摘　要:《联合国反腐败公约》在我国的批准、实施带来了国内立法完善问题。该公约关于洗钱罪的规定与我国《刑法》规定在洗钱罪的上游犯罪、洗钱行为方式以及犯罪主体范围等方面存在着一定的差异。为履行我国承担的国际义务,有必要依据该公约的规定,完善洗钱罪立法,使我国《刑法》相关规定与之协调一致。
关键词:联合国反腐败公约　　洗钱罪　　立法完善
　　
《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) , 2003年10月31日由第58届联合国大会通过, 2005年12月14日生效,我国政府于2003年12月10日签署,全国人大常委会已于2005年10月27日批准,因而我国有义务予以贯彻实施。《公约》内容丰富,涉及问题很多,如何贯彻实施,本文不可能一一论及,这里仅就完善我国关于洗钱罪刑事立法(以《公约》为依据)谈谈个人意见。

一、我国刑法关于洗钱罪规定的特点
洗钱罪在我国1997年《刑法》中作了规定, 2001年12月29日《刑法修正案(三) 》中加以修订, 2006年6月29日《刑法修正案(六) 》中再次加以修订。现行《刑法》第191条对洗钱罪的规定,具有如下特点:
(一)洗钱罪的上游犯罪范围是适中的。规定洗钱罪的上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”,既不是仅限于毒品犯罪,也不是包括一切犯罪。上面所列毒品犯罪,指《刑法》分则第六章第七节规定的有关毒品的犯罪。黑社会性质的组织犯罪,指黑社会性质的组织实施的犯罪。恐怖活动犯罪,指恐怖组织实施的犯罪。走私犯罪,指《刑法》分则第三章第二节规定的有关走私的犯罪。贪污贿赂犯罪,指《刑法》分则第八章规定的各种犯罪。破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,指《刑法》分则第三章第四节、第五节规定的各种犯罪。
(二)洗钱行为主要是协助掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。刑法规定:“为掩饰、隐瞒其(指上游犯罪的所得及其产生的收益)来源和性质,有下列行为之一的⋯⋯:(一)提供资金账户的; (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的; (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; (四)协助将资金汇往境外的; (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”上述规定的前四项被认为是“协助”掩饰、隐瞒没有异议,但对第五项是否亦为“协助”掩饰、隐瞒,学者之间则存在不同意见。
(三)洗钱罪的主体是年满16周岁有刑事责任能力的自然人和单位。对此,人们看法一致;但对上游犯罪的行为人能否成为本罪的主体则有否定说与肯定说之争:否定说认为,对于实施上游犯罪的“犯罪分子本人通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,则属其实施上述犯罪后果的逻辑的必然延伸,属于‘不可罚的事后行为’,不能独立成罪。”〔1 〕肯定说认为,“根据《刑法》第191条第1款规定,在五种洗钱行为中,前四种行为的主体是为赃款持有人洗钱的人,后一种行为的犯罪主体也可以是赃款持有者本人。”〔2 〕赃款持有者本人也就是上游犯罪的行为人。
(四)洗钱罪的主观方面是故意,过失不构成洗钱罪,此为学者的共识。至于是限于直接故意,或者间接故意也可以构成,则存在意见分歧。一种意见认为,“洗钱罪要求行为人必须出于是‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’这一特定目的,即该罪属目的犯,对于目的犯,是不存在间接故意的。因此,我们认为,洗钱罪只能由直接故意构成,间接故意不能构成洗钱罪的主观方面。”〔3 〕另一种意见认为,“本罪间接故意也可以构成。即行为人只要认为对方资金来路不明,可能是上述四种犯罪所得,为不得罪客户或者牟取私利,仍为其提供账户、转账等,也构成本罪。”〔4 〕
二、以《公约》为视角看我国洗钱罪立法
《公约》第23条对“对犯罪所得的洗钱行为”作了规定,现将有关洗钱罪构成要件的规定摘录如下:
一、各缔约国应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:
(一)
1.明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产;
2.明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地,处分、转移所有权或者相关的权利;
(二)在符合本国法律制度基本概念的情况下:
1.在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用;
2.对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。

二、为实施或者适用本条第1款:
(一)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于最为广泛的上游犯罪;
(二)各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪;
⋯⋯
(五)在缔约国本国法律基本原则要求的情况下,可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”〔5 〕
根据上述规定,可以看出《公约》关于洗钱罪的规定与我国关于洗钱罪的立法存在如下差别:
(一)上游犯罪的范围不同。《公约》将洗钱罪的上游犯罪范围分为最大范围与最小范围分别加以规定:其最大范围是“最为广泛的上游犯罪”,其最小范围为“本公约确立的各类犯罪”,这些犯罪是:“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“影响力交易”、“滥用职权”、“资产非法增加”、“私营部门内的贿赂”、“私营部门内的侵吞财产”等。前者非强制性规定,后者是各缔约国必须执行的最低标准。如前所述,我国刑法规定洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪等七类犯罪,与《公约》规定的“最小范围”相比,其中很多犯罪即除贪污贿赂犯罪外的六类犯罪《公约》没有规定;而《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法则大多没有规定,这显示了我国刑法规定的不足。
(二)洗钱行为方式不同。《公约》将洗钱的行为方式分为三种加以规定: 1.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产的非法来源等而转换或者转移该财产; 2.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产而处分、转移所有权或者相关的权利; 3.获取、占有或者使用犯罪所得财产。同时将洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆等共犯行为也作为洗钱行为加以规定。我国刑法虽然规定了提供资金账户等五种洗钱罪的行为,但是仅仅相当于《公约》规定的第一种行为方式,且未将洗钱罪的未遂行为、共犯行为作为洗钱行为规定,两相比较,我国刑法对洗钱罪行为方式的规定还有差距。
(三)犯罪主体范围不尽相同。洗钱罪的主体可以由自然人构成,也可以由法人或单位构成,《公约》与我国刑法的规定是一致的;只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体,二者有所不同:《公约》特别提出,缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”,即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定,实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体,因而可以说,“就公约的立法本意而言,洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”〔6 〕我国刑法中洗钱罪的主体是否包含上游犯罪的主体,如前所述,学者间存在争论,争论主要在于对洗钱罪第五种行为方式的理解;前四种行为方式,非上游犯罪的主体所能实施,意见并无不同。就此而言,至少可以说,我国刑法原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体。由此可见,我国刑法中洗钱罪的主体范围相对而言比较狭窄。
(四)犯罪主观方面的要件基本相同。《公约》与我国刑法规定的洗钱罪,其主观方面都是出于故意,过失不可能构成,两者是相同的。不同之处仅仅在于:《公约》对洗钱行为三种方式的主观方面的规定有所不同:对第一、二种行为方式,《公约》要求其主观方面必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得,而对第三种行为方式仅要求“明知其为犯罪所得”,而未要求必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得。我国刑法对洗钱罪的五种行为方式,都要求是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”,而没有仅规定“明知”的情况。至于前者是否可以出于直接故意,还是也可以出于间接故意;后者是否只能出于直接故意,则是学者的解释问题。

三、依据《公约》完善我国洗钱罪立法的意见
如前所述,我国已经批准了《公约》,有义务贯彻实施《公约》,对洗钱罪的规定,自应与《公约》的规定协调一致。因而完善洗钱罪立法,应当依据《公约》的规定进行;根据前面对比的分析,笔者对洗钱罪的立法完善,提出如下意见:
(一)扩大洗钱罪上游犯罪的范围。对我国洗钱罪上游犯罪的范围是否需要扩大,如何扩大,学者间意见并不一致。有的同志明确提出:“我国洗钱罪的罪名和罪类设定没有必要与国际公约和国际反洗钱⋯⋯规定的⋯⋯犯罪一一对应。”〔7 〕即认为我国现行刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围是符合实际的,不需要依据《公约》再行扩大。另有一些同志主张应当扩大,但如何扩大,意见也有分歧。一种观点认为:“最佳的方式是将危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及其他严重犯罪”纳入洗钱罪上游犯罪的范围。〔8 〕再一种观点认为,“应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到‘一切可能产生犯罪收益的犯罪’,这是由洗钱罪的本质特征以及现实的犯罪状况所决定的。”〔9 〕此外,还有其他观点不再列举。笔者认为,《公约》是经我国全国人大常委会批准的,应当贯彻执行,完善我国洗钱罪立法,置《公约》于不顾是不妥当的;主张扩大上游犯罪的第一种观点,涉及犯罪的范围太广,且其中不少犯罪与犯罪所得无关,不宜将之列入上游犯罪的范围;第二种观点所议上游犯罪虽然都与犯罪收益有关,但不分收益大小一律列入上游犯罪,不利于打击严重的洗钱犯罪。在笔者看来,洗钱罪上游犯罪的范围应当扩大,扩大的范围当以《公约》的规定为依据。即《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法未纳入洗钱罪上游犯罪的,一律将之纳入上游犯罪。这样,数量并不太多,且可与《公约》协调一致。
(二)扩展洗钱罪的行为方式。如前所述,我国刑法中洗钱罪的行为,虽然规定为五种,但仅相当于《公约》规定的三种洗钱行为方式的第一种,即“为隐瞒或者掩饰犯罪所得”而“转换或者转移”该财产,所以,与《公约》的规定还有差距。且犯罪分子洗钱手法不断翻新,现有规定难以完全概括,需要完善洗钱罪行为方式的立法。考虑到《公约》规定的洗钱行为方式比较全面,为了与《公约》的规定协调一致,笔者认为,可以借鉴《公约》的有关规定,扩展我国洗钱罪的行为方式如下: 11明知财产为犯罪所得,为隐瞒、掩饰该财产的非法来源而转换、转移该财产; 21为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换、转移该财产; 31明知财产为犯罪所得而隐瞒、掩饰该财产的真实性质、来源、所在地而处分、转移所有权或者有关的权利; 4. 明知财产为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。至于洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆的共犯行为,不必作为洗钱罪的行为在分则中加以规定,而用总则的有关规定来解决。
(三)扩大洗钱罪的主体范围。前面谈到,关于洗钱罪的主体,我国刑法与《公约》的规定基本上是一致的,只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体有所不同。《公约》规定,上游犯罪的主体可以成为洗钱罪的主体(除非缔约国国内法律另有规定) ,而按照我国刑法规定可以说原则上实施上游犯罪的人不能成为洗钱罪的主体。既然《公约》规定缔约国本国的法律可以规定上游犯罪的主体非洗钱罪的主体,我国刑法如果明确作了这样的规定,也符合《公约》的要求。所以,现在争论的问题不是在我国刑法中上游犯罪的主体是否洗钱罪的主体,而是应否成为洗钱罪的主体。姑且承认事实上否定说的见解符合我国刑法规定,那么,从“应然”的角度可否采取肯定说呢? 按照有些学者的观点,上游犯罪的主体通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,是其实施上游犯罪后果的必然延伸,“正如盗窃以后销赃一样,因此,犯罪分子的前一行为与其洗钱行为之间存在着吸收关系,对此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪。”〔10〕这是对否定说所持的“不可罚的事后行为”论的进一步阐述。笔者认为,“不可罚的事后行为”论有一定的道理,但并不适用于洗钱罪。理由是: 11洗钱行为并不符合“不可罚的事后行为”的条件。日本著名学者大谷实教授称“不可罚的事后行为”为“共罚的事后行为”,其认为“为成立共罚的事后行为必须是: (1)通常被事前的状态犯所包含的行为; (2)不存在新的侵害法益的情况。”〔11〕以上游犯罪是贪污罪为例,贪污罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权,而洗钱罪侵犯的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。可见上游犯罪的主体在洗钱行为中又造成了新的法益侵害,因而不属于“不可罚的事后行为”,而应以洗钱罪论罪。21《公约》虽然提出缔约国本国法律可以规定上游犯罪的主体不以洗钱罪论处,但这是例外规定,表明《公约》认为洗钱罪原则上适用于实施上游犯罪的人。我国固然可以采用其例外规定,但应当说采用其原则规定更符合《公约》的本意。因而建议:我国刑法明文规定实施上游犯罪的人可以构成洗钱罪。
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参考文献：
〔1 〕王作富:《刑法分则实务研究》(第三版) (上) [M ] ,中国方正出版社2007年版,第585页。
〔2 〕高铭暄、马克昌:《刑法学》(第三版) [M ] ,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第466页。
〔3 〕同前注〔1〕,第586页。
〔4 〕周道鸾、张军:《刑法罪名精释》(第二版) [M ] ,人民法院出版社2003年版,第262页。
〔5 〕赵秉志:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》[M ] ,中国人民公安大学出版社2004年版,第13 - 14页。
〔6 〕胡隽:《中国刑法与〈联合国反腐败公约〉的协调问题研究》[D ] ,武汉大学博士学位论文, 2006年4月,第104页。
〔7 〕黄太云:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》[M ] ,人民法院出版社2006年版,第142 - 143页。
〔8 〕徐汉明:《中国反洗钱立法研究》[M ] ,法律出版社2005年版,第245页。
〔9 〕同前注〔6〕,第107页。
〔10〕鲜铁可:《金融犯罪定罪量刑案例评析》[M ] ,中国民主法制出版社2003年版,第158页。
〔11〕[日]大谷实:《刑法总论》[M ] ,黎宏译,法律出版社2003年版,第360页。

作者单位：武汉大学法学院
文章来源：《国家检察官学院学报》2007年12月第15卷第6期
马克昌

摘 要：本文根据《刑法》和最高法院司法解释，阐释了交通肇事罪的基本型构成和“情节特别恶劣型”犯罪构成的结果标准问题，以及“逃逸型”构成与“逃逸致人死亡型”构成的量化关系，并提出了立法和司法上的建议。

关键词：交通肇事 构成 结果标准 因素分析
 
自1997年《刑法》修订后，关于交通肇事罪的讨论便日益增多。对新增加的交通肇事“逃逸”以及“逃逸致人死亡”的规定，学者们有不同理解。但是，学者们关注的多是如何理解“逃逸”以及“逃逸致人死亡”的含义和情节的规定，较少关注构成中的量的规定。2000年11月10日，最高人民法院发布了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对交通肇事罪的法律条文进行了具体的量化解释，对理论研究和司法适用起到了一定的指导作用。把握交通肇事罪构成中的量的标准，有助于更好地理解和适用法律条文。

新《刑法》第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。该条的规定可以分为三部分，分别为：“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的构成及处罚；“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”的构成及处罚；“因逃逸致人死亡”的构成及处罚。笔者将第一部分规定定义为基本型构成，第二及第三部分规定定义为扩展型构成，具体称“逃逸型”与“情节特别恶劣型”构成和“逃逸致人死亡型”构成。其量刑档次也分为三档：三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上七年以下有期徒刑；七年以上有期徒刑。不同的量刑档次所对应的犯罪构成，除有情节方面的不同要求外，同样存在对结果上的量的不同要求。
　　一、司法解释中明确规定的数量标准
　　在交通肇事罪的基本构成中，除要求以违反交通运输管理法规为前提外，发生重大事故的结果是个非常重要的罪与非罪界线和适用不同量刑档次的标准。关于交通肇事罪在具体结果方面的标准，刑法典并没有做出具体的规定，实践中，是通过司法解释来明确的。从现行司法解释着，有明确数量标准规定的涉及两个量刑档次：
　　（一）交通肇事罪基本型构成的结果标准。早在1987年8月21日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》中就规定，构成基本交通肇事罪的结果条件是：造成死亡一人或重伤三人以上的；或者重伤一人以上，情节恶劣，后果严重的；或者造成公私财产直接损失的数额起点在三万元至六万元之间的。2000年11月10日，最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，将交通肇事罪基本构成的结果标准更加细化。首先，区分了行为人对事故的责任，规定了负事故全部或主要责任和负事故同等责任两种情况。其次，规定了不同的人身伤亡结果标准。即，负事故全部或者主要责任的，造成结果为死亡一人或者重伤三人以上的；负事故同等责任的，造成结果为死亡三人以上的，构成交通肇事罪。第三，提高了财产损失的标准和要求，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，才构成交通肇事罪。第四，规定了结果加情节的复合构成，即，在交通肇事致一人以上重伤时，如果同时具备规定情节时，构成交通肇事罪。司法解释共列举六种情形：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。在仅仅造成该结果，没有具备规定情节，或仅仅具备某种规定情节，但未达到所要求结果的，都不构成犯罪。构成基本型的犯罪，适用第一量刑档次。
　　（二）“情节特别恶劣型”犯罪构成的结果标准。新《刑法》第133条规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”。《解释》未对“逃逸型”犯罪构成规定具体的结果要求，但是，规定了同档次量刑中“其他特别恶劣情节”的构成。“其他特别恶劣情节”指如下三种情况：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。该结果数量标准较基本型构成几乎提高一倍。
　　由上可以看出，在基本型构成和“情节特别恶劣型”构成之间，量的差异性是比较明显的，并且二者之间在量的要求上，存在着递进关系，与刑罚上量的递进关系相对应。
　　二、“逃逸型”构成与“逃逸致人死亡到”构成的量化关系
　　在交通肇事罪中，关于“逃逸型”犯罪的构成和“逃逸致人死亡型”犯罪构成的讨论较多。但是，由于法律条文规定的笼统，而司法解释也没有更多的解释，尤其是没有明确的量的规定性解释，所以，学者在探讨中对其量的标准很少涉及。笔者认为，对于交通肇事罪而言，基本构成是以结果的量的规定性为一个基本条件，即，行为人违反交通运输管理法规，在结果上必须达到司法解释所规定的量，才能构成交通肇事罪。所以，在本罪的研讨中，不能抛开量的规定性去作抽象的研讨。对于“逃逸型”和“逃逸致人死亡型”的县的标准如何去分析和总结呢？首先需要明确交通肇事罪法律条文的逻辑结构，然后才能正确推论其量的标准。
　　交通肇事罪法律条文的逻辑结构是以一罪为基点，行为构成和刑罚幅度上具有递进关系。得出这种结论，是因为：1．《刑法》第133条的规定从文字表述上是一个整体，没有分列款或项，整体是一个罪名。司法解释也只明确交通肇事一罪。2．整体的文字表述以分号间隔，显示出不同构成的递进。如第一部分基本构成没有特殊的情节条件要求，但第二部分增加了“逃逸”和“其他特别恶劣情节”的要求，量刑标准提高。第三部分则在第二部分“逃逸”的基础上，又增加了“致人死亡”的条件要求，量刑再次提高。3．每层递进都以前一层次为基础，是前一构成的扩展。例如，《解释》第3条就明确规定：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第2条第1款规定和第2款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。也就是说，如果不够《解释》第2条规定的标准，即使有“逃逸”，也不能构成扩展型犯罪并适用第二量刑档次。并且，《解释》第2条中，明确规定“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”而逃逸的，适用第一量刑档次。
　　基于上述的分析，我们可以对“逃逸型”犯罪构成和“逃逸致人死亡型”犯罪构成的量的标准推导出如下模式：“逃逸型”犯罪构成的量的标准应基于基本型构成扩展；“逃逸致人死亡型”犯罪构成的量的标准应基于“逃逸型”犯罪构成扩展。
　　（一）“逃逸型”构成的量的标准
　　我们首先要推论的是第二量刑档次构成的量的起点，即最低限。基于《解释》第2条的规定，交通肇事致一人以上重伤而逃逸的，不构成该扩展型犯罪，仅构成基本型犯罪。只有构成基本型交通肇事罪后逃逸，才能构成本档次犯罪并适用相应刑罚。所以，交通肇事致死亡一人或者重伤三人以上（负事故全部或者主要责任的），或死亡三人以上（负事故同等责任的），或造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，天能力赔偿数额在三十万元以上，然后逃逸的，才能适用第二量刑档次。因此，对“逃逸”行为本身是不能单独评价的。法律并没有将“逃逸”作为一种单独的行为构成从而成立特殊犯罪。不考虑量的标准，是不可能准确认定“逃逸型”构成的。
　　其次，要对第二量刑档次的最高限做出推论。因为在同一条文中还存在着第三个量刑档次，所以，必须确定量的变化到达何种程度，会致使犯罪行为升格为第三档次构成。如果不确定这个界限，也无法准确定性和量刑。然而，确定该档次的量的最高限的参照，并不是直接基于第三档次的量的规定，而恰恰存在于同一档次的规定中。《解释》第4条明确规定了“其他特别恶劣情节”的量的标准，而“其他特别恶劣情节”与“逃逸”并列于同一量刑档次，从量刑的实际运用上看，适用了“逃逸”，就没有必要适用“其他特别恶劣情节”；反之，适用了“其他特别恶劣情节”，就没有必要适用“逃逸”，即使两者同时存在，也不能相加而升格适用更重档次刑罚。所以，“其他特别恶劣情节”的量的规定，可以作为“逃逸型”构成的参照标准。从结果的量上分析，“逃逸型”构成存在的必要空间为基本型与“特别恶劣情节型”之间，即：负事故全部或者主要责任的，死亡一人以上二人以下或者重伤三人以上五人以下；负事故同等责任的，死亡三人以上六人以下；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上六十万元以下。达到此标准上限的，应直接适用“其他特别恶劣情节”的规定。可见“逃逸型”构成的空间是有限的。
　　（二）“逃逸致人死亡型”构成的量的标准
　　“逃逸致人死亡型”构成是理论上争论最多的。学者的观点大致有：1．是指交通肇事致人重伤，因逃逸使被害人得不到及时救治而死亡的情形；2．因逃逸致人死亡，既包括过失致人死亡，也包括间接故意致人死亡，但是不包括直接故意致人死亡；3．认为仅限于过失致人死亡，即事实上发生了两次交通事故，是行为人在发生交通事故后逃逸过程中又发生交通事故。《解释》第5条规定“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。该解释肯定了“因逃逸致人死亡”是一次事故的延伸和扩展，但是，没有彻底解决行为人对“致人死亡”的主观心态。因为，讨论其中量的标准，必然与主观心态的分析和认定相关。
　　有学者认为，“逃逸致人死亡”适用于由交通肇事罪转化的故意犯罪。如果是故意犯罪的话，其实并不需要“致人死亡”的结果。但是，如果是交通肇事罪转化成故意犯罪，则必须考虑结果。根据本文前面的分析，构成交通肇事罪的最低量的要求是致一人重伤，并且逃逸，但不包含造成该伤者死亡的情况。但此时适用的是基本量刑。而“逃逸型”构成的前提中已经至少包含了死亡一人或者重伤三人的结果，然后逃逸。如果按照刑罚和犯罪构成上同步递进的话，“逃逸致人死亡”应当是在已发生死亡一人或者重伤三人的结果之上，又发生“致人死亡”的结果。按照这种分析，就意味着死亡一人或者重伤三人后，再增加一人死亡，如果构成故意犯罪（只能是故意杀人罪），却应适用《刑法》第133条七年以上的量刑，这显然是不合适的。如果构成的是交通肇事罪，仅致一人重伤，逃逸后该伤者死亡，就直接适用了第三量刑档次，笔者认为这也是不合适的。如此适用，破坏了条文的逻辑构成，没有遵循罪与刑的递进关系，造成轻罪重罚。
　　另有学者认为，“因逃逸致人死亡”既适用于行为人交通肇事后逃跑，过失致人死亡，也适用于间接故意致人死亡。因此，将交通肇事逃逸致人死亡的主观罪过形式解释为兼含间接故意是比较合适的。从学理上讲，交通肇事罪是传统的过失犯罪，如果将已构成（间接）故意犯罪的行为人仍然认定为交通肇事罪，即使在刑罚上有可能相当，也是无法做出合理解释的。另外，将后果相似的行为在主观上给予不同的评价，并且规定在同一条文中，适用同一量刑档次，对于立法规范而言也是不严肃的。
　　因此，对“逃逸致人死亡”主观心态的合理解释应当只有过失，即行为人发生了交通事故，构成了基本型的交通肇事罪，其中，包含交通肇事当场致人死亡的情形，同时又存在致人重伤的情形，行为人出于过失心态而逃逸，致使伤者没有得到及时救助而死亡。立法的用意在于根据结果而加重处罚，而这种处罚应用于过失犯罪是具有它的合理性的。在实践中，发生交通肇事，其结果状况是复杂的，尤其表现在致人死亡的情形上更是多样：有的致人死亡发生在交通肇事的当场，有的致人死亡发生在交通肇事之后的若干时段；非当场死亡的结果又分为不可避免和可能避免。而适用“逃逸致人死亡”规定的情形只能是发生交通肇事，行为人逃逸，致使当场没有死亡，又存在救助可能的伤者死亡的情况。从结果的量上分析，该档次的量应当在承接上一档次的基础上扩展。而如果不存在逃逸情节，则不论结果死亡几人，都不能适用“逃逸致人死亡”情节的量刑。

黄伟明

作者单位：烟台大学法学院

文章来源：《法学杂志》

雇佣犯罪是一种古老的犯罪现象。据一些刑法学者考证，古罗马时代就出现了涵括雇佣性质的犯罪———委托共犯。[1]古代的雇佣杀人常常是统治阶层争权夺利的一种手段，如《史记·刺客传》中记载的专诸刺杀吴王、荆轲刺杀秦王等。雇佣犯罪现象自新中国成立后曾一度销声匿迹，但是近年来又死灰复燃，并有逐步蔓延之势。这些案件不但严重扰乱社会秩序，败坏社会风气，而且在社会上造成了极为恶劣的影响。因此，如何打击和预防雇佣犯罪成为当前社会治安工作中的一项新任务。在此，笔者对雇佣犯罪的一些基本问题进行探讨，以期裨益于司法实践。

　　一、雇佣犯罪概述

　　雇佣犯罪并不是刑法规范意义上的犯罪概念，它是对司法实践中雇佣他人进行犯罪活动这一特殊犯罪现象的简单概括，是司法实践中普遍使用的一个不成文术语。目前在各国刑法中并没有明确规定雇佣犯罪，只是一些刑法条文有所涉及。其中，有的国家在总则共同犯罪中将“雇佣”行为规定为教唆的一种方式。如泰国刑法第84条规定，利用聘雇、强迫、恐吓、雇工、利诱、煽动或其他方法，使他人犯罪者，为教唆犯。[2]这里的“聘雇”即是一种雇佣行为。有的国家则在分则中规定有“受雇于人进行犯罪活动”这一情节的，加重处罚。如俄罗斯刑法第111条第2款第4项规定，严重损害他人健康，受雇于人的，处3年以上8年以下的剥夺自由刑。[3]我国刑法总则中并没有明确规定雇佣犯罪行为，但是分则中一些具体犯罪的实行行为却涵盖了这一行为，如第307条侵犯商业秘密罪中的“其他方法”等。从以上法律规定可以看出，“雇佣”这一犯罪行为既可以表现为刑法总则中的一种共犯行为，也可能是分则中的一种犯罪实行行为。犯罪学意义上的雇佣犯罪外延应涵盖这两种情形。但是由于刑法分则中的雇佣犯罪行为不具有普遍性，而且“雇佣”是一种具有对合性的犯罪行为，与共同犯罪问题密切相关，所以通常意义上的雇佣犯罪并不包括分则中由雇佣行为构成的犯罪。本文所谈的雇佣犯罪即为总则意义上的。

　　关于雇佣犯罪的概念，有的学者定义为“一方以提供报酬为条件，要求另一方实施特定的犯罪”。[4]笔者认为，这一定义基本上揭示出了雇佣犯罪的外延，具有科学性，是可取的。在司法实践中，对于提供报酬的一方一般称为雇主，另一方称为受雇人。同其他形态的共同犯罪相比，雇佣犯罪具有以下特征：

　　1、在犯罪主体上，行为人之间是一种“犯罪合同”关系，具有“交易性”。“雇佣”一词是政治经济学上的概念，其含义是出钱购买劳动力，用到刑事法学上，则可以引申为出钱购买进行犯罪活动。这表明：第一，受雇人的犯意是被动产生的，即雇主是犯意的制造者；第二，犯罪人之间具有一种特殊的“合同”关系，即雇主提供报酬，要求受雇人实施特定的犯罪活动；受雇人接受报酬或为了得到报酬，“履行”实施特定犯罪活动的“合同义务”。可见，雇佣犯罪不同于一般的简单共同犯罪，属于复杂的共同犯罪形态。在司法实践中，只要许诺提供报酬，无论报酬多少，报酬是有形的钱物还是无形的利益，事前支付或事后兑现均不影响“雇佣”的性质。但人们对提供进行犯罪活动所必须的费用，如交通费、购买犯罪工具费、食宿费等，能否认定为雇佣犯罪问题有不同看法。笔者认为，这种情况应视被帮助者的犯意是主动产生还是被动产生而定。如果行为人是在被帮助者主动产生犯意后，提供犯罪活动经费的，就不是雇佣犯罪，行为人是帮助犯；反之，如果被帮助者是因行为人提供犯罪活动经费而产生犯意的，则属雇佣犯罪，因为提供必须的犯罪活动经费也不失为一种报酬。

　　2、在罪过形式上，雇佣犯罪的交易性特征决定了雇主和受雇人都是直接故意，间接故意和过失均不成立雇佣犯罪。因为雇主提供报酬表明其对受雇人实施特定犯罪具有强烈的追求，而受雇人为了获得物质利益，必然积极实施犯罪活动。这一特征表明同一般的教唆犯罪相比，雇佣犯罪具有更大的主观恶性，尤其是雇主，以金钱为诱饵，不但制造他人犯罪意图，而且积极追求犯罪结果发生，因此在处罚上要比一般的教唆犯重。教唆犯视具体案情有的可以认定为从犯，而雇主则只能以主犯论，不可能是从犯。

　　3、在犯罪的表现形式上，根据雇主是否参与犯罪的实施，雇佣犯罪可分为纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪二种。前者是指雇主只实施了表授犯罪意图的行为，并不参与犯罪的实施。这是雇佣犯罪的典型形式。后者则是指雇主不但实施了雇佣他人的行为，而且参与了犯罪活动。其参与犯罪活动方式实践中往往具体表现为二种情况：一是雇主实施了构成要件以外的非实行行为，如寻找被害人、为受雇人望风等；二是参与实施了犯罪的实行行为，如在强奸案件中，以暴力排除被害人的反抗，以利于受雇人实施强奸的。另外，理论界对于雇主能否成为独立的实行犯问题也存在不同观点。有的学者认为受雇人可以成立独立的实行犯，有的学者则认为不可以成立。[5]笔者认为，雇佣他人进行犯罪活动，这里的犯罪活动是广义的，不仅包括雇佣他人独立实行犯罪，也包括雇佣他人提供一些帮助行为，而自己实施实行行为，因此雇主是可以成立独立实行犯的。如某雇主对文物的价值具有很高的鉴赏力，决定亲自去博物馆盗窃馆藏珍贵文物，但是担心被保安人员发现，就雇佣他人为其望风。该雇主即是典型的独立实行犯。雇佣犯罪复杂的表现形式表明了其并不是一种独立的犯罪形态，需要结合具体案情认定其性质。

　　二、雇佣犯罪的性质

　　雇佣犯罪的性质是司法实践中处理雇佣犯罪所首要解决的问题。目前理论界有的学者认为雇佣犯罪是教唆犯罪的一种，[5]有的则认为雇佣犯罪既不完全相同于一般的共同犯罪，又与教唆罪有较大的差异，其实质是否定雇佣犯罪是一种教唆犯罪。[4]学者们虽然观点不一，但都以教唆犯为参照系来探讨雇佣犯罪的性质，这表明雇佣犯罪与教唆犯罪具有密切的关系。事实上，许多雇佣犯罪行为就是一种教唆行为。因为教唆犯是一种制造他人犯罪意图的犯罪，其行为方式并无限制，只要足以使他人产生犯罪意图即可。在雇佣犯罪中，雇主以金钱为诱饵，虽然并不能使所有的人都产生犯罪意图，但是对于那些好逸恶劳、贪图享受的人来说，则完全可以使其产生犯罪意图。我国刑法虽然没有明文规定教唆的具体方式，然而在众多刑法学著作中，一般都将雇佣行为列为教唆的一种方式。而规定教唆行为的外国立法中，有的国家就明确规定了雇佣是一种教唆行为，如上文提到的泰国刑法第84条。在此意义上第一种观点无疑具有合理性。但是如前所述，雇佣犯罪并不是一种独立的犯罪形态，其复杂的表现形式决定了其性质也并非单一。我国古代的一些立法例就反映了这一点。刑法史上明确对雇佣犯罪做出规定的是《唐律》。《唐律》中规定了二种雇佣犯罪行为：一是雇人杀者，以谋杀论，造意为首，受雇加功者为从；二是雇人诬告者，受雇者与自诬告同。雇者以教令诬告论，减受雇者一等。[6]可见，《唐律》中的雇佣犯罪是以造意犯和教令犯论处的。理论界一般认为，造意犯和教令犯的范围要广于现代意义上的教唆犯。造意犯包括了现在所谓的组织犯、主谋犯和教唆犯，而教令犯则涵盖了教唆犯和间接实行犯的情形。[7]显然，《唐律》中的雇佣犯罪并不仅限于教唆犯，有时也可能是组织犯和间接实行犯。

　　联系司法实际，笔者认为，雇佣犯罪能否以教唆犯论，应考虑以下情况：

　　第一、雇主是否参与了犯罪的实施。如前所述，雇佣犯罪有纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪两种。对于纯粹的雇佣犯罪来说，雇主并不参与犯罪的实施，这种情况符合教唆犯的特征，应以教唆犯论处。而对于不纯粹的雇佣犯罪来说，则应区别分析不同的情形：

　　(1)雇主不但表授犯罪意图，而且出谋划策，组织、指挥犯罪的实施。如甲雇佣乙、丙、丁盗掘一古墓。甲结合每个人的情况分配不同的任务：望风、爆炸、掘墓，并制定出了详细的掘墓计划：每晚12点半开始，凌晨4点回住处向甲汇报进展情况，以安排下一步的活动。从理论上讲，雇主与乙、丙、丁属于共谋共同正犯，但共谋共同正犯的称谓只是日本少数学者的主张，多数学者认为它承认了一种团体责任，违反了近代刑法中的个人责任原则，所以应根据具体状况分别认定为教唆犯和从犯。[8]但是，教唆只是制造他人犯罪意图的行为，并未参与犯罪的实施，而上例中的雇主不但制造了他人的犯罪意图，而且具体策划、指挥犯罪的实施，其行为显然超出了教唆或帮助的范畴。笔者认为，正确界定这一行为有必要对我国的组织犯概念进行反思。我国的组织犯概念来源于前苏联刑法。前苏联刑法中的组织犯是指组织实施犯罪或者指导实施犯罪。我国在对此概念移植的过程中却进行了保留。一般认为，我国刑法中的组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。[9]这一定义是值得研究的。据《现代汉语词典》解释，“组织，是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。”[10]根据这一释义，组织的对象是分散的人或事物，组织的行为包括策划、领导、指挥等，组织的后果是具有系统性或整体性。同时，根据我们的语言习惯，组织也含有领导、指挥、策划之意。如他组织这次演出比赛，意思是他指挥、策划了这次比赛。故此，笔者认为我国的组织犯概念不合国情，应扩大组织犯的范围，使之不仅限于犯罪集团。这样，上例中雇主甲的行为就可以以组织犯论了。当然，在目前法律没有修改的情况下，对之还只能以教唆犯论。

　　(2)雇主在表授犯罪意图后，又向受雇人传授犯罪方法的。对此，有的学者认为，这种情况属于法条竞合，应定传授犯罪方法罪。[11]有的学者则认为属于牵连犯，应从一重处断。[12]有的则认为应按教唆犯认定。[13]笔者认为，由于该种情形中雇主传授犯罪方法的行为总是为实现唆使他人犯罪的目的服务，而且所教唆之罪的法定刑一般都重于传授犯罪方法罪，因此应以教唆犯吸收传授犯罪方法行为。这样也能够更适当地反映这种具有交叉性行为的性质。但是当传授犯罪方法罪重于所教唆之罪时，应以传授犯罪方法罪论处，以做到罪刑均衡。

　　(3)在雇主参与犯罪的实行行为时，由于教唆犯是以不实施犯罪的实行行为为要件的，所以雇主的行为性质已发生变化，应以实行行为吸收雇佣行为，成立实行犯。当然，其雇佣这一情节，可以作为从重处罚的根据。

　　第二、受雇人是否具有刑事责任能力。教唆罪的对象必须是具有刑事责任能力的自然人，因此如果雇佣不具备刑事责任能力的人就不能成立教唆犯，而是间接实行犯。具体说来，如果雇佣他人实施刑法第17条第2款规定的八种犯罪，受雇人是不满14周岁的自然人，则以间接实行犯论；如果雇佣他人实施该八种犯罪以外的其他犯罪，受雇人是不满16周岁的自然人的，其也是间接实行犯，而不是教唆犯。

　　综上所述，雇主可以是教唆犯、组织犯、间接实行犯或实行犯等。在司法实践中，需要根据具体的案情，作具体的分析，方能准确定罪量刑，打击雇佣犯罪。

　　三、雇佣犯罪中的实行过限问题

　　在纯粹的雇佣犯罪中，雇主只是向受雇人表授犯罪意图，不参与犯罪行为的实施，但由于主客观因素的影响，受雇人实施的犯罪结果往往与雇主的意图不相一致。如果出现“实行不及”的情形时，只要雇主没有彻底放弃犯罪意图，一般都以未遂论，而实行过限问题则较为复杂。所谓实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。根据我国刑法理论，对于实行过限应当由实行者对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对此过限行为不负刑事责任。在雇佣犯罪中，雇主的授意即为共同犯罪故意。在授意内容确定的情况下，认定受雇人的行为是否超出了授意的范围较为容易。例如，雇主明确授意受雇者将被害人打成重伤，但受雇人到现场后突然发现被害人竟是自己的仇人，顿起杀机，杀死被害人；或者雇主要求受雇人盗窃某一商场，但受雇人盗窃后，又临时起意，纵火烧了该商场。在这两个案例中，杀死被害人及放火行为都是实行过限行为，由受雇者单独承担刑事责任。但是下列几种情形是否属实行过限则值得探讨：

　　1、雇主授意的内容较为概括。在刑法理论上，一般把教唆内容较为概括的称为概然性教唆。在概然性教唆的情形下，由于教唆的内容不太明确，甚至毫不明确。因此一般来说，只要由于教唆犯的概然教唆而使被教唆的人产生了犯意，无论被教唆人实施了何种犯罪，没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。笔者认为这一理论同样适用于雇佣犯罪。如河南省兰考县农机管理中心原主任丰某等雇凶杀人一案。丰某等在授意他人实施报复连某时，也并没有明确表明要受雇人杀死连，而是“收拾他”，受雇人得此授意后，就使用汽油纵火将连家四口烧死。我们认为，丰某授意即为概然性教唆，受雇人的行为不存在实行过限问题，丰某对此后果应承担刑事责任。

　　2、为执行共同犯罪计划而附随发生的结果是否属于实行过限。一般有两种情况：一种情况如甲雇佣乙绑架某企业经理之子丁，企图以此索要巨额赎金。乙在绑架过程中，遭到丁的反抗，便殴打丁直到丁不能反抗。待到乙将丁送至甲处，发现丁已死亡。本案中甲是否对丁的死亡负刑事责任？这一问题涉及到共同犯罪故意是否要求对一切具体行为都有相同认识。一般认为，共同犯罪意图是犯罪参与人对由共同计划决定的犯罪行为的基本发展趋势方面有大体一致的认识，而不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同认识。因此，只要能预见到为执行共同犯罪计划而附随发生一定结果就不能认为超出共同犯罪故意。在上面的案例中，绑架的性质决定了会采用一定的暴力(包括致命的暴力)行为来抵制各种形式的反抗，因此造成被害人死亡的结果不属于实行过限。

　　另一种情况如平顶山市原市委常委、市政法委书记李某雇凶伤害案。被告人李某明确授意受雇人把被害人吕某胳膊腿弄断，受雇人却在致吕重伤的同时，把吕妻杀死了。受雇人杀死吕妻的行为是否属于实行过限问题，存在分岐。笔者认为，李某在起意弄断吕某胳膊腿之后，雇佣了两个被判过刑的人去报复伤害吕某，表明李对受雇人会采用不计后果的手段对付吕的情形是明知的。同时，当受雇人找不到吕某时，李某又提供了吕某的家庭住址。那么，此时的李某就应该预料到受雇人收拾吕可能会在吕家进行，难免会伤及吕的家人。但李某却没有采取任何防范措施，对吕妻可能会受到伤害，甚至会被致死的危害后果采取了放任态度。因此说，吕妻的死亡并没有超出李某的教唆犯意，受雇人的该行为不属于实行过限，李应对此后果承担罪责。

　　3、雇佣他人实施某一犯罪的基本犯罪构成的行为，实施者的行为却发生了基本犯罪构成的结果以外的重结果，是否属于实行过限？如甲雇佣乙将丙毁容，由于烧伤面积大，加之丙身体健康不佳，因而死亡。雇主是否对这一重结果负刑事责任，也就是说结果加重犯能否成立共犯。在日本的判例中，承认所有形态的结果加重犯的共犯，但在理论上却存在着肯定说与否定说的对立。[14]在我国，比较有代表性的观点是只限于共犯对加重的结果有故意，才能成立共犯，因为过失不能成立共同犯罪。[15]笔者认为，这一问题与结果加重犯的本质有着密切的联系：关于结果加重犯的本质，理论上有单一形态论、复合形态论和危险性论。单一形态论认为加重结果是客观的处罚条件，而不是行为人故意或过失的内容，显然是结果责任在刑法中的表现，因而遭到大多数学者的批判。复合形态论认为结果加重犯本质上是两个犯罪行为形成的一种形态，即基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯。对这一理论，学者陈朴生指出，“加重结果犯，并非单纯故意犯与过失犯之竞合”，“从责任主义之立场，以加重结果犯，系故意犯与过失犯之复合的形态，亦不过一种修辞，而其本质仍应求之于基本犯之内在危险”[16]日本学者岗野光雄也认为“结果加重犯不是故意犯与过失犯的复合的犯罪，而是其基本犯罪行为中本身具有内在地引起重的结果发生的危险性的‘一罪’的特殊形态来理解，基本犯与重结果之间存在着因果关系的话，这样的‘行为’或者‘构成要件该当性’应被肯定。基本的共犯成立，每一加功者对重的结果发生由于存在着过失，帮助犯者都能被肯定。”[17]可见，根据理论界占支配地位的危险性理论，结果加重犯是一罪的特殊形态，而不是故意犯与过失犯复合而成的。因此，不能机械地把结果加重犯分割成故意犯与过失犯二部分，从而否定结果加重犯的共犯的成立，或将结果加重犯的共犯限制在以加重结果有故意的场合。只要雇主对重结果能预见，就应成立共犯负刑事责任。当然如果雇主不能预见到重结果的发生，则属于实行过限。
 　　
 　　参考文献：

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　　[6]马克昌.刑法全书[Z].上海：上海科学技术文献出版社，1993.503、521.

　　[7]齐文远.论教唆犯应被规定为独立犯罪[A].高铭暄，赵秉志.刑法论丛(第二卷)[C].北京：法律出版社，1999.3.

　　[8][日]大仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，1993.272~273.

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　　[10]现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1998.1679.

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　　[14]陈朴生.刑法专题研究[M].台湾：三民书局，1988.147.

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[17]李邦友.日本刑法结果加重犯的共犯的理论与实践[J].武汉大学学报，1999，(4)：19.
 
国家检察官学院学报2003年02期

刘凌梅

　一、结果加重犯的概念

　　结果加重犯,也称为加重结果犯。在刑法中故意伤害致死,强奸致人重伤、死亡,暴力干涉婚姻自由引起的被害人死亡,放火、决水、爆炸、投放危险物质或以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,均属于结果加重犯的规定。如何定义结果加重犯,在中外刑法学者中有多种表述,概括地说,大体可分为广义与狭义两说:

　　广义说认为,结果加重犯是指实施一个基本犯罪构成要件的行为,发生基本构成要件以外的加重结果,而刑法规定了加重法定刑的犯罪形态。如日本学者泷川幸辰对结果加重犯的表述是:“所谓结果加重犯,即超过基本犯罪,而更以发生属于行为者的预见或可能预见之范围的结果为要件的犯罪。”①即为广义说的主张。按照广义说,结果加重犯的基本罪可以是故意罪,也可以是过失罪,对发生的加重结果可以是过失的,也可以是故意的。根据广义说,结果加重犯是多元类型的,即:(1)基本犯为故意,加重结果也为故意(故意十故意);(2)基本犯为故意,加重结果为过失(故意十过失);(3)基本犯是过失,加重结果是故意(过失十故意);(4)基本犯是过失,加重结果也为过失(过失十过失)。

　　对于广义说主张的结果加重犯的认识,马克昌教授认为,上述类型是逻辑推理所得出的结论,因而第三种类型即过失十故意的情况,现实中是不可能存在的。②的确如此,如果行为人因过失而造成基本犯罪的结果,而又对发生的重结果是故意的心理态度,则无论从哪一个方面说,都只能认为构成故意犯罪,而不应当再评价为结果加重犯。如过失致人伤害,为逃避法律责任而放任被害人死亡的,则应当径直按照故意杀人罪论处,不发生结果加重犯的问题。

　　狭义说认为,结果加重犯,是指因基本犯的故意行为,发生超出其故意的重结果时,刑罚被加重的犯罪形态。如日本学者野村稔认为,“关于结果的加重犯,今天从彻底责任主义的观点来看,是作为故意犯的基本犯与作为过失犯的重结果的结合犯,是由于其重结果刑罚被加重的犯罪。”③在狭义说看来,结果加重犯的基本犯只能是故意犯,加重结果主观上只能是过失,即只存在故意十过失一种类型的结果加重犯。

　　当然,之所以对结果加重犯概念有多种不同的解释,自然是与各国立法对结果加重犯规定多有不同,学者们也有各自不同的理解有直接的关系。

　　在我国刑法中,并没有关于结果加重犯的总则性规定。应当如何理解刑法中的结果加重犯?马克昌教授指出:“结果加重犯的概念,绝不能脱离刑事立法实际。鉴于有些国家的刑事立法,规定有基本犯为过失的结果加重犯。面对这种立法实际。狭义说的结果加重犯的概念,就有失之过窄的缺陷。……对重结果承认可以出于过失,也可以出于故意,难免造成与结合犯的混淆。……如果认为对重结果可以出于故意,结果加重犯就难以与结合犯区分开来。从这点看,广义说的结果加重犯的概念,使人感到有失之过宽的缺点。因而我认为,提出折中说的结果加重犯的概念是适宜的。这就是,所谓结果加重犯,指实施基本的犯罪构成的行为,过失致发生基本构成要件以外的重结果,刑法规定较重刑罚处罚的犯罪。”④

　　就我国刑法理论的实践而言,目前对结果加重犯概念上的理论纷争的焦点,主要是两个,一是基本犯是否可是过失犯罪;二是重结果是否可出于故意。上述争议直接涉及到如何定义结果加重犯。

　　对第一个争议问题,目前的理论观点主要有三种。肯定说的观点认为,基本犯可以是过失犯。理由是:第一,从基本犯、加重构成、加重构成之逻辑关系看,加重构成前提之基本的犯罪行为,一般具有高度的危险性,此决定了该行为导致或造成的社会危害性大小的层次性。不仅行为出于故意的暴力性或破坏性犯罪会产生不同程度的损害,出于过失的事故型犯罪所造成的社会危害也具有大小层次之分。因此,过失犯也可以是加重构成前提之基本犯。第二,从加重构成的构成特征看,过失犯亦可能成为基本犯。这里的构成特征,除了犯罪构成特征,还包括法定刑等构成特征。一般而言,一个犯罪只要具备基本犯构成、加重要件、加重法定刑,即可认为构成加重构成。因而将过失犯排斥在外是不合理的。第三,从立法目的看,过失犯亦可构成基本犯。虽然加重构成中包括很多不同情况,但是其之所以被单独规定为一种加重构成,成为一种法定的独立的犯罪形态却是基于这样一个简单的事实:即因为某种犯罪行为之危害超出了基本犯的罪质和罪责范围,为了体现罪刑适应,规定加重构成由此成为必要。基于此,排斥过失犯构成基本犯,显然也是缺乏立法根据的。⑤还有学者结合我国刑法分则具体犯罪的规定,即交通肇事“因逃逸致人死亡”的规定,分析认为这就是基本犯为过失+过失的结果加重犯。⑥有的人甚至认为在交通肇事成立结果加重犯的情况下,可以不要求加重结果由肇事实行行为直接引起。⑦

　　第二种观点是否定说,认为基本犯只能是故意犯。否定基本犯可以是过失犯的理由主要是:(l)基本罪为过失的结果加重犯与重结果的结果犯没有本质的区别。在基本罪为过失的结果加重犯的结构中,行为人对基本罪结果持过失心理状态,对加重结果亦持过失的心理状态,罪过形式相同,只是结果不同。因此,将其解释为重结果的结果犯,当然不会引起理论上的混乱。(2)承认基本罪为过失的结果加重犯,只有在承认对加重结果既无故意、又无过失的偶然的结果加重犯的情况下才有理论意义。因为偶然的结果加重犯,行为人对重结果既无故意,又无过失的心理状态的情况下亦应负责,与行为人必须在对重结果具有过失的情况下才负责,显然其理论意义不一样。然而,在现代刑法注重意思责任的情况下,偶然的结果加重犯就没有存在的合理性,因此区别过失的结果加重犯与重结果的结果犯就没有实际意义。(3)在实务上,承认基本罪为过失的结果加重犯,极易扩大被告人负刑事责任的范围,甚至将本不是被告人行为引起的结果———即与被告人的过失行为无因果关系,仅有偶然联系的结果归属于被告人承担。因此,不承认基本罪为过失犯的结果加重犯在实务上也具有重要的意义。⑧另有学者认为,“过失犯罪以发生刑法分则所规定的法定的危害结果为成立要件,而这种危害结果是单一的,不存在超越单一结果的复合结果即加重结果。因此,过失犯罪不具备结果加重犯的特殊复合构成。”⑨

　　第三种是折中说的观点,以前述马克昌教授的观点为代表。他认为,结合各国立法对于结果加重犯规定的实践看,理论上不宜否定基本犯可以是过失犯。至于我国刑法中的结果加重犯的基本犯,他认为,“一个国家的刑事立法可能没有规定过失犯的结果加重犯,例如我国刑法就是如此,但在理论研究上却不能忽视其他国家刑事立法的规定。”基于这样的认识,他认为结果加重犯的概念应采取折中的观点为宜,即对基本犯不加以限制,但对重结果以主观上过失的为限。○10

　　折中说对基本犯的认识,显然是符合当前各国立法实践对结果加重犯的多种类型的规定。至于具体到我国目前刑法规定中,结果加重犯的基本犯是否包括过失犯,我持否定的观点。理由除前述的之外,我认为,就我国目前刑法的规定看,尚得不出学者们认为这类犯罪的规定就属于结果加重犯的结论。以所举交通肇事“因逃逸致人死亡”的规定看,是因逃逸行为才导致被害人死亡的,显然死亡结果的发生并不是交通肇事行为,而是“逃逸行为”,○11因此,此“重结果”发生并非是基于基本犯的一个行为,而是两个行为。然而,在任何一个国家的刑法理论中,结果加重犯没有认为可以是由于两个以上的行为构成。如果一定要将这种情况解释为“结果加重犯”,则显然在交通肇事致人重伤,没有逃逸没有抢救而致人死亡的,也当属于结果加重犯无疑了,然而这一认识恐怕没有人会赞同。因此,认为这种情况属于结果加重犯的观点是不能成立的。当然,我国刑法目前没有规定,并不说明今后不能规定基本犯为过失的结果加重犯,但这是两个不同的问题,不应当混淆。

　　对第二个争议的问题,即重结果是否可出于故意,立法例和理论观点虽然纷杂,但结合我国刑法规定,我持肯定的认识,这也是我国目前通行的观点。当然,在具体的哪一类结果加重犯中行为人对重结果可以出于故意,只能具体分析而不能一概而论。如故意伤害致死,对重结果就不可能出于故意,否则是故意杀人罪。

　　二、结果加重犯的类型

　　根据不同的标准,学者们对结果加重犯有不同的分类。

　　(一)以立法规定为标准,○12结果加重犯可分为:

　　1.以基本犯的罪过形式为标准,可分为故意犯罪的结果加重犯与过失犯罪的结果加重犯。故意犯罪的结果加重犯,是指基本犯为故意的结果加重犯。既包括对重结果为故意的,也包括对重结果为过失态度的结果加重犯。过失犯罪的结果加重犯,是指基本犯为过失的结果加重犯。该种结果加重犯对于重结果只限于过失而不包括故意。

　　2.以基本犯罪构成行为为标准,可分为单一行为的结果加重犯与复合行为的结果加重犯。单一行为的结果加重犯,是指基本犯构成行为属于单一行为,并基于这种单一行为发生重结果,法律规定加重其刑的情况(如故意伤害致死)。复合行为的结果加重犯,是指基本犯的构成行为属于复合行为,基于这种复合行为而发生重结果,法律规定加重其刑的情况(如抢劫致人重伤、死亡)。

　　3.以侵害的对象为标准,可分为同一侵害的结果加重犯与双重侵害的结果加重犯。同一侵害的结果加重犯,是指基本犯的侵害对象与发生重结果的对象具有同一性的结果加重犯(如强奸致人重伤、死亡)。双重侵害的结果加重犯,是指基本犯的侵害对象与发生重结果的对象非同一体的结果加重犯(如放火致人重伤、死亡)。

　　4.以基本犯罪是否既遂为标准,可分为犯罪既遂的结果加重犯与犯罪未遂的结果加重犯。犯罪既遂的结果加重犯,是指基本犯罪达到既遂,发生重结果的结果加重犯。犯罪未遂的结果加重犯,是指基本犯罪未遂,但发生重结果的结果加重犯。不过这里基本犯罪的既遂或者未遂,并不影响结果加重犯是否既遂或未遂的问题。

　　5.以重结果发生行为人是否预期为标准,可分为预期结果的结果加重犯与不期结果的结果加重犯。这两种结果加重犯均以行为人对重结果发生有故意为前提。预期结果的结果加重犯,是指达到重结果发生的预期目的的结果加重犯(如抢劫财物并预期致人重伤,而果然如此)。不期结果的结果加重犯,是指重结果的发生非行为人预期结果的结果加重犯(如抢劫财物并预期致人死亡,但却致人重伤)。

　　对于上述分类,特别是第4、5种分类,在理论上有无意义,吴振兴教授从结果加重犯有无犯罪未遂的角度作了论述。○13我认为,上述关于结果加重犯的分类,从一定意义上说,对于全面把握结果加重犯的特点是有意义的,但把握犯罪的特点,是为了准确认定犯罪服务的,从这一点看,上述有的分类是否科学,也值得研究。如同一侵害的结果加重犯与双重侵害的结果加重犯,重结果无论体现在同一对象还是不同的对象,对认定成立结果加重犯不发生任何影响,也与其他犯罪形态不会发生混淆,这种分类实际理论意义并不大。再如预期结果的结果加重犯与不期结果的结果加重犯,是以重结果发生是否为行为人预期为标准,在发生行为人不期的重结果且对重结果有过失的情况下,成立结果加重犯当然不存在问题,但该种分类存在以下问题:第一,行为人不可能预见和不能抗拒发生的结果,包括在“不期结果”的范畴内,如何防止结果加重犯范围的扩大化?第二,在发生行为人预期重结果的情况下,重结果的发生可以说是行为人故意造成的,其故意当然可以包括直接故意,这种情况下构成的犯罪是否一定成立结果加重犯则同样存在疑问。如行为人在实施抢劫之前就预谋抢劫后灭口实施故意杀人,“死亡”结果也可以包括在“行为人预期发生重结果”的内容之中,但显然不能成立结果加重犯。2001年5月22日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定,“行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。”

　　(二)根据行为人对重结果发生的心理态度为标准可分为:○14

　　1.典型的结果加重犯。所谓典型的结果加重犯,是指故意实施基本犯罪构成要件的行为,过失导致重结果发生,法律规定加重其刑的情况。对于重结果为过失的结果加重犯,是理论上共识的结果加重犯,如故意伤害致人死亡的,即为适例。这种典型的结果加重犯,行为人对于重结果的发生只能出于过失,而不能有任何故意的成分,否则,根据立法的规定,将构成其他性质的故意犯罪,不成立结果加重犯。

　　2.非典型的结果加重犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,导致重结果的发生,法律规定加重其刑的情况。这种非典型结果加重犯,在各国或各地区刑法的规定中多有不同,事实上有关结果加重犯的理论争论主要是针对这种类型的结果加重犯而言。根据有关刑法的规定,这种非典型的结果加重犯,其基本犯罪可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪;对重结果的发生,可以是过失的,也可以是故意的。就我国刑法规定而言,我认为这种非典型的结果加重犯,其基本犯罪应当是故意犯罪,至于对重结果的心理态度,可以是过失的,也可以是故意的。如放火致人重伤、死亡。

　　三、基本犯罪与重结果的关系

　　结果加重犯须由两部分内容组成,即基本犯罪部分与重结果部分,据目前通行的观点,加重结果部分被认为是由基本犯罪派生的部分,即可分为基本犯罪构成与加重犯罪构成两部分,对于两者是何种关系,是有不同认识的。

　　一是认为,根据我国刑法理论,一个罪刑单位是一个犯罪构成,两个罪刑单位是两个犯罪构成。结果加重犯的犯罪构成属于由基本犯罪构成派生的加重构成。加重构成与基本构成之间构成要件不同,结果加重犯虽然以基本犯罪行为为要件,同时也以加重结果为要件,二者共同构成结果加重犯。而基本犯罪构成不以加重结果为要件,单独构成犯罪。既然结果加重犯有独立的构成要件和法定刑,所以,属于独立的犯罪形态,不是完全依附于基本犯罪。○15在我国台湾学者中也有相同的认识,如认为,加重构成具有独立的犯罪构成,因此与基本犯一样,同样是独立犯罪。因为基本构成要件经过修正后,已不只是加重构成要件或减轻构成要件,而成为一种独立构成要件或“特别构成要件”,行为是否符合这一独立构成要件,已经可以不必依赖基本构成要件而加以判断,所以,符合这一独立构成要件之犯罪即为“独立犯”。○16该说可称其为“独立性说。”

　　二是认为,加重结果一方面不是基本犯罪构成要件的结果,另一方面,又不是可以与基本犯罪构成相分离的结果,它基于基本犯罪构成,而在基本犯罪构成以外发生。相对基本的犯罪构成,加重结果具有客观的因果性和依附性,即没有基本犯,加重结果没有存在的余地。加重结果不仅基于基本犯,而且在性质上不同于基本犯构成要件的结果,在危害程度上,重于基本犯构成要件的结果。因此,加重结果与基本犯构成要件的结果可以明确加以区分。○17该观点可以称其为“相对独立性说”。

　　我赞成第二种观点。从某种意义上说,独立性说的理论基础在于认为结果加重犯是一种复合形态的理论,即将结果加重犯视为故意犯罪与过失犯罪结合形式的犯罪形态。复合形态说虽然避免了仅仅将重结果视为刑罚处罚条件的纯客观的结果责任的不正确认识,并且在要求行为人对于加重结果有罪过这一点上,对于防止结果加重犯范围的扩大具有积极的意义,但显然会在结果加重犯究竟是一罪还是数罪问题上陷入困惑。因为复合形态说必须将结果加重犯解释为两个实行行为,这很明显与我国当前的理论认识相去甚远。而“相对独立性说”,既承认加重构成以基本犯存在为前提,又认为加重构成在基本犯构成的基础上,发生了超出基本构成的因素的加重因素。这种加重因素,并不仅仅表现在结果上,而是包括主观、主体、客观方面的构成因素的变化。因此,加重构成有独立于基本构成的特点。但这种变化相对基本犯而言,由于罪质不变,所以并不是犯罪性质的根本变化,而是社会危害性程度的变化,加重构成虽然可以不必依赖基本犯构成加以判断,具有独立性,但另一方面加重构成是从基本构成派生出来的,所以,没有基本犯罪的构成前提,结果加重犯也不可能存在。

　　四、结果加重犯的条件

　　(一)必须实施了基本犯罪构成的行为。结果加重犯是由基本犯产生了重结果而构成的。所以构成结果加重犯,必须以存在基本的犯罪构成行为为前提。在这一点上刑法理论上并无分歧。目前,有争议的问题主要是两个,即一是基本犯是否只能是结果犯;二是基本犯是否必须是故意犯。○18

　　基本犯是否只能是结果犯?即基本犯罪构成是否以发生一定的危害结果为要件。在理论上,根据是否以结果发生为犯罪既遂的条件,犯罪在形态上可分为行为犯和结果犯。行为犯,是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为,达到一定程度就构成既遂的犯罪,不以发生一定的危害结果为犯罪既遂的要件。结果犯,是指不仅要求实施犯罪构成要件的行为,而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。结果犯由于是以法定结果发生为既遂的条件,自然有成立结果加重犯的可能性,对此理论上并没有不同的认识。而对基本犯为行为犯的,是否存在结果加重犯的可能性?我国学者探讨的不多(我个人主张基本犯应当与加重的结果在法律性质上有明显的区别,所以,以基本犯为结果犯为宜,但并不排除行为犯在立法规定中可以有结果加重犯的情况),但也有学者认为,对于基本犯的犯罪性质,不应当在理论上加以任何限制,应当完全取决于刑法立法的规定,因此无论基本犯是结果犯还是行为犯,都不影响结果加重犯的成立。○19

　　我认为,对此不应当一概而论。作为结果加重犯而言,是否在实施基本犯罪时发生一定结果,并不影响结果加重犯的成立,当然这与基本犯罪是否要求是结果犯,并不是同一个问题。结果加重犯应当是在基本犯罪的罪质基础上,超出基本罪质范围而成立的加重结果。如果基本犯罪为行为犯,在没有要求特定结果的情况下,其基本罪质与加重结果的罪质能够加以区别时,当然并不影响可以成立结果加重犯。例如,刑法第283条规定的非法拘禁罪,基本犯罪的构成要件显然属于行为犯,即只要非法剥夺他人人身自由,达到一定的程度,就可构成犯罪,并没有要求发生特定的结果。但第2款规定“犯前款罪,致人重伤的,处……;致人死亡的,处……;”由于罪质有了变化,并能够与基本犯罪相区别,应当成立结果加重犯。再如刑法第447条私放俘虏罪,也属于行为犯,只要实施私放俘虏的行为就可构成犯罪既遂,可处5年以下有期徒刑。其后半段规定:“私放重要俘虏、私放俘虏多人……,处5年以上有期徒刑。”显然后半段规定的法定刑升了格,但这不能认为属于结果加重犯,因为,无论私放的俘虏是“一般”的,还是“重要”的,无论私放的俘虏是一人,还是数人,基本犯罪的罪质与升格后处罚的罪质没有任何区别,即使法定刑加重,也不能成立结果加重犯。对基本犯罪的要求,我认为:

　　1.基本犯罪行为可以是基本犯罪既遂的行为,也可以是基本犯罪未遂的行为。基本犯罪的客观行为只能是基本犯罪的实行行为。只要实施了基本犯罪的实行行为,基本犯罪的结果是否出现,并不影响结果加重犯的成立。但这里所说的基本犯罪行为既可以是既遂行为,也可以是未遂行为,其既遂与未遂只是相对于基本犯罪而言,而不是针对加重结果。例如在强奸妇女致人死亡的案件中,无论其基本犯罪的强奸行为是否实施完毕,只要发生妇女重伤、死亡结果的,就成立结果加重犯。

　　2.基本犯罪的行为,既可以是作为行为,也可以是不作为行为。作为行为是指实施刑法禁止实施的行为。由作为行为引起加重结果发生而成立结果加重犯,没有任何异议。不作为是指负有法律规定的必须实施某种行为的义务,能够实施而不实施,以致危害社会的行为。在刑法理论上,不作为可分为纯正不作为与不纯正不作为,对于纯正不作为行为可以成立结果加重犯,目前理论上也没有争议。如刑法第445条战时拒不救治伤病军人罪,规定“战时在救护治疗职位上,有条件救治而拒不救治危重伤病军人的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者……,处5年以上10年以下有期徒刑。”即是以纯正不作为形式的行为构成结果加重犯。但对不纯正不作为行为能否成立结果加重犯,有学者认为同样可以成立。○20我认为,理论上这样分析或许是可以的,但是,不纯正不作为犯,是以发生一定的结果才能认定的,例如,负有作为义务能够作为却不作为造成死亡结果的发生,可以构成故意杀人罪、过失致人死亡罪等,但如何判断行为人是意图造成伤害的结果而成立故意伤害致人死亡的结果加重犯?为什么不可以直接构成故意杀人罪?过失致人死亡罪?我认为,我国刑法规定的可以由作为行为成立的结果加重犯的犯罪,当以不作为方式构成犯罪时,由于不能确定基本犯罪的结果与最终结果之间罪质的变化,因此,不能成立结果加重犯。

　　3.如前所述,结果加重犯的行为,可以是单一实行行为,也可以是复合实行行为。前者如故意伤害致人死亡,后者如强奸致人重伤、死亡。

　　对于基本犯罪,有学者认为,结果加重犯的加重结果相对于基本行为的基本结果而言,可以是重合性的,也可以是非重合性的。○21所谓结果的重合性,是指加重结果包摄基本结果,例如故意伤害致人死亡,伤害结果为死亡结果所涵括。所谓结果的非重合性,是指加重结果独立于基本结果,例如抢劫致人死亡,抢劫结果与死亡结果并存。○22我认为,结果具有非重合性无疑是正确的,但是结果的重合性的认识却值得商榷。因为,在发生了加重结果的情况下,就不可能还存在另一个非加重结果的结果。如故意伤害致人死亡,死亡结果已经发生,如何能够“涵括”伤害结果?

　　对结果犯,根据是否要求实害结果发生为标准,又可以分为实害犯与危险犯。实害犯,是指实行行为必须对刑法保护的社会关系造成实际损害,才能构成犯罪既遂的犯罪。危险犯,是指实行行为在足以造成某种实害结果发生的危险状态,即使实害结果尚未发生,也构成犯罪既遂的犯罪。对实害犯而言,能够成立结果加重犯在理论上没有争议。在刑事立法中,实害犯能够构成结果加重犯的规定比较多。至于危险犯能否成立结果加重犯,理论上认识不一。有的学者认为,危险犯不成立结果加重犯,出现严重结果时,则构成实害犯。○23这些观点虽然并没有直接针对危险犯是否可能成立结果加重犯的问题展开评述,但从主张的具体内容而言,显然是不能成立的,因为,在他们看来加重结果,只是实害犯的结果而已。也有的学者认为,危险犯能否成立结果加重犯,应根据刑事立法的规定具体分析,有的不成立结果加重犯,有的则成立结果加重犯。○24就我国刑法的具体规定而言,危险犯能够成立结果加重犯可以说是通说。即主要是指刑法分则第二章危害公共安全罪中的危险犯。我主张肯定说的观点。

　　(二)必须发生加重结果。加重结果是结果加重犯的必需条件,如果法律规定的加重结果实际并没有发生,则不能成立结果加重犯,即使该条款规定有结果加重犯。

　　所谓加重结果,是指刑法以专门条款规定的,行为人在实施某种基本犯罪构成的实行行为时,发生了基本犯罪构成以外的重结果。该种结果,一方面,它不是基本犯罪构成要件的结果(如果该基本犯罪属于结果犯),另一方面,又是不能够与基本犯罪构成相分离的结果,它基于基本犯罪构成要件的实行行为,而发生于基本犯罪构成以外。相对基本的犯罪构成而言,加重结果具有客观的因果性和依附性,没有基本犯的犯罪构成,加重结果就没有存在的余地。加重结果不仅基于基本犯,而且要求在罪质上与基本犯构成要件的罪质(含结果)有区别,当然,在危害程度上重于基本犯。因此,加重结果与基本犯构成要件的罪质应当有明显的区别。为此:

　　第一,如果某一严重的结果本身就是犯罪客观方面所应具备的结果,它就不是结果加重犯的重结果。例如第142条生产、销售劣药罪规定:“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;后果特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。”这里“后果特别严重”只是“对人体健康造成严重危害”内容的表现,与“对人体健康造成严重危害”只有程度上的区别,而无性质上的不同,所以,“后果特别严重”是构成生产、销售劣药罪的结果之一,不属于加重结果。

　　第二,如果严重结果的罪质与基本犯罪的罪质相同,则严重结果不是结果加重犯的加重结果。例如第163条公司、企业人员受贿罪规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”这里“数额巨大”与“数额较大”只是数量上的差别,在罪质上没有任何区别,因此,不是结果加重犯。也有学者认为,该种情况下构成结果加重犯。如有学者认为:“在金融犯罪中,犯罪结果往往以数额的形式表现出来。例如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等等,无不表现出一定的数额。又如新修订刑法第172条规定的持有、使用伪造的货币罪,如果持有,使用伪造的货币数额较大的(指一般的、基本的犯罪构成),处……如果持有、使用伪造的货币数额特别巨大,处……这条规定中,数额巨大的持有、使用伪造的货币罪和数额特别巨大的持有、使用伪造的货币罪,就是结果加重犯。在金额犯罪中,以数额为构成要件的规定很多,结果往往以数额的形式表现出来。所以,有的也将以数额为构成要件的犯罪称为数额犯;以数额为加重构成要件的,称为数额加重犯,但是,我们认为,数额是犯罪结果的一种表现形式,所以,将之纳入结果加重犯加以论述。”○25

　　如前所述,结果加重犯的加重结果,相对于基本犯罪构成而言,在客观上具有因果性和依附性,没有基本的犯罪,就没有加重结果存在的可能性,同时,加重的结果也是与基本犯罪构成的结果性质不同,例如,故意伤害致人死亡,是因为伤害结果而致使死亡结果发生的,伤害的结果与死亡的结果就是性质不同的两种结果,而且,这样的两种结果是能够明确予以区别的。那么,“数额较大”与“数额巨大”以及“数额特别巨大”的结果相比较是否具有上述特点?首先,它们的性质是同一的,区别仅仅在于是“较大”、“巨大”还是“特别巨大”;其次,当发生的是“数额巨大”或者“数额特别巨大”的结果时,就不可能存在另一个“数额较大”的结果,即(一个)行为只能发生一个“数额较大”,或者“数额巨大”或“数额特别巨大”的结果,它们是不可能并存的。所以,“数额较大”,或者“数额巨大”或“数额特别巨大”的结果,都只是该种犯罪客观方面作为结果的要件,不是结果加重犯的加重结果。

　　加重结果与基本犯构成要件的实行行为之间具有刑法上的因果关系。在基本犯已发生危害事实的情况下,基本犯的实行行为同时与基本犯构成要件的危害事实和加重结果具有因果关系,即一个原因双重结果,但是这种情况下,基本犯罪的危害事实必须与加重结果属于不同的性质。例如,妇女被强奸的事实与妇女的重伤、死亡的结果,属于不同性质;而在基本犯未发生犯罪结果的情况下,基本犯的行为与加重结果的因果关系,则表现为一因一果,实行行为与加重结果的因果关系一般是直接的,个别情形也可以是间接的,如虐待行为引起被害人重伤、死亡。不具有刑法上因果关系的某种重结果,不能够成立结果加重犯。

　　加重结果是结果加重犯构成的必备要件。发生了加重结果,即使基本犯构成要件的结果未出现,不影响结果加重犯的成立;无加重结果,不构成结果加重犯,因此,我认为结果加重犯无犯罪未遂问题。

　　(三)对加重结果必须具有罪过。行为人对加重结果必须在主观上有罪过。在实施基本犯罪时,对因不能预见的原因而发生的严重结果或者因为不可抗力的原因而发生的严重结果,行为人没有罪过的,不成立结果加重犯。

　　关于结果加重犯行为人对加重结果的罪过形式,学者们之间具有的不同认识主要是两个问题。一是对重结果的发生,主观罪过是否可以是故意的;二是对重结果承担刑事责任,是否要求最低限度的罪过是过失。○26

　　对于第一个问题,从其他国家或者地区刑法的规定看,的确存在对重结果要求只能出于过失,不能是故意的立法例。但对于我国刑法规定的结果加重犯,对加重结果的罪过形式,目前我国学者则以“兼含故意说”为认识该问题的主流观点。所谓“兼含故意”,是指加重结果的罪过形式,根据立法的具体规定,在一些犯罪中只限于过失,而在另一些条文中,可以是过失,但并不排除也可以是由故意构成。例如故意伤害致死,行为人对被害人的死亡结果只能是过失,如果是故意,就构成故意杀人罪;而犯抢劫罪“致人重伤、死亡”,重结果的罪过形式既可以是故意,也可以是过失。○27我也主张这种认识。

　　对于第二个问题,我国学者多主张“至少有过失”的观点。并认为,在注重结果责任的古典学派时代只考虑行为与结果之间因果关系责任,被近代学派注重意思责任的学说取代后,才使结果加重犯的主观要素逐渐受到重视,并且最终在结果加重犯的基础理论中被确立。对于结果加重犯,我国学者均主张行为人对于加重结果主观上应当至少有过失,并有不少学者分析了国外立法规定的“至少有过失”这一最低限度要求的含义(即不排除有故意),○28还有的学者在分析了“有预见”、“应预见”和“能预见”与“有过失”之间的关系之后,指出能预见是预见能力,应预见是预见责任与预见能力,而有预见则是预见责任、预见能力和已经认识到。因此,由上述的关系可以看出,能预见与是否有过失在确定行为人对加重结果应当承担刑事责任上是没有区别的,所以,可以认为能预见等于有过失。这是因为,能预见包括预见责任和预见能力两方面的内容,其中预见责任是前提,预见能力是第二位的。对于结果加重犯而言,行为人对加重结果的发生能够预见,从预见要素两方面的内容看,能预见实际上等同于应预见。由此,在结果加重犯问题上,规定对加重结果以能预见为限或有过失为限,具有同等意义。○29

　　作为主观上具有过失而言,重点仍然在于考察行为人能否预见,由于行为人实施的基本犯罪行为本身包含着造成严重危害结果的危险性,因此,行为人负有应当预见的注意义务,至于能否预见仍然应根据当时的客观情况、行为人本人的主观条件及注意能力判断。如果行为人对于加重结果的发生根本不可能预见的,则该结果对行为人来说属于意外事件,就只能对基本犯罪事实负责而对加重结果不负责。当然,这里要求能够预见的能力,只是要求有概括预见的能力,而不是要求具体预见在任何情况下会发生这种加重结果。

　　(四)结果加重犯必须以法律规定为限。在我国刑法中,结果加重犯只是规定在刑法分则中,是法定一罪的犯罪形态,因此,只有在立法中明文规定发生重结果的,才能成立结果加重犯。这就意味着,如果立法没有将某种犯罪规定为结果加重犯,即使在实施该种犯罪时发生了其他严重结果,也不能成立结果加重犯。具体的判断标准在于:只有法律对基本犯之外的其他严重结果以加重法定刑处罚时,该结果才能认为是结果加重犯的加重结果,如果法律没有规定加重的法定刑,就不能认为是结果加重犯的加重结果,自然不能成立结果加重犯。所以,加重结果必须具有法律规定的重于基本犯罪基本法定刑的加重法定刑。

　　以上为结果加重犯的基本条件,必须同时具备,缺一不可。

　　五、结果加重犯的既遂与未遂

　　结果加重犯有无既遂与未遂的问题,也是刑法理论中争议比较大的问题之一。在该问题中,实际上涉及的问题是两个,一是结果加重犯的基本罪在既遂、未遂时发生重结果的情况下有无既遂与未遂;二是加重结果有无既遂与未遂。而与这些问题密切关联的,是将加重结果作为客观处罚条件理解,还是作为其构成条件理解的问题。

　　我国理论上普遍将加重结果作为其构成条件理解,并认为结果加重犯的基本犯罪可以存在既遂与未遂的情况。在基本犯罪既遂的情况下发生加重结果,当然不影响结果加重犯属于既遂的认定。目前有争议的主要是在基本犯未遂的情况下,发生加重结果,这时的结果加重犯属于既遂还是未遂。通说认为,结果加重犯只在发生加重结果的情况下才能成立,因而,只要加重结果实际上已经发生,就是犯罪的既遂,所以,无结果加重犯可能认定为未遂的问题。如认为,加重结果既是成立的要件,又是要件齐备的标志,因此,加重构成只有构成与否的问题,而没有既遂与未遂的问题。○30不同观点认为,在基本犯是未遂的情况下,结果加重犯是否未遂,不应当仅从重结果是否发生来看,而应当就犯罪的主观与客观要件进行具体分析。从主观看,由于基本犯是未遂,不能说犯罪已经得逞;从客观看,虽然发生了重结果,但是基本犯的结果并没有发生。所以,这种情况下以未遂论处比较妥当。并认为,上述观点否认其为未遂,只看到了客观上未发生加重结果,未注意行为人主观上欲发生加重结果,因而不妥。在与未遂犯的结果加重犯相对应的意义上,可以把这种情况称为结果加重犯的未遂犯。而且将其划分为:未遂犯的结果加重犯与结果加重犯的未遂犯。○31

　　上述意见分歧,正如有学者所指出的,是由于将加重结果作为客观处罚条件还是作为结果加重犯的构成条件而导致的。○32将加重结果作为客观处罚条件,是古典学派结果责任的当然结论。我国也有学者持这种认识。认为加重结果由于依附于基本犯,所以,结果加重犯是否存在既遂与未遂,必然也得依附于基本犯。○33上述肯定说的观点,虽然强调了主观与客观两方面,但是从表述看,仍然没有跳出客观结果责任的窠臼。我主张通说的观点。正如有学者所指出的:“把加重结果看作结果加重犯的构成要件较为适当。从罪质论上说,基本犯罪虽然是成立结果加重犯的前提和基础,但是,它与基本犯罪的结果加重犯乃是属于不同的罪质。……这是因为成立结果加重犯以后,已经改变了基本犯罪的罪质,成为新的罪质。基本犯罪与基本犯罪的结果加重犯由于罪质不同,构成要件也不同……。加重结果是结果加重犯的有机组成部分,它与基本犯罪在构成结果加重犯方面,都是构成要件。没有基本犯罪,结果加重犯就成了无源之水,无本之木。同样地,缺少加重结果,结果加重犯也无从谈起。所以,加重结果决不单是结果加重犯的客观处罚要件,而是结果加重犯必不可少的构成要件之一。结果加重犯有无未遂,决不能以基本犯有无未遂,是否既遂为转移。”○34可以说否定结果加重犯存在未遂的观点,是我国理论上多数人的主张。○35

　　肯定说认为在对重结果有直接故意的情况下可以存在未遂之说,我认为也并不是十分恰当的。从我国刑法的规定看,的确有在犯某些罪时重结果的发生可以是出于故意的,例如,强奸致人重伤、死亡,抢劫致人重伤、死亡等,但通常情况下这种致人重伤、死亡的故意是间接故意,而出于间接故意的,在放任的结果实际发生时就已经足以认定为结果加重犯,谈不到未遂问题。虽然不能排除出于直接故意的致人重伤、死亡,但是,该种情况与在实施基本犯罪时放任伤害结果、死亡结果发生的情况并不相同,更符合一行为触犯数罪名的想象竞合犯的特征。就以抢劫罪为例,根据2001年5月22日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》,在“行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚”,其处罚原则显然并不是结果加重犯,而是想象竞合犯。因为,在上述司法解释中强调的是行为人所实施的具体犯罪。而且肯定说将希望的重结果没有发生作为未遂认定,恰恰是将加重结果仅作为加重处罚的条件,与近代刑法结果加重犯理论的发展趋势不相符合。而且,在希望的重结果没有发生的情况下,如果基本犯已经既遂时,正如有学者指出的:“倘若基本犯罪既遂,又出现加重构成未遂,这是不可思议的矛盾,是与立法精神相抵触的。如果某种基本犯罪未遂,加重结果也没有发生,也只是基本犯罪的未遂,不是结果加重犯的未遂。”○36

基于上述认识,我认为结果加重犯以重结果发生为犯罪成立和受较重处罚的条件,重结果没有发生,则不构成结果加重犯;重结果发生的,不问基本犯罪行为是既遂还是未遂,均为结果加重犯既遂,不具有犯罪未遂形态。





参考文献：

　　①[日]泷川幸辰:《泷川幸辰刑法著作集》第2卷,世界思想社1981年版,第61页;转引自马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第651页。

　　②参见马克昌:《结果加重犯比较研究》,载《武汉大学学报》(社会科学版)1993年第6期。

　　③[日]野村稔:《未遂犯的研究》,成文堂1984年版,第96页;转引自马克昌:《结果加重犯比较研究》,载《武汉大学学报》(社会科学版)1993年第6期。

　　④马克昌:《结果加重犯比较研究》,载《武汉大学学报》(社会科学版)1993年第6期。

　　⑤参见赵嵬、吴峻:《论加重结果犯》,载《吉林大学社会科学学报》1998年第4期;周光权、卢宇蓉:《犯罪加重构成基本问题研究》,载《法律科学》2001年第5期。

　　⑥于改之:《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件———兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴》,载《中国刑事法杂志》2000年第5期。

　　⑦吴学斌、王声:《浅析交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含义》,载《法律科学》1998年第6期。

　　⑧参见李邦友:《结果加重犯基本理论研究》,武汉大学出版社2001年版,第37-38页。

　　⑨熊赞研:《结果加重犯的构成透析》,载《中国刑事法杂志》2001年第6期。

　　○10参见马克昌:《结果加重犯比较研究》,载《武汉大学学报》(社会科学版)1993年第6期。

　　○11至于“逃逸行为”是否应当予以犯罪化,请参阅其他相关著作,笔者持否定态度。

　　○12参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第97-101页。

　　○13前引○12,吴振兴书,第5节。

　　○14吴振兴教授将该种分类的结果加重犯归入“故意犯罪的结果加重犯与过失犯罪的结果加重犯”之中,并因为,这种类型的结果加重犯属于“故意犯罪的结果加重犯与过失犯罪的结果加重犯”的下位类型。

　　○15参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第364-365页。

　　○16[台]林山田:《刑法特论》,三民书局1995年版,第23页。

　　○17马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第654-655页。

　　○18基本犯是否应当是故意犯的问题,前述结果加重犯的概念中已有评述。

　　○19前引○15,姜伟书,第368页。

　　○20参见前引⑧,李邦友书,第34页。

　　○21参见前引⑧,李邦友书,第32页。

　　○22参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第603页。

　　○23对于危险犯,有学者认为只是实害犯的犯罪未遂形态。参见胡东飞:《危险犯应属实害犯的未遂形态》,载《中国刑事法杂志》2001年第4期。也有学者认为危险犯不过是危险的行为犯。参见杨兴培:《危险犯质疑》,载《中国法学》2000年第3期。

　　○24转引自马克昌:《结果加重犯比较研究》,载《武汉大学学报》(社会科学版)1993年第6期。

　　○25舒慧明主编:《中国金融刑法学》,中国人民公安大学出版社1997版,第123页。

　　○26参见前引○12,吴振兴书,第88页。

　　○27参见前引○17,马克昌书,第657页;陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第674页;前引○12,吴振兴书,第91—92页等。

　　○28参见前引⑧,李邦友书,第40—41页。

　　○29参见前引○12,吴振兴书,第94—95页。

　　○30参见赵秉志主编:《侵犯财产罪研究》,中国法制出版社1998年版,第87页。

　　○31参见前引○27,陈兴良书,第676—677页。

　　○32参见前引○12,吴振兴书,第111页。

　　○33参见高铭暄主编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第65页。

　　○34前引○12,吴振兴书,第112页。

　　○35参见前引○15,姜伟书,第380—381页;前引○17,马克昌书,第656页等。

　　○36前引○15,姜伟书,第380页。

　　林亚刚 

一、刑罚适度的地位和意义

　　长期以来，在我国刑事司法实践中存在这样两种错误的思想观念和做法：其一，认为我国刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑轻一点重一点无关紧要。基于这种认识，我国审判机关在在刑事审判活动中，一贯重视对案件的定性，而对量刑工作重要性则认识不足，特别是在处理上诉、申诉案件时，只对那些定性错误或量刑畸轻畸重的案件才予以改判，对于量刑偏轻偏重的案件则大都维持原判。其二，认为量刑的根据应当是行为的社会危害性，行为的社会危害性大，刑罚就应当重；行为的社会危害性小，刑罚就应当轻。在这种客观主义刑法思想观念的影响下，人民法院的审判工作长期重视社会危害性在量刑上的地位，对于行为人人身危险性在量刑上的意义则关注不足。由于受到上述两种观念的综合影响，我国司法实践中不可避免地存在相当一部分失轻失重的刑事判决和裁定。这不仅在根本上违背了我国刑法规定的罪责刑相适应原则，也严重伤害了人民群众对法院裁判的公信力。

　　正确、合理的量刑是实现刑罚目的的重要手段和基本前提，近年来这一现象正在得到改变，刑罚适用不仅要求正确定罪，也要求合理量刑的思想，已经得到越来越多的学者和实践部门工作人员的关注和认同。笔者认为，所谓正确量刑，也就是要求实现刑罚适度，即刑罚的轻重应当程度适当，避免畸轻畸重。从人民法院方面看，是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚轻重的时候应当根据行为人的刑事责任大小，判处轻重适当的刑罚；从犯罪人方面看，它是指犯罪人应当根据其刑事责任大小承担轻重适当的刑罚。根据我国刑法的规定和刑事责任的一般理论，也就是要求刑罚的轻重不仅要与犯罪行为的社会危害性相适应，同时也要同行为人的人身危险性相适应。

　　当前，提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，在刑罚适用中努力实现量刑的轻重适度，具有重要的现实意义。概括来说，量刑的轻重适度，不仅是刑罚公正的内在要求，也是树立法律权威、实现依法治国的有效途径，同时对于在我国实现罪责刑相适应、纠正重刑主义思想，实现刑罚的价值也具有重要的现实意义。具体来说：

　　第一，刑罚适度是实现刑罚公正的内在要求。公正，即公平、正义，它是法律的首要价值，也是现代社会赖以建立和存在的基石。美国著名社会学家约翰?罗尔斯在《正义论》一书中曾开章明义地指出“：任何法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”!刑罚是适用于犯罪人的一种最为严厉的社会惩戒措施，它的适用对社会和犯罪人的生命、财产、名誉等都会产生巨大影响。“用之得当，个人与社会两得其利；用之不当，个人和社会两受其害。”因此，其更应当重视公正。刑罚的公正具有多层内涵，主要包括刑罚的立法公正和刑罚的司法公正，而量刑的合理、适度却是实现刑罚司法公正的基本要素和必要保障。

　　第二，刑罚适度是树立法律权威，实现依法治国的有效途径。“依法治国，建设社会主义法治国家”是党的十五大提出的治国方略，也是我国社会发展的必由之路。实现社会主义法治国家是一项庞大的系统工程，需要社会多方面的努力和社会全方位的发展。同样，衡量一个社会是否为法治社会也需要综合考虑多种因素，但法治和人治的关键区别之一在于：法律在该社会中是否具有绝对的权威？如果法律在社会中不具有绝对权威和至高的效力，则难以承认它是一个健全的法治社会。树立法律的绝对权威，必须依靠立法的完善，但更应当重视司法的统一和公正。刑事司法是整个国家司法活动的一个重要组成部分，其能否公正司法直接影响到广大人民群众对法律的信仰和态度，失轻失重的裁判，会让社会公众误认为法律是法官“任意裁量的工具”，同时“，量刑轻重失度既可被视为法官水平不高，也可被视为法官的不轨行为所致。”"其结果不仅会损坏法律的权威，也降低人民法院裁判的公信力。因此，人民法院必须把量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的一个重要标准，只有量刑适度，法院的裁判才不致被人民群众误解，才能增加法院裁判的公信度，增强人民群众对法律的信仰，保障依法治国方略的顺利实现。

　　第三，刑罚适度是实现罪责刑相适应的必然结果，是纠正重刑主义思想和实现刑罚价值的良方。我国刑法第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定被我国学者公认为是我国刑法的一条基本原则，并在学理上被概括为“罪责刑相适应原则”。罪责刑相适应原则是我国量刑必须遵循的指导原则，因而是衡量实践中正确量刑的当然标准。长期以来，由于种种复杂的历史和现实原因，在刑法理论和实践中所表现的重刑主义思想，至今仍在一部分国民甚至司法人员的观念中根深蒂固，反映在刑事审判工作中，一些法官崇尚重刑，迷信刑罚的威慑功能，认为刑罚越重越能够有效遏制犯罪，特别是由于受到社会转型的影响，在当前和今后相当长的时期里我国的犯罪率仍会不断上升，治安形势仍然十分严峻，因此，在各项“严打”、专项斗争中重刑主义思想表现的更为突出。与犯罪发展趋势相适应，在量刑工作中强调刑罚的适度，并以此检验每一个具体刑事案件的处理结果，不仅有利于实现罪责刑相适应，对于彻底纠正重刑主义思想无疑更具有现实意义。

　　二、刑罚适度与人身危险性的关系

　　人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，在理论上有广义和狭义之分。广义的人身危险性不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，不仅指再犯可能性，同时也包括初犯可能性。如陈兴良教授认为“：人身危险性并非再犯可能性的同义语，除再犯可能性外，人身危险性还包括初犯可能性。”!狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人再次实施犯罪的可能性。如有学者指出“：所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。”"笔者认为，初犯可能性发生在行为人实施犯罪行为之前，属于未然领域，作为一种客观存在的社会现象，应当由犯罪学加以研究。刑法学意义上的犯罪是指符合犯罪构成要件的危害社会的行为，从这一基本立场出发，刑罚适用中应当考虑的人身危险性只能是再犯可能性，而不能包括初犯可能性。

　　刑罚适度与人身危险性的关系如何？这实际上与人们对量刑的事实根据的认识紧密相联。在我国刑法理论上，由于学者们的理论前提不同，对我国相关法律规定也存在不同认识，具体到对我国量刑事实根据的认识也见仁见智，莫衷一是。归纳起来，主要存在以下两种观点：第一，一元论，即认为我国量刑根据是单一的。持该种认识的学者大都认为我国的量刑事实根据是犯罪行为自身的社会危害性；#第二，二元论。二元论否定一元论的主张，认为在我国量刑的事实根据存在于两方面，不过，具体观点又有差异。如有的学者认为，我国的量刑事实根据应当是社会危害性和主观恶性的统一；$也有学者指出我国的量刑事实根据是报应根据与预防根据的统一。%但是，大多数学者对刑事责任理论研究的进一步探讨表明，在强调以刑事责任的根据为前提下，量刑的事实根据应当是社会危害性和人身危险性的统一。&

　　在持一元论的学者看来，由于社会危害性是量刑的唯一根据，社会危害性的大小当然是决定刑罚的轻重的唯一因素，而社会危害性属于已然范畴，与属于未然范畴的行为人人身危险性是两个完全不同的概念，所以，行为人人身危险性与量刑是否适度自然也就没有关系。而在二元论的不同主张中，强调我国量刑的事实根据应当是社会危害性和人身危险性的统一的二元论观点，由于在根本上与我国的刑事立法和刑事责任理论相一致，因而是可取的。以此为认识的前提，笔者认为，行为人的人身危险性只不过是量刑的根据之一，是决定刑罚适度的一个重要因素。

　　为了正确理解人身危险性对于实现刑罚适度的地位和意义，笔者认为有必要对社会危害性与行为人的人身危险性的关系作一简要叙述。根据我国刑法的规定，行为的社会危害性和行为人的人身危险性都具有决定和实现刑罚轻重的基本价值，二者共同决定着行为人刑事责任的轻重。但二者的地位和意义却不一样，社会危害性是认定行为人人身危险性的前提和基础，离开了行为的社会危害性，行为人的人身危险性就不具有独立的量刑价值。也就是说，尽管人身危险性大小影响着行为人刑事责任的轻重，但实践中，只能在存在行为的社会危害性时，行为人的人身危险性才能适用于决定刑罚的轻重，没有社会危害性的人身危险性就我国刑法而言，是不能适用刑罚的。

　　众所周知，近代学派也重视行为人人身危险性的司法适用，但是，在近代学派的刑罚理论中，刑罚的重心不是行为社会危害性的有无，而是行为人人身危险性的大小，行为人的人身危险性是决定刑罚的惟一根据。具体看，近代学派学者主张，行为人人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否，人身危险性的质和量决定着刑罚的种类和轻重，人身危险性的消长决定着刑罚的执行方式和消长。不难看出，在刑罚的适用根据上，近代学派过分强调了行为人人身危险性的地位和意义，也在根本上排斥了社会危害性的基础性地位和作用，这不仅与近代刑罚的目的背道而驰，也极易导致轻罪重罚，甚至无罪施罚、株连无辜。重视社会危害性的基础性地位，这是我国人身危险性与近代学派所主张的人身危险性的根本区别，也是我国量刑根据能够体现其科学性之所在。

　　三、人身危险性在刑罚适度中的运用

　　人身危险性对决定刑罚轻重，对于实现刑罚适度具有重要意义，根据我国刑法的相关规定，在我国司法实践中认定行为人人身危险性大小应当重视的因素有：

　　1、犯罪人的罪后表现。犯罪是特定情况之下多种原因共同作用的结果，犯罪人在犯罪后的表现，能够反映出行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。一般而言，行为人在犯罪以后若能够真诚悔过、坦白交待、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除和减轻危害结果，表明其有悔改之情和赎罪之意，其人身危险性较小，在客观认定行为社会危害的基础上，量刑也应当适当从轻或减轻；反之，若行为人罪后畏罪潜逃、毁灭罪证，表明其人身危险性依然很大，量刑也应当在法律限度内适当从重。

　　不过，在实践中认定犯罪人的罪后表现，需要特别注意两点：第一，这里的“罪后”不仅包括犯罪人实施犯罪以后归案之前，也包括在刑事诉讼过程中。但行为人认罪的时间不同，其量刑意义也应当存在差别，不可一概而论。第二，对于犯罪人的罪后表现，必须是受犯罪人真实意思支配的表现，虚伪的罪后表现，不仅不能作为行为人人身危险性减小的依据，反而表现出行为人的人身危险性依然增大。但是，正确认定行为人的真实意思是一个复杂的过程，需要司法人员树立实事求是的思想，重视公正执法观念，根据犯罪事实，运用各种技术手段，去粗取精，去伪存真，综合考察。

　　2、犯罪人的履历。犯罪人的履历包括犯罪人的生活环境、犯罪记录以及犯罪人的一贯表现等，这些因素相结合，可以在一定程度上反映犯罪人的人格和司法实践中犯罪人矫正的难易程度。

　　（1）犯罪人的生活环境，是指犯罪人在犯罪之前成长、生存的条件和情况，主要包括家庭环境、教育环境和工作环境等。一般来说，若行为人在良好的家庭、社会环境中成长，行为人的刑罚适应力强，即使偶然犯罪，刑罚的教育和改善功能也容易实现，在法律限度内刑罚不必从重；相反，若行为人在不良的家庭和社会环境中成长，深受消极因素和社会亚文化的影响，其刑罚的适应性弱，刑罚不易收到教育、改善之效，在决定刑罚时可以考虑适当从重。

　　（2）犯罪记录。犯罪记录，被称为“前科”，是指行为人在犯本罪之前是否犯有它罪，或者从事过其他违法活动的记录。犯罪人是否有违法犯罪记录，是世界各国公认的评价行为人人身危险性大小的重要参数。行为人平时表现良好，没有犯罪记录，其接受教育相对容易；反之，犯罪人有前科，那么，其改善的难度大，从个别预防需要考虑，也应当在刑罚适用时适当从重。

　　3、犯罪人的主观恶性。在我国刑法上，犯罪人的主观恶性主要是指犯罪人在犯罪过程中所表现出的主观罪过形式及其内容。根据主客观相统一原则，在犯罪事实发生的情况下，主观恶性不仅是判断行为社会危害性有无的重要内容，也是影响行为社会危害性程度的重要因素。但是，笔者认为，除此之外行为人主观恶性的形式对于正确衡量行为人人身危险性也具有重要意义。根据我国刑法的规定，我国罪过形式主要有四种：直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。在以上四种具体的罪过形式中，只能相对地说，直接故意由于对构成要件事实认识充分，在意志上积极追求，犯罪的主观恶性最大；间接故意中，尽管行为人对构成要件事实也同样存在认识，但由于其主观上持放任态度，主观恶性相对较小；而过于自信在认识因素上虽然同间接故意一样，对行为的危害结果也有认识，但是对该危害结果的发生主观上是持反对、排斥的态度，所以，其主观恶性不仅小于直接故意，也比间接故意轻；而疏忽大意的过失不仅对危害结果没有预见，对行为的性质也无认识，其趋恶的自由意志程度最低、主观恶性最小。如前所述，行为人人身危险性大小是多种因素共同作用的结果，在其他变量因素基本相同或相似的前提下，不同罪过形式的行为所反映的行为人人身危险性轻重依次为：疏忽大意过失的行为，过于自信过失的行为，间接故意的行为，直接故意的行为。

　　此外，在量刑时，还应当考虑犯罪人的知识程度、犯罪人与被害人的关系、犯罪时行为人是否受到刺激、犯罪人的年龄等。

　　人身危险性在刑罚适度中应当如何运用，不仅要考虑影响行为人人身危险性轻重的因素，更重要的是如何在司法实践中认定行为人人身危险性的大小。与行为的客观危害不同，由于人身危险性着眼于未然之事实，对其认定必然困难重重。!%世纪以来，对于如何认定行为人人身危险性大小，世界各国或地区的司法实践予以高度关注，形成了多种量定制度和方法。虽然这些制度和方法的合理性和可行性一直受到学者的批判和质疑，!但是其中的一些制度和方法仍然被广泛运用于刑事司法实践。从对人身危险性预测的方法看，整体上经历了一个由定量代替定性，最终走向定量定性并用的过程。在海外，目前对人身危险性的认定大都采取定量分析和定性分析两种形式。定量分析是自然科学的研究方法应用到对人身危险性预测领域的结果，该方法主要由两个步骤组成，其一是形成预测指数，其二是验证。"在我国台湾地区，学者张甘妹根据研究提出了预测犯罪人人身危险性的不同方法。#而在我国大陆，由于目前犯罪学理论研究的整体水平相对较低，特别是在研究方法方面，定量分析的方法还未引起学者们的重视，因此，实践中对犯罪人人身危险性的预测，目前只能进一步重视定性分析的运用，由法官根据案情自由裁量。

（林亚刚系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事；何荣功系北师大刑科院博士后）

我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。

一、不作为犯罪的界定

对刑法上的不作为行为如何定义，刑法学界观点不一，主要有：不作为是指 (1 )“犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况” ； (2 )“负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应当受到刑罚处罚的行为” ；(3)“消极的行为，即不实施依法应当实施的行为” ；(4)“负有履行特定行为义务的人，能够履行该种义务而不履行的行为” ；(5)“消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为，即当为而不为” 。以上种种表述，都突出强调了行为人负有某种行为的积极义务之与不作为的前提性作用，这无异是正确的。但以上定义又都或多或少存在不尽如人意之处。
1 .关于不作为行为的主体。前述第 (3)、(5)两种表述并未涉及不作为的主体，虽较为简明，却不够严谨，易生歧义。而第 (1)、(2)两种表述虽体现了主体的内容，却直接或间接地将其界定为“犯罪人”，也有失妥当，这实际上混淆了不作为行为与不作为犯的界限。
2 .关于特定义务的提法。有的学者使用“应当”或“有义务”，那么，此之义务是仅指法律义务抑是也包括道义上的义务呢？这种理论上外延界限的模糊，势必在实践中造成扩大行为人义务的结果，故不足取。而“法律和社会所要求的义务”的表述则更显不当，也不足取。有的学者为了解决上述问题，使用了“特定义务” 一词，虽较前述几种观点有所进化，但尚不到位，并未真正解决此之义务的外延界限。至于有的学者所用“作为义务”一词，乍看起来似乎是准确的，却忽视了另一个方面的问题，即“作为”一词在犯罪论中是有确定含义的，它是与不作为相对称的危害行为的一种，如此可将作为义务理解为积极实施某种危害社会行为的义务，这种极易造成误解的表述也应摒弃。
3.是否违背义务即属不作为。前述第 (3)、(5)之表述，将不作为界定为应为而不为，也有失全面，因为它忽视了行为人履行义务的实际能力。固然，行为人负有实施法律所期待的某种积极行为的义务，是不作为成立的前提，但决不能将这一义务与不作为等同，虽行为人负有义务，但因无履行此义务的能力而未履行的情况，便不成立刑法上的不作为。这种无履行义务能力(也可称为义务阻却)的情况主要有：昏迷或是生理上的缺陷、空间上的限制、欠缺相助所必要的知识、经验或工具等。将不作为定义为“应为而不为”的观点，在实践中可能会出现打击面过大的情况。
4.故意、过失应否为不作为定义的内容。前述第 (2 )种表述将故意、过失也写在不作为的定义中，似显不妥。因为，不作为作为危害行为的一种，是犯罪构成客观要件的一部分，在此要解决的是行为人有无客观上的不作为行为，至于行为人主观上是否存在罪过，那是犯罪构成主观要件要解决的问题，若硬是将作为主观要件的罪过拉到客观要件之中，会造成评价上的重复，实无必要。
5.是否均应造成危害结果方属不作为。上述第 (2 )种定义将危害结果作为其必要内容，其他论著中也不乏此种观点，如有的学者认为，“如果行为人的不作为尚未发生危害社会结果……则不能构成犯罪的不作为”。推而演之，不作为形式的犯罪均属结果犯，也否定了不作为犯的未遂，这显然缺乏理论和法律上的根据。事实上，成立不作为形式的犯罪，是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定，详言之，对于不作为形式的过失犯罪如重大责任事故罪、玩忽职守罪等，刑法规定没有发生法定危害结果即不构成该种犯罪，在此类情况下，危害结果就是不作为犯罪构成的必要要件。而对于故意的不作为犯，无论是纯正不作为犯，还是不纯正不作为犯，前者如拒不执行法院判决罪，后者如故意杀人罪，或者是刑法不要求危害结果，或者是尚未造成危害结果，即犯罪未遂时，也可以定罪判刑。正如有的学者指出：“不作为犯亦与作为犯同样存在未遂犯” 。
综上，不作为行为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施的行为。
作为危害行为，不作为行为除了与作为行为具有一些共同特征之外，还具有自己的特点：
第一，消极性。这一特点是由其负有义务和违反的刑法规范的特点所决定的。作为行为的行为人负有的是不为某种行为的消极义务，而违反刑法上的禁止规范，不应为而为之。不作为行为的行为人负有的是实施某种行为的积极义务，而违反刑法上的命令规范，应为而不为。但这一消极性决不是说不作为就是“无”或者“静止”甚至“什么也没做”。正如我国著名刑法学家王作富教授所言：“在理论上有的把作为和不作为说成‘动’和‘静’的两种不同形态，这是不确切的。因为，这并不是两者的实质区别。例如，偷税行为本质上是不履行纳税义务，即不作为，但是，并非为此什么事也不做，相反地，行为人往往为此而要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质” 。可见，只要行为人没有履行法律责成他承担的义务，那他就是不作为者，哪怕行为人进行其他最激烈的活动，也仍然不能否定其不作为行为的消极性。
第二，隐蔽性。由不作为行为的性质所决定，与其消极性的特点相联系，不作为行为还具有很强的隐蔽性，而不象作为行为那样呈显性特征，且容易为人们所认知。因此，在认定不作为时，就需要透过“什么也没干”的现象来抓住其危害行为的本质。这一隐蔽性主要体现在两个方面：(1 )是其行为性的隐蔽。从表面上看，不作为行为往往表现为“什么也不干”,例如，有追究责任的国家工作人员对严重破坏经济的罪犯未依法处理，或者对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员未依法报案、未如实作证等。但从实质上看，行为人不是未履行自己的职责，就是未尽其应尽的法律义务，从而放纵或包庇了罪犯，其社会危害性是客观存在的；(2 )是其违法性的隐蔽。尤其是对于大量的不纯正不作为行为则更是如此，因为，此类犯罪是以不作为方式所实施的通常由作为方式构成的犯罪，且法律也未明确规定此类犯罪可由不作为行为为之。例如，刑法规定的“杀人行为”，在实践中更多的表现为作为行为，但并不排除在特定情况下以不作为的方式为之，在认定时，往往需要借助其他法律等来确定行为人是否负有为某行为的义务，然后才可确定行为人是否属不作为的杀人。
第三，间接性。作为行为所产生的社会危害性，往往是由其行为直接引起的，如枪响人死、刀起头落等。而不作为则不然，其本身一般不会直接引起刑法保护的社会关系的危害，往往需要借助或利用某种自然因素、他人的行为以及事物的内在需求等，才会引起社会危害性，从而为刑法所禁止。如人长期不进食会被饿死，锅炉不加水就会爆炸等。应当指出，这一间接性特点非但没有否认不作为因果关系的存在，相反，它揭示了不作为在因果关系上具有不同于作为的特质。正如有的学者指出：在不作为犯罪的因果关系系统中，必须存在某种中介条件，即行为人的不作为以外的引起危害社会结果的必要条件，它们是引起危害社会结果所必不可少的。缺少了它，行为人的特定作为义务就无从谈起，不作为犯罪中的因果关系就无从谈起 。

二、不作为犯罪的构成要件

我国刑法犯罪构成主要有三个特征：一是犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。任何一个犯罪构成都是包括许多要件的。这些要件有表明犯罪客体、客观方面的；有表明犯罪主体、主观方面的，它们的有机统一就形成某种犯罪的犯罪构成。二是任何一种犯罪都可以由许多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件。只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才是犯罪构成要件。三是行为成立犯罪所必须具备的诸要件，是由我国刑法加以规定或包含的。根据犯罪构成特征，我们来分析一下不作为犯罪的构成要件。如前所述，所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为。我们通俗的理解为：故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。为此，构成不作为犯罪必须同时具备以下要件：
1.不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提。这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。
2.不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。因此，只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行了义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。如某副市长对掉到水渠的女孩未获救，该副市长称不会游泳，则说明他虽然是国家的公务人员，并在执行公务之中，从法律上讲有义务相救，而他没有足够的能力去履行义务，所以不具备不作为犯罪构成条件，就不是不作为犯罪。只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。
3.不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象。这就是由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。以上三个要件必须同时具备才构成不作为犯罪。所以，我们在现实生活中，要严格区分不作为犯罪与玩忽职守、政治责任、道德义务，保证司法公正和司法的严肃性。
4.不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失。这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是消极地不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。台湾韩忠谟认为：不作为的主观过错分故意和过失。在正常情况下不会出什么问题，但在有些情况下，行为人是否作出不作为的决定是难以认定的。
在故意和过失的对比中，确定故意相对容易一些，只要注意这样一个问题，即明知自己处于义务人的地位并且能为而不为，这就达到了与作为犯中的故意等价的程度。尽管这是原则性的，实践中还需要法官综合各方面情况具体认定。至于过失，就显得复杂了。首先，不作为犯的过失即忘却犯，也就是无认识过失的不作为犯，它既无动的外在行为，又无内的意识活动。迈耶认为，没有实施有责任的意识活动即出于无意识过失的不活动，与符合构成要件的意识活动同样看待。 这里似乎对不作为的过失要求过苛，但又是必须受到追究的，在主观上仍属疏忽大意；其次，不是所有不作为犯罪都存在过失。犯罪的主观方面在纯正不作为犯中具有不同的情形。前者主观皆为故意，例如遗弃罪、偷税罪、抗税罪、拘不执行判决裁定罪、徇私舞弊不移交刑事案卷罪、徇私舞弊不征税款罪、不解救被拐卖（绑架）妇女儿童罪等。我们所说的过失不作为犯，仅指不纯正不作为犯而言。例如，重大责任事故罪、报复陷害罪、虐待罪等，国外还有合同诈骗罪；再次，还有学者认为，不作为犯中，可能存在一些作为犯所没有的过失。例如，行为人因对构成要件该当情况之欠缺认识，未为足够之救助行为，而有客观注意义务违反，致形成不作为之过失。也就是说，行为人因有瑕疵地实行诫命应为之特定行为，或不为部分之诫命行为，而构成不作为过失。如虽给中毒的朋友吃药，认为能够解毒，却未送往医院救济，造成中毒者死亡；虽扔给落入水中的小孩一个救生圈，认为足以救生，却未跳入水中抢救，致使救生未果，小孩淹死。这也是认定不作为犯的重要内容。这类过失犯罪应该是结果犯或侵害犯，而不包括形式犯与危险犯。

三、不作为犯罪中特定义务的表现形式

1 .法律上明文规定的义务。所谓法律上明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。如果只有其他法律规定，而刑法未予认可，则不能成为不作为之作为义务，这是罪刑法定原则的要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的，如不履行这种法律规范规定的义务，就构成不作为犯罪 (在行为人有履行能力的情况下 )。如刑法典第 2 61条规定：“对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑，拘役或管制。”这就是一项明显的不作为犯罪的条款。该条文中的“负有扶养义务”就是一种法律上明文规定的特定义务。这种特定义务一般是基于特殊的身份才产生的。另外在宪法中也有此特定义务的规定，但宪法中的义务属于公民的一般的基本的义务，没有关于违反此义务的惩罚性条款，故宪法中规定的关于不作为犯罪的特定义务只有在出现了具体的法律关系，即特定主体间明确权责的法律关系的情况下，由刑事法律条款加以专项规定才能构成不作为犯罪的法律依据，这也体现了一般性条款在专门性条款中具体化的原则。故宪法中规定的不作为的特定义务可视为不作为犯罪中特定义务之一。另外，如果大量的民事、行政、经济法规中不作为性质的特定义务为刑法所要求的，也属于不作为犯罪中特定义务的内容，它们和刑法中的不作为性质的特定义务共同构成了不作为特定义务的来源之一。
2 .职业和职务要求所产生的义务。所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务，这种特定的不作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。这种不作为犯罪的特定义务多出现在刑法第九章渎职罪中，同时也分布于其他各章。如现行刑法第 40 9条规定：“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传染或流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役。”在此条款中，负有传染病防治的工作人员应履行其负责的义务，如果他因非免责事由而不履行此义务，情节严重的要受刑罚处罚。其他的如消防队员不履行灭火义务，铁路扳道工不履行扳道的义务，等等，如造成严重后果，就构成了不作为犯罪。
可见职业或职务要求所产生的义务具有如下特点：(1 )是一种由该种职业的有关规章制度规定的或履行该种职务要求的范围的。 (2 )这种规章制度或职务范围都得到了上级主管机关或国家法令、规定的许可而对特殊身份的人产生了法律上的约束力。 (3 )这种义务的适用范围仅限于行为人在履行职务的过程中，如果依法停止履行职务时应不存在这种积极的义务。 (4)这种义务只对特殊身份的人在能履行该义务而未履行的情况下有约束力。如果因意外事件或其他情况下行为人不能履行该义务时，该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。如消防队员负有灭火的义务，但在灭火时被犯罪分子控制，不能履行灭火的义务，那么该消防队员不对造成的严重后果承担刑事责任。
3 .基于法律行为而产生的义务。法律行为就是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为。所谓意思表示行为就是把人的意识或意志表现于客观外界的行为。可见，实行一定的法律行为能引起权利义务的产生、变更、消灭。如果因为某种法律行为而导致行为人负有某种应为的义务，但行为人能履行而没有履行，致使产生刑事法律后果，就构成了不作为犯罪。在实践中多数学者主张把产生作为义务的法律行为分成合同行为和自愿行为。
合同行为，即依照双方当事人的意思表示而达成合议的行为。合同行为作为一种民事、经济的行为，它的特点就是当事人在不违背国家法律和善良风俗的情况下就某种权利义务达成的合意。一般情况下，合同行为之产生民事、经济性的法律后果，但是，如果合同一方的当事人不认真履行或不履行合同规定的具体权利义务，只是合同的义务得不到实现，触犯刑法所要保护的社会关系的利益时，民事上的法律后果就演变为不作为行为犯罪造成的刑事法律后果。我们这里所说的合同上的法律义务就是一种为刑法所认可的积极作为的义务。因合同行为产生的作为义务有下列限制：(1 )须是针对具体的人，即可能产生的法律后果的承担者须是特定的。 (2 )须是就某种权利义务关系达成一致，即权利义务关系是具体明确的，而不是一般的基本权利或义务。(3 )依合同行为产生的积极义务具有附属性，即原合同的产生、变更或消灭而作相应变化。 (4)合同既可以是口头的也可以是书面的。依合同产生的义务起始时间为口头应允后或书面规定的生效期限或签订合同后。 (5)合同的内容不违反法律或社会公德。原则上因合同产生的义务不具有拘束力。例如某甲同幼儿园签订了在法定期间照看其子的合同，如果幼儿园不认真履行合同的义务，致使该小孩掉入河中淹死，那么该幼儿园和其直接责任人就要承担法律责任。
但是，合同义务属于民法义务范畴，而对不作为犯罪却要追究刑事责任。民法义务与刑事责任，我们如何将此二者科学地衔接？我们如何依据民法义务追究不作为人的刑事责任？例如在一列行驶中的火车车厢内，某乘客因酒瓶爆炸被碎片划破动脉，血流不止。在场的有列车长、列车员、乘警、和诸多乘客，乘客中有警察、医生、商人等，而这些人都没有救助。我们假设出现了以下几种结果：ａ .该乘客因流血过多而死亡ｂ .该乘客自行止血但奄奄一息。ｃ .该乘客自行止血生命无碍。我们应如何针对不同的结果确定上述人等的救助义务及责任。显然，不同的身份、不同的结果，所负的义务与承担的责任亦不同。火车承载与旅客乘车的行为，本身是基于运输合同而产生的，承载方有义务保证乘客在运输途中的人身与财产安全。所以代表承载方的列车长、列车员及乘警负有的作为义务就强，而普通乘客负有的作为义务弱。对于不作为犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的问题，关键在于区分作为义务的强弱。“刑法的任务与目的是保护合法权益，犯罪的法律本质则是侵犯合法权益，不作为犯罪便具体表现为在合法权益面临危险时不保护合法权益，以致合法权益受到侵犯。由此可以进一步认为，作为义务的强弱，取决于作为义务与合法权益的关系：其一，合法权益所面临的危险是否紧迫？合法权益所面临的危险越紧迫，负有作为义务的人的作为义务程度就越高；反之，合法权益所面临的危险越迟缓，负有作为义务的人的作为义务程度就越低。其二，作为义务人与合法权益或合法权益主体之间的关系如何？这里的关系并非从亲疏关系上言，而是就作为义务人在防止合法权益受侵犯的情况下所处的地位而言，或者，是指合法权益对作为义务的依赖程度。一般来说，在只有某作为义务人可以采取措施防止结果发生，而其他人不可能干涉的情况下，该作为义务人的作为义务程度就越高；反之，在其他人也可能采取某种措施防止结果发生的情况下，该作为义务人的作为义务程度就越低。换言之，合法权益对特定作为义务的依赖性 (或依存性 )越强，该作为义务就越强；合法权益对特定作为义务的依赖性越弱，该作为义务就越弱。其三，履行作为义务的容易程度。“成立不作为犯除了要求有作为义务外，还要求有作为可能性。没有作为可能性，就没有作为义务。”一方面，作为可能性 (履行作为义务的可能性 )是成立不作为犯的条件，既是负有作为义务，应作为义务者不可能履行该义务时，就不可能成立不作为犯罪。另一方面，履行作为义务越容易，就使人们认为作为义务者越应当履行义务，因而作为义务越强。因此，作为的容易程度也影响作为义务的程度。
自愿行为。即行为人出于自己的自由意志而愿意承担某法定义务的行为。如果行为人没有按自己的先前意愿承担某种作为的义务，因而造成严重后果或危险状态，触犯刑律的，构成不作为犯罪。自愿行为所产生的义务一般于行为实行时发生效力。如某甲与乙是熟人，某乙一次出门但没有委托甲照顾自己的幼儿，某甲看到暴风雨来临而将正在户外玩的乙之子抱入自己房内。这就是一种没有合同约定的自愿行为。如果甲不履行其已默认的看管幼儿的义务，致使幼儿死亡，那么甲要对其自愿行为而导致的后果负法律责任。自愿行为究其实质而言是一种单方法律行为，只要行为人自愿，并且事实上已实施了该种行为，就要承担相应的义务，此种义务不属于一般的道德义务，而是由自愿行为产生的法律义务。
4.先行行为产生的义务。先行行为产生义务是指行为人因为自己的作为或不作为行为，致使刑法所保护的社会关系处于危险状态或受到损害，行为人负有防止其行为所带来的危害结果发生或消除危险状态的义务，如果行为人由于主观罪过而没有履行此防止义务，那么行为人就要对其先行行为带来的结果承担法律责任。将先行行为归属于不作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉及明白的法感性归纳得出这一结论。至今已经历了一百多年，这一理论已逐渐为各国刑法所认可。如德国、韩国等国的刑法典就明确规定了先行行为所引起的不作为犯罪。我国虽没有就不作为犯罪规定专门条款，但理论界已对此已成共识，认为先行行为产生的义务同样是不作为犯罪的特定义务来源之一。
(1)先行行为是仅限于违法行为，还是包括合法行为？我认为先行行为应是一种广义上的行为，而不论这种行为是否具有违法性。先行行为如果是违法行为，那么行为所导致的后果是足以达到刑事惩罚性，行为人理所当然要承担法律责任。如果行为人先前行为是合法的，其不履行特定义务可能会导致某违法后果，那么行为人负有防止结果发生的义务。行为人的先行行为并不只以违法行为为限，只要有足以产生某种危害结果的危险，就负有消除这种危险的义务。
(2 )先行行为是否仅限于有责行为？回答是肯定的。即先行行为不应包括无责行为。有的观点认为：“即使是无责行为，其造成结果仍具有社会危害性，而且与无责行为之间具有因果关系的先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”我们认为这种观点欠考虑。如果先行行为是无责行为，那么根本就不会造成刑法意义上的危害结果，至多只是民法上的无过错责任原则的范围，所以谈不上犯罪。如果一种行为造成结果具有社会危害性，行为人行为时主观有过错，而且行为同危害结果有因果关系，那么该行为就是有责行为，根本不存在一种“中间路线”意义上的先行行为。持“先行行为是包括一定无责行为”观点的人举出一例：仓库管理员虽负有按时关门的义务，但其更有在关门之前细心查看仓库内一切物品是否齐全、仓库内是否还有他人的义务。如果不是这样，就是他没有尽到自己的义务。他在下班之前应确实有效地履行这些义务。如果他关上门而对里面有人呼救置之不理，那么管理员就没尽到关门时确保无人在内的义务，那么他的这种关门行为就是一种有责行为。如果他听到呼救而不救，致使里面有人闷死，就构成了不作为犯罪。故持“先行行为不限于有责行为”观点的人，所举案例恰恰说明了先行行为是一种有责行为。
(3)先行行为既可以是一种作为的行为，也可以是一种不作为的行为。只要该行为足以引起特定的严重的法律后果或危险状态，则行为人就有防止结果发生的作为义务。例如，行为人拒不接受有关部门对枪支、弹药、爆炸物品的检查；丢失公务用枪不予及时报告等等情形，都可以引起作为义务。

四、不作为犯罪的因果关系

不作为犯罪，除法律明文规定的行为本身就能构成这类犯罪外，绝大多数都要求有严重的危害结果。因此，研究不作为犯罪要必要分析不作为的危害行为与危害结果之间的因果关系问题。
不作为犯罪的因果关系是刑法关系中较为复杂的一部分，它与作为犯罪的因果关系相比，虽然具有许多共同之处，但又具有自己的特殊性。在作为犯罪中，甲开枪杀乙这是最典型的案例，乙的死亡是甲开枪这一危害行为所引起的。危害行为与危害结果之间是一种现象必然引起另一种现象的因果关系。但在不作为犯罪中因果关系有时并非这样显而易见。如保育员甲带10 名幼儿外出游玩，途中幼儿乙失足跌入粪池中，甲在呼救的同时，用竹竿探得粪池约有80 公分深，却不肯跳入池中救人，待他人跳入池中将乙救起时，乙已经被淹死。再如某酒店工程部电工甲负责电路维修，有一段线路电线已老化极易引起火灾，但甲对酒店领导不满，未及时换线，以至引起火灾，直接经济损失数万元。在上述两个案例中，不作为的行为与危害结果之间显然不存在一种现象比如合乎规律地引起一种结果出现的情况。危害结果的出现是由于别的现象引起的。如第一例中幼儿死亡的原因是自己跌入粪池，第二例中酒店被烧是由于线路老化而引起火灾的。这样说是不是否认了不作为行为与结果之间的因果关系了呢？
不作为犯罪的因果关系是客观存在的，必须像解决作为犯罪的因果关系一样，坚持因果关系的唯物辩证法的观点。刑法中的因果关系可以理解为两种：一种是危害行为是引起危害结果的原因，如作为犯罪和个别不作为犯罪的因果关系；另一种是危害行为是没有防止危害结果发生的原因。大多数不作为犯罪中的因果关系属于第二种情况。当一种现象已经有发生危害结果的可能性时，一个人不作为本来与此因果关系的锁链无关，但由于法律的规定，使负有特定义务的人在这种情况下与这个因果关系的链条发生了联系。法律赋予负有特定义务的人采取积极措施，来防止危害结果的发生，即中断因果关系锁链，但负有特定义务的人没有履行特定义务，使危害结果发生成为不可避免，所以他的不作为就成为危害结果发生的原因，刑法上的因果关系也就由此而产生，可见，不作为犯罪中因果关系的成立，一般需要两个条件：
一是行为人负有特定义务；二是客观上存在一个可能发生危害结果的因果锁链。如王某某于1998年7月，某双休日，带邻居六岁儿童李某某去海边游玩，李某某初学游泳，跳入海中，愈游愈远，导致筋疲力尽，险情不断显现，而王某某水性极好，完全可以游到海中将李某某救回，但他见状不闻不问，听之任之，导致李某某被风浪席卷淹没，死于非命。该案例中王某某带邻居六岁儿童去海边游泳，他的这一先行行为使他具有保护该儿童生命安全的特定义务。当儿童出现险情时，他采取了不作为形式，在客观上存在发生危害结果的因果锁链，所以王某某已具备不作为犯罪的因果关系。认定不作为犯罪的因果关系首先要确定行为人是否负有特定义务，在此前提下，才谈得上他的不作为行为与危害结果之间是否存在因果关系。在确定行为人是否具有特定义务后，在确定因果关系时还必须具体分析危害结果的发生是否确属负有特定义务的不作为所致。在个别情况下，危害结果也可能是由负有特定义务的人的不作为行为直接引起的。这时，行为与结果之间的因果关系就不完全具备上述各因素。总之，不作为因素关系不像作为因果关系那样直接、明显，它具有隐蔽性、间接性、关联性等特点。在引起危害结果时，必须同时存在其他情况与不作为共同引起危害结果，必须与行为人的作为义务一并分析等。但不作为犯罪的因果关系并非不可认识，只要我们坚持因果关系的唯物辩证观点，在认定不作为犯罪时，从因果关系入手，实事求是地说明不作为与危害结果之间的因果关系，从而保证对不作为的司法公正。
（但 伟 最高人民检察院检察理论研究所研究员、法学博士）

一、问题及其意义
      传统侵权法理论对故意侵权关注极少（关于故意侵权的中文文献十分罕见。日本学者森岛昭夫也感叹：迄今为止，“故意”的问题，在侵权行为法学中并不太受重视，而这是一个今后无论在理论上还是在实际上都应该进行深入探讨的课题。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年出版，第109页。）。其理由似乎是一种法学常识：民法乃调整平等私人之间的法律，侵权法的最基本功能是填补损害，因此，侵权人的主观心理状态究竟是故意，抑或是过失，无关紧要，“民法上故意与过失原则上同其价值”。[1]139
      这种立场存在许多问题。在理论上，它将不同性质的过错一视同仁，界定极不科学。实践中，它导致在故意侵权时受害人救济往往不够充分，对侵权人威慑力孱弱，从而使得侵权法功能的发挥受到很大限制（如罗马法上著名的富人扇耳光案例：一个有钱人LuciusVer-atius以扇人耳光为乐，路上行走时，在前面见到人就给一个耳光，然后让其仆人在后面奉上法定罚金25司。参见周枏：《罗马法原论》(下)，商务印书馆2004年版，第864页。在现代法制下，财产性损害较小的恶意侵权仍不时会发生，以纯粹损害填补原则来应对显然不足以威慑与预防故意侵权。）。因而，忽略乃至无视故意、过失区分意义的传统立场有重新检视的必要。本文认为，故意侵权在其内部构造、性质、可责程度、侵权构成、损害赔偿等诸多方面与过失侵权有着本质性的重大差异，这种差异对于侵权立法的设计、从而更好地发挥侵权法基本功能具有莫大的理论意义与实践价值。
      二、故意与过失在侵权法上的区分
      在理论层面，侵权故意与侵权过失有诸多不同，将它们简单地笼统地称为过错，而不探究二者的实质性区别，以及因而具有的重要意义，既是一种大而化之的偷懒做法，也是很不严谨科学的。
      (一)构造不同：“知”、“欲”上的差异
      故意侵权与过失侵权实质性二分的理由之一，首先在于侵权故意与侵权过失二者的内部构造不同。就内部构造而言，可从“知”和“欲”两点来界分故意和过失。在故意，行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生；且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出，故意系指明知(W issen)并想要(Wol-len)发生依法定构成要件(Tatbestand)为决定性的事态。[2]150英美法上的界定亦相仿。而在(一般)过失，当它作为主观心理状态时，意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。这种构造上的不同，是二者最基本、最重要的差异；同时，也构成其他方面重要区别的基础。
      值得一提的是重大过失。笔者认为重大过失是：行为人认识到损害或危险的可能(非必定)发生，或有意不去了解(willful blindness)；同时，行为人也不希望结果发生。由此可明了，重大过失为何在法律上常与故意同等处理，因为它在认识因素上与故意同，而民法更重视对不当行为的防范(而非对意志的惩罚)（关于重大过失的界定与性质，参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第77页及以下。）。
      (二)性质有别：主观过错与客观过错
      在侵权法的语境下，过失越来越有所谓的“客观化”的倾向。所谓过失客观化，指的是在概念界定上、而不仅仅是在判断标准上，将过失等同于一种违反法定义务或注意义务、从而偏离一般理性人标准的(侵权)行为。英美法上negligence，其主要含义之一指的就是这种“过失侵权形式”，而非主观心态上的疏忽大意。另外，法国法也基本走向了过失客观化的道路。[3]302
      这种过失客观化的倾向很多时候甚至被称作“过错的客观化”，对应的词语是相对于“主观过错”的“客观过错”（ 代表性的论述参见张民安著《过错侵权责任制度研究》(中国政法大学出版社2002年版)相关部分。）。但始终要注意的是：当说到过错之客观化时，这里的过错只能指“过失”，而不可能涵盖“故意”。因为任何一个激进的“过错客观论”的支持者都无法将故意界定为“违反注意义务的行为”。在判断标准上，过失有一般理性人的标准，故意则没有，也不可能有。归根结底，主客观性的差异还是来源于二者基本构造的不同。
      (三)特征各异：可避免性与可预防性上的差异
      由于故意侵权和过失侵权的构造不同，性质也有差异，因而，行为及其结果的发生与否即可预防和避免性也完全不同。在过失侵权，诚然，存在若干提高注意程度、加强预防措施便能有效减少事故发生的情形；但是必须承认，对于由于天生驽钝而反应慢，或粗心大意、性情急躁或愚笨而导致的过失侵权，实际上是无法通过后天努力而得到真正抑制的。正是在此意义上，这种侵权的发生的确是一种“命中注定的悲剧”。另外，从经济分析的角度看，提高预防措施还涉及到成本的支出是否有效率、是否值得的问题。简言之，过失侵权的可预防和避免性是较有限的。
      但故意侵权可以说完全两样。故意侵权是一种“计划”行为。既有认识要素，又有意志因素。除了极其罕见的“不可遏制的冲动”所致故意侵权外，故意侵权行为的发生与否，完全操之在己(行为人)。因此，从纯粹技术意义上说，故意侵权的可避免性、可预防性是很高的。过失侵权在可避免、可预防性上的这种差异，也为二者救济制度设计的不同提供了理论依据。
      (四)有责性的差异：明显的道德可责难性vs.逐渐发展的道德无涉性
      “勿害他人”乃“最低限度的自然法”。在侵权法中，此黄金法则所蕴含的道德价值、公平正义思想是首要的价值目标，而效用或效率(efficiency)虽然也是侵权法的价值目标之一，但“必须在道德正当的框架之内寻求；因此，我们必须问、并首先就要问，在施加侵权责任时什么样的目标是道德可欲的、正当的”。[4]74
      过失侵权，由于日益客观化的倾向，其道德可责性也越来越弱。一个人只要没有达到一般理性人的注意程度，哪怕他完全是因为天生性急、笨拙或反应迟钝的原因，他也要承担过失侵权责任。正是在此意义上， Honoré说，“尽管名义上该责任是过错责任，但那实际上被告承担的是严格责任”。？4？89故意侵权则不同。当某人打算( intend)给他人人身或财产造成伤害时——哪怕他不情愿但只要计划中包含此种效果，用最直截了当的方式表达，就是在“剥削或压榨(exploit)别人”；“无论行为人的动机是自利、报复或怨恨、政治目的，其效果都是：受害人的现实和实现(reality and fulfillment)都在根本上受制于行为人的现实和实现”。[5]244仅此而言，故意侵权便显然违背了上述最低限度的道德戒律。这种反道德性深层次地体现于行为人的认识和意志上：对“恶”的认识是基础，意志上的追求或纵容“恶”是根本。
      有学者坚持认为， (主观)过错也不具有道德的责难性，“因为，如果过错责任真的有这样的作用的话，则许多同类的侵权案件不会惊人重复地发生”。[6]243这种反驳是没有道理的。因为按此逻辑，刑事案件的发案率也总是维持在一定的水准，难道可以进一步认定，刑事犯罪构成中的过错认定也不具有道德的责难性吗？该学者的问题在于将“行为的道德定性”与“不当行为的预防和降低发生率” 两个不同的问题缠绕在一起，并且强行要求二者发生因果联系所致。
      (五)归责根据的差异：意志瑕疵vs.行为瑕疵
      由于故意侵权和过失侵权二者所具有的道德可责性有根本不同，这也导致二者的归责根据有别。
      故意侵权的归责根据在于故意侵权人意志的瑕疵。黑格尔对“故意和责任”曾有过精辟的论述：“在行为的直接性中的主观意志的有限性……行动使目前的定在发生某种变化……所以意志一般说来对其行动是有责任的。”[7]118这表明主观意志对于客观事态改变的作用力，使得责任成立。他补充说，“行动只有作为意志的过错才能归责于我。这是认识的法”。[7]119这句话清楚地揭示，意志(故意)和归责的关系。在故意侵权中，归责根据恰恰在于行为人意志的瑕疵。
      在过失侵权，如今情形已有所不同（这里的不同仅限于实行过失客观化的区域。如普通法、法国法以及很大程度上的德国法。德国侵权法已基本实现了过失(判断标准)的客观化；唯一的例外是《德国民法典》第828条第3款规定的未成年人之过失判断。）。侵权责任的存在已经不再依赖于道德上的可责难性；其唯一的归责理由是：行为人没有尽到一般理性人的合理注意义务；至于是何原因，则在所不问。从最宽泛的意义上说，虽然外在的、客观的过失侵权行为有时也是行为人内在的“意志”实施的，但由于其主观意志并不具有道德可责性，因而，过失侵权的归责依据必须从主观意志的瑕疵转移到“未合一般理性人注意标准”的外部行为上来。
      因此，日本民法教授前田达明认为，故意和过失侵权是不同的归责原则，过失是客观的注意义务违反，即违反了结果回避义务的行为，过失责任与其说是对行为人个人“意思”的责难，倒不如说应该向行为人在进行社会生活之际实施了违背社会信赖之行为的情况寻求归责的根据(信赖责任)，而故意责任是向对行为人个人意思之恶性的责难寻求归责的根据(意思责任)，两者是基于不同的归责原因的独立的侵权行为类型（参见[日]前田达明：《侵权行为归责论》，创文社1978年版，第207页以下。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第106页。）。
      如果说过失侵权行为人虽须负责任但无道德可责性(道德上可原宥但仍须负责)的话，那么，因为故意侵权有着明显的道德可责难性，因而，故意侵权的归责基础就必然要追溯至源头：其道德上的可谴责性。的确，对于故意侵权而言，必须强调其应受其谴责性，如此方能“把作为社会意志的法律规则不断转化为作为社会行为的法律秩序，把理想的群体人格转化为现实的个体人格，以求逐步达到‘情寓于理，理入于法，法化为习，习养为性’的文明、和谐和稳定有序的境界”。[4]243
      三、故意对侵权构成的意义
      从根本上说，侵权诉讼主要解决两个问题：其一，侵权是否成立；其二，若侵权成立，则侵权责
      任如何。故意首先对于侵权构成具有重要意义。
      有些侵权行为，故意是其构成要件，只有故意才能成立侵权(纯粹故意侵权)。这是故意过失区
      分在侵权成立上之意义和价值。
      首先，就纯粹经济损失而言，大多数国家均严格限制其责任赔偿，其最重要的限制方法就是设置“故意”这个责任要件。如无信义义务的不实陈述、欺诈性隐匿、故意侵害契约关系、故意侵犯营业权、恶意诉讼等，其成立都必须以行为人的故意为成立要件。
      其次，就各国法制而言，对“纯粹故意侵权”多有专门条款规定。例如，德国法系的“恶意侵权条款”，典型的如《德国民法典》的第826条。在日本侵权法上，前田达明教授认定故意侵权和过失侵权，不仅在损害赔偿额的算定方面有所不同，而且还存在着只有故意行为才能得到认定的侵权行为类型。[8]106判例中也存在只有故意才构成侵权的侵权类型，如第三人妨害债权、妨害营业活动、通奸配偶对子女的侵权等等。在英美法上，前述欺诈、恶意诉讼等都是纯粹故意侵权。
      我国也有许多类似立法例。如《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的弄虚作假，显然含有一种明知和有意为之的意思。换言之，这里故意是构成要件。
      为什么会存在“纯粹故意侵权”？本文认为，这是侵权法因应现实发展需要，不断扩张侵权法调整范围的结果。这一点对于采取“小侵权、大合同”立法模式的德国侵权法，尤其真实。随着经济社会的不断发展，逐渐涌现了许多诸如纯粹经济损失是否应当获得救济的疑难案件，侵权法必须对此作出回应。对于纯粹经济损失，在过失侵权时，由于“行为人的过错程度也不高，则应当将损失留在原处；而在行为人的过错表现为故意且与善良风俗相冲突时，损害转由行为人承担的处理方式就可以得到正当化。基于这样的确定性价值判断，比较法上出现了上述(故意)背俗侵权的类型。”[9]74设定故意侵权条款，无疑是应对纯粹经济损失的较为理想的选择，它是一个既不过分宽松、也不过分苛刻的责任过滤条件。另外，从过错与侵权成立因果关系的关系来看，纯粹故意侵权的存在实际上是这样一类侵权：只有故意(至少为重大过失)才能成立侵权成立因果关系。
      四、故意对损害赔偿的意义
      从损害赔偿性质与功能上区分，损害赔偿包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。就补偿性损害赔偿而言，通常又可分为财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(痛苦抚慰金)。故意在各类损害赔偿中均具有重要意义。
      (一)故意对非财产性损害赔偿的意义
      依现行法，在确定精神损害赔偿金数额的考量因素中，侵权人的过错程度是首要的考量依据。换言之，同等的损害，故意要比过失导致的精神损害赔偿金数额高。
      而在德国，联邦最高法院认为痛苦抚慰金具有补偿和抚慰双重功能，从安抚的角度出发，在估算痛苦抚慰金时，侵权人过错的程度有极其重要的意义。[10]951如果损害不仅仅是由于轻微过失，而是由于重大过失、甚至故意造成的，则一般会增加请求权的强度（BGHZ 18， 149， 155； BGHZ 128， 117， 120， f.f）。而奥地利法走得更远，《奥地利民法典》第1324条规定，“只有对因故意或特别的无所顾忌而导致的损失，受害人才有权要求完全赔偿”；“其他情况下仅能获得实际赔偿”。所谓实际损失，就是既不包括可期待利益的损失也不赔偿精神损害。在这里，故意不仅影响精神损害赔偿的多寡，而且还决定其有无。
      为何过错程度在精神损害赔偿中最易被作为判罚依据而获得认可？笔者认为，一方面是在涉及无形损失( intangible loss)时，意图和动机总是会被赋予了更重要的意义，因为这种情况下的损害，其量化难度要比物质性损害场合下大得多；另一方面，精神损害时，损害的严重程度必然也依赖于行为人的过错大小，二者密不可分。
      (二)故意对惩罚性赔偿的意义
      所谓惩罚性赔偿，是指损害赔偿的主旨不在于弥补受害人的损失，而在于惩罚侵权人，并吓阻侵权人及其他潜在的侵权人将来再从事类似的侵权行为。有一种流行观点认为：惩罚(制裁)是刑法的功能，侵权法的功能只是损害赔偿。其实，这种严格的功能分配并非自古就有，而是迟至近代才发生的事情。《阿奎利亚法》的惩罚性色彩直到“学说汇纂的现代运用”之后才完全消退，但不久在个别领域，惩罚因素再次进入私法领域（《德国民法典》第253条(原847条)被认为“既是对私法之惩罚性禁忌的确认，也是对其的突破”。Vg.l HansHattenhauer，Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts： Historisch - dogmatischeEinführung， C. H. Beck ,sche VerlagsbuchhandlungMunchen 1982， S.105.）。
      制裁和惩罚并非刑法或行政法的专利。侵权法和刑法的功能并非不一致，只不过二者的重心不同。[11]4基本上所有的英美侵权法著作都会认可侵权法的功能或曰目标之一是制裁或惩罚（例如， Prosser指出，法院不仅关注补偿受害人，也关注对侵权人的惩戒。See Prosser and Keeton on The Law ofTorts (5th ed. )，WestPubl.i Co.， p25.； Dobbs认为，侵权法最高层次的目标是：实现矫正正义(道义性)和增进社会福利；直接目标是补偿受害人、威慑不良行为以及程序价值。See Dobbs， ibid.， pp12 f.f）。“过去四十年的历史表明，侵权法的‘报复’(retributive)和‘抚慰’(appeasing)功能的重要性实际上增强了……面对因应现代社会需求而不断扩张的机构或团体如政府、企业、联盟等等，如今，个人在遭受这些机构或团体羞辱或其他方式的侵害时，比以往任何时候都更需要某些途径来捍卫自己的人格尊严。”[12]6
      即便德国法也承认损害赔偿法的制裁和预防(Sanktion und Pr？ vention)功能，只不过传统上认为其载体有所不同，即当说到“制裁”和“预防”时，并非意指，除了损害赔偿义务之外，侵害人的恶意经常还会受到旨在预防再次侵权的惩罚，而毋宁说，内含于每一个损害赔偿判决之本质中原本就有的那些东西，会对潜在的侵害人产生或至少应当产生预防侵权的效果。[13]86
      我国很早就有学者认同侵权法制裁功能的观点。制裁不法行为人是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒，它意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价。[14]441-443我国《侵权责任法》(第三次审议稿)也在产品责任中规定了惩罚性赔偿。
      惩罚性赔偿的正当性在于：侵权法目标除损害填补外，还有惩罚、威慑、预防侵权等；而纯补偿性赔偿根本难以承担这全部的使命。同时，由于刑法的谦抑性（它是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。参见刘咏、王雪琪：《论刑法的谦抑性》，载《中州大学学报》2002年第2期，第8页。）倾向，行政权的“无能”(“万能”的另一面)，决定了某些不法行为无法适用刑罚或行政制裁的方式。
      无论是大陆法还是英美法，惩罚性赔偿适用的主要标准是“恶意”标准，它包括实际恶意和推定恶意(法律恶意)，包括狭义的恶意(邪恶动机)和广义的恶意(不当动机)。这种恶意主要寄存、体现在侵权故意中；在重大过失也可满足故意要件的情形下，恶意也可能存在于重大过失中，但绝不可能存在于普通过失侵权之中。
      为何有此差别？这须从二者的本质寻找原因。首先，惩罚性赔偿旨在惩罚、威慑、预防，而过失侵权大多已没有道德可责难性，惩罚行为人显然缺乏正当性；其次，过失侵权人本无意造成受害人损害，补偿性赔偿本身即足以具有威慑效果，因而惩罚性赔偿无必要；再次，过失侵权有时候是行为人由于先天原因无法预见、无法避免的“不幸”，对此施加惩罚性赔偿不会起到任何的激励效果。
      相反，由于故意侵权具有道德可责性、可避免性，加上补偿性赔偿对其无威慑力，因而适用惩罚性赔偿不仅具有正当性和必要性，而且从经济分析角度看，这样也是有效率的。
      总之，惩罚性赔偿系专属于故意侵权的一种损害赔偿，是故意侵权区别于过失侵权的独特救济方式；它适应故意侵权的特质，是发挥侵权法多元价值目标的重要制度设计，其在大陆法系国家中的地位正日益获得肯定。[15]99
      (三)过错对补偿性(财产性)损害赔偿的意义
      一种很流行的见解认为，在财产损害，损害赔偿范围“与故意或过失无关。其范围之计算，应以损害与法益之侵害间是否具因果关系(责任范围因果关系)为准。”[16]47如前所述，这也是传统侵权法一体对待故意和过失的主要理由。然而，这种观点没能看到过错对因果关系有影响，因而是割裂事物间联系、缺乏联系观的片面看法。实际上，损害范围的认定是一个系统性任务，不仅要对各因素进行综合考量，而且其构成要素之间也存在互动。过错程度会影响责任范围因果关系的有无，进而影响损害大小的认定（我国学者叶金强认为，过错程度影响侵权效果有两种途径：第一，透过比例责任和过失相抵直接影响；第二，透过因果关系的判断间接影响。参见叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期，第74页。本文认为，过错程度影响损害赔偿，从根本上是透过过错对责任范围因果关系的影响来实现的，即便是在比例责任和过失相抵中，情形也是如此。而且，在不涉及多人侵权和过失相抵的侵权场合，过错程度同样会影响损害赔偿。）。
      各国对因果关系有多种理论和实践。以下分别讨论各种理论下故意对因果关系的影响。
      其一，相当因果关系规则。大陆法系运用得最广泛的一种因果关系理论是相当因果关系理论。故意能轻易满足相当因果关系规则。以一真实案例说明：某人因过失导致交通堵塞时，某公证员因此不能及时赶到死者病床前记录遗嘱而使得本不该继承者成了继承人，公证员也丧失公证费，这种情况下，不能认为前者是后者的原因，因而前者无需承担责任；相反，如果堵车事件恰恰是为了阻止公证员及时到达而引发时，这里的因果关系就无人能够怀疑了。因为“故意行为产生的后果总是有相当性的”（ BGHZ 79， 259， 262.）。
      再如，两个在酒馆里打架而使顾客不付钱就离开的人必须对酒馆老板的这一损失承担责任；然而如果某人只是不小心碰倒了整个酒吧的酒料架而使顾客不付钱就离开时，显然结果就完全不同了（参见希腊塞萨罗尼基上诉法院第455 /1982号判决，载Arm.37 (1983)第21页。参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001版，第531页。）。此案表明，故意与过失对相当因果关系的认定显有不同，在前者，因果关系的认定要容易得多。
      其二，可预见理论。可预见性理论是英美法上适用极为广泛的因果关系理论。可预见性要求是认定近因的一个最一般、最有说服力的判断标准。依该规则，过失的被告对于他能预见到其过行为可能造成的所有损害承担责任，对于其能预见到将可能会损害到的所有人承担责任。[12]444可预见性这个过失侵权时最常见的限责规则，在故意侵权中却停止适用。明知某人心脏脆弱，却故意向他转告一些令其不安的错误信息就足以将其致死。对此类情形，法律政策要求排除可预见性规则的适用。[3]573典型的如《美国侵权法第2次重述》第435A条之规定：“以造成他人特定损害为目的的故意侵权人将对实际发生的损害负责，无论该损害是否可预见；除非该损害系外力所致，且行为人之行为未增加伤害之危险。”
      因此可以说，“故意伤害原告……解决了损害的任何远因问题”（ Quinn v. Leatham， A. C. 495， 537 (1901)， per Lord Lind-ley.）。法律政策要求排除被告的可预见性抗辩。事实上，在身体伤害案件中被告的重大过失就足以在因果关系问题上有利于原告了。医院错误地切除原告母亲一个健康的肾，该妇女在三个月后死于脑溢血。脑溢血和肾手术之间有无因果关系是无医学上解释的。法院因医院方的重大过失导致了举证责任并肯定了原告的损害赔偿请求权。[3]574
      其三，“法规目的说”。法规目的说指的是损害赔偿责任的成立和范围应当探究侵权行为法规范的目的而为决定。法规目的说的支持者认为，行为与损害间的关系，其核心问题在于行为人是否对于其行为所引发的损害负责任；法规目的说将特定标准予以虚化，形式上仍以因果关系充当衡量行为与损害关系之特定标准，实际上则以法规之内容与目的决定因果关系之有无。[17]113典型者如《德国民法典》第823条第2款，受害人是否可请求损害赔偿，一定要探求保护性法规的目的和旨意，其中重要的考察点就是探求原告是否为保护性法规所要保护的那一类群的人、那一种利益，所禁止的那一类行为方式（其实，在可预见性理论中，同样有法律价值(政策)的考量。Keeton就明确指出，原告是否为可预见的原告，修正的可预见性规则同样要借助于制定法的保护目的。See Keeton (General Edi-tor)， Prosser and Keeton on Law ofTorts， Hornbook Series StudentEdi-tion， WestPublishingCo. St. Pau.l， Minn. 1984， p284.）。
      法规目的说是作为对相当因果关系的批判者、替代者的形象出现的（也有学者认为法规目的说不是因果关系理论，而是不法性理论。参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期，第37页。对此，笔者认为，尽管法规目的说与不法性判断有关(德国学者早就认可这一点)，但考虑到不法性是一个“逐渐没落的概念”(冯·巴尔语)，而且传统上我国并无用不法性来限制责任范围的理论和实践，因此，法规目的说还是作为因果关系判断的支撑理论之一为好。）。在笔者看来，这种被某些学者期望的替代变化无非是在责任范围因果关系判断(赔偿责任限制)中，从偏重于事实层面的考量向偏重于价值层面考量的转移。相当因果关系当然也有法律价值(政策)的渗入，但其基础还是自然规律或者说公众的一般认识，法规目的说则将责任限制完全交托给立法者、司法者的特殊预见和价值判断（将责任限制交托给立法者，意指立法者在立法时将自身对于损害的预见已经注入到法规范中(当然也需要司法者的解释)；交托给司法者，则是指诉讼过程中法官对损失究竟是否属于法规范保护范围内所持的一种认识和己见。）。
      由于相当性和法规目的说都涉及到“可预见性”(只不过前者是常人的预见，后者是立法者的预见)，因而，德国主流见解认为，法规目的说和相当性学说可以并存适用；相当性超越了法规的保护范围，但也能回归到后者。换言之，证明某损害是否具有相当性，以及确定该损害是否在规范的保护范围内，其实都是有规律可循的。通常，保护范围将赔偿义务限制在有相当性的损害上。[18]28
      故意侵权中，这种可预见性已经由故意这种过错加以证实，因此，故意侵权所致损害总是具有相当性，也总是可以纳入到法规范的目的(保护范围)中，换言之，立法者对于利益受到故意侵犯所致损害总是更容易预见到并落实到具体法规中（倘若将法规目的说整体迁移到不法性理论中并将不法性作为责任限制的要素，那么过错程度影响赔偿额这一命题的正确性更显而易见。因为“不应排除，当违反义务的确定性毋庸置疑时，如今还是有一些场合(如故意侵害行为)下能够直接指示出违法性。”GertBrüggemeier， Deliktsrecht， NomosVerlagsgesellschaft， Baden-Baen1986， S. 89.）。
      另外，某些国家(如荷兰)还使用“可归责性”来限制责任。笔者认为，此概念十分空泛，实际上等于“法律上因果关系”。二者都是法律所认定的、一种行为(或危险源)与损害之间的联系。在具体认定时，尚需借助具体理论和判断标准。
      (四)故意影响补偿性(财产性)损害赔偿之深层法理
      因果关系和过失之间存在交叉关系的重要原因是，现实可能性(盖然性)和可预见性在这两个领域都发挥了作用（其实，在笔者看来，盖然性和可预见性二者又何尝不是紧密缠绕、密切相关呢？盖然性是客观化的可预见性，可预见性是主观化的盖然性。绝大多数时候，二者是一体两面。）。同时，是否考察因果关系有时可能会取决于相关义务内容的表述（医生未赶到在反正也无救治可能性的病人床前不是病人死亡的原因，或者医生只对尚有医治可能性的病人有急往救治的义务。这两个表达之间没有任何区别。换言之，可以说医生的迟到与病人死亡之间没有因果关系，也可以说医生没有过错，因为不存在义务违反。参见本文参考文献[3]第523页。）。
      首先看过错程度与现实可能性(盖然性)、可预见性的关系，《美国侵权法第2次重述》给予了形象的说明：相信其行为基本上肯定会导致某结果的是故意，如果行为人这种对所出现结果之确信有所下降，则行为人的主观心态便不再是故意，而是轻率(重大过失)；如果此等确信的程度再次下降，则连轻率也算不上，而是可能构成普通过失。在这里，损害从“基本上肯定会”发生到“有可能”发生，依次下降的“确信”(可预见性的高低)，也决定了过错形态。
      其次看因果关系与盖然性(现实可能性)、可预见性的关系，以相当因果关系理论和可预见性理论为例说明。相当因果关系基本上就是以盖然性为基础、加之以法律价值(政策)衡量而作的判断。王泽鉴先生根据台湾地区的实践对此有简明总结：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此损害者，是为有因果关系。”[19]191这个“通常”无疑明确提示了相当因果关系判断与盖然性之间的关系。而Deutsch更直截了当地指出，“相当性判决是以经验科学(盖然率)为支撑，以常人对损害结果的一般可预见性为基础，法规目的或曰保护范围则涉及立法者的特殊预见性——为避免某种损害而创立该规则。”[18]28的确，从另外一个角度看，相当性(以及更为基础的盖然性)有无判断离不开人的判断，这里的人不应是智力超常的人，而只能是一般理性人。只有在一般理性人(而非天才)看来某种损害通常会因为某种行为而引起，才能确定二者之间存在相当性。
      至于盖然性、可预见性与可预见性理论之间的关系则更加简单明了。作为限定责任范围的可预见性理论，它采取的标准也基本上是客观的，即以一般理性人在行为时的预见内容和程度为基准；显然，理性人的预见必定代表了社会大众对行为、损害之间是否有盖然性的一般性判断。
      可预见性在限制责任范围上的作用，不仅被英美法所明确认可，而且就连《欧洲侵权法基本原则》也明文予以确认，该《原则》第3条(201)规定，若事实因果关系满足，则“行为人是否以及在何种程度上承担责任取决于下列因素： a)理性人行为时对损害的可预见性……”（See http： //www. egt.l org/principles.访问日期： 2008年12月5日。）
      综上可知，由于盖然性、可预见性同时在过错程度的认定和责任范围因果关系的认定中发挥着核心作用（正如冯·巴尔所言，尽管欧洲多数国家法律并没有将过失责任范围明文限定于可预见的损害，然而所有现代欧洲责任法有发展起来一项一定程度上相反的进程，即适用“相当性”、“规范的保护目的”或者一般的“可归责性”来限制责任，实际上是又回到了可预见性的标准上。参见本文参考文献[3]，第190页。），因而，过错程度的认定无疑会影响到因果关系的认定。具体到故意侵权，加害人本身由于对损害的发生已经有了确信(预见)，因而在判断因果关系时，无论是采相当因果关系理论还是可预见性理论，其中的盖然性和可预见性都可以轻易获得肯定答案，甚至在理论上无须再去援引一般理性人的可预见性(即盖然性)与之加以对比再作推论。
      总之，损害赔偿范围的界定非事实问题，而系法律问题。赔偿额取决于责任范围因果关系，而过错程度又对责任范围因果关系的认定有重大影响。故意侵权时，对因果关系要件的要求实际上会降低（这种要求降低体现在立法和司法方面。前者如共同危险行为下的因果关系推定、证券侵权上所谓的“市场欺诈理论”(因果关系推定)；后者则主要是本节着重探讨的各种因果关系理论下重大过错对责任范围因果关系的认定所产生的影响，这种影响是由司法(证明要求、自由心证)来完成的。）。当事人的重大过错(故意或重大过失)是认定过错行为或危险源与损害之间因果关系的一个关键性因素。归根究底，这是由于盖然性、尤其是可预见性共同构成过错程度判断和因果关系判断的核心内容。因此，可以得出结论，过错程度透过责任范围因果关系的认定确定无疑地影响财产损害赔偿的数额。
      当然，对于案件因果关系非常简单明了、仅有财产方面的直接损害的案件中，如果受害人的损害数值较易确定，且不存在惩罚性赔偿和非财产性赔偿，则行为人不论是故意还是过失，可能都不会影响补偿性损害赔偿的数额（尽管如此，为更好地保障受害人、威慑侵权人，立法可以考虑将故意侵权中受害人的律师费纳入到损害赔偿中。在我国立法和司法实践中，由于律师费通常由当事人自己承担，因而对受害人“完全赔偿”的侵权法目标通常不可能实现。对此“不幸”情势，某位美国学者说，“尽管补偿性赔偿令原告在承担律师费后要比侵害发生前经济状况恶化(worse off)了，但我们的法律制度一般会忍受此种结果”。SeeAn EconomicAnalysis of the Plantiffs, W indfall from Pu-nitive Damage Litigation， Harvard Law Review， Vo.l 105， No. 8.(Jun.， 1992)， p1902.显然，在故意侵权下，法律制度不应(大众也不能)容忍此结果。）。
五、故意对侵权预防的意义
      (一)故意侵权时预防性保护措施特别运用之意义
      所谓预防性法律保护措施，系法律赋予即将受到某种侵权损害的潜在受害人为消除危险而享有的一种相关的“实际履行”的请求权。如果损害尚未发生但必然会发生，则该问题也属于损害赔偿法的调整范围。我国早在1986年颁布实施的《民法通则》中就规定(第134条)，停止侵害、消除危险都是承担民事责任的方式之一。仅此而言，《民法通则》的此类规定还是相当先进的。
      虽然预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提，但“这并不排除我们在被诉行为是蓄意的或只是疏忽的之间作区分”，“后者通常不会以同一种方式重复发生”。[11]168因此，可以认为，能够适用于禁令的行为大多数都是故意行为。如果将行为分为一次性行为和持续性行为，那么这一结论尤其适用于一再发生的一次性行为——如反复利用他人肖像作广告。这个结论还隐藏着一种常识：侵权人即便在侵权行为刚开始时或第一次发生时并不清楚自己行为的性质，那么在行为持续过程中或后来的一再发生过程中多半明了自己行为的不当，因为至少受害人通常会提出权利主张，只是在无结果时才会诉诸法院的禁令救济。如果某项侵害行为一直持续或反复发生，而没有中断或停止，则行为人的主观心态必定是故意。
      (二)故意侵权时非金钱赔偿方式之预防性意义
      一般而言，损害赔偿指的是金钱赔偿。但有许多侵权不适合富裕受害人金钱损害赔偿请求权，因为金钱不能充分补偿受害人的损失，同时也不能对特别情形下的侵权起到预防和威慑作用。如被盗窃物的所有人，所有权人根本就不想将该物卖给盗窃者，让他忍受金钱赔偿岂不等同于强制销售。再如时下屡见不鲜的环境污染侵权，金钱赔偿对于环境侵害人来说常常是九牛一毛，但非金钱赔偿则可能产生真正有效的威慑。非金钱赔偿方式通常包括恢复原状；修理、重作、更换；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。
      恢复原状主要适用于财产损害案件中，并且在故意侵害财产的情形下对于受害人而言具有特别重要的保护意义。在Harrow London Barough Councilv.Donoghue（Harrow London BaroughCouncilv. Donoghue (1993)， NPC 49.）一案中，尽管原告已两次拒绝将土地出售给被告，被告还是将车库主体部分建在了原告土地上；上诉法院改变了一审判决的内容而发出了强制令，理由是金钱损害赔偿尚不足以保护原告的利益。区分故意或过失，从而考虑是否给予强制令这样的救济方式，这也是体现对原告人格尊严的一种尊重。
      (三)故意侵权禁用共同过错规则之预防性意义
      一般而言，被告的故意将排除共同过错的适用（采取类似立场的国家包括英、美、德、奥、法、瑞及中国、希腊、以色列、意大利、南非等国。See U. Magnus/M. Martin-Casals， Unification ofTortLaw： ContributoryNegligence， KluwerLwa In-ternationa，l 2003， pp221， 100， 105， 121， 165.）。其理论依据是：允许故意侵权人援引共同过错规则将是不公平的，并与公共政策相悖。这也可从因果关系的角度来说明，从法律上的因果关系来说，被告的故意行为往往是损害的决定性原因，从而使受害人的过失与损害之间的因果关系发生中断。或者从过错的比较上看，侵权人故意的道德可责性如此之大，以至于应承担全部损害赔偿。[20]110
      笔者认为，之所以故意侵权的损害赔偿中拒绝共同过错规则的适用，从根本上来说，是因为故意侵权与过失侵权有质的差异。无论从侵权界定的层面上(主观标准还是客观标准)、过错的道德可责性、过错程度，还是从行为人对损害的意志和认识上、对损害发生的决定力和控制力，故意侵权与过失侵权均有重大差异。正是这些差异决定了共同过错规则在故意侵权损害赔偿领域的限制适用。正如冯·巴尔所指出的那样，“欧洲大陆法从这里应能再次意识到，故意侵权在某些方面需要独立的规则。将故意侵权放在过失侵权的层面上并将二者仅作为‘过错责任’的两种表现形式对待是不公平的。”[3]655
      另外，从法律的经济学分析角度，也可得出同样的结论。对于侵权问题，法律经济学首先看重的不是赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。[21]24在故意侵权案件中，加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换言之，受害人的最佳注意程度永远是零。[22]267
      当然，如果侵权人和受害人对损害都是故意的心态，则共同过错规则又可以适用。这与上述限制适用的法理如出一辙。
      (四)替代责任中追偿权在故意侵权时限制之预防性意义
      所谓替代责任，是指责任人为他人的致害行为承担侵权赔偿责任。它属于对他人行为之责任，后者还包括父母亲责任。替代责任大致可以分为两类：法人对法人机关、事务执行人的责任与雇主、发包人、本人对雇员、分包人和代理人的责任。其实，二者本质相同，只不过前者牵涉到国家公权力，故一般将二者分列。替代责任的理论依据主要有民事责任的财产性、权利义务相一致原则、公平原则和加重社会责任的理论。
      替代责任方在先行赔偿受害人后，享有向重大过错的被替代方追偿的权利。追偿权的典型立法例如我国最高院《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这种将追偿权限于重大过错侵权的体例几乎是各国通行做法。
      这种有条件的追偿权其理论依据在于：首先，替代责任的基础是利益实现以及风险控制理论，如果雇员只是一般过失却仍要遭受追偿的命运，那么这实际上是违背了替代责任的内在基础。其次，雇员如果是重大过失甚至是故意侵权，那就必须要受到追偿，承担个人责任，否则的话，无异于纵容雇员为恶，或者鼓励雇员作恶，这将有违最基本的法律伦理。再次，在雇员仅为一般过失时，限制雇主的追偿权，从法律的经济分析角度看，这将激励雇主严把选任和监管关，挑选更合适胜任的雇员，从而减少致害事故的发生；同时也有利于激励雇员放心大胆的投入工作，发挥更大的积极性和创造性，为企业和社会创造更大的价值；否则，若动辄得咎，势必将会限制和扼杀雇员的积极性和创造力。
      (五)保险法对故意侵权特别规定之预防性意义
      保险法对于故意侵权往往有特别规定。就我国侵权法而言，至少存在以下两种规定，它们无疑均具有积极的侵权预防效果。
      其一，故意侵权对保险人代位求偿权的影响。财产损害赔偿保险下，保险人赔偿受害人后，可向侵权人追偿；但例外是：若侵权人为被保险人的家属或受雇人，保险人便无代位请求权。其理论根据是：此类第三人与被保险人(受害人)有共同生活的关系，其利害一致，若保险人对此类第三人享有代为请求权，其实质上是使被保险人自己负担自己的损害，这就等于保险合同形同具文，根本没有发挥保障作用。我国《保险法》第47条即是。
      对于此例外的一个例外是：当属于例外范围的第三人故意侵权时，保险人的代位权(追索权)又重新确立。其理论根据是，故意侵权不同于过失侵权，后者可谓一时粗心大意，许多场合下甚至没有道德可责性，前者则是有意为恶，道德非难性强。如果此类第三人故意侵权还不能享有追索权，无异于放纵恶行，鼓励作恶，与理不容。
      其二，故意侵权不得投保责任保险。各国法律均规定，故意侵权不得投保责任保险。从自然正义和情感上说，故意侵权始终是一种道德上可责难的行为。对于这种道德可责难行为予以保护，显然违背最起码的正义理念。从经济分析上说，没有哪个保险人会为故意侵权投保，因为这绝对是一出只赔不赚的买卖，它为被保险人提供的是一种负面的激励，对保险人而言，没有任何收益保障而言。从保险基本原理上说，保险乃是对未来偶然、不确定之损害事件的应对，不确定性系当然之前提，而故意侵权，发生与否全在行为人(被保险人)一念之间，属于人力完全能够控制之范畴，根本不属于可保事件。
      不仅故意侵权事先不可保，而且，责任保险通常对故意侵权所致的、保险合同覆盖范围内的损害，也不予赔付（例如，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：被保险人故意制造道路交通事故的，保险人不承担赔偿责任。亦即，保险公司在垫付受害人损失赔偿后，可向被保险人追偿。）。为何如此立法？笔者认为，这是由于保险合同乃射幸合同，因而有最大诚信原则之说，这就要求被保险人负有防损避损的义务，而故意侵权不仅不尽到此种义务，反而有意促使损害赔偿义务的发生，明显违背诚信原则，故保险人可不承担赔偿责任。
      由于责任保险领域，故意侵权和过失侵权的待遇显有差异，因此，区分故意侵权和过失侵权的意义再次得到印证。正是在此意义上，冯·巴尔说，保险也对过错责任领域内的一些传统内容的复苏做出了贡献。[3]313
      总体而言，故意侵权因完全具有可避免性，因而，相对于过失侵权而言，对其的预防就更有可行性和实用价值。同时，由于其自身特点，法律也应当设计独特的制度来确保对故意侵权的威慑和预防。
      六、对我国《侵权责任法》的反思
      《侵权责任法》的颁布实施是我国私法建设方面的重要一步，它被认为具有诸多先进之处。遗憾的是，从故意与过失区分的角度看，这部法律仍然有许多值得反思的地方。
      (一)侵权法一般条款未区分故意与过失
      《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。(第2款)根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此规定被认为是《侵权责任法》过错侵权的一般条款。该条款不仅没有对故意侵权单独立法，甚至没有提到过失和故意的区分。
      如前所述，故意侵权单独立法是为了规范那些只有在行为人为故意行为时方构成的侵权类型。这样一个故意侵权条款(可“条”可“款”)，可体现故意在侵权构成方面的独特性，也便于相关配套规定的设计。这样的专门条款，对纯粹经济利益保护有重要意义，因为在只有故意才能成立的侵权类型中，其中绝大部分是侵犯纯粹经济利益的行为。有了此专门条款，纯粹经济利益受故意侵害的情形即可全部被统摄进去；根本不必在民法典中事无巨细地罗列规定各种名目繁多的具体商业侵权。故意侵权单独立法还可为惩罚性赔偿制度的引入建立接口。惩罚性赔偿是一种法律责任，对应的侵权构成只能是故意侵权。有了单独故意侵权条款，侵权法本身的衔接将更有逻辑性和条理性。
      退一步说，即便没有故意侵权条款，在侵权一般条款中，故意与过失也应当明文并列。故意与过失并列不仅是目前多数大陆法典的普遍做法。很大程度上代表未来侵权立法走向的《欧洲侵权法基本原则》，其过错侵权一般条款第4： 101条对故意和过失也进行了并行列举：“任何人故意或过失违反必需的行为标准都要基于过错而承担责任。”而在我国《侵权责任法》规定中，却没有行为人故意或过失的表达，统统以过错来措辞；在该法全部条文中，故意仅出现6次，并且全部指向受害人的故意，而非行为人的故意；同时，过失仅出现3次，且同样是受害人的过失。这表明，在行为人一方的故意、过失的区分被完全忽略了，这使得后来描述被侵权人的故意和过失显得极其突兀。同时，这也是缺乏科学性的粗糙立法的一个例证。
      (二)损害赔偿规定未体现故意侵权的特殊性
      如前所述，故意对补偿性损害赔偿的影响主要体现在两个方面：物质性损害赔偿与非物质性损害赔偿。《侵权责任法》第22条规定了所谓精神损害赔偿，但并没有对其数额确定的因素作具体列举。在新法无规定时，法释[2001](7号)第10条的规定仍然有效。即“侵权人的过错程度”在确定精神损害赔偿数额时仍具有重要意义。
      在物质性损害赔偿方面，《侵权责任法》第16条和第19条分别规定了人身损害和财产损害。
      《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”死亡赔偿自成体系，具有特殊性。就非致人残疾的一般人身损害赔偿而言，挣钱机会(如重大缔约的机会)的丧失能否纳入到误工费是一个问题；这其实属于纯粹经济损失问题，应坚持故意侵权方可赔偿这部分损失的一般原则。就致人伤残的人身损害赔偿而言，残疾赔偿金的多少也应当与行为人侵权过错程度关联。
      《侵权责任法》第19条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。这样的规定其实无关痛痒，因为损害赔偿的关键难题是界定损害范围，而不是技术性的损害计算。本条没有解决损害范围界定问题。恰恰在损害赔偿范围界定上，特别是在直接损害与间接损害并存的情形下，间接损害能否获赔，故意发挥着极为重要的作用。如出租车因他人故意纵火而致损毁与因他人过失酿成火灾而致损毁，损害赔偿不应相同。这里有三种不同的选择：仅赔偿车辆损毁的价值；此外还加上每天向出租车公司上交的份子钱；第一项损失之外，还加上事故期间出租车每天营运预期所得利润。如果是故意侵权，则应当选择第三种赔偿方案；如果是一般过失侵权，则应当选择第二种或第一种方案。
      另外，故意侵权的律师费和其他合理诉讼费用的支付，在《侵权责任法》中也无规定。这对故意侵权的救济和预防都是不利的。
      (三)惩罚性赔偿仍然限于单一侵权类型
      《侵权责任法》第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。惩罚性赔偿的表述首次出现在侵权法中，无疑是对私法理念价值认识的一次飞跃。但《侵权责任法》仅在该条对惩罚性赔偿作了规定，并未确立惩罚性赔偿的一般条款，无疑具有很大的局限性。
      将惩罚性赔偿仅仅限定在产品责任领域缺乏正当而充分的理由，立法应当选择一般性立法。因为惩罚性赔偿是解决恶意侵权场合下纯粹损害填补规则无法有效发挥吓阻、预防功能的必要手段，需要发挥此功能的场合绝不止产品致害侵权或证券领域侵权那一种或两种具体侵权。
      关于适用条件，第47条将惩罚性赔偿限定于“明知”这种故意侵权，无疑是正确的。更准确地说，在一般条款中，应当明确惩罚性赔偿的适用条件为：“恶意”、“严重损害”。恶意不仅仅是故意，还包含恶劣的、不道德的动机；造成严重损害，表明行为的情节恶劣，后果严重。再次，关于惩罚性赔偿的额度问题，笔者认为，可将惩罚性赔偿与补偿性赔偿挂钩，不过二者的倍数上限不宜过低。美国联邦法院关于该比例给出的指导性意见是不宜达到两位数（State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbel，l 538 U.S. 408 (2003)， at425.）。惩罚性赔偿要起到惩罚和吓阻的效果，必须要让被告“有所感觉”。
      另外，理应明确，惩罚性赔偿的具体判决数额应当参考被告的经济实力。即便其他情况完全一样的案例，只要被告的经济实力不同，惩罚性赔偿的数额就应当有所不同。这是由惩罚性赔偿的主要目的所决定的，其目的主要着眼于对侵权人的惩罚和对其及其他潜在侵权人的威慑。
      (四)在故意侵权预防方面缺乏完善规定
      《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任方式，其脱胎于《民法通则》的规定。实际上，其中排除妨碍、消除危险与其说是侵权责任方式，倒不如说是侵权预防方式。其余方式可分为两类：损害赔偿与回复原状(广义)。如前所述，回复原状对于故意侵权的受害人救济有着特别的意义。遗憾的是，第15条并没有规定，这些责任方式的适用场合，尤其是没有规定故意侵权的受害人有权请求回复原状。这有可能导致此类受害人救济不够充分的情形。
      《侵权责任法》第26条、第27条为与有过错的规定。这两条规定中同样看得出对故意侵权的忽略。如《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”如前所述，在故意侵权中，与有过错抗辩原则上不可用，除非受害人亦为故意。但该条表述，全然没有考虑此一般规则。再如《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。事实上，当行为人系故意侵权时，则即便受害人是故意，行为人也要按比例承担责任。
      《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。此为替代责任的规定。与法释[2003](20号)第9条规定相比，最大的区别是删去了雇主对故意或者重大过失致人损害的雇员进行追偿的权利。这种改变很难说是一种进步。反对设立追偿权的理由，包括内部责任可以通过协议方式约定，确定追偿权条件比较困难，劳动者经济弱势等等，这些理由均似是而非。[23]162-163因为第一，侵权法正是要解决无约定的责任承担问题；第二，故意或重大过失作为追偿权的要件，不宽不窄，合理性强。因为追偿之所以存在，是因为这两种过错均属于有认识的过错，其发生完全可以避免，换言之，行为人伦理上可责性十分明显。第三，劳动者经济弱势并不能成为其可以享有重大过错侵权免责特权的理由。换言之，只要劳动者没有重大过错(可避免性可预防性极高)，追偿权的存在并不会给他们带来更重的负担。正面地看，将替代责任限定在重大过错侵权，将有利于雇员抑制侵权意图，降低负面激励，有效预防侵权的发生，同时对用人单位也较为公平。毕竟，让用人单位为一个故意侵权的雇员承担最终责任，而故意侵权的雇员竟然可以完全免责，这样的情形显然是令人无法容忍的。
      总而言之，《侵权责任法》在故意侵权与过失侵权的区分上，丝毫没有触及。就此而言，与法释[2003](20号)的有关规定相比，甚至呈现出一种明显的倒退。
      七、结语
      本文专门论述侵权故意与过失的区分及其意义。其实质主要在于论证故意侵权的独立性：即，在侵权法上，故意与过失有质的区别，它们在内部构造、判断标准、主客观性质、可预防性、有责性上均完全不同；故意侵权和过失侵权在归责依据、所需发挥侵权法之功能的重点有根本差异；这种差异使得区分故意和过失，在侵权成立、财产损害赔偿、非财产损害赔偿、惩罚性赔偿，以及在侵权预防等方面均有重要的意义。我国《侵权责任法》在故意侵权专门条款、过错程度影响损害赔偿额、惩罚性赔偿一般性规定、故意侵权预防等诸多方面均有补充完善的空间，期待将来的相关司法解释在这些方面能有所建树。
 
 
 
注释:
  [1]郑玉波.民法债编总论？M？.北京：中国政法大学出版社， 2004.
  [2]Dieter Medicus， Schuld Recht I， Allgemeiner Teil (11 Auf.l )， C. H. BeckS' cheVerlagsbuchandlung， München 1999.
  [3][德]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)？M？.焦美华，译.北京：法律出版社， 2001.
  [4]Tony Honoré，“TheMorality ofTortLaw——Questions andAnswers”， in David G. Owen (Editor)：“PhilosophicalFounda-tions ofTortLaw”， Clarendon PressOxoford， 1995.， p74.
  [5]John Finnis： Intention in TortLaw， in David G. Owen (Editor)：“PhilosophicalFoundations ofTortLaw”， Clarendon PressOxoford， 1995， p244.
  [6]张民安.过错侵权责任制度研究？M？.北京：中国政法大学出版社， 2002.
  [7]？德？黑格尔.法哲学原理？M？.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆， 1996.
  [8]于敏.日本侵权行为法？M？.北京：法律出版社， 2006.
  [9]叶金强.论过错程度对侵权构成及效果之影响[J].法商研究， 2009， (3).
  [10]Jauernig， Bürgerlichen Gesetzbuch， 9 Auf.l， C. H. BeckVerlagsbuchhandlung， München， 1999.
  [11]Dan B. Dobbs， The Law ofTorts， Hornbook Series， St. Pau.l Minn.， 2000.
  [12]Christie， Meeks， Pryor， Sanders， Cases andMaterials on the Law ofTorts， 3th edition， WestPublishing Co.， 1997.
  [13]PeterMüller， Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht， Walter de GruyterBerlin， 2000.
  [14]王家福.民法债权？M？.北京：法律出版社， 1991.
  [15][德]克里斯蒂安•冯•巴尔，乌里希•德罗布尼布.欧洲合同法与侵权法及财产法的互动？M？.吴越，译.北京：法律出版社， 2007.
  [16]姚志明.侵权行为法？M？.台北：元照出版公司， 2006.
  [17]曾世雄.损害赔偿法原理？M？.北京：中国政法大学出版社， 2001.
  [18]Erwin Deutsch， Hans-Juergen Ahrens， Deliktsrecht——UnerlaubteHandlungen， Schadensersatz und Schmerzensgeld， CarlHeymannsVerlagKG， 4. Auf.l， 2002，
  [19]王泽鉴.侵权行为法(第一册)？M？.北京：中国政法大学出版社， 2001.
  [20]U. Magnus/M. Martin-Casals， Unification ofTortLaw： ContributoryNegligence， KluwerLwa Internationa，l 2003.
  [21]G. Calabres：i The Cost ofAccidents： Legal and Economic Analysis， YaleUniversity Press， 1970.
  [22][美]理查德•A•波斯纳.法律的经济分析(上)？M？.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社， 1997.
  [23]王胜明.《中华人民共和国侵权责任法》解读？M？.北京：中国法制出版社， 2010.

一、基本犯的成立——交通肇事罪基本条件之解析
　　刑法第133条第一罪刑单位为：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”此规定在解释学上可视为交通肇事罪的基本犯，即对成立该罪之最基本、最低度的条件的概括。
　　以我国刑法界通说的犯罪构成四要件体系衡量，作为交通肇事罪之基本犯，在客观方面的危害行为必须是“违规”和“后果”的统一，缺一不可；即必须是在交通运输活动中，违反交通运输管理法规并且相应造成了实际危害后果。根据法条的明示性规定，对违规只是定性而并不区分程度问题；而对于后果，也只是提出了重伤、死亡或重大财产损失的要求，并不涉及死伤人数及能否赔偿等问题。但《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为了集中力量打击重大恶性交通肇事行为，又从行为人在事故中所应负责任之比例、具体损伤情况、违规程度等三个方面，限制并提升了法条意义上基本犯的成立条件。⑴
　　从主观方面罪过的角度审视，行为人对自己的违规行为多数情况下为故意，即明知故犯——知道交通规则却故意予以违反（少数情况下为过失——对法规虽然不知但至少都属“应知”）。但由于我国刑法第14、15条对罪过的界分，采取的是“对危害结果的态度”而非“对危害行为的态度”的标准；以此法定标准衡量，虽然行为人对自己所实施的违规行为系故意——但这并非刑法之精确、规范意义上的“故意”，故根据行为人对危害后果所持的心理态度，对该罪的主观罪过只能限定为过失——多数为过于自信的过失（在极少数过失违规的情况下，存在疏忽大意的过失）；即行为人已经预见自己的违规行为可能发生肇事的危害结果，却轻信能够避免这种结果的发生。
　　行为人对自己的违规行为所可能引发的危害后果，仅仅是持一种“过失”的态度——交通肇事罪区别于各种故意犯罪的根本界限便集中于此！这一点对司法严格依法处置各种复杂情况——从程序法上证据的收集与采纳，到实体法之罪过性质及相应罪名的评价，均具有必须落实之重大意义和需要精心关注之操作价值。也由于本罪仅系过失犯罪，故对其基本犯处“三年以下有期徒刑或者拘役”，是十分合理并切实可行的。


二、加重处罚情节——对“逃逸”之解析

　　刑法第133条的第二罪刑单位为：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”。对这里的“逃逸或者其他特别恶劣情节”，在理解上只能视为是一种法定量刑情节而非定罪限制条件；在逻辑关系上只能是以基本犯的成立为前提（违规并发生相应后果）——属于在基本犯的基础上出现的一个加重量刑情节。在刑法理论上此为所谓的情节加重犯（对称于结果加重犯）——基本犯加上“逃逸或其他特别恶劣情节”，当然应处“三年以上七年以下有期徒刑”。
　　“逃逸”系一种犯事以后的逃跑活动。按照《解释》的提示，即“为逃避法律追究而离开事故现场的行为”。其在外观上一般认为系一种积极的作为行为，在主观上系由故意的心态所支配；不存在“过失逃逸”的情形——行为人若确实不知道自己已经肇事而离开现场，则根本就不可能成立“逃逸”（这取决于证据情况——具体案件中肇事者往往辩称自己“不知”）。当然，这里的故意只是对逃逸行为而非对该行为可能再引发之结果（并非刑法第14条所指的故意），故交通肇事后虽有逃逸行为但其“过失”犯罪的性质不变——只是因情节加重故而法定刑相应加重。
　　以“为逃避法律追究而离开事故现场的行为”的司法解释来解析逃逸，可能存在三种复杂情形难以包容：即（1）行为人将被害人送往医院后逃离；（2）并未离开现场但不对被害人施救而假装为旁观者；（3）不对被害人施救而直接前往有关机关投案自首。由于该几类情形的基本性质均等同于逃逸，故通常的学理解释方法是根据刑法通说理论对危害行为的类型划分，将“逃逸”也分为作为和不作为两大类——既包括积极逃离事故现场的作为，也包括消极不履行抢救义务的不作为，以涵盖上述情形。学者们或者根据“法律规定说”，或者依据“先行行为说”，⑵认为交通肇事后的行为人当然依法会被赋予两项义务——即救助被害人的义务和承担被法律追究的义务；对其中任何一项义务的不履行，均应当理解为属于条文所指称的“逃逸”。
　　但作此解释仍然存在诸多争议，司法若据此处断总不免显牵强附会，诉讼中必然会导致许多不必要的控辩纠缠。首先，作此解释明显超越了“逃逸”的词义范围。法律解释学在对“法律”的解释中，必须以法律文本作基础为限度——不得超越文本词义之最大意域；这是任何解释都必须遵守之基本规则，否则就不是“解释它者”而是“自创新体”。其次，行政法规上的义务能否直接作为刑事法上的义务来源，不无疑问——毕竟两者的指导原理并不相同。⑶再次，导致行为人对被害人之救助义务的先行肇事行为，能否包括犯罪行为——这在刑法理论上更是一个纠缠不清的问题；如果认为不包括犯罪行为，则后续的普适性义务又该如何形成？⑷
　　由此可见，仅从逃逸本身而言无论将其视为“作为”抑或“不作为”，都有一定道理但也都有不能自圆其说之处。但其实若将视野放宽，把“逃逸”纳入整个条文中作一种体系性的解读，则完全可对其从字面上简单理解为仅指“作为”；对肇事后的其他各种“不作为”，则可以统统视为同“作为”并列的“其他”。我国刑法第133条的规定，恰好为此提供了最为合理也更为简便的解释依据。
　　由于条文规定的是“肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”——法律明确将“逃逸”同“其他特别恶劣情节”并列规定，显然认为其性质相同；“逃逸”在逻辑归属上属于“特别恶劣情节”之一，尚有与此同质的之二、之三、之四等情节。法条之所以对“逃逸”特别予以列示强调，其意义仅在于向社会作针对性的宣告警示（类似的规定在我国刑法中尚有若干，如第22条的“准备工具”同“制造条件”的关系，第114条的“放火、决水、爆炸”同“其他危险方法”的关系）。故此，完全可以将“逃逸”简单理解为仅限于“为逃避法律追究而离开事故现场”的作为行为，再将上述三种情形均视为“其他特别恶劣情节”而予以加重处罚——恰到要害而在字面上并无任何抵牾。


三、再加重处罚情节——对“因逃逸致人死亡”之解析

　　刑法第133条的第三罪刑单位为：“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。对该条款中“逃逸”的理解，首先应保持与前述一致——对同一条文中的同一概念，不应出现两种不同定义；即逃逸本身系一种逃离现场的作为行为，主观上为一种泛泛的故意（仅对行为而非对行为之结果）。在此定式下才可能展开有意义成共识的分析。
　　（一）司法解释的误区
　　有关“因逃逸致人死亡”的解读，学界观点繁多，主要集中于两点：其一，“人”的范围——是否包括逃逸过程中二次肇事的被害人？其二，行为人的主观罪过——对“致人死亡”是持间接故意还是过于自信过失的罪过？对此，《解释》第5条规定，“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。然而，这一解释忽略了“因逃逸致人死亡”在现实中的复杂表现——将“人”仅限缩为基本犯中的受害人；规避了矛盾焦点——没有对“致人死亡”的主观罪过作出界定；没有全盘考虑新刑法增设这一条款之应有立法精神——解决诉讼的证明难题、保持该条文中各罪刑单位的协调和尽量控制故意犯罪的规制面。
　　1．造成条文几近虚设。根据《解释》，“因逃逸致人死亡”仅限于交通肇事的被害人因行为人肇事后逃逸得不到及时救助而死亡的情形。将这一解释落实到诉讼中，就必须证明客观上的“逃逸行为”与“死亡结果”之间，存在刑法规范意义上的因果联系——即被害人在先前肇事行为中受伤未死，只是因行为人逃逸而不能得到及时救助才最终发生死亡结果；如果先前行为已经直接造成了死亡结果，尽管行为人同样是逃逸但也不能适用该罪刑单位；并且，如果不逃逸而实施救助是否就一定能避免死亡结果的发生？而对这种自然式、医学式之因果关系的诉讼证明（被害人死于何时、何病理因素），在绝大多数逃逸并发生死亡结果的案件中，都是无法采证或即使采证也不可能达到“排除合理怀疑”的证明标准——只剩被害人受伤后因长时间得不到救助而致失血性死亡的一种情形能够证明。显然，若严格依循这种解释处理案件，则必然导致第三罪刑单位处于虚设状态——在无法证明被害人系因逃逸致死的情况下，对行为人都只能以第二罪刑单位追究刑事责任。
2．在逻辑上造成循环理解的混乱。对交通肇事罪第一罪刑单位（基本犯）的成立公式可简缩表述为——违规+致死（处3年以下有期徒刑或者拘役）；在此基础上递进为第二单位——违规+致死+逃逸（处3年以上7年以下有期徒刑）；作为第三单位若按《解释》为——违规+逃逸+致死（处7年以上有期徒刑），事实上仅仅只是将第二单位的基本条件作了一种位置倒换。同样的违规行为、逃逸行为及死亡结果，同样的主观恶性与客观实害，其间真实的差别仅在于被害人死于何时——是死于逃逸前还是逃逸后（且难以证明）。如此解释之合理性值得质疑——何以适配七至十五年有期徒刑如此之高的法定刑？
　　3．造成对故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等故意犯罪的滥用。依《解释》，当行为人在逃逸过程中再次发生交通事故致人死亡时（二次肇事），显然不能适用“因逃逸致人死亡”的加重处罚条款。但若再用交通肇事罪进行同种数罪的评价，似乎又不足以涵盖该行为方方面面的社会危害性，于是实践中便时常出现对二次发生的惨重事故定性为故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等故意犯罪的判例。
　　但是，成立故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等故意犯罪，必须证明行为人是在“故意”（对结果）支配下实施行为。一般而言，行为人在交通肇事后逃逸对再次肇事造成的死亡结果，不可能持希望发生的态度；而对于间接故意的“放任”，司法实践往往通过推定的方法认定。尽管对推定的概念争议不决，但存在一个基本共识是——待证事实与基础事实之间存在常态的因果联系；且这种因果联系必须是人们普遍承认的盖然性极高的经验法则，盖然性程度很低的经验法则不能成立有效的推定。⑴而这一点，恰好是认定行为人对逃逸后再次发生交通事故中的死亡结果持放任心态，最受质疑之处。逃逸过程中的再次肇事，客观上虽然造成了死亡结果，但行为人通常在事后表现出极大的悔悟，故基本可认为其在主观上对危害后果持反对态度；并且，行为人在造成他人伤亡的同时自己往往也会受伤，基于正常理性人对自己生命的合理关切，常态下行为人不会置自己生命于不顾而实施危害行为。因此，除非有非常明显的例外证据，否则难以推定间接故意的成立。目前司法中出现的一些以故意犯罪处理的重大恶性交通肇事案件，在证据上均存在较明显的瑕疵。
　　（二）对“因逃逸致人死亡”的重新诠释
　　从字面上看，“因逃逸致人死亡”可以完整地包涵两种情况：一是“因逃逸”而“致”先前肇事的被害人“死亡”（单次肇事），二是“因逃逸”又“致”其他的被害人“死亡”（二次肇事）——两种解释均未超出文本词意之范围。由于前一种情况在性质上基本等同于第二罪刑单位且在诉讼中难以证明，故为保持三个量刑单位的逻辑递进关系，在解释学上便只得将其剔除（发生该情况时应按第二罪刑单位处理）。于是，“因逃逸致人死亡”应该仅仅是指——在逃逸过程中又致新的被害人死亡；由于是两次肇事，情节更恶劣于第二量刑单位，故应处“七年以上十五年以下有期徒刑”。
　　在这里，就案件自身的事实状态而言，已经存在前后两次交通肇事行为，似应评价为两个交通肇事罪而数罪并罚（同种数罪）。但此时若对二次肇事仅定性为交通肇事罪的基本犯，显然是对犯罪人的轻纵（对两个交通肇事罪进行数罪并罚，其实际执行刑期也往往不会超过十年）；但若以故意犯罪论处，又常常无法达到证明要求。鉴于该种情形出现几率较高且危害极大，于是在解释学上应当视为条文对此已作出专门性、针对性的加重处罚规定——将其拟制规定为犯交通肇事罪后逃逸的一个再加重量刑情节；在定罪上只定一罪，在罪数论上属于事实上的数罪而“法定的一罪”。由此便可对刑法第133条在整体理解上，建立起一种非常严格的依次加重处罚的逻辑递进关系，即：
　　第一罪刑单位：违规+致死 处三年以下有期徒刑或者拘役
　　第二罪刑单位：违规+致死+逃逸 处三年以上七年以下有期徒刑
　　第三罪刑单位：违规+致死+逃逸+二次致死 处七年以上有期徒刑
　　将“因逃逸致人死亡”作此理解并处断，具有如下合理性与可行性：
　　1．避免条文虚设的解释困境。如前所述，一方面囿于当前的司法能力，《解释》的规定事实上导致了“因逃逸致人死亡”条款的虚设。但另一方面，司法对实践中频频发生的二次肇事致人死亡案件该如何处理，又因没有针对性的法条规定而无所适从——有作为交通肇事罪处理的，也有作为故意杀人罪甚至以危险方法危害公共安全罪处理的；“同案不同判”的巨大差异，使得刑法规定的科学性与司法的公正性备受质疑。其实，跳出《解释》所带来的惯性思维，用“因逃逸致人死亡”条款专门处理该种情形，即可方便高效地解决该司法难题；由于对再次肇事中新的死亡结果之原因力极易证明，故条文虚设的问题也就能够避免。
　　2．回避司法证明难题，保证罪刑相适应原则大体实现。毋庸置疑，在实际案件中并不能完全排除行为人对二次肇事中发生的死亡结果持放任心态，但只要其没有实施更进一步的行为，此时都只须适用该罪刑单位处理——既免去定性为故意犯罪的繁琐证明，又不致轻纵犯罪人。因为，我国刑法对过失犯罪的配刑，一般都不超过七年有期徒刑（过失致火车倾覆或飞机坠毁，最高也只能处七年有期徒刑）；而刑法第133条的法定最高刑已达十五年有期徒刑，远远重于大多数故意犯罪的法定刑。故此在解释学上可以认为：刑法在对“因逃逸致人死亡”的评价上，事实上已经考虑了行为人可能会存在的放任性故意心态，但为了简化并切实完成诉讼证明过程，便只要求证明基本犯中的过失和再加重处罚条款中的逃逸及死亡结果即可，而后再从法定刑上进行实质性的匹配（客观上仍然有利于被告人）。

注释与参考文献
　　⑴参见《解释》第二条。而最高司法机关之所以对交通肇事罪作出严格的入罪限制，应该说是根源于我国的具体国情——民众严厉的刑罚观、复杂的刑事程序设计、“大行政、小司法”的国家管理模式等因素，都决定了刑法定罪只能针对恶性的交通肇事行为。
　　⑵例如，侯国云教授认为，这种义务既来源于《道路交通事故处理办法》第7条的明确规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关或者执勤的交通警察，听候处理；也来源于刑法理论之通说——当先行行为给他人的生命、健康或重大公私财产造成危险状态时，行为人就具有消除这种危险状态的作为义务。”参见侯国云、张豫生：“交通肇事能否引起救助义务辨析”，载《人民检察》2002年第9期。
　　⑶刑法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。详见[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第20页。
　　⑷反之，如果认为先行行为包括犯罪行为，那在理论上凡是有被害人的犯罪，对加害人均可推导负有救助义务；凡是对被害人不予救助而导致死亡的，均可构成间接故意杀人的犯罪，于是许多轻罪便有可能被重罪（故意杀人罪）取代。
　　⑸关于推定的有效性问题，详见[日]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第678-679页。

近期以来，“飙车”致人死伤案件的定性一直是人们关注的热点问题之一。虽然“飙车”还不是一个规范的法律用语，但是在一定程度上人们已有基本一致的认识。笔者将“飙车”界定为:以竞技、追求刺激、娱乐或者赌博为目的，以机动车辆作为工具，在交通道路上大幅度超速行驶、相互嬉戏追逐、随意穿插行驶，危害公共安全的行为。对于“飙车”致人死伤的定性，人们有不同处理意见。一种意见认为，该行为构成“以其他危险方法危害公共安全罪”;另一种意见则认为，单纯的飙车行为在现有法律框架下尚不构成犯罪，造成他人死伤的构成交通肇事罪。笔者认为，“飙车”致使他人死伤的案件，不宜按交通肇事罪处理，而应当按照“以其他危险方法危害公共安全罪”论处。理由如下:
第一，“飙车”行为不属于“交通运输”范畴，不能适用刑法有关交通肇事罪的规定。

从刑法第一百三十三条的立法精神和最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条第二款规定来看，交通肇事罪应当是发生在公共交通运输领域的过失违法犯罪行为。这里所谓的“交通运输”，应当是指“人或物的转运输送”。机动车或船舶“交通运输”的本质特征，乃是驾驶人员为了特定的运输目的而驾驶机动车或船舶。因此，那些以竞技或者游戏为目的的赛车或赛船行为，显然不属于“交通运输”的范畴。例如，对于汽车拉力赛、赛艇竞技等就不能认为是“交通运输”行为。如果行为人与他人在交通道路上大幅度超速相互追赶、穿插飙车时，他们的驾驶行为本质上属于赛车竞技(游戏)而不具有“交通运输”的性质，而且这种罔顾他人生命财产安全、只顾自己取乐游戏的行为本身已经给公共安全造成了严重危险，即使没有造成具体人员生命财产损失，其行为已经具有危险犯的性质。


第二，“飙车行为”符合“以其他危险方法危害公共安全罪”的客观构成要件。

一般认为，刑法第一百一十四条中“以其他危险方法危害公共安全罪”乃是一个兜底性罪名，即除了该条已有明确规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质外，行为人实施的具有类似于放火、决水、爆炸、投放危险物质的危害公共安全性质而该条又没有明确规定的其他行为，均可以“以其他危险方法危害公共安全罪”论处。当然，这要以行为人之行为符合刑法第一百一十四条规定的构成要件为前提。事实上，我国司法实践中已经对诸多此类行为以“以其他危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。自从蒸汽机问世以来，现代机动车或船舶给人们的生活带来了无限的方便，但是它们潜在的危险人类从来没有忽视过。因此，每个国家都有严格的法律制度确保交通运输安全。作为现代交通运输基本工具的机动车和船舶，一方面由于科学技术的发展，现代制造业已经能够制造出确保驾乘安全的机动车和船舶；另一方面，各国通过不断完善立法与执法，大大提高了交通运输安全的可靠性。只要严格遵守相关法律、法规，基本能够确保交通运输安全。但是，现实生活中总是有些人无视法律、法规，乃至无视他人生命、健康或财产安全，为了自己方便或从中取乐而危害公共安全。在公共交通区域相互穿插追逐飙车，绝不亚于放火、决水、爆炸、投放危险物质给人们带来的危险与恐惧！从现实生活中发生的飙车致人死伤案件来看，行为人为了自己开心，甚至非法改装汽车以追求极速行驶刺激，此种情况下行为人没有在撞击被害人之前采取必要避免伤害他人措施(如紧急刹车等)，并因为自己负全部责任而造成他人死亡的严重后果的，完全符合刑法第一百一十四条规定的以其他危险方法危害公共安全罪，同时，其行为后果符合刑法第一百一十五条规定的结果加重犯的成立标准。
第三，“飙车”行为人至少存在间接故意，符合“以其他危险方法危害公共安全罪”的主观构成要件。

故意“以其他危险方法危害公共安全罪”的主观要件要求行为人至少存在间接故意(直接故意自不待言)。所谓“间接故意”，通常理解为行为人已经认识到其行为可能发生危害社会的后果，但行为人对此漠不关心，听之任之，结果事实上发生了法律禁止的危害后果。我国刑法学通说认为，间接故意是指行为人针对行为招致的危害后果持放任心态，而不是对危害行为本身的放任。但值得注意的是，当刑法禁止的是一种行为犯或者危险犯时，如果行为人放任此类行为或者放任此类危险发生，则行为人就已经存在间接故意而无需出现有形危害结果了。就以飙车危险方法危害公共安全的行为而言，只要行为人认识到其飙车行为可能危及他人生命、财产安全而仍然在交通道路上大幅度超速飙车，就应当认定其具有间接故意。就我国刑法第一百一十四条规定的“以其他方法危害公共安全罪”而言，乃属于抽象危险犯，只要行为人实施了“以其他危险方法危害公共安全(飙车)”的行为，就足以认定其主观上存在间接故意，即使没有出现具体危害后果，也已经构成本罪。


第四，与他人一起相约飙车者构成同案共犯。

众所周知，中国刑法学中的共同犯罪与两大法系刑法学的共同犯罪有不同的标准和成立要件。中国刑法学所说的共同犯罪，是指“二人以上共同故意犯罪”，当然包括二人以上的间接故意共同犯罪。此一共同犯罪定义排斥过失共同犯罪和片面共同犯罪。

在笔者看来，行为人相约在交通道路上进行“飙车”(赛车)竞技活动，表明行为人之间已经有了犯意沟通与联络，一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，当然能够预见其“飙车”行为可能危及不特定多数人的生命、健康以及重大财产安全，因此，凡相约参与飙车活动者，均应认定其存在危害公共安全的间接故意，共同构成“以其他危险方法危害公共安全罪”。按照处理共同犯罪的一般原则——“部分行为，全部责任”，如果其中有人的飙车行为造成了他人死亡等加重处罚后果，则所有相约参与飙车的共同犯罪人均应对加重结果负责。

论文摘要：汽车工业的飞速发展，在带动世界各国经济迅速发展的同时，也对人类的生命和财产安全构成了严重威胁。尤其是近些年，交通事故和致死人数更是呈逐 年上升趋势。为了保护受害人，也为了进一步有效地追究肇事者的刑事责任，新刑法对“因逃逸致人死亡”问题做了规定，并于2000年11月10日，最高人民 法院宣判委员会通过了《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》。
交通肇事罪是指从事交通运输和非交通运输的人员，违反交通运输管理 法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。其直接客体应当是公共交通安全，主体是一般主体，即从事交通运输和非交通运输 的人员，交通肇事罪的主观方面是过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果，但由于疏忽大意，或者虽然预见但轻信能够避免，以 致造成严重后果。
交通肇事后的逃逸行为，实质是不履行保护现场、救助伤者、报告的义务。逃逸行为的主观方面是故意，客观方面是不履行法定义务。
刑 法理论界对逃逸致人死亡问题争议很大，我国新刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失 的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑。”说明因逃 逸致人死亡的含义是行为人在交通肇事后，明知被害人不及时抢救会有生命危险而畏罪潜逃，致被害人延缓抢救时机而死亡。其实质是交通肇事和遗弃致人死亡行为 的结合。同时因逃逸致人死亡与故意杀人罪、伤害犯罪也有着明显的区别。
关键词：交通肇事罪，构成要件，因逃逸致人死亡
随着交通事业的 迅速发展，车辆的增多，交通事故成为主要的“公害”之一，对人类的生命及财产安全构成了严重威胁。在上世纪80年代至90年代，我国年均发生交通事故20 万起，因车祸致死人数5万多人，90年代以后分别上升到30多万起交通事故、致死人数约7万多人；随着机动车辆的直线上升，2000年后上述两项指数已升 至77万多起、10.9万多人。更令人担忧的是一部分肇事者在交通肇事后为了逃避法律责任驾车逃逸，导致许多本来可以生存下来的被害人因得不到及时救助而 身亡。这种恶劣的行为引起了社会各个方面的广泛关注，法律界也为之震惊。为了保护被害人，也为了进一步有效地追究肇事者的刑事责任，新刑法对“因逃逸致人 死亡”问题做了规定。同时，最高人民法院宣判委员会在2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释） 也对此做了解释。然而，《解释》还存在缺陷，笔者就交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”问题展开讨论，以期对本罪有新的、全面的、准确的认识。
一、交通肇事罪的概念和犯罪构成
（一）交通肇事罪的概念
交通肇事罪是指从事交通运输和非交通运输的人员，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
（二）交通肇事罪的犯罪构成
1、本罪客体是交通事故中被侵害的不特定或多数人的生命权、健康权及公私财产权，即：公共交通安全。
2、 本罪客观要件是行人违反交通运输法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的行为。
3、本罪主体是一般主体，即从事交通运输和非交通运输的人员，包括直接操纵机动车辆、船舶的驾驶人员和直接领导、指挥公路、水路交通运输活动的领导、指挥人员
4、本罪主观要件是过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果，但由于疏忽大意没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免，以致造成了严重后果。
二、“因逃逸致人死亡”的问题
 （一）“因逃逸致人死亡”的含义
   我 国新刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事 后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑。”如何理解“因逃逸致人死亡”的含义，刑法理论上和 司法实践中对此认识不一，刑法理论界对此有不同的观点：第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”是行为人在交通肇事后，明知被害人不及时抢救会有生命危险而畏 罪潜逃，致被害人延缓抢救时机而死亡。第二种观点认为，“因逃逸致人死亡”是指事实上发生了二次交通事故：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生 交通事故，显然刑法将同种数罪规定了一个法定刑。第三种观点认为，“因逃逸致人死亡”包括两种情况：一是有确定证据证明，被害人本来不致于死，却因肇事者 逃逸未得到及时抢救而死亡；二是肇事者在逃逸过程中，再次发生交通肇事致人死亡的严重后果。
   笔者认为，第一种观点是正确的。
   第 二种观点坚持交通肇事罪是过失犯罪，“因逃逸致人死亡”作为加重情节，其主观方面也应当是过失，为把其解释为过失，就把“人”解释为“在逃逸中第二次造成 交通事故中的人”，即实际发生了两次交通事故。这一解释存在以下几个问题：首先，交通肇事后逃逸的情况很多，但在逃逸中又发生交通事故致人死亡的情形并不 多，所以，将这种特殊情况作为一个加重情节来规定，显然是不必要的。其次，如果行为人在第一次交通事故中构成犯罪，逃逸过程中再次发生交通事故，致人死 亡，也构成交通肇事罪的，可以按照刑法第69条的规定，数罪并罚，这样处理更为合理。再次，如果行为人在第一次事故中不构成犯罪，逃逸过程中再次发生交通 肇事，致人死亡，此时存在两种可能：一种是行为人在第二次事故中构成交通肇事罪，对此，只能按照第一个量刑档次处罚，不能加重处罚。另一种是行为人在第二 次事故中不构成犯罪，对此不能处罚，更不能加重处罚。这两种情形都不能适用第三个刑档。所以，这种观点有不周密之处，不足取。
   《解释》第5条第1款规定：“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。与第一种观点一致。
（二）“因逃逸致人死亡”的性质
刑 法理论界关于“因逃逸致人死亡”的性质有以下几种观点：第一种观点认为：“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的结果加重犯。第二种观点认为：“因逃逸致人死 亡”按交通肇事罪定罪，是逃逸行为与先前的肇事行为的结合犯。第三种观点认为：“因逃逸致人死亡”的性质为情节加重犯。
笔者认为第三种观点是正确的。
首 先，该规定不应是结果加重犯。所谓结果加重犯，是指实施了基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，刑法规定对其加 重其刑的情形。由此可见，结果加重犯是基于基本犯罪和加重结果两个部分的构成。基本犯罪是指行为人的行为已经构成了刑法分则所规定的某种具体犯罪，触犯了 某种具体罪名；加重结果是指犯罪行为所造成的犯罪结果已经超出了该基本犯罪的构成要件结果。对于基本犯罪的罪过，以前认为只能是故意，但现在一般认为过失 也可以是基本犯罪的罪过。如果把“因逃逸致人死亡”作为结果加重犯，则肇事者的行为必须首先构成交通肇事罪。但在实践中，有些交通肇事案件在被害人死亡之前无法 认定为犯罪。如交通肇事行为只是将被害人撞成轻伤，没有达到交通肇事罪的构成基准。逃逸造成死亡的结果发生后，行为人的行为才能认定为交通肇事罪。例如， 司机甲某日晚上10时许违规驾驶，撞倒路边行人乙致其腿部骨折（属轻伤），乙当即躺倒在地呻吟不止。甲见乙既未流血，也没有昏过去，自认乙没有大碍，为了 逃避责任，甲慌忙驾车逃走。乙因为小腿骨折不能行走，适逢当夜大风降温，天气异常寒冷，第二天人们发现乙时，乙已冻僵身亡。根据交通肇事罪的构成要件，甲 的行为认定为交通肇事罪无疑。这种情形下，将“因逃逸致人死亡”解释为结果加重犯，缺陷是十分明显的：出现无基本犯罪的结果加重犯，被害人因甲逃逸，未得 到抢救而死亡，属于“因逃逸致人死亡”。死亡结果作为结果加重犯的结果，就不能再作为基本犯罪构成的结果，当然基本犯罪构成无法成立；而基本犯罪构成不成 立，谈何结果加重犯呢？显然“因逃逸致人死亡”不能视为结果加重犯。
将“因逃逸致人死亡” 视为结合犯，也不正确。所谓结合犯是指将本来是刑法 上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定结合成为一罪的情况。不能将“因逃逸致人死亡”理解为交通肇事罪和特殊遗弃罪（保护责任者遗弃罪）的结合犯的理由 在于：第一，交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”并非一个被结合的独立新罪，不具备结合犯的形式特征。第二，虽然我国有学者认为现行刑法将遗弃罪规定在侵犯 公民人身权利、民主权利章中，其法益是生命、身体的安全，而不再仅仅是对婚姻家庭的犯罪，但是刑法并未规定遗弃罪的加重情节（遗弃致人死亡），如果认定为 结合犯，其刑事责任的问题无法解释。
综上所述，逃逸致人死亡是情节加重犯，其实质是交通肇事罪和遗弃致人死亡两项内容的结合，但不构成结合犯。
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（三）“因逃逸致人死亡”的成立条件
   1“因逃逸致人死亡”的客观方面
   笔 者认为准确把握“因逃逸致人死亡”的客观要件，应注意以下两点：第一，逃逸与死亡结果的因果性；即受害者的死亡与肇事者的逃逸之间存在刑法上的因果关系。 如果受害人因肇事行为已经死亡，或者，虽没有死亡，但濒临死亡，即使及时救助也得死亡，则二者没有因果关系。第二，逃逸与死亡结果因果关系的序列性；即逃 逸致人死亡的因果关系必须遵循刑法因果关系中原因在前，结果在后的规则；交通肇事后因逃逸致人死亡，只应是逃逸行为在先，死亡结果在后。如行为人交通肇事 当场致被害人死亡而后逃逸的，因死亡与行为人的逃逸无因果关系，不属于“因逃逸致人死亡”；如因认识错误而认为被害人已经死亡，但被害人确因行为人逃逸， 抢救失时而死亡的，不影响认定为“因逃逸致人死亡”。
 2“因逃逸致人死亡”的主观方面
刑法理论界对于“因逃逸致人死亡”的主观方面 意见不一，主要有以下几种观点：第一种观点认为“因逃逸致人死亡”的行为人应当是明知自己的逃逸行为可能会致受伤者死亡，即在主观上必须是间接故意。第二 种观点认为，“因逃逸致人死亡”的罪过形式只能是过失，不能是故意。第三种观点认为，将“因逃逸致人死亡”的心理态度只限定在“间接故意”或者“过失”的 范围的观点并不符合司法实践的复杂情况，对于“因逃逸致人死亡”的罪过，不应作简单的理解，应当既有故意也有过失。具体说，“希望”或者“放任”死亡结果 发生的心理态度都可能存在。
笔者认为第三种观点是正确的。
交通肇事后因逃逸致人死亡，作为交通肇事罪的加重情节，其实质内容是交通肇 事逃逸和遗弃致人死亡二项内容的结合。交通肇事后，行为人不履行抢救义务，遗弃被害人致被害人死亡，法律规定名为“逃逸致死”，实为“遗弃致死”。从行为 实质看，单纯的逃逸行为，显然不能作为故意杀人行为看待。而交通运输肇事后，行为人在事故面前，恐惧、胆怯、惊慌失措是很常见的，为逃避责任弃受害人不 顾，径行逃跑，发生受害人死亡结果；不管行为人凭经验认为被害人不至于死，或者不管被害人是死是活都要逃跑；或者希望被害人死去，这样交通事故案件就不会 被人发现；都不影响被害人死亡归则于行为人肇事行为和肇事后遗弃被害人，导致抢救义务缺失的原因。所以，“因逃逸致人死亡”中故意和过失的心态都存在。 《解释》第5条第1款规定：“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。并未规定“因逃逸致 人死亡”限于间接故意或过失。
 （四）“因逃逸致人死亡”与故意杀人罪、伤害犯罪的区别
在现实情况中，交通肇事后逃逸的情形主要有三 种，第一种是肇事人明知发生事故，为逃避法律责任，继续前行逃离现场；第二种是肇事人明知发生事故，查看事故具体情况后，为逃避法律责任逃离现场；第三种 是肇事人查看事故具体情况后，为掩盖事故、逃避法律责任，将受害人转移至它处后逃离现场。如果这三种情形都导致受害人死亡，我国的刑法理论和实践对前两种 情况（前两种情况也可以称为单纯逃逸的行为）一般认为属于刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”，对第三种情况，根据《解释》第6条规定“行为人在交通 肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别按照刑法第232条、第234条第2款 的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。
笔者认为，“因逃逸致人死亡”与故意杀人罪、伤害犯罪的主要区别有：第一，两者的主观方面不 同。“因逃逸致人死亡” 的主观方面包括故意与过失，故意杀人罪、伤害犯罪的主观方面是故意；第二，两者的行为方式不同。“因逃逸致人死亡”的行为方式是 不作为，故意杀人罪、伤害犯罪的行为方式是作为；第三，两者对法益的侵害程度不同。单纯逃逸后，由于受害人还有可能被其他人救助，所以逃逸行为只是对生 命、健康造成危险。肇事后移置受害人的，一般是将其转移至隐秘的地方，受害人被他人救起的可能性非常小。所以逃逸行为对法益的侵害程度轻于故意杀人、伤害 罪，这也是刑法对逃逸致人死亡的处罚轻于故意杀人罪、伤害犯罪的原因。
在司法实践中还有行为人肇事后，在逃逸过程中，明确知道自己的驾驶行为会 进一步造成受害人伤害或死亡，为逃避法律责任，不顾受害人死活而继续驾驶，最后导致受害人死亡或受重伤。对这种情形，可以直接适用刑法第232条或第 234条定罪处罚。例如，行为人甲，酒后驾车撞在受害人乙所赶的马车尾部，甲没有停车，继续往前行驶，乙从马车上被撞下来挂在甲车的保险杠上，左脸贴在甲 车前轮的内侧，左手被左前轮轧着。甲已经感觉到车的左前轮“别劲”，并听到乙的叫声和车轮下发出的沙沙声。乙呼喊“你站住，我没事，我没死。”与乙同行的 丙向甲摆手示意停车，并高喊“你撞人了，快停车！”。与甲同车的丁也劝甲停车，但甲不顾乙、丙、丁的劝阻，仍然驾车逃跑，将乙拖走400余米，致使乙重 伤。在本案例中，甲撞倒乙后，明知乙被挂在自己车的前方，并且知道自己如果继续驾驶会造成乙死亡或重伤，但为逃避法律责任而不顾乙的死活，主观上是放任结 果发生的间接故意，客观上是剥夺他人生命和健康的行为，所以这一行为应当直接定为故意杀人罪或者伤害罪。
三、结束语
综上所述，交通肇事罪属于典型的过失犯罪，而因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑 ，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。其性质为情节加重犯。笔者的研究目的是为司法实务提供些助益，如能丰富我国刑法理论，将是笔者企及之外的欣慰。 

参考文献：
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