执行，对特定标的物执行结束后起诉的，不予受理，在异议之诉审理中，执行结束的，第三人可以变更诉讼请求返还财物或损害赔偿。第四、在处理上，诉讼理由不成立的判决驳回诉讼请求，诉讼成立的，应当判决确认第三人所享有的实体权利，审判庭或第三人将生效判决书交执行机构，执行机构据此撤销对特定标的物的强制执行，如解除查封、扣押、冻结。
对于债务异议之诉和第三人异议之诉所作的各类裁决，应当允许当事人上诉，但为避免欠拖不决，造成诉累，可设立特殊的审限，规定一审收到异议之诉后十五日内审结，二审收案后一个月内审结。
（作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）

    非诉行政执行是指行政机关在行政管理相对人对其作出的具体行政行为既不起诉，也不申请复议，又不自觉履行的情况下，向法院提出执行其具体行政行为的申请，由法院通过司法审查程序并最终实现生效具体行政行为内容的活动。目前，大量的非诉行政执行案件涌入法院，据不完全统计，非诉行政执行案件数量远大于行政诉讼案件，有些地方甚至达好几倍。对非诉行政执行案件的审查成为行政审判一项繁重的任务。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称行诉法解释）第九十三条规定“人民法院组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。法院审查后的结案方式是作出准予强制执行或不准予强制执行的裁定，但在司法实践中经常遇到行政机关申请执行后，发现自己作出的具体行政行为有重大错误，应予纠正，或者行政相对人在法院审查的过程中自觉履行了具体行政行为确定的内容，行政机关因此向法院申请撤回执行申请的情况。

    对行政机关能否撤回执行申请的问题，我国行政诉讼法和司法解释都没有作出具体的规定，实践中各地法院做法不一，有的裁定准予撤回申请，有的裁定执行终结，有的裁定准予强制执行或不予强制执行。理论界和实务界对此问题颇有争议。通说认为行政机关具体行政行为一经作出即具有公定力、拘束力、执行力，行政机关申请执行后，无权对行政决定随意处分，非因法定事由不能撤回申请，否则即视为对国家权力的放弃，构成违法。笔者认为这种说法值得商榷：首先，既然法律没有规定，何来“非因法定事由不能撤回申请”之说？法定事由又指的是什么？照此理论，在行政诉讼案件中，行政机关也不得自行变更具体行政行为了，否则也构成违法。而现实中，行政诉讼法没有禁止行政机关变更其具体行政行为。其次，在法院审查过程中，如果行政相对人已自觉履行了义务，生效具体行政行为确定的内容已得到实现，就没有必要浪费有限的审判资源继续审查下去。再者，法院对非诉行政执行案件审查的目的是对行政权力进行有效的监督和制约，如果行政机关发现自己的具体行政行为存在错误，自行纠正是应当允许的。最后，允许行政机关撤回执行申请也提高了行政效率和司法效率。因此，笔者认为，只要行政相对人完全履行了行政义务，或者行政机关自行发现具体行政行为存在法律法规允许纠正的错误的，行政机关因此申请撤回执行申请，法院可以准许。但法院准予行政机关撤回执行申请应当有一定的条件限制，笔者认为，至少应当符合下列条件：1.行政机关撤回执行申请的理由不得违反现行法律、法规的强行性或禁止性规定。2.行政相对人已自觉履行了具体行政行为内容，或者继续履行行政义务在事实上或法律上已成为不可能或不必要。3.行政机关撤回执行申请不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。

    厘清了行政机关能否撤回执行申请的问题，法院应如何适用法律又成了一个有争议的话题。有人认为，应适用民事诉讼法第二百三十五条规定裁定执行终结；也有人认为应适用行政诉讼法第五十一条裁定准予撤回申请。要解决这一问题，有必要对非诉行政执行案件审查的性质进行界定，即法院对非诉行政执行审查是诉讼中的审查行为，还是强制执行阶段的执行审查行为？笔者的拙见如下：1.非诉行政执行审查有着类似诉讼审理的程序。根据行诉法解释第九十三条规定，法院对非诉行政执行案件的审查是由审判员组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查。与行政诉讼案件相比，非诉行政执行审查只不过少了一个开庭审理的程序。目前许多地方法院对非诉行政执行案件审查要举行听证，在听证会上由行政机关说明作出具体行政行为所认定的事实、适用的法律依据及作出具体行政行为的程序合法，再由行政相对人陈述、辩解，这种听证制度有着很强的“诉讼审理”色彩。因此，法院对非诉行政执行案件审查在程序上有着同诉讼案件极为类似的程序。2.非诉行政执行审查所处的阶段特殊。非诉行政执行审查与强制执行是有区别的。对非诉行政执行审查是法院是否立案执行的必经程序，这也是非诉行政执行案件区别于民事执行案件的重要标志。执行立案的重要条件之一是应当有执行依据（生效的法律文书），民事案件的执行依据是生效的民事判决书、调解书等，非诉行政执行案件的执行依据是法院审查后作出的法律文书（行政裁定书），而非行政机关的行政决定。因此，对行政机关在法院审查过程中撤回非诉行政执行申请法律适用问题，应适用审理程序中的法律规定，而不是执行程序中的法律规定。

    综上，依笔者之见，法院对非诉行政案件的审查是行政权力转化为司法强制执行权的纽带。也就是说，非诉具体行政行为的实现要通过司法审查转化为司法强制执行权，并通过司法强制执行活动最终实现具体行政行为确定的内容。因此说，非诉行政执行案件审查有着诉讼审理的性质。审查阶段执行依据尚未形成，行政机关在符合条件的情形下撤回执行申请应当允许，法院应依据行政诉讼法第五十一条的规定作出裁定，而非依据民诉法第二百三十五条规定。

    最后笔者建议，对非诉行政案件审查的有关撤回及法律适用问题应在行政诉讼法修改之际作出规定或者通过司法解释作出规定，以解决实践中各地法院的不统一做法。

齐海生

司法实践中，法官依法对行政争议进行裁判，必然要面临法律的适用问题。由于新型行政管理事项层出不穷，行政法律关系错综复杂，难以形成系统的规律性，制定法不可能涵盖行政关系所有细节。因此，制定法对行政关系的调整尤为困难，行政审判中法律适用缺陷也更为明显，加之当前司法解释采用抽象规定方式，本身就有制定法的局限性，难以有效解决制定法带来的法律适用问题，这更凸显了行政判例克服法律适用缺陷的价值。本文对行政判例价值的探讨正是在这样一种背景下展开的，由于行政判例尚未在制度层面得到确立和承认，对一个理论上的概念进行探讨，最忌脱离实践现状，否则极易落入空谈。故笔者在分析行政判例价值的实现原理时，特意选取行政法原则的适用这一在审判中切实存在的问题作为切入点，力使本文能紧贴当前行政审判实践，并对法律适用问题的解决有些许助益。

一、行政审判中的法律适用困境

案例：2001年6月5日，原告冯某与陈某签订售房协议，约定冯某向陈某购买某处房产，转让面积以实测为准。被告常熟市房地产管理处（以下简称房管处）委托房产测绘队测定该房产面积，于7月25日向冯某颁发所有权证。后房地产管理处应陈某申请对该房产进行复测，所测结果与前一次有差异。房管处于11月23日作出《关于注销房屋产权证的决定》，注销并收回房产证，换发经复测核准面积的房产证；并要求冯某在接到决定7日内办理换证手续。房管处在冯某未按决定办理换证手续的情况下，于12月4日公告了注销决定。冯某对该注销决定不服，向常熟市人民法院提起诉讼，请求撤销被告所作的注销决定。法院经审理认为被告所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行政程序违法、适用法律不当，于2002年4月8日判决撤销被告所作的注销决定。[1]

该案值得关注的地方是，法官在对被告所作行政行为的程序合法性进行审查时，由于没有相关法律依据可供适用，法官直接运用行政法学理论上的正当程序原则，以被告在作出行政行为之前未向原告送达告知材料，也未在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限为由，认定被告人行政程序违法。该案法官在审判中大胆运用学理上的行政法原则，其勇气固然值得称道，但同时也反映了行政立法不足所造成的法律适用困境。

（一）行政立法不足凸显法律适用缺陷

当前行政审判中的法律适用缺陷表现为两个极端，一是多头立法造成审判中无所适从，二是立法空白带来的无法可依。法官在审判中可选择适用的法律包括两大类：行政诉讼法、行政实体法和程序法。行政诉讼法主要规范法院审查行政行为的程序进行，其适用因有统一的法律条文为依据而相对纯粹，问题多出在行政实体法和程序法的适用上。行政实体法和程序法主要规范行政行为内容与程序的合法性，其也是法官对行政行为进行审查的标准。对行政行为的司法审查因缺乏统一的遵循标准，后一类法律的适用难以统一。由于行政法调整对象极为广泛, 不同对象之间差异较大，很难制定统一的法律规范加以调整；行政行为稳定性低而变动性大，需要借助立法主体的多元化来保证立法的灵活度和适应性，使得赋予行政机关一定的立法权成为必要。这些原因导致在行政法领域不宜制定统一的法典。[2]目前我国的行政法结构呈现出明显的层次性，以行政法律效力为最高，行政法规、行政规章与地方性行政法规、地方性政府规章先后次之。根据《行政诉讼法》第52、53条，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款的规定，法院审理行政案件, 以法律、行政法规、地方性法规为依据, 参照国务院部、委规章和地方人民政府规章的规定，还可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这意味着，四种不同层级的规范都可作为法官的审判依据，由于立法主体多元化，法条浩若繁星，其效力、内容时有冲突，而解决冲突的规范又不完善，法律适用难以统一，使法官在审判中无所适从。

行政审判中的另一个困境是立法空白带来的无法可依。在现代社会，行政活动的触角逐渐延伸至社会生活的各个层面，由于行政事项极其繁杂，再睿智的立法者，都无法预见到一切可能出现的行政争议，因而不可能制定出能涵盖所有行政关系的法律；且行政法的制定总是以特定时期的调整对象为前提，但其调整对象却是变动不居的，当这一变动超出法律张力的极限时，法律与社会关系间的矛盾将逐步显现，这就要求法律能及时得到修改补充，使之适应新的需求。但成文法的稳定性又决定了法律修改程序必须严格，这大大限制了法律适应社会变化的能力，导致行政法总是滞后于行政关系的发展。如萨维尼所说，法律自制定时起，即逐渐与时代脱节。成文法的不周延性和时滞性都会导致法律的灰白地带，在行政审判中的反映就是，法官在审查行政行为合法性时常常无法可依。尽管立法机关始终在努力制定新的法律，但这一缺陷仍然无法得到根本改善。既然依靠立法本身不可能克服成文法的固有局限性，就需要司法机关对法律进行合理解释，以保持法律的生命力。当司法解释也难以弥补法律适用缺陷时，判例的引入就显得尤为必要。

（二）抽象司法解释难以克服法律适用缺陷

司法解释是 “在法律适用过程中对具体的法律所作的解释”[3]，其与立法解释并属法律解释的范畴，但不同之处在于，其是司法中的事后解释，是“在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动” [4]，目的是让法官在个案审理中更好的理解立法意图，弥补法律适用缺陷；同时统一司法行为，使不同法官对同类案件的裁判趋于一致。当前我国司法解释普遍采用抽象化的 “一般解释性规定”方式，这种做法在使司法解释统一司法行为功能得到强化的同时，也弱化了其克服法律适用缺陷的功能。日本学者谷口安平认为，实体法是为法官提供的判断基准[5]。司法解释既然是立法与行政审判发生联系的重要结点，我们有理由推定，司法解释的重要功能就在于量化判断基准，使法官对这一基准的选择更为精确。司法解释本该是将抽象规范适用于具体案件的过程，正因为法律的高度抽象性，才有司法解释作具体阐释的必要，因此理想的司法解释应该体现出从抽象到具体的细化过程，而对制定法进行一般性解释却是从抽象到抽象的过程，由此产生的司法解释本质上仍是一种制定法的延伸，缺乏指导法律适用所必需的明确性与具体性，致使法官在审理中难以确定法律适用的边界并将立法进行个案化还原。“由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因，许多解释规范本身仍需要解释，解释的解释，解释的解释之解释，陷入一种无法穷尽的怪圈，我们的司法实践就在这无休止的重复中，慢慢消耗着有限的资源。” [6]

与此形成鲜明对比，行政判例建立在极具代表性的个案基础上，是立法具体化的产物，其中蕴含了法官将一般规范适用于个案时所作的解释，体现出从抽象到具体的法律解释过程，在行政立法缺失的状态下，判例正好起到弥补法律漏洞的作用。此外，行政判例在具体案件中对固化的法律进行动态解释，也能很好的克服立法时滞性，强化制定法的涵盖性、兼容性，从而让制定法保持适应行政关系发展的活力。这一优势恰恰是抽象司法解释所不具备的，抽象司法解释一经作出便已固化，对静态法进行静态解释，仍难以让行政法适应不断变化的秩序需求。

二、克服法律适用缺陷的应然选择：通过行政判例适用行政法原则

对时下流行的“能动司法”理念，笔者更愿意这样理解：法官应当借助司法手段对出现的问题作出回应，在法律的灰白地带，法官宜积极适法甚至造法，而不能仅仅习惯于简单机械的套用法条。当行政立法尚不成熟，审判中法律适用面临困境时，法官更应当积极作为。“法官不仅要监督行政主体依法行政, 维护相对人合法权益, 而且还应通过司法活动来确立更为成熟的行政法基本原则, 丰富行政法的理论, 推动行政法的发展。”[7]行政判例作为行政法原则在审判中得以确立和适用的理想媒介，正因其与行政法原则间的这种内在联系，行政判例克服法律适用缺陷价值才得以实现。

（一）行政法原则的适用在审判中不可或缺

行政法原则作为规范行政行为和解决行政争议的基础性法则，其普适性价值对于克服行政制定法的局限性有着重要意义。相比其他部门法，行政法的时代性要求更高，法律与现实的契合度决定了行政法的理想程度。因而在行政法领域，成文法的局限性表现得也更为明显。由于现代社会中行政管理的范围越来越广，且行政事项日益复杂,制定一部能够涵盖一切行政关系的统一法典，对立法者来说是不可能的任务。“历史已经证明了立法者并非万能,他们不过是被推到立法者位置的常人,我们预料不到的事情,他们可能同样预料不到”[8]，当行政法调整与社会现实出现差距时，若仍然要求法官严格适用行政法条文，审判将陷入无法可依的窘境。此时，以判例、法的一般原则及行政法学基本原理所构成的行政法不成文法源起到了不可替代的作用。[9]行政法原则源自司法实践与理论研究，是贯穿并超脱于行政法具体规则，体现法律价值观的基本准则。当立法出现空白，法官充分发挥法律原则周延性强、适用面广的优势，结合个案对法律原则进行演绎和解释，在作出符合正义要求判决的同时，创立适合于所有同类型争议的解决模式，这本身就是一个弥补漏洞、创制法律的过程。

另一方面，行政法原则还是法律解释和推理的依据。[10]法律的确定性要求法律应当尽量明确，使法律的内涵便于准确理解，但语言在表意功能上的缺陷以及立法技术的限制，难免使制定法出现模糊和歧义。同时，制定法的高度抽象性和概括性也为法官准确适用法律带来不便，在事后补充或修改法律又因程序上的限制显得不切实际。此时法官通过对隐含于具体规则中的法律原则进行合理解释，就能使模糊的规定明确化。另外，普遍性的法律在直接适用于具体案件时往往出现个案意义上的不公正，试图通过修改法律以平衡个案不公又显得过于迟钝，这也要求法官以法律原则为基点对法律进行推理，使法律适用得到相对公正的结果。有学者甚至认为,离开基本原则,行政法就不能存在[11]，或许是因为，行政法在某种程度上是依靠法律原则的适用来体现立法精神的。

（二）判例是行政法原则得以适用的理想媒介

行政法原则因具备更强的周延性，使其能在法律规则缺失时起到弥补法律漏洞的作用，但更强的周延性也决定了其概念的模糊性和适用范围的不明确性，这给法官在审判中直接适用行政法原则带来了困难。长期的成文法传统，使我国的法官习惯在条文的框架内机械的适用法律，由于缺乏统一的行政法典，行政法原则无法在制定法中系统规定。当法无明文规定时，法官宁愿向上级法院请示，也不会或者不敢主动在行政法原则中寻求答案，但这种逐级请示的做法本身却是对审判监督制度的破坏。而判例产生于司法实践，相比成文法而言针对性更强，恰能与行政法原则形成优势互补，使行政法原则的作用在审判中得到充分发挥。当行政法原则在某一代表性的案例中得到适用，案例又被程序确立为行政判例，该原则就具备了普适性价值并得以在同类案件中援引。在成文法国家，行政判例的最大价值就在于，在法无明文规定时，判例能作为制定法的补充，通过自身的价值判断空间，有效克服法律适用的缺陷。“当代行政法所调整的社会关系范围之广泛与复杂,已经表明单一的成文法模式已无法适应社会发展的需要,必须以权威性形式确立我国行政法学研究中的新鲜成果,使之成为行政审判中具有依据作用的法律规则”。[12]

在克服法律适用缺陷方面，判例具备稳定性、具体性、高效性三大优势，便于法官在审判中直接援引。首先，遵循先例原则可保证判例的稳定性。法律的稳定性价值同样也是判例的追求，虽然必要时候法官可以创立新的判例推翻先例，但这受到程序的严格限制。事实上，在确立行政判例制度的国家，也极少法官出现拒绝适用或推翻先例的情形。而且，稳定性也是相对而言的，如果新的判例能在之后一段时期更好的适应新的行政关系，这种对先例的推翻本身就能更好的保证判例的稳定性。其次，行政判例产生于法官解决行政争议的实践中，对案件事实的针对性极强。相较于制定法，法官更容易从先例中找到处理案件的依据，因为其在“事实性的设置，从本质上说，由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致”[13]。最后，正如美国著名大法官卡多佐所说，“如果过去所有的判决在每个案件中都被重新考虑，法官的劳动将会难以负荷，而且每个人都不能把他自己的砖块垒在他人安全的石块的基础之上”。判例一旦被认可，法官就能在其他同类案件中直接援引，而不用重复进行解释、推理，这对节约司法资源大有益处。

（三）指导性案例中适用行政法原则的尝试

比例原则因“哈尔滨市规划局与汇丰公司行政处罚纠纷上诉案”而为司法界熟知。最高法院在审理该案时，认为“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。” [14]这段话无疑是对比例原则所作的阐述。比例原则是应限制行政自由裁量权的要求出现的，在现代社会，赋予行政主体适当的自由裁量权是实现有效管理的必要条件，但行政自由裁量权的运用又时时带有权力滥用倾向。比例原则的出现，很好的解决了这一矛盾。台湾学者陈新民认为，比例原则是限制行政权力最有效的原则，其重要性堪比民法中的“诚信原则”，可谓行政法中的“帝王条款”[15]。该案法官进行司法审查时，运用比例原则所蕴含的相当性与必要性标准对规划局的处罚决定进行评判。“既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益”是相当性标准的体现，行政处罚与行政目的之间应维持某种均衡，但规划局的处罚决定打破了这种均衡，因而有违相当性标准；“以达到行政执法目的和目标为限”则是必要性标准的体现，规划局在对汇丰公司施以较小处罚即可达到行政目的的情况下，采取更严的处罚手段，有违必要性标准。法官由此认为规划局所作处罚决定显示公正，对其上诉予以驳回。法官对行政法原则的适用，充分展示了司法在限制行政自由裁量权中的积极作为。

正当程序原则是行政法理论中的另一重要原则，“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法官大胆适用正当程序原则的创举，已成为我国行政司法界的佳话。该案审理之时，唯有《行政处罚法》涉及行政行为的程序要求，且该要求也仅限于行政处罚的范围。根据《行政处罚法》第三十二条、第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，应当向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并充分听取当事人的陈述、申辩，否则行政处罚决定不能成立。从本案判决来看，法官并未认定北京科技大学作出的处理决定属于行政处罚，因此本案缺乏适用《行政处罚法》的前提。判决中有这么一段话，“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，实际上忽视当事人的申辩权利，这样的行政行为不具有合法性。”[16]可以说，这段话已触及正当程序原则的核心要求——告知和听取。正当程序原则源于英美法中的自然正义原则，其要求作出对当事人权利产生不利影响的决定前，应将该决定告知当事人，并听取当事人的意见。法官在没有成文法依据的情况下，自觉运用理论上的正当程序原则，不仅呼应了学界对于程序价值的共识，也体现了司法对在校生教育权的关怀。无论是从创立一般规则或是自觉弥补法律缺陷的角度来看，法官的做法都值得称道。《最高人民法院公报》对本案的公布，更像是行政司法界确立程序正当原则的一次宣示。在此后涉及教育处分的行政诉讼案中，正当程序原则被一再适用，无疑是田永案判例作用的体现。

三、构建行政判例制度的现实途径：将指导性案例上升为判例

（一）指导性案例隐含着判例功能

指导性案例源于各级法院解决讼争的实践，是最重要的本土资源之一，其“蕴含了深刻的法律意义，不仅弥补了立法上和司法解释上的不足，而且通过某一具体案例创设出了新的法律原则或规则”，“被称为不是判例的判例”。[17]虽然我国尚未公开承认指导性案例具有先例约束力，但由于最高法院在审级上的权威性以及案例发布程序的严谨性，指导性案例在司法界中的影响力是不言而喻的。案例由最高法院予以公布，无非是暗示法官应在审理中运用解释方法与区别技术思考本案是否同样适用案例中的依据，从而为行政审判提供某种示范。上诉制度的存在，也会促使下级法院自觉与上级法院趋向一致，以规避自身判决在上诉中被改判或发回的风险。从形式上来看，最高法院公布的行政指导性案例中，多数判决论证严密、说理透彻，达到了相当高的法学水准，已初步具备行政判例的形式要求。这些案例的经办者不仅勇于突破制定法对行政诉讼受案范围的限制，积极推动司法审查范围的扩张，更以创立新规则的勇气影响着类型案件的裁判导向。如上文所述的“哈尔滨市规划局与汇丰公司行政处罚纠纷上诉案”和“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，前者适用比例原则对行政行为进行审查，确立限缩行政自由裁量权的基础标准；后者则将教育处分行为纳入司法审查范围，保障了在校生的教育权和诉权的同时，为在审判中适用正当程序原则树立了标杆。可见，指导性案例在指导和规范行政审判的同时，也在一定程度上起到弥补立法漏洞、明确法律适用标准的作用，以至于一些学者直接把当前的指导性案例理解为某种特殊形式的司法解释。[18]

但当前指导性案例在具有判例之实的同时，也难掩无判例之名的尴尬。在如何定位指导性案例的问题上，制度设计者始终暧昧不明、欲语还休，一方面有意引入判例以弥补单一法律渊源带来的结构缺陷，另一方面又惮于长久以来的成文法传统而不敢跨越雷池。由于指导性案例缺乏法律约束力，法官对案例的参考很大程度上是迫于制度压力的结果，带有明显的随意性和不规范性，致使指导性案例的功能受到极大限制。欲使指导性案例真正发挥判例的作用，就必须赋予其法律约束力，确立其辅助性法源地位。结合我国实际，将行政指导性案例定位为司法解释，是建立行政判例制度的现实选择。

（二）为指导性案例正名——赋予其司法解释效力

抽象司法解释的不足，促生了最高法院在公布指导性案例上的尝试。[19]如果能进一步赋予指导性案例司法解释的效力，使指导性案例以一种具体化司法解释的形式存在，不仅可以弥补司法解释功能体系上的不足，也能为构建我国行政判例制度打开突破口。有学者作过统计，当前行政司法解释仅占司法解释总量的二十分之一，数量还不及民事司法解释的八分之一。[20]现有的行政指导性案例若能被吸收为司法解释，无疑能缓解行政审判需求与法律依据不足间的矛盾。将指导性案例定位为效力位阶低于制定法的司法解释，既符合我国以制定法为主的成文法传统，也符合完善司法解释结构形式的要求。一般而言，适用法律的过程往往也是解释法律的过程，但为了防止法官造法，我国并不承认法官对法律的解释权，而是由最高法院统一行使司法解释权，这种做法存在很多负面问题，如司法解释缺乏针对性，内部冲突较多，不利于行政审判经验的积累，不利于职业化法官群体的形成，等等。而随着立法的发展，法律出现大面积空白的情况会逐渐减少，对法律进行系统抽象解释的需求将随之减弱[21]，但要求结合个案对法律适用中出现的具体问题进行解释的情形则会越来越多，这也为指导性案例判例化带来契机。指导性案例虽然来源广泛，但其收集筛选、制作公布等环节都由最高法院按严格程序完成，保证了案例的高质量，不仅不会减损司法解释体系的权威性，同时还能与抽象司法解释互补，更好地克服行政审判中的法律适用缺陷。另外，由于立法机关已经授权最高法院对司法实践中具体应用法律问题进行解释，将指导性案例定位为结合个案所作的具体司法解释，并没有超出最高法院已获得的授权，因而无须宪法的专门授权。[22]

四、结语

考虑到行政审判中法律适用的突出困难，在行政法领域率先构建我国的判例制度，借以弥补法律适用缺陷，无论在理论还是实践的层面上，都是可行的。但对行政判例的探讨不能无视我国以制定法为主的成文法传统以及司法解释已成为辅助性法源的现实，而直接越过司法解释，片面的拔高行政判例地位。就目前而言，尊重制定法的主体地位，将行政判例的效力定位为司法解释的具体化形式，作为制定法的补充才是务实之举。为使行政判例制度的构建体现司法上的稳定性和传承性，最大限度的降低改革成本，可行的做法就是对当前的指导性案例制度进行调整，进一步规范指导性案例的制定程序，强化其法律约束力，从而实现由指导性案例到行政判例的平稳过渡。



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[1] 沈福俊著，《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载《华东政法学院学术文集》( 2003)，浙江人民出版社2004年版，第61页。

[2] 姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第15页。

[3] 卓泽渊著：《法学导论》，法律出版社2002年版，第67页。

[4] 张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第21页。

[5] 【日】谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第63页。

[6] 蒋集跃，杨永华著：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》，载《法学》，2003年第10期。
[7] 杨成著：《我国行政诉讼法律适用问题及解决;建立行政判例制度》，载《广东行政学院学报》，2008年第20卷第3期，第43页。

[8] 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第30页。

[9] 张正钊，韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第45、49页。

[10] 沈福俊，林茗著：《行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角》，载《华东政法学院学报》，2006年第3期(总第46期)，第38页。

[11] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第37页。

[12] 沈福俊著：《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载《华东政法学院学术文集( 2003)》，浙江人民出版社2004年版，第61页。

[13] Richard B. Cappalli，At The Point of Decision，The Common Law'sAdvantage Over The Civil Law，Temple International and ComparativeLaw，Spring，1998，2：87.转引自赵静波著：《论我国建立行政判例制度的必要性》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2009年第22卷第2期，第187页。

[14]法公布(2000)第5号最高人民法院行政判决书，载于中国法院网//www.chinacourt.org/html/article/200204/28/2751.shtml，2010年5月16日访问。

[15] 陈新民著：《行政法总论》，三民书局1995年版，第62页。

[16] 参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页。

[17] 最高人民法院编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集·前言》，北京警官教育出版社1994年版。

[18] 赵正群著：《行政判例研究》，载《法学研究》2003年第1期，第107页。

[19] 熊金蝶著：《建构中国式的判例制度——以弥补司法解释的缺陷为切入点》，载《武汉理工大学学报(社会科学版)》，2005年第1期，第121页。

[20] 赵静波著：《论我国建立行政判例制度的必要性》，载《长春理工大学学报（社会科学版），2009年第2期，第187页。

[21] 唐德华主编：《解读最高人民法院司法解释( 1980—1997年卷)》，人民法院出版社2007年版，第5页。

[22] 朱建敏著：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，载《法治研究》，2008年第7期，第37页。

作者： 刘善治

　　一、从侵犯商标权的实质要件看，“定牌加工”不侵犯境内商标权人的商标权

　　近几年处理的几起“定牌加工”案件中，海关和法院认定加工人侵犯境内商标权的理由主要有二：其一，根据我国《商标法》第52条第1款和第2款，未经商标权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为和销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵权行为；其二，商标权具有地域性，委托人虽然在其本国享有商标权，但是其商标没有在中国注册，因此在中国不享有商标专用权，在中国使用即构成对中国商标权的侵犯。听起来言之凿凿，有根有据。而被告（加工人）所提出的抗辩理由也惊人地相似：加工商品全部交付给委托人（定作人） ，不在中国市场销售，不会发生混淆和误认，不会损害消费者的利益，也不会损害中国商标权人的利益：“定牌加工”的法律性质属于承揽，交付加工成果的行为不是销售行为。他们对海关和法院的处罚感到困惑不解。

　　究竟应当如何认识“定牌加工”行为的法律性质？ 加工企业的行为是否构成对国内商标权的侵犯？ 要回答这个问题，必须首先讨论清楚侵犯商标权的实质要件是什么，或者说商标权究竟保护什么。我国《商标法》第52条列举了侵犯商标权行为的表现形式，而没有指出其实质要件。研究实质要件的意义在于，揭示侵犯商标权行为的本质特征，帮助人们准确分析认定某种行为是否构成对商标权的侵犯。

　　商标的基本功能来源于识别功能，即将商标权人的商品/服务与其他人的商品/服务区别开来。消费者借助商标选购自己喜爱的商品/服务，经营者则借助商标推销自己的商品/服务，占领市场，建立信誉，而这一切都有赖于商标识别功能的正常发挥。可以说，各项商标法律制度都是为了保护商标的识别功能的。侵犯商标权行为的表现形式多种多样，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，即造成对消费者的欺骗，使其对商品/服务来源产生混淆、误认，对经营者而言，则表现为市场被侵占、信誉降低等不利益。TR IPS协议第16条明确规定以“可能产生混淆”作为侵犯商标权的必要条件。美国《商标法》第32条，我国台湾地区《商标法》第29条和61条也都明确规定以使相关消费者可能产生混淆、误认作为侵犯商标权的实质要件。虽然我国《商标法》第52条没有明确指出以可能使消费者产生混淆、误认为构成侵权的实质要件，但是，最高人民法院为了适应审判工作的需要，已经在相关司法解释中明确将“容易使相关公众产生误认”作为认定侵犯商标权行为的必要条件。

　　从以上分析可以得出这样的认识： 致消费者对商品/服务的来源可能产生混淆、误认，是侵犯注册商标专用权的实质要件。反过来说，如果不会对消费者造成欺骗，也不可能使其对商品/服务的来源产生混淆、误认，则不存在侵权行为。国际贸易中的“定牌加工”，是指加工企业接受境外商标权人或者商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附委托人提供的商标后，将产品全部交付给境外委托人的贸易形式。在这种贸易中，贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人，不在境内销售，因此不可能在境内市场上造成混淆，不存在欺骗消费者的问题，也不会对境内商标权人的利益造成任何损害，也就是说，不具备构成侵犯商标权行为的实质要件，因此， 此种定牌加工不应被认定为侵犯境内商标权的行为。

　　进一步说，这些产品在境外销售，也不损害境内商标权人在国际贸易中的利益，因为在委托人的国家，商标权是委托人的，不管有无定牌加工，境内商标权人都不可能再在该国取得相同或近似商标的注册。至于说委托人可能将产品销售到第三国，那完全可能，但是，如果境内商标权人没有到那些国家申请商标注册，取得商标权，你也不能凭借中国的商标权来禁止别人在第三国销售。要想获得在这些国家的市场利益，你必须到这些国家去申请商标注册，能否如愿以偿，还要看境外商标权人是否已经捷足先登。因此，如果国际市场被定牌加工关系中的委托人抢先占领，也只能怪境内商标权人缺乏商标国际注册的竞争意识，而与定牌加工无关。权利以利益为核心要素，定牌加工既不损害商标权人国内市场上的利益，也不会损害其在国际市场上的合法利益，何以构成侵权？

　　二、在加工商品上贴附商标的行为，不构成商标法上的商标使用

　　商标使用在商标法上具有十分重要的意义，它既是维持商标权的必要条件，也是判断某种行为是否属于侵犯商标权行为的事实标准，在美国，使用还是取得联邦商标注册的必要条件。因此，商标使用为各国商标立法所重视，通常要设专条对商标使用作出明确规定。我国关于商标使用的规定是《商标法实施条例》第3条。该条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。该规定的主要缺陷是，未指出商标法上的商标使用必须是商业活动中的使用。加之《商标法》第52条将未经许可使用、销售、制造商标标识等并列为侵犯商标权的行为，导致实际当中对商标使用的机械理解，即将商标贴附于商品或其包装、容器，就是商标法上的商标使用，就构成侵权，至于该商品是否用于销售，在所不问。正是在这种认识的指导下，“定牌加工”所定之牌如果和境内某个注册商标相同或者近似，即被理所当然地认定为侵犯境内注册商标专用权的行为，法律根据就是《商标法》第52条和《实施条例》第3条。从表面上看，定牌加工的加工人将委托人提供的商标贴附于所加工之产品上，确实符合《商标法》第52条和《实施条例》第3条所规定的商标使用的条件，构成侵权似乎没有问题。但是，我们在前面的分析表明，“定牌加工”行为不符合侵犯商标权的实质要件，不应当作为侵权行为处理。被处罚的市场主体对这种处罚感到困惑不解，感到冤枉，也从商业道德层面印证了我们关于“定牌加工”不侵权的分析结论是正确的。产生这种矛涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用盾的根源就在于我们对商标法上商标使用的界定存在问题。

　　那么，什么是商标法上的商标使用呢？ 作为一个法律概念，对其含义的解释应当符合法律的规范目的，即所谓目的解释。正如黄茂荣先生所指出的：“作为人类的行为规范，法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来，则在法律的制定、接受或甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’”[3]根据目的解释，商标法上的商标使用，应当是为了实现商标功能的使用。商标最主要的功能是识别，而只有在商品进入流通领域时，才需要通过商标表彰自己的商品，商标的识别功能才得以发挥。如果产品不进入流通领域，商标就不过是一种装饰，无所谓识别问题。因此，商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用，即将商标贴附于商品进行销售或者其他交易，如出租，或者将商标用于广告、展览和交易文书等行为。在“定牌加工”中，加工人按照委托人的要求将商标贴附于加工之产品上，就其性质而言，属于加工行为的一部分，而且加工人并不销售加工产品，而是将产品全部交付委托人，因此，其行为不构成商标法上的商标使用。

　　对于这种解释，我们可以在境外的立法例上找到充分的支持：如德国商标法将商标所有人的专用权表述为“未经商标所有人同意，禁止第三人在商业流通中1. 为商品和服务使用与受保护的商标相同的标识， 并且商品和服务也相同，？？[4]美国商标法规定侵犯商标权的行为，也需要有复制、抄袭、仿冒他人注册商标用于商品或者服务上的事实。而且此次修改《知识产权海关保护条例》时，笔者曾经建议将《联合国国际货物销售公约》第42条规定的原则纳入条例之中，即明确规定出口商品是否侵权，应当以进口国或者商品销售地国的法律为判断标准，而不应当以我国（出口国）的法律为判断标准。也就是说，申请海关扣押的人必须证明其在货物进口国享有知识产权，而出口的货物侵犯了其在进口国受保护的知识产权。必须是为了销售、许诺销售、批发或者广告，而且有可能引起混淆、误解或欺骗。[5]我国台湾地区《商标法》第6条对商标使用作了明确规定：本法所称商标使用”指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。“

　　为此，建议此次修改商标法，将“为了销售的目的”作为商标使用的实质要件加以规定。在商标法未修改之前，司法实务中可通过对《商标法》第52条和《实施条例》第3条的解释，将“为了销售”的目的纳入商标使用的构成要件之中，以求有关纠纷的合理解决。

　　三、涉外定牌加工商标侵权纠纷的处理可参照适用《联合国国际货物销售合同公约》第42条

　　《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）已经对国际贸易中可能发生的知识产权纠纷给予高度重视，并作出了明确的规定。《公约》第42条第1款规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的： （一）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（二）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。”该条第2 款规定：“卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（一）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（二）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。”根据该条规定，在国际货物买卖中涉及到知识产权纠纷的，第三方的权利主张必须以买方营业地国家的法律为基础。如果合同双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用，则第三方的权利主张应根据商品将在其境内转售或作其他使用的国家的法律。总而言之，权利人不能以出卖人国家的法律为基础主张权利，而应当以销售地国家的法律为基础主张权利。该规定的理由是，只有在货物的销售地，才会发生挤占权利人市场，损害权利人利益的问题，因此，权利人的权利主张应当以货物销售地国家的法律为根据。而在出卖人的国家，不存在货物销售，因此不会挤占权利人的市场，损害权利人的利益，也不会发生消费者混淆的问题，因此，权利人不能以出卖人国家的法律为根据主张权利。公约的这一规定准确抓住了保护知识产权的真谛，真正体现了知识产权的地域性。

　　《公约》的适用范围是货物买卖合同，而涉外“定牌加工”属于加工承揽合同，可以适用该公约吗？ 货物买卖和“定牌加工”确实是两种不同的合同，因此，不可能把公约关于当事人权利义务的规定全部适用于“定牌加工”合同。但是，就交付货物（定作物）这一行为及其法律效果而言，买卖合同和“定牌加工”合同并没有什么不同，与此相关的当事人的权利义务和责任，如风险负担、与货物有关的侵权责任等，在合同法的原理和具体规定上，也没有原则区别。因此，《公约》第42条的规定应当可以参照适用。作为买卖合同中的出卖人，对出卖的货物享有完全的所有权，可以从出卖货物中获取交易所带来的利润，尚且可以依据该公约享受此等保护，“定牌加工”中的加工人完全是按照委托人的要求加工产品，赚取的不过是微薄的加工费，按照举轻以明重的道理，更应该享受这种保护，即得以此为根据进行不侵权抗辩。不唯如是，《公约》第42条第2款还明确规定，如果第三方提出的权利要求是由于出卖人要遵照买方提供的技术图样、图案、款式或其他规格，则出卖人对于在买受人国家或者双方在订立合同时预期的货物将在其境内转售或做其他使用的国家的侵权不承担责任。该规定可以理解为是《公约》对国际贸易中定牌加工知识产权问题的特别规定。我国已经参加了《公约》，自应遵守该公约的规定。而且，我国《民法通则》第142 条第2 款规定，涉外民事关系，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”我国在加入该《公约》时未对第42条声明保留，因此，按民法通则上述规定，《公约》该条规定在我国应当优先于国内法适用。所以，涉外定牌加工中有关知识产权侵权纠纷的处理，可以参照适用《公约》第42条。

　　一点建议

　　参照适用毕竟是权宜之计，根本的解决之道还在于修改法律。修改法律的方案有二：一是修改《知识产权海关保护条例》，将《公约》第42条规定的原则纳入条例之中，即明确规定出口商品是否侵犯他人的知识产权，应当以进口国（地区）或者商品销售地国（地区）的法律为判断标准，而不应当以我国（出口国）的法律为判断标准。相应地，申请海关扣押的人必须证明其在货物进口国（地区）享有知识产权，而出口的货物侵犯了其在进口国（地区）受保护的知识产权。二是借修法之机，将《公约》第42条的原则精神分别纳入各项知识产权法律中。我国正在修改专利法和商标法，著作权法的修改也指日可待，因此，后一种方案可能更为现实。

　　（来源：《知识产权》）

　　注释：[1] 1995年7月13日，原对外贸易经济合作部、国家工商局联合发布的《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定：“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装潢也不得与他人已在我国使用的包装、装潢相同或者近似。”

　　[2]近几年法院和海关查处、审判的有关案例。如：慈溪市永胜轴承有限公司与宁波瑞宝国际贸易有限公司商标侵权纠纷案。瑞宝公司是中国“RB I”商标所有人，美国R. B. I INTERNATIONAL INC公司是美国“RB I”注册商标所有人。美国公司委托慈溪市永胜公司定牌生产“RB I”牌轴承并直接出口美国。合同另约定，由美国公司向永胜公司提供相关商标标识及小包装，若需在轴承上打印“RB I”商标，则由永胜公司根据美国公司提供样品制作。该合同在实际履行过程中，经瑞宝公司举报，永胜公司货物被慈溪市工商行政管理局查扣。一审法院判决永胜公司的行为构成侵权，赔偿瑞宝公司10万元人民币，二审维持原判。[ （2005）浙民三终字第284号判决书]美国耐克国际有限公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣公司等商标权侵权纠纷案： FLORA BERTRANDMARA公司是西班牙N IKE商标的注册商标权人， 1932年N IKE商标就在西班牙得到使用。商标权人向西班牙CIDESPORT公司提供了商标使用许可证。2000年3月至5月间， CIDESPORT公司委托浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂加工制作N IKE男滑雪夹克，由委托人提供布料、急钮金属（纽扣） 、挂牌纸（N IKE商标吊牌）以及标有N IKE标识的衣物包装胶袋等。银兴制衣厂负责服装的加工制作，畜产进出口公司负责原材料的进口和服装成衣的报关出口。2000年8月12日畜产进出口公司通过深圳海关报关出口，拟经香港转口到西班牙，交付给委托人CIDESPORT公司，被深圳海关根据美国耐克公司的申请查扣。法院判决CIDESPORT公司、畜产进出口公司和银兴制衣厂停止侵权行为，销毁侵权标识或者侵权物，并赔偿损失共30万元。[ （2001）深中法知产初字第55号]佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案：史丹利公司是阿联酋“HENKEL”商标的持有人，该公司委托泓信公司加工机动车用卤钨灯14万多只，使用“HENKEL”商标，产品交付给阿联酋的史丹利公司。泓信公司报关时，广州海关发现该批货物标注的“HENKEL”商标与深圳市恩同公司已经在同类产品注册备案的注册商标相似，认定泓信公司的货品侵权，给予没收货物，罚款2万的行政处罚。广州中院和广东省高院均判决海关胜诉。[ http： ∥www. legalcare. cn / zhuanti/ ald. asp？ id = 326 ]

　　[3]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第45页。

　　[4]参见《德国商标法》第14条、第15条。

　　[5]参见《美国商标法》第32条。

　　西南政法大学·张玉敏

一、论述背景