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湖南省株洲市X区人民法院

刑事判决书

(2011)芦法刑初字第X号

公诉机关株洲市X区人民检察院。

被告人唐某,曾用名唐X,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略)X,汉族,初中文化,无业,(略)某南省新化县X村X组X号;因涉嫌抢劫罪,于2010年10月8日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留,2010年10月18日被依法逮捕;现羁押于株洲市公安局第一看守所。

辩护人刘某某,湖南一星律师事务所律师。

株洲市X区人民检察院以株芦检公刑诉(2011)X号起诉书指控被告人唐某犯敲诈勒索罪,于2011年2月14日向本院提起公诉。本院受理后,于2011年2月16日决定不适用简易程序,转为普通程序重新审理。2011年3月23日株洲市X区人民检察院以株芦检刑变诉[2011]X号变更起诉书指控被告人唐某犯抢劫罪。本院依法组成由审判员喻X、人民陪审员杨XX、沈XX参加的合议庭,于2011年2月28日、4月18日、5月6日公开开庭审理了本案。株洲市X区人民检察院指派代理检察员郭X出庭支持公诉。被告人唐某及其辩护人刘某某、被害人何里们、证人胡某某、侦查人员唐某辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

株洲市X区人民检察院指控:2010年10月8日凌晨2时许,被告人唐某在株洲市X区伊人按摩店按摩时,与被害人何里们谈妥,以300元的价格至被害人何里们租房内过夜,后被告人唐某与被害人何里们在租房内发生性关系。至2010年10月8日上午,被告人唐某临时起意,从被害人何里们的厨房内拿出一把菜刀威胁被害人何里们,要何给其400元钱,并将被害人何里们手指划伤。因被害人何里们身上无钱,并提出到银行取钱给被告人唐某,被告人唐某遂警告被害人何里们不得报某,尔后与被害人何里们至银行,被害人何里们又提出其银行卡放在伊人按摩店内,被告人唐某遂令被害人何里们到伊人按摩店取银行卡,自己在银行等待。被害人到伊人按摩店后,将此事告知老板胡某某并报某,自己则拿银行卡从银行取出人民币4000元交给被告人唐某。被告人唐某得钱后,在逃离现场时,被闻迅赶到的公安机关抓获。经鉴定,被害人何里们的伤情属轻微伤。

案发后,公安机关追回被抢赃款人民币4000元,并返还给被害人何里们。

认定上述事实的证据有:被害人报某陈述、证人胡某某的证言、破案经过、年龄证明、照某、取款记录等物证、书证、被告人供述及辩解在卷佐证。该院据此认为,被告人唐某,以非法占有为目的,以暴力方法劫取他人财物,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以抢劫罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定,提起公诉,请依法判处。

被告人唐某对公诉机关指控其犯抢劫罪的罪名无异议,但在两次开庭过程中陈述的犯罪过程与公诉机关指控的不一致,直至第三次开庭与被害人何里们对质后才承认了公诉机关指控的犯罪事实及情节属实。被告人唐某的辩护人辩称,公诉机关变更起诉的程序违法;唐某在本案中未当场劫取财物,其犯罪行为应定性为敲诈勒索;唐某没有离开犯罪现场就被公安机关抓获其犯罪形态属于犯罪未遂。

经审理查明:2010年10月8日凌晨2时许,被告人唐某与伊人按摩店的被害人何里们谈妥,以300元价格至被害人何里们租房内过夜,之后两人来到何里们租房并发生性关系。至2010年10月8日上午,被告人唐某想起需支付装修工人的工资4000元尚无着落,遂临时起意,从被害人何里们的厨房内拿出一把菜刀,一手掐住何里们的脖子,用脚抵住何里们的胸口,一手举刀砍向何里们,要何里们给其4000元钱。过程中,被害人何里们手指被菜刀划伤。因被害人何里们身上无钱,提出要到银行取钱,被告人唐某同意,并威胁被告害人何里们“不要报某,否则就搞死你”。尔后,随被害人何里们到租房附近银行取钱。到银行后,被告人唐某要何里们去按摩店取银行卡,自己则在银行门口等。被害人何里们到了按摩店后,将情况告知店主胡某某,并拨打110报某。因害怕被告人唐某对其进行报某,被害人何里们仍持银行卡从按摩店返回银行,从柜员机上取出4000元钱交给被告人唐某,被告人唐某在逃离现场时,赶来的民警在被害人何里们的指认下将被告人唐某抓获,赃款4000元被追回,并返还给被害人何里们。经鉴定,被害人何里们的伤情属轻微伤。

另查明:案发后,被告人唐某与被害人何里们达成了刑事和解协议,唐某的家属代其赔偿了何里们补偿款5000元,取得了何里们的谅解。

上述事实,公诉机关提供了以下证据证明:

1、被害人何里们的报某材料、陈述及出庭作证证言证明:2010年10月8日上午,在何里们的租房内,被告人唐某用手掐住何里们的脖子,用脚抵住何里们的胸口,威胁被害人何里们,要4000元钱。被害人何里们提出要到银行取钱,被告人唐某同意,并威胁被告害人何里们“不要报某,否则就搞死你”。尔后,被告人唐某云随被害人何里们到租房附近银行取钱。到银行后,被害人何里们提出要到按摩店取银行卡,被告人唐某同意何里们去按摩店取银行卡,自己则在银行门口等。被害人何里们到了按摩店后,将情况告知店主胡某某,并拨打110报某。因害怕遭到被告人唐某对其进行报某,被害人何里们仍持银行卡从按摩店返回银行,从柜员机上取出4000元钱交给被告人唐某,被告人唐某在逃离现场时被民警抓获,赃款被追回,并返还给被害人;

2、证人胡某某在公安机关的陈述及出庭作证证言证明:何里们是其店内的员工,2010年10月8日上午何里们神态慌张地某到店内称有人要抢她4000元钱,胡某某遂要何里们报某,何里们报某后仍要去案发现场,胡某某便远远地某着何里们,看见何里们在银行取款机上取了钱交给一男子,男子离开十多米远就被赶来的公安机关抓获了;

3、侦查人员唐某辉出庭作证证言及接受刑事案件登记表证明:2010年10月8日公安机关接到报某称公园路工商银行门口有人抢劫,公安干警迅速赶到现场,联系了报某人何里们,经何里们指认抓获了刚离开十多米远的唐某;

4、鉴定文书、照某证明:被害人何里们的伤情系轻微伤;

5、扣押及发还物品清单、照某、取款记录证明:公安机关将从被告人唐某处收缴的4000元钱发还给被害人何里们;

6、常住人口信息表、照某证明:被告人唐某的基本情况;

7、破案报某证明:2010年10月8日上午,公安机关接到报某称公园路工商银行有人抢劫,民警迅速赶到现场,将嫌疑人唐某抓获,并当场从其身上收缴赃款四千元,经审讯唐某对其抢劫按摩女何里们一事供认不讳;

8、刑事和解协议、保某、谅解书、收条证明:被告人唐某与被害人何里们达成了刑事和解协议,唐某的家属代其赔偿了被害人何里们补偿款5000元,取得了何里们的谅解;

9、被告人唐某在公安和检察机关所供述的犯罪时间、地某、情节、手段与上述事实相符。

以上证据经庭审举证、质证,并经过查证属实,具有客观性、关联性,合法性,本院予以确认。

本院认为,被告人唐某以非法占有为目的,以暴力方法劫取他人财物,其行为已构成抢劫罪。株洲市X区人民检察院指控被告人唐某犯抢劫罪的罪名成立。被告人唐某的辩护人辩称,公诉机关变更起诉的程序违法,本院经审查后认为,公诉机关变更起诉符合《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条的规定,故对辩护人的该项辩护理由本院不予采信。被告人唐某的辩护人辩称,唐某在本案中未“当场”劫取财物,犯罪行为应定性为敲诈勒索,本院认为,对于“当场”的理解不能局限于一个物理性的时空概念,在不间断的情况下,离开使用暴力的场所,仍然属于“当场”,本案中被害人何里们在受到了被告人唐某的暴力威胁后虽离开了暴力现场,但因害怕受到唐某的报某而无奈返回唐某等候的银行门口取款给唐某,被告人唐某对被害人何里们所实施的暴力威胁程度已达到使被害人不能反抗的地某,其犯罪行为符合抢劫罪两个“当场”的标准,即当场使用暴力和当场劫取财物,已构成抢劫罪。对辩护人的该项辩护理由本院不予采信。辩护人辩称,唐某没有离开犯罪现场就被公安机关抓获其犯罪形态属于犯罪未遂,本院经审查认为,被害人何里们当场将4000元钱交付给被告人唐某后,该抢劫行为已完成,不属于犯罪未遂,辩护人的该项辩护理由于法无据,本院不予采信。被告人唐某案发后取得了被害人的谅解,依法可酌情从轻处罚。据此,本院根据被告人唐某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定,判决如下:

被告人唐某犯抢劫罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币八千元。

(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2010年10月8日起至2014年4月7日止;罚金自本判决生效之日起五日内缴纳。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长喻X

人民陪审员杨XX

人民陪审员沈XX

二0一一年五月十三日

书记员宾X

附:判决书引用的法条全文

第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:

(一)入户抢劫的;

(二)在公共交通工具上抢劫的;

(三)抢劫银行或者其他金融机构的;

(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

(五)抢劫致人重伤、死亡的;

(六)冒充军警人员抢劫的;

(七)持枪抢劫的;

(八)抢劫军用物资或者抢险、救某、救某物资的。

第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依本法的有关规定判处。

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广西壮族自治区高级人民法院

刑事裁定书

(2010)桂刑经终字第X号

原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。

上诉人(原审被告人)李某乙,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,高中文化,广西永乾生物科技有限公司(以下简称永乾公司)总某,住(略)(户籍所在地(略))。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月27日被南宁市公安局刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

上诉人(原审被告人)许某丙,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),壮族,高中文化,永乾公司法定代表人、董事长,住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月27日被南宁市公安局刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

辩护人王某丁,北京市摩文律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)张某戊,别名张X,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),布依族,大专文化,永乾公司副总某,户籍所在地(略),住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月28日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。

辩护人陆某己,东方意远律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)谭某,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,大学文化,永乾公司财务总监,户籍所在地(略),捕前住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月27日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕,。现羁押于南宁市第二看守所。

辩护人李某庚,广西王莹文律师事务所律师。

辩护人黄某辛,广西王莹文律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)黎某,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,大专文化,永乾公司市场部经理,户籍所在地(略),捕前住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月28日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

上诉人(原审被告人)梁某壬,别名梁X,女,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,初中文化,永乾公司股东,户籍所在地(略),住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月28日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕,羁押于南宁市第三看守所。2010年4月14日由南宁市中级人民法院决定取保候审。

原审被告人徐某,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,大学本科文化,永乾公司副总某,住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月28日被南宁市公安局刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。

原审被告人石某,女,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,高中文化,永乾公司总某助理兼商品开发部经理,户籍所在地(略),住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月28日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

原审被告人孙某癸,男,汉族,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),户籍所在地(略)-X栋X-X号,住(略),广西双响炮农业发展公司(永乾公司下属企业,以下简称双响炮公司)总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月28日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

原审被告人付某某,别名付X,女,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,大学文化,户籍所在地(略),住(略),永乾公司股东、行政办主任、顾问。因涉嫌犯非法经营罪于2007年10月11日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

原审被告人刘某某,化名“X”,男,X年X月X日生于江苏省张家港市,身份证号码:(略),汉族,大学本科文化,住(略),负责永乾公司网络服务器维护工作。因涉嫌犯非法经营罪于2007年8月29日被刑事拘留,同年10月3日被逮捕,羁押于南宁市第一看守所。2009年12月9日由南宁市中级人民法院决定取保候审。

原审被告人陈某某,曾用名陈X,男,X年X月X日出生于(略),身份证号码:(略),汉族,大专文化,户籍所在地(略),住(略)。因涉嫌犯非法经营罪于2007年10月18日被刑事拘留;同年11月23日被逮捕。羁押于南宁市第一看守所。2009年12月9日由南宁市中级人民法院决定取保候审。

广西壮族自治区南宁市人民法院审理南宁市人民检察院检察院指控原审被告人李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、石某、孙某癸、付某某、陈某某、梁某壬、刘某某犯非法经营罪一案,于二○○九年十二月二十一日作出(2008)南市刑二初字第X号刑事判决。以及(2008)南市刑二初字第X号刑事裁定书(文字补正)。宣判后,检察机关不抗诉。李某乙、许某丙、张某戊、谭某、黎某、梁某壬不服,分别提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭。经阅卷审查,听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。期间,经本院院长决定,延长审理期限一个月。现已审理终结。

原判认定:

(一)被告人李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某违反国家有关规定,自2006年3月起,利用南宁市多来福商贸有限公司(以下简称多来福公司)开展“消费来福”消费返利经营模式,进行传销活动。为了获取更大的非法利益,2006年6月,李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某等人在没有实际出资的情况下,注册成立永乾公司替代多来福公司进行“消费来福”传销活动。永乾公司下设财务部、市场部、销售部、商品开发部、电算部等部门,并在全国各地(除香港地区X区域发展加盟者开设永乾商行,通过商行发展消费会员参与“消费来福”传销活动。

“消费来福”模式是李某乙等人借“消费者也能成为资本家”的“消费新概念”,以分期高额返利为诱饵,采取会员制传销形式,在全国范围内发展人员加盟、开设永乾商行,通过商行发展消费会员参与消费积分返利的活动。申请成立永乾商行必须是永乾公司的消费会员,在向公司交纳加盟金1.5万元及网站管理服务费800元,签订相关协议后成为永乾公司的加盟商行。永乾公司将其购进或代销的商品分为特定商品(高积分)和主打商品(低积分),并定好各种商品的零售价和对应的消费积分,由商行按定价销售给消费会员。要成为永乾公司消费会员,必须花10元钱在永乾商行办理一张会员优惠卡,然后可以参与公司的消费积分返利;可以发展其他消费者成为永乾公司消费会员并获得其所发展的消费会员消费积分3%的推荐费;还可以推荐其他消费会员开设新的永乾商行并获取永乾公司奖励3000元的推荐费,以及该商行每期消费积分2%的提某。商行负责人除享有消费会员的上述权利外,还可获得消费会员在其商行消费总额10%的提某。另外永乾公司还规定有总监分红、津某、讲某等提某方式。

消费积分返利的具体内容为:消费会员从商行购买永乾公司的商品,获取相应的积分,达到指定积分后获得对应的兑奖权,即每达到150分的积分可得到一个兑奖权(不同商品积分亦不同,一般最低消费195元的商品可获得150分积分),每人每月不超过100个兑奖权。每个兑奖权在下期兑奖日前(每半月为一期)重复消费积分累计达30分(一般最低消费39元的商品可获30分积分),才能兑奖,可获得永乾公司返利100元(2007年1月开始永乾公司以税金的名义扣留3%归公司所有,实得97元)。每个兑奖权最多只能重复消费六次,获得返利六次后,该兑奖权终止。即消费会员在六个月内每消费429元(195元+39元×6=429元)就可以获得返利600元(100元×6=600元),扣除所谓3%“税金”后,仍实际获得返利582元。

2007年3月,李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某等人通过永乾公司下属的双响炮公司推行与“消费来福”模式相似的“双响炮”模式。“双响炮”模式仍是通过永乾商行进行,只是将认购商品改为认养种猪,由商行、会员发展认养人并获得相应提某,认养人向永乾公司交纳750元认养一头猪,四个月后永乾公司返给认养人1000元。

被告人李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某等人利用永乾公司的组织形式,在被告人黎某、石某、孙某癸的积极协助下,从2006年3月开始,分别在南宁、桂林、武汉、苏某、乌鲁木齐、北京等地采取每月举办一到两次“招商会”的方式,邀请各地代理商、厂商代表及有意成立永乾商行的消费会员等参加,推介永乾公司的“消费来福”和“双响炮”模式,还组织编写了《永乾时代》、《消费来福指南》、《永乾新经济战略》等书刊及主题光盘等宣传材料进行宣传。被告人付某某通过国内主流媒体对永乾公司进行宣传,诱导群众加入成为消费会员及在全国各地发展永乾商行。被告人梁某壬为获取非法利益,参与李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某等人在多来福公司、永乾公司推行的消费积分返利活动,多次参加“招商会”,帮助推介“消费来福”和“双响炮”模式。被告人刘某某为永乾公司设计电脑软件和维护网络服务器,为永乾公司实施非法经营的犯罪行为提供了极大便利,使永乾公司的“消费来福”模式在全国得以迅速推广。从2006年3月至2007年8月,永乾公司在全国共发展永乾商行2984家,消费会员x人,至案发前传销活动涉案总金额达19亿余元。李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某非法获利共43,285,034.21元。

公安机关于2007年8月27日分别将被告人李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、石某、孙某癸、梁某壬抓获;同年8月29日将被告人刘某某抓获;同年10月11日将被告人付某某抓获。

原判认定上述事实的证据有:

1、案件线索来源说明及立案决定书证实了本案来源。

2、永乾公司任职通知、通告等书证证实,2006年9月14日分别任命黎某、石某为市场部经理和商品开发部经理,12月14日任命谭某为财务总监兼财务部经理,2007年1月1日任命孙某癸为双响炮公司总经理。

3、永乾公司员工通讯录及付某某名片证实,各被告人(除梁某壬外)均在永乾公司任职及所在部门,其中付某某化名付X,是行政办主任。

4、永乾公司工商登记资料证实,该公司成立于2006年6月ǎǚ泶吮砣湫牢桑砦湫牢⒒臁菩搴螅旌菩搴山莨米砀湫牢⒒铡妓辔⒀拧鹫瞎⒛臁招谝Z、李某某、梁某壬、李某乙、谭某、孙某癸等人。

5、南宁市海格商务服务有限公司(以下简称海格公司)工商登记资料证实,该公司成立于2007年7月4日,法定代表人黎某,股东为永乾投资公司、黎某、覃桂宁、黄某某。

6、多来福公司工商登记资料证实,该公司成立于2005年10月21日,李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、石某、李某某均为该公司股东。

7、代理合同书及商标(标记)使用许可协议证实,黎某代表永乾公司与赵梅芳、颜某、葛某等人签订合同,批准赵梅芳等人在各地开设永乾商行。

8、供销协议书、商标(标记)许可使用协议、销售代理合同等证实,石某、黎某、张某戊等代表永乾公司与产品供应商签订合同,由供应商向永乾公司提供商品并在产品上使用永乾标志。

9、石某代表永乾公司与寇炳文等人签订的协议书证实,永乾消费者向永乾公司推荐产品,可从公司获得该产品销售额1%的奖励。

10、津某明细表证实,永乾公司按不同职级给商行负责人或消费会员发放津某,其中孙某癸从第6期到第9期按“业务主任”职级领取津某,梁某壬从第9期开始按“业务主任”、“业务经理”、“高级业务经理”、“业务总监”逐期晋升领取津某。

11、总监分红表证实,永乾公司按期给“业务总监”发放总监分红,其中梁某壬以此领取分红。

12、2%商行服务费发放表证实,永乾公司给推荐成立商行的消费会员发放2%商行服务费,其中梁某壬从第1至第10期以“李某某”的名义领取。

13、市场维护费发放表证实,“江映”、“班某”、“许某某”、“杨某某”从永乾公司领取大额市场维护费。

14、积分返利表证实,永乾公司每期按消费积分给消费会员发放返利,其中梁某壬从第1至第4期以其或“李某某”的名义领取,石某亦参与领取。

15、永乾公司与各地商行签署的合同及发放授权书统计表、全国永乾商行一览表证实,经统计,永乾公司在全国各地共开设2983家永乾商行,以及各商行负责人及所在地等基本情况,其中梁某壬在广西南宁市开设有永乾商行。

16、机构推荐费明细表证实,永乾公司付给推荐成立商行的推荐人3000元机构推荐费。

17、推荐费发放表证实,永乾公司给推荐他人成为消费会员的推荐人发放推荐费(前期为10%,后为3%),其中梁某壬从第4到24期均领取推荐费。

18、讲师补贴提某发放表证实,永乾公司给李伟益、郭某等人以讲师补贴提某的名义发放奖金。谭某、徐某供述证实,李某乙在全国各个片区X区的永乾商行及消费会员,即市场督导,并以发讲某的形式给分发补贴,有李伟益、郭某、贾某某等人领取。

19、永乾公司2007年1-8月明细账、2006年明细账证实,(1)永乾公司2006年至2007年8月的收支情况,收入主要来源于商行交纳首次购货款及软件服务费x元、消费会员交纳的报单款、股金等;除管理费用外,还有按期发放的返利款、机构推荐费、商行服务费、津某及总监分红等支出;(2)期间付某某在永乾公司报销业务费用、媒体餐费、小车费用等,2008年7月份还从公司领取活动经费200万元。

20、永乾公司第1至第33期返利表证实,(1)永乾公司定期给消费会员按积分发放返利及推荐费、商行服务费;(2)全国各地开设永乾商行及各商行的消费会员,商行及会员数量逐期增多;(3)梁某壬以“李某某”的名义消费买权、领取返利及推荐费,并以其或“李某某”的名义领取商行服务费(从第28期起仅领取少量推荐费)。

21、会员资料(从服务器上打印的列表)证实,永乾公司在全国各地发展x名消费会员及会员参加消费的时间、推荐人等具体情况。

22、许某丙农业银行帐户(略)、(略)、(略)、(略)、(略)、(略)流某账证实,永乾公司用于接收商行或消费者汇款的许某丙个人账户的资金往来情况。

23、银行卡照片证实,何某某保管的、永乾公司以黄某某、杜某、温某某、莫某某、黄某某、黄某某、黄某某、刘某某、廖某某、劳某某、梁某某、蒋某某、林某某、梁某某、刘某某、滕某、陈某某、龙某某、覃某某等人名义开户的农业银行卡,用于永乾公司发放返利款。

24、银行卡照片证实,谭某、陆某某、徐某、张某戊名下使用若干张银行卡(包括张某戊保管的越南“阿福”的银行卡)。

25、双响炮公司工商登记资料证实,该公司于2007年5月28日获得工商核准登记,法定代表人李某乙,股东李某乙、孙某癸、石某。

26、双响炮公司会计凭证及账本证实了李某乙等人实施“双响炮”模式的经营情况。

27、以李某乙名义开设的银行卡证实了双响炮公司在实施“双响炮”模式中的资金往来情况。

28、永乾公司的宣传资料证实了永乾公司实施“消费来福”及“双响炮”等模式的具体内容,以及永乾公司在各类媒体上进行宣传报道的事实。

29、银行明细、流某、存取款凭条、转账汇款回单,永乾公司股东分红、津某、奖金、工资表等书证证实,李某乙账户(略)、(略)、(略)及李某乙使用的“杨大识”农行(略)账户的资金往来情况。

30、许某某农行(略)、杨某某农行(略)银行开户资料、交易流某清单、转入转出账号清单、网银转账交易成功单、存取款凭条证实,许某丙用该二人账户挂领市场维护费,并把钱分别转给李某乙、徐某、张某戊等人。

31、永乾公司会员黄某某费用明细、黄某某农行(略)账户开户资料、银行交易流某、存取款凭条等书证证实,许某丙利用黄某某账户接收消费返利款。

32、银行交易流某清单、银行存取款凭条等书证证实,许某丙使用的杨剑农行(略)、(略)账户资金大部分来源于永乾公司陆某某账户及资金往来情况。

33、江映农行(略)账户银行流某及存取款凭证,钟源昌(略)帐户银行帐户流某、网银转帐交易成功单、存取款凭条及打款单、支付货款的现金支出凭单,徐某农行(略)、(略)、(略)账户银行流某及存取款凭证,徐某农行(略)帐户从2003年4月至2007年12月21日的银行流某,农行广西分行提供的陆某某从(略)、(略)账户、陈某某从(略)账户、何某某从(略)账户转款给徐某(略)账户的清单银行卡存取款凭条,网上转帐交易流某单、永乾公司工资、董事会津某、股东分红表、中高层经营管理者奖金表等书证证实,徐某使用的江映账户、钟源昌账户及自己的几个银行账户的资金往来情况,徐某用上述账户收取从永乾公司获取的市场维护费、股东分红及津某、奖金等,部分资金通过取现或分别转账给李某乙、张某戊。

34、班某(略)账户开户资料、银行流某、交易清单,网银转账交易成功单、银行存取款凭条、支付转账单,永乾公司市场开拓维护费、津某明细,张某戊农行(略)账户、黎剑(略)农行卡账户、莫文珍农行(略)账户、林世英工行(略)账户、宁爱仙工行(略)账户的银行流某、存取款凭条等书证证实,张某戊使用班某的账户收取市场维持费及其使用的各个银行账户的资金往来情况。

35、司法会计鉴定报告证实,(1)2006年1月1日至2007年8月31日永乾公司经营总收入为1,958,320,107.70元,其中不参加积分返利的收入为942,822.24元,涉嫌与积分返利有关的收入为1,957,377,285.46元。(2)以返利、商行服务费、讲某、总监分红、市场维持费、中高层领导奖金、外购及代销商品、机构报单提某、商行推荐管理费、业务员津某费、积分推荐奖、董事津某费、软件服务费及股东分红等共1,713,741,869.40元。

鉴定报告还证实,(1)永乾公司2007年8月31日第34期应返还商行及会员金额285,657,929.35元,但永乾公司银行存款及现金余额为158,539,618.29元,资金缺口127,118,312.06元;(2)永乾公司商品进价与消费价差价率一般在200%左右,最高的永乾健美玉佛珠项链差价率为6624.14%。(630种商品中,有70种商品差价率在1000%以上,有21种商品差价率在500%-1000%之间,其余一般在200%左右);(3)李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某五人非法获利共43,285,034.21元及黎某、梁某壬、付某某、孙某癸、刘某某、陈某某等非法获利情况。

36、补充司法会计鉴定报告证实,双响炮公司的经营收入为12,371,600.22元,成本费用支出为10,315,149.52元。

37、行政处罚决定书证实,南宁市工商行政管理局2007年9月7日以永乾公司涉嫌传销行为决定对永乾公司罚款70万元,并责令其整改。

38、浙江省象山县人民法院(2008)象刑初字第X号刑事判决书、浙江省宁波市X区人民法院(2008)甬仑刑初字第X号刑事判决书证实,周良圆、付某娣、郑永兴等因参加永乾公司的“消费来福”非法经营活动被判刑。

39、《关于扣押、冻结广西永乾生物科技有限公司涉嫌非法经营案涉案款物及房产情况的说明》、扣押物品、文件清单、冻结存款通知书、扣押款专专用票据、扣押物品照片证实,侦查机关从各被告人及相关人员处扣押现金、车某、房产、物品及冻结存款等涉案款物的情况。

40、《抓获经过》证实了本案各被告人归案的经过。

41、常住人口信息查询资料、户籍证明、常住人口详细信息、常住人口基本信息证实了各被告人的基本身份情况。

42、证人黄某某证实,(1)永乾公司的领导层李、徐、张之前在多来福公司担任领导,以高额返利的模式诱骗别人加入公司成为会员、交纳会费。永乾公司的决某人是董事会五人,运作人主要是李某乙。“消费来福”和“双响炮”模式均是李某乙提出并实施。永乾产品价格都高于市场价,会员都是冲着返利及提某才购买商品。(2)海格公司是永乾公司下属公司,其和黎某、覃桂宁作为海格公司股东均没有实际出资,该公司主要为永乾公司处理售后服务,做永乾代理商的订单、开货单业务及负责发放返利。其是海格销售部经理,负责处理永乾代理商订单及开货单给物流中心发货。

43、证人陆某某证实,(1)永乾公司的前身是多来福公司,永乾公司的成立由一家中介公司虚假出资代办工商注册登记。公司最高决某是董事会许、李、张、徐、谭五人,“消费来福”是李某乙提出并进行培训。公司通过“招商会”宣传“消费来福”,发展新商行、新会员,以保证公司运作。除“消费来福”带来的收入外,公司没有其他收入。(2)消费会员成立商行的条件及提某方式。客户都是冲着“奖金”去的,不是会员的消费者到商行消费的极少。“消费来福”模式是亏本的,是用后面客户的钱来填前面客户的返利。能不断运行下去的前提是不断有新商行加盟和新会员加入,因为新加入的不需要返利。(3)许某丙有一个工行、两个农行账户用于收取消费款,在返利的一、两天前从许的账户转款到陆某某农行卡,其再通过网上银行将款打到手下打款员的农行卡上用于返利。其的一张农行卡、何某某以“刘某某”名义办的一张卡也用于收取客户的钱。其作为出纳所记的手工账和平时易某某与其对账的电脑账能真实反映现金流向。同时易某某还另做一套电脑账以应付纳税。(4)双响炮公司是永乾公司的关联公司。“双响炮”模式也是李某乙提出并在招商会上一起推广。2007年4月开始实施,款项打进李某乙帐户。每认养一头猪公司亏250元。(5)梁某壬从多来福公司开始就以自己和儿子的名义成为消费会员,也是永乾公司股东,梁虽在公司无职务,但常来公司并参加每期招商会,做接待工作。

44、证人何某某证实,许某丙名下有三个账户负责收款,有时也用于转款;其名下的三个农行卡用于转款;其在广州开有三张卡和一本存折(其中一张开通网银),专门用于发广州市商行的“工资”,这些卡都由其保管。财务总监给出纳的“工资单”就是各商行的客户返利款,出纳接到后转款到统计员名下,统计员再分别转到客户名下。公司返利资金来源是各地商行转到公司的钱,除商行交上的钱外公司没有其他收入。

45、证人孙某某证实,其是永乾公司股东及外联部主任,经其联系永乾公司成为中国食品质量报的理事单位,报社的张元路负责写永乾公司的报道,报道失实。其还向永乾公司供应产品,牙膏供给公司是3.3元,商行价格是58元。“消费来福”模式是李某乙创造的,靠后面加入的资金维持返利。

46、证人易某某证实,永乾公司、广西永乾投资股份有限公司(以下简称永乾投资公司)、双响炮公司、海格公司的基本情况。永乾公司主要经营“消费来福”即销售积分返利活动,决某人、运作人是董事会许、李、张、徐、谭五人。财务部领导是谭某,谭要求财务人员记两套账,商行、消费会员交来的及返还的款都在内账上如实体现,在外账不记载。永乾公司使用许某丙个人账户及刘某某的帐账户接收全国商行及消费会员的资金,账户由何某某管理。每一期返利的标准、数某、时间、人数由电算部统计出来交海格公司统计员完成操作。付某某以女儿付曼琪的名字在公司入股,分红都是付本人领取。

47、证人青某、张某某、黄某某、陈某某证实,海格公司全权负责永乾公司的收钱和返利。财务部做永乾公司收入、支出的核对及记录等,客服部做永乾公司对永乾商行的服务等业务,销售部做商行报上的各自汇总款、货、积分的核对等业务。商行把会员交来的会费汇到许某丙个人账户。到每月两次的返利时间,由何某某把永乾公司给的客户名单、账户及返利款分给财务部的十几个统计员,通过网上银行返利到每个会员的账户。其四人均是财务部会计,何某某是出纳。陈某某做公司的对外账,供纳税依据。青某2007年2月接手易某某做公司的内部账,是电脑账。

48、证人刘某某证实,其所在的电算部负责将永乾公司要进行返利的客户名单、返利金额录入公司服务器,由覃某某通知“徐国飞”(刘某某)进行统计结算,再将表格打印出来经领导层层签字后,传到海格公司进行返利。永乾公司没有实际的投资项目,对外宣传投资项目完全是夸大事实。公司的经营模式是在做传销,卖商品只是一种形式。

49、证人覃某某证实,其所在电算部的工作职责及流程,其负责与“徐国飞”联系,电算部将报单录入系统后,“徐国飞”就在系统上进行统计结算,做好后通过QQ发给其。

50、证人苏某某证实,《永乾新经济战略》是陈某某负责编制,徐某审批。罗某某说书中的玉石开采图片是真实的,至于其它图片一看就知道是从网上下载的;公司产业链条演示中一半以上的公司不是永乾的,都是虚假的。陈瑜写的《消费者也能成为资本家》中说的消费产品是指汽车等大宗消费品,而且在特定行业中适用,要几年才得到返利,而永乾半年就有返利,涉及产品都是一般产品,是在断章取义曲解这本书。付某某是徐某介绍、公司请回来的顾问,主要工作是为公司搞大型宣传活动、联系报刊媒体,跑关系由付某某和其丈夫付某某负责。付某某知道“消费来福”模式。

51、证人黄某某证实,其所在的永乾公司电算部负责录入永乾公司顾客汇总表、核算返利及分红等各项数据,电算部计算生成的表格有积分返利表、总监分红表、机构推荐费明细表、3%推荐费表、商行服务费2%表、津某明细表、讲师补贴提某0.5%表、商行服务5%表等。

52、证人周某某证实,永乾公司自己没有产品,都是代理别人的产品。公司经营模式主要是“消费来福”,会员买权获得返利。公司在全国各地每个月召开一次招商会,吸引客户加盟成立商行。客户只要交一万多元成立商行就可以吸收会员,可以得到会员消费的钱。推荐新商行加盟和推荐新会员消费可以得到奖励。

53、证人黄某某、滕某、杜某、梁某某、黄某某、劳某某、汤某、温某某、陈某某、廖某某、黄某某、覃某某、梁某某、龙某某、蒋某某、莫某某、刘某某、林某某、黄某某证实,他们是海格公司的财务统计员,负责发放永乾公司的返利。公司要求他们用自己名字开设银行卡给公司使用,并由何某某保管。2007年6月之前根据陆某某的指令操作,之后根据何某某指令操作。何某某打款到统计员各自名字办的农行借记卡上,他们再根据电算部计算出来的客户返利明细表,通过网上银行操作给客户返利。每月有两期返利,发放的有返利费及推荐费等。他们各自卡内的钱都是公司的。

54、证人盛某证实,(1)双响炮公司是永乾公司的全资子公司,永乾投资公司是永乾公司股东成立的另一家公司。(2)永乾公司的商品有些是“三无产品”,有些是将要倒闭的厂家生产的。(3)“双响炮”模式实际上不可能操作。

55、证人钟某某证实,(1)双响炮公司的具体业务一是代理销售饲料,饲料款收入只有16.5万元;二是“双响炮慈善扶贫活动”,通过各地商行来进行。每个认养人向公司交纳每头猪认养费用750元,四个月后公司返还给认养人1000元。商行从中获取10%(6%的好处费、4%的奖金),认养人主管(介绍人)可获3%的奖金。(2)从2007年3月至案发,公司从商行收到的认养费有12,025,320.00元,返利及发放奖金支出9,623,379.00元,商行汇款前已抽取的好处费411,480.00元。有250个会员参加。实际上公司没有购买猪仔的支出,也没有任何“扶贫对象”归还给公司的养猪本金。公司从中没有任何利润,返利及奖金是通过收取后期客户的钱来支付的。(3)公司大笔的开支由李某乙签字,3000元以上由孙某癸、盛某及财务主管陆某某签字报销。公司用李某乙的农行(略)账户接收认养费,返利时先将钱转到李某乙的另一个帐户(略)后再转到认养人的账户。

56、证人廖某某的证实,(1)双响炮公司于2007年5月成立。李某乙为法人代表,孙某癸是总经理,盛某是副总。(2)公司经营双响炮牌饲料,但经营状况不好。2007年3月开始“双响炮慈善扶贫活动”,想以此来打响双响炮饲料的名声,但资金不足,李某乙想出一种认养措施,在永乾商行中开展,并将认养费的10%奖给商行,3%奖给认养人的主管。(3)公司共收取认养费800多万元,返利也差不多。实际上原来设想的扶贫对象并不存在,公司是以不断收取后期认养人的认养费来支付前期认养人的返利。

57、证人梁某某证实,(1)公司开展“双响炮”模式的具体情况。(2)账面反映2007年1月到7月公司共收到认养款项10,771,675.00元,扣除给商行及认养人主管的费用、返利及公司日常费用,应剩余7,480,054.33元。从账本及相关凭证资料反映,全国共有35家永乾商行进行“双响炮”模式。认养户的钱通过各地永乾商行存到李某乙银行账户,返利也从这个帐户出。

58、证人付某某证实,(1)李某乙叫付某某帮永乾公司联系广告宣传事宜,因其是记者,付某某叫其帮助宣传。2007年2月至8月,其帮助永乾公司做广告宣传及策划活动,在中央电视台及各大报刊刊登广告,在各大网站发广告等。已发稿的媒体有40多家,网站有30多家。《人民日报》上的宣传文章是付某某说永乾公司要在该报上刊登文章,其就联系了该报的莫某某与李某乙等人洽谈;《今日信息报》是其介绍付某某给王某某认识,付某某又介绍王给永乾公司宣传部,在报上刊登相关文章。(2)永乾公司把400多万元的费用打到其和付某某的卡上,其从中抽取佣金80到100万元,其余作为广告费给了相关媒体。(3)永乾公司在搞宣传活动时给付某某一些补助。

59、证人黄某某证实,其通过付某某、付某某夫妻的介绍与永乾公司达成入股协议,但永乾公司转账到付某某账上的200万元入股款,付谎称是个人私款只转了80万给其。其已退交了30万元给南宁市经侦支队。

60、证人陆某某证实,(1)付某某在永乾公司里使用的名字是付慧伶,是行政办主任,负责对外公关工作。(2)2007年8月其按徐某要求,把付某某在公司报帐的原始单据用一份清单换回后交给付某某。

61、证人王某某证实,付某某于2007年6月经付某某介绍应聘到今日信息报驻广西记者站,并通过付某某夫妇认识永乾公司。其与永乾公司的联系都是与付某某洽谈的,公司有大型宣传策划活动都是通过付某某和记者站谈。《今日信息报》共为永乾公司刊登了4篇文章。

62、证人莫某某证实,经付某某联系,其和永乾公司的副总徐某洽谈了宣传工作,2007年8月8日《人民日报》第八版上的宣传广告由永乾公司供稿,经徐签字后其发到北京刊登的。

63、证人江某某证实,南宁电视台为永乾公司报道是付某某联系的,分别是2007年3月份在百色的扶贫活动、6月在南宁市福利院慰问儿童、和7月份慰问政法干警送饮料。

64、证人刘某某证实,2007年3月左右付某某找其帮忙,在《广西资讯》频道的财经栏目上作了介绍永乾公司如何救活小企业、公司产品及公司各地实业等的电视宣传节目。记者去永乾公司拍摄时,付某某负责招待。

65、证人农某某、谢某某证实,2007年初,付某某叫二人到大沙田玉洞的富丽山庄参加永乾公司招商会,二人听了演讲后,提醒付某某说永乾公司象变相传销。付某某对永乾公司大体经营模式是清楚的。

66、证人杨某某证实,其是武汉市蔡甸永乾商行经营者,商行有200多个会员,经营额每年有800至900万元。商行经营模式是消费返利,有两个项目,一是消费产品返利,取得会员资格须交纳10元办理会员卡,另外需买195元永乾产品取得6次获取广告费的资格,当月在商行再购39元的永乾产品,才能取得100元的广告费,总公司直接将广告费打到消费者帐号。其汇款到永乾公司(略)帐户并按5%或10%提某,共提某110万元左右。二是“双响炮”养猪,认养每头猪750元,四个半月后还本利1000元。其商行有32个双响炮会员,经营额1,954,020.00元,还有17个人的本金没有得回。

67、证人李守成、杨某、章珍荣、王俊贻、何孝斌、王小平、柏茂菊、徐波、李春莲、罗玉琼、徐志英、卢汉敏、杨进芬、赵正碧、全红霞、赵大义、严芬、江群、石凤、杨绍英、余春荣、袁友柱、杨昌元、何本纯、侯燕、邵维军马维冬、张某某、彭某某、张某某、汪某、文某某、黄某某、周某某、陈某某、王某某、黄某某、黄某某、周某某、胡某某、白某某、骆某某、荣某某、许某某、李某某、庞某某、田某、高某某、范某某、王某某、宋某某、张某某、贾某某、冯某某、王某某、杨某某、吴某某、吴某某、李某某、王某某、吴某某、闵某某、吴某某、霍某某、郑某某、王某某、顾某某、唐某某、杨某某、李某某、吕某某、揭某某、何某某、李某某、王某某、车某某、崔某某、翟某某、朱某某、柳某某、冉某某、高某某、陈某某、杨某某、刘某某等人证实,(1)他们中经人介绍,参与“消费来福”成为永乾公司的消费会员,参加公司召开的招商会,交纳1.58万元加盟费(首次购货款)在当地设立永乾商行。商行推行永乾公司消费返利经营模式,发展消费会员,商行可以得到消费总额的10%提某,介绍他人成为消费会员可以得到该会员消费积分2%的提某。(2)他们经人介绍或通过媒体了解永乾公司及其“消费来福”模式后,通过当地永乾商行向永乾公司投资消费成为消费会员,获取兑奖权及返利款。永乾公司给的回报有3%推荐费、返利、商行服务费等。(3)参加“消费来福”既能得到产品又可获取返利,商行、消费会员都是看上永乾公司给予的高积分高返利才参加消费买权,永乾公司的产品物非所值。(4)消费会员的消费款通过各商行提某后,统一汇到许某丙个人的银行账户。最后一期还未得返利,永乾公司就被查封了。

68、被告人李某乙供述,(1)多来福公司、永乾公司的概况及更替情况,永乾公司主要部门及其负责人的情况,其所提出的“消费来福”及“双响炮”模式的具体内容。(2)公司领导层李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某及各自职责,公司的重大事情均由五人董事会讨论决定。(3)公司只能用后面加入会员的钱支付前面会员的返利。(4)梁某壬是公司股东,以自己和“李某某”的名义成为消费会员,向公司购买产品共积了54万的积分成为市场总监。为永乾公司介绍加盟商行及介绍消费会员,帮助推销产品,并且参加公司在各地的招商会。获得股东分红约二三十万,总监提某及各种提某有50多万元,参加消费返利获利20多万。(5)永乾公司在各媒体进行宣传的具体情况。(6)付某某2006年下半年任永乾公司外联部主任,负责联系媒体宣传及与工商、公安等部门联系、慰问工作。付的工资每月2000元左右,还经常在公司签单报销活动经费。2007年7月,公司因被工商查处而决定支付200万元给付某某(付某某丈夫)摆平,其不知道投资给黄某某的200万元转到了付的账户,永乾公司没有向付某某借过200万元。(7)其账户(略)内的资金是永乾公司代销广州航得龙电器公司产品其所得回扣;(略)账户内资金是徐某、许某某、杨某某、班某、张某戊等人存入;(略)账户用来收取永乾公司发放的工资、分红、津某等。其在农行、工行、中行用自己名字开有6个账户,共有资金约四百万元,其中农行20-(略)账户、农行金穗通宝卡(略)、(略)及中行长城人民币信用卡(略)及一本存折存放该四百万元,都是永乾公司涉案的钱。其叫杨大识用自己名字开一张农行卡给其用,叫肖金妹从班某的银行卡里取钱转存到杨大识卡里,班某卡里的钱是永乾公司领导层分得的市场维护费。

69、被告人许某丙供述,(1)“消费来福”是李某乙于2006年3月首创。“消费来福”模式的具体内容。公司以其名下的私人账户收取会员消费款。(2)许某丙、李某乙、徐某、张某戊、谭某在多来福公司、永乾公司的任职、职责及公司机构组成。公司招商会主要是发展新商行、新厂家,李某乙、徐某、张某戊负责讲解“消费来福”和解答提问,黎某负责与商行签订合同,石某负责与产品供货商签合同。(3)公司是用后来消费会员的钱支付前面消费会员的返利。公司“控股或投资”的双响炮饲料厂、广州四会某玉石公司、养猪场、武汉老兵创业公司、辽宁朝阳房地厂等项目,都是新收购的,没有利润转到永乾公司。(4)梁某壬知道“消费来福”,参加过招商会,还自己买权。(5)公司支出几百万元广告费,在人民日报等媒体作夸大宣传是为包装公司,让更多人参与“消费来福”。(6)付某某2006年10月到公司工作,任行政办副主任,也是股东,每月工资1800元。主要负责公司的公关、外联等工作。公司的新闻媒体宣传大部分由付负责操办。付参加过招商会,知道“消费来福”和“双响炮”模式,知道公司被人举报涉嫌传销,为此还专门联系了人民网等几个网站搞链接做正面宣传。2007年7月公司还给付某某200万元用于摆平工商局查处公司涉嫌传销的事情。(7)2007年初其安排许某某、杨某某在农行开设(略)、(略)两个账户,专为收取公司发放的市场维护费,然后转账给李、徐、张,大约每人分了200多万元。其还以“黄某某”名义在江西吉安市梁恩庭介绍的商行买权,共投资42万元,得到返利15万多元,转入黄某某农行账户。还叫杨剑开设两个农行及一个工行账户归其使用,转入杨剑名下账户的500万元是预备用于出事后救人的钱。

70、被告人徐某供述,(1)永乾公司成立情况、公司结构及人员组成,其和李某乙、许某丙、张某戊、谭某是公司核心成员。李某乙提出“消费来福”和“双响炮”模式的具体情况,兑奖返利及各种提某的情况,消费会员根据业绩可以分为主任、经理、总监等。(2)公司投资双响炮饲料厂,以及所谓的房地产、种猪场、玉石厂及饮料厂等,有的没有实际投资,有的还没有签订协议。(3)付某某是公司顾问、行政办主任,每月补贴1800元,还以女儿的名义在公司入股。付帮助公司联系各大报纸、网站做宣传和外联工作,同时负责让新闻媒体不对公司做负面报道,所需费用均在公司报账。除了中国食品质量报、妇女报及中国政协报外,其他报纸都是付某某负责。2007年7月公司还给了200万让付摆平工商的查处。(4)其以公司名义出具给付某某的200万元借条,实际上是其与付的个人债务;其未经公司同意给付开了一份“免职通知”。公司入股彤阳林业的股金转到付的账户,后来有部分转入其账户,是其向付借款。(5)徐某名下的农行(略)、(略)、(略)账户主要是从永乾公司获取的市场维护费。户名为江映的农行(略)д腔涫蛊檬耍险噬鹱墙朗竟嫠慕械∈の鸦洌衅僦可植址烁盍I猿砸鹤募迕胍扇夤洌蛊曰喊⑷睢恃悴⑾臁招谝Z、钟源昌的名义在公司入股并获得分红。其在农行(略)账户的钱有永乾公司发放的工资、股东分红及从江映账户转进的市场维护费等,其再分给李某乙、张某戊等人。

71、被告人张某戊供述,(1)永乾公司组织机构、人员构成,“消费来福”及“双响炮”模式的基本情况,会员及商行获取回报及提某的主要方式。商行有级别划分。消费返利一是来源于产品利润,二是开发其他实业,三是会员持续消费。召开招商会的目的是寻求代理商及供货商,其和李某乙、徐某在会上讲解。公司决某由董事会许、李、张、徐、谭五人决定,运作人是李某乙。(2)公司控股双响炮饲料厂,其他投资具体李某乙负责。(3)梁某壬是公司股东、消费会员,虽无任职,但对公司作出贡献较大,还开有永乾商行,业绩很好,领取各种返利,总监分红特别高。(4)付某某是公司员工,主要负责媒体宣传、协调与工商、公安的关系等公关、外联工作。媒体的宣传使公司2007年6月后的业绩发展很快。(5)班某的农行账户原是其使用,后交给李某乙使用。其和李、许、徐、谭各得过100万元的危机公关钱。其在中行、农行开设的6个账户内的款项为非法所得。(6)班某(略)账户用于收取市场维护费,前期由其保管,后期由李某乙保管,账户内资金分别转入其本人、黎剑(班某妻子)、李某乙、肖金妹银行账户。以其名字开户的尾数为9910的农行卡,是其在公司对客户使用的,除永乾公司发的钱外,还有许多各地的消费客户把钱打到该卡上让其帮交消费投资款,其分别转存到黎剑、莫文珍农行账户。班某和黎剑名下的农行卡是其叫莫文珍帮找的,班某的卡后来给李某乙使用,黎剑的卡((略))是自己私用,用来存放其在永乾公司赚得的钱及市场维护费,有近600万元余额。2007年某月,其和李某乙、许某丙、徐某四人决定拿出一部分市场维护费来分,其分到约200-300万,先转到其尾数为9910的农行卡,又分批转到黎剑账户。

72、被告人谭某供述,(1)永乾公司成立情况、主要部门及人员结构,五人董事会决定公司重大事项。其2007年初任财务总监,进入董事会。成为消费会员及永乾商行的条件和程某,会员、商行有等级划分,可获取消费返利、各种提某、津某及总监分红,电算部进行计算。永乾商行有商品销售,消费会员是冲着高额返利购买的。其和李某乙、张某戊、黎某、覃桂宁、孙某癸在招商会上讲过课。(2)财务有两套账,李某乙交待过如有执法部门查处要转移账本或销毁,后由黎某收藏。除对公账户外,公司还使用10多人的账户来调配资金。(3)投资饲料厂后经营情况一般;投资河南功能玉石开采和南宁的养猪场,款项已拨出但无收益;辽宁房地产项目拨出1000多万;江苏西山房地产项目没做成,对方已把钱退回永乾投资公司账上。(4)其领取工资、奖金及分红共约30万元。2007年7月董事会商量决定,其安排何某某各转了100万元到其及其指定的何标账户,转300万元到黎其春账户给徐某、张某戊,共转了六、七百万元到李某乙提供的6、7个账户。(5)梁某壬是公司股东和总监级别会员,得到公司返利、各种提某及股东分红约100多万元,还参加公司招商会。(6)付某某是公司外联办主任,知道公司经营模式。由于付找媒体宣传报道,公司业绩增长很快。付在公司报了很多公关费,7月份转给付200万元去摆平工商对公司的调查。(7)公司“消费来福”的电脑系统由刘某某(化名徐X)制作,刘还负责系统维护和报单结算。公司共付给刘约50万元报酬,刘给了其约20万元回扣。

73、被告人黎某供述,(1)永乾公司与永乾投资公司的基本情况。“消费来福”下成立商行的条件、程某、会员消费积分返利及提某方式。公司召开招商会,其共参加了16期。(2)其任市场部经理,负责市场代理商的管理和服务。后公司出钱以其名义成立海格公司,专为永乾公司管理市场。2006年底其接手张某戊负责与商行签订三类合同。(3)付某某在公司通讯录上是行政办主任,具体负责公关、外联,为公司联系报刊、媒体作宣传报道。

73、被告人石某供述,(1)永乾公司各部门机构及主要负责人等。公司日常管理、重大事项由许、李、徐、张、谭决定,许负责对外跑关系,李负责开发经营模式,徐负责行政工作,张负责市场,谭负责财务、资金调配。(2)永乾公司的业务操作流程。“消费来福”和“双响炮”模式都是李某乙提出。两种模式具体运作和返利、提某的情况。发给商行、会员的返利、奖金都是会员的消费款,用会员后期的消费款支付上期的返利、奖金。(3)其的商品开发部主要负责采购商品,公司选择的产品往往是销路不畅、没有钱做广告的厂家。商行销售的零售价公司统一规定,由李某乙确定店价(批发给商行的价格)、零售价(商行对会员的销售价格)、积分(所购商品获得的积分)。(4)其有公司股份,分红4.1万元。2007年5月升任总某助理后与李、许、徐、张、谭、黎一起分得管理津某。每期招商会其都参加,主要负责后勤工作及与供货商洽谈,代表公司签四种合同。(5)付某某在公司用名“付慧伶”,主要帮公司联系网站、电视台等媒体作宣传,慰问、赈灾演出等。

75、被告人孙某癸供述,(1)2005年11月底其到多来福公司应聘成为讲师,当过项目部副经理,参加过16届招商会,负责会务,筹办成立双响炮公司,2007年6月任总经理。(2)永乾公司主要决某人是李某乙。2007年2、3月份李某乙安排其运作双响炮公司,主营“双响炮”模式。所收取的消费款均存入李某乙个人农行账户。实际上没有发展饲料厂,也没有养育有种猪。(3)其在永乾公司入股,其妻子、女儿及一些亲戚是消费会员,返利款均存到苏芳萍的账户。

76、被告人付某某供述,(1)由其联系帮永乾公司做广告的主流媒体有:搜狐网、新某、产业信息网、人民日报社、中央电视一、二台、广西电视台、南宁电视台,几乎所有广西和南宁的电视台和各大日报、晚报都做过对公司的宣传报道。宣传公司的图片、文字资料由宣传部的苏某某提供。2007年7月6日《今日信息报》刊登的“永乾之歌红遍大江南北大揭密”是其联系的。2007年8月8日《人民日报》上的文章是其将该报的人介绍给徐某洽谈的。(2)其每月得的1800元是汽油、电话补贴,以“工资”名目领取。宣传广告费是由永乾公司将钱给其,由其支付,不足部分其先垫后再回公司报销。其借了很多钱给徐某,后逼徐以永乾公司的名义打了一张200万的借条。

77、被告人梁某壬供述,(1)李某乙、徐某、张某戊、许某丙、谭某等人先后在多来福、永乾工作的情况。永乾公司开展的消费积分返利活动,商行提某费和其他推荐费的情况。(2)其2006年4月成为永乾公司(多来福公司)的消费会员,是以商行的名义加入的。其共获得产品、广告费、推荐费及总监分红等共100万余元。参加了公司的招商会,主要帮助李某乙招待各地的新旧商行及商家。

77、被告人刘某某供述,2005年11月经介绍接手福来多系统(“消费来福”电脑软件系统),按谭某的要求改进了系统,并负责维护该系统网上数据库、保存和查询商行资料及会员资料、对各商行及会员的返利金额进行统算等。其以用户数收取酬金,获得报酬50万余元,给了谭20万元左右回扣。永乾公司销售的商品市场上没见过,卖给会员的价格高于市场同类价,会员购买的目的是为了返利,会员消费款均存入许某丙的私人帐户。其通过观察知道永乾公司的行为是违法的,故用“徐国飞”名字,平时只与谭某和覃某某联系。

(二)被告人李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某为谋取更大利益,委托被告人陈某某策划成立注册资本为5000万元的永乾投资公司,以转让永乾投资公司股权为名获取资金。2007年3月,陈某某在明知公司没有注册资本金的情况下,收取酬金并委托覃某某(另案处理)负责虚假验资,注册成立了永乾投资公司,尔后,按照李某乙等人的指示积极进行“股权转让”工作。其被任命为永乾公司证券部经理,负责发布信息,对永乾投资公司“股权转让”活动进行宣传,并接受各地商行、会员的咨询,诱使参与“股权转让”。即永乾投资公司以每股1.75元的价格转让公司股权给各地商行及会员。公司规定,每份至少购买1万股交x元才可获得股权证;商行发展会员买股可获10%提某,会员发展会员买股可获5%提某。从2007年3月至案发,永乾投资公司通过“股权转让”方式获取非法利益1000余万元。陈某某非法获利8万余元。2007年10月18日陈某某被公安机关抓获归案。

原判认定上述事实的证据有:

1、永乾投资公司工商资料证实了该公司于2007年3月21日通过工商注册成立。

2、证人覃某某、彭某某、欧某证言及南宁市X区人民法院(2008)西刑初字第X号刑事判决书证实,陈某某代表永乾投资公司委托覃某某所在的创捷公司办理永乾投资公司的验资及工商注册登记手续。注册资本金5000万元是覃某某找彭某某筹集的,办理完验资手续后立即把钱转走。

3、银行存款凭条、取款凭条、进某、开立单位银行结算帐户申请书、永乾投资公司农行账户的历史明细及存折交易流某清单证实,彭某某于2007年3月20日帮永乾公司办理280万元的验资手续,后于同月24日、25日、30日分三次增资至5000万元。

4、宣传资料《永乾新经济战略》证实,陈某某是永乾公司新管理团队中的一员,以及永乾投资公司“股权转让”的具体内容。

5、永乾投资公司收支出明细表证实了永乾投资公司出售股权的收入及公司支出情况。

6、司法会计鉴定报告书证实,截至2007年8月31日止,永乾投资公司农行(略)账户内资金为19,710,907.96元,主要为股权转让款及苏某市土地储备中心退回的购地保证金。

7、证人罗某某、黄某某、黄某某证实,他们不知自己被登记为永乾公司的股东,且均没有实际出资。

8、证人陈某某证实,永乾投资公司是陈某某帮办理的工商营业执照并给了陈30万元,由徐某洽谈并和陈某某签了协议。证券部由陈某某负责,办公地点和海格公司在一起。

9、证人易某某证实,其负责永乾投资公司的会计工作。该公司由永乾公司领导层与陈某某策划成立,公司股东没有实际出资,永乾公司给了陈某某32万元具体办理注册登记,成立后公司负责人也是陈某某。永乾公司一直在向商行及消费会员出售永乾投资公司股权。陈某某在2007年7月前后将一张自己的账户为(略)的农行卡交给其,账户上的资金1,410,906.05元是全国各地客户交给永乾投资公司的股权转让金;大部份股权转让金交到永乾投资公司的基本帐户(略)上,有800-900万元左右。除支付8万元给陈某某及交税外,其余都在该账户及陈某某个人账户。

10、证人马某某、淡某某证实,她们是证券部员工,证券部负责人是陈某某。其主要工作是接听客户电话,向客户介绍购买股权事宜(1.75元/股,一次至少要买一万股)、核实购买人资料、告知账户信息等,以及将购买者传真到证券部的汇款单交给财务处理,易某某开出收据后,填发股权证书并到邮局邮寄给购买者。

11、被告人李某乙供述,永乾投资公司和永乾公司是一套人马两块牌子,是永乾公司五人董事会开会决定成立的,股东出资和注册资金都是虚假的,工商登记及验资是陈某某办理,由陈某某代表创捷公司与永乾公司签订合同帮助办理工商登记。成立投资公司的目的是要诱导消费者更加信任永乾公司是一家大规模的集团公司,吸引更多的消费者到公司消费;并通过出售投资公司的股权来获取更多的资金。2007年6月其任命陈某某为证券部经理,负责出售股权工作,出售股权总额的3%作为陈某某的提某。实际上永乾投资公司没有任何经济实体和投资,除了出售股权外并无其他经营活动。

12、被告人许某丙供述,永乾投资公司成立于2007年3月,其是法定代表人及股东,实际没有任何出资,是永乾公司给陈某某32万元办理的注册登记,该公司是永乾公司领导层及陈某某策划成立,目的是为了让各地商行、消费会员们深信永乾公司是有实力的大公司,将以永乾投资公司为中心,成立集团公司并上市,以这些虚假宣传进一步诈骗各地商行及消费会员参与“消费来福”,使永乾公司获得更多资金。投资公司成立时就成立证券部,负责人是陈某某,负责向永乾各地商行及消费会员出售股权,共得了约1000万元。

13、被告人谭某供述,永乾投资公司是永乾公司给了陈某某30多万元办理的工商注册登记。成立的目的是为了夸大永乾公司投资及下属子公司规模,另外利用卖股权来获取非法所得。陈某某是该公司证券部经理,负责产权转让,每股转让价1.75元,估计卖了1000多万元,钱都汇到永乾投资公司对公帐户,陈某某的私人帐户也收有几十万元。其没有参加董事会讨论产权转让,是几个董事告诉其的。永乾公司《广西永乾经济发展战略》上有宣传“股权转让”,李某乙也在招商会上宣传,听陈某某说已在广西产权联合交易中心挂牌。

14、被告人张某戊供述,2007年3月五人董事会在桂林开会时,李、许及徐提出新成立一家公司,便于向代理商出售股权。后其代表永乾公司,陈某某代表创捷公司签订一份委托创捷公司办理成立新公司工商注册登记的合同。2007年6月,李某乙任命陈某某为永乾公司证券部经理。

15、被告人徐某供述,永乾投资公司2007年3月成立,成立的目的是几个领导想多成立几家公司形成一个集团公司,还可向消费者出售股权,获取更多的资金。该公司的工商注册登记是永乾公司委托陈某某为代表的南宁市创捷公司办理的,合同由张某戊和陈某某签字。李某乙在2007年5月公司领导会议上任命陈某某为证券部经理,专门负责股权上市及交易等工作,陈某某还专门制定了一份交易计划,由李某乙在招商会上向会员公布。

16、被告人陈某某供述,2007年3月李某乙召集其、许、张、徐、谭等人商讨永乾投资公司“转让股权”,经多次商讨后决定下来。其帮永乾公司办理工商注册登记并收了32万元,其中23万元给了创捷公司。其是公司证券部负责人,具体操作“股权转让”。永乾投资公司以每股1.75元的价格转让股权,主要卖给全国各地的商行及消费会员,商行发展消费会员购买可获取10%提某,会员发展会员购买可获5%提某。李某乙、徐某等人在桂林、苏某、广州招商会上宣布“转让股权”一事,并作了永乾公司即将成为集团公司、上市公司,要进行大面积投资等虚假宣传,其也在招商会上宣传。7月开始卖股权,李某乙定的保证投资者年分红最低10%,第二年回本退股,到8月李某乙将提某提至18%,并承诺每季度返利一次,返利金额不少于“消费来福”。收取的股权转让金存在投资公司账户及其本人账户,返利尚未进行。其得到提某8万元,其中4.9万元回扣给了徐某。公司转让股权并没有到工商部门办理变更手续。转让股权的目的一是尽快筹集更多资金填补“消费来福”返利的漏洞,二是扩大对外投资及宣传,使各地商行及会员深信永乾公司是有经济实力的大公司。其实该公司是空壳公司,没有任何资金和经济实体,只有用后面的人交来的股权转让金支付前面的人的提某和返利。其是永乾集团公司新的管理团队中的一员。

原判认为,被告人李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、石某、孙某癸、付某某、梁某壬、刘某某、陈某某违反国家有关规定,组织、领导以消费返利等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,采用投资及重复消费可获返利及以所发展人员的消费量作为返利依据,引诱参加者继续发展他人成为消费会员及开设商行,骗取财物,扰乱市场经济秩序的传销活动,其行为已构成组织、领导传销活动罪,且李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、石某、孙某癸、付某某、梁某壬、刘某某犯组织、领导传销活动罪的情节严重。适用《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定对上述被告人定罪处罚,定性为组织、领导传销活动罪。对于公诉机关指控被告人陈某某犯虚报注册资本罪,经查,陈某某确有虚报注册资本的行为,参与了永乾投资公司的策划、成立,其进行非法筹集资金活动的犯意在公司成立之前已经产生,而李某乙等人成立永乾投资公司的目的主要是实施“股权转让”等非法传销活动,因此,陈某某虚报注册资本的行为是为实现组织、领导传销活动的目的而采取的一种手段,应从一重罪处断,不适用数罪并罚,故公诉机关指控陈某某犯虚报注册资本罪的罪名不成立。在组织、领导传销活动共同犯罪中,李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某均为永乾公司董事会成员,决定重大事项,也是主要的非法获利者,起主要作用,是主犯,按照其所参与的全部犯罪处罚;黎某、石某、孙某癸、付某某、梁某壬、刘某某在协助李某乙等人通过永乾公司的形式组织进行的传销犯罪活动中,起次要作用,是从犯,予以减轻处罚;陈某某在协助李某乙等人通过永乾投资公司的形式组织进行的传销犯罪活动中,起次要作用,是从犯,予以从轻处罚。许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、石某、刘某某、陈某某认罪态度较好,酌情予以从轻处罚;公安机关在办案过程中追缴了部分涉案赃款赃物,从李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、孙某癸、付某某、梁某壬、刘某某、陈某某处追缴回部分赃款赃物,挽回部分经济损失,故对被告人酌情予以从轻处罚;刘某某归案后积极协助侦查机关整理永乾公司电子账目,为侦查机关查清案件提供帮助,酌情予以从轻处罚。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定,作出判决如下:一、被告人李某乙犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金人民币三百万元。二、被告人许某丙犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币二百五十万元。三、被告人徐某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十二年六个月,并处罚金人民币二百万元。四、被告人张某戊犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币一百五十万元。五、被告人谭某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币一百万元。六、被告人黎某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二十万元。七、被告人石某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二十万元。八、被告人孙某癸犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元。九、被告人付某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元。十、被告人梁某壬犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年八个月,并处罚金人民币十五万元。十一、被告人刘某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币十万元。十二、被告人陈某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币五万元。十三、公安机关扣押的全部涉案财物及被告人向公安机关主动退缴的款物由公安机关依法处理,属于赃款、赃物的上缴国库,被告人尚未退缴的非法所得,继续予以追缴。

上诉人李某乙、许某丙的上诉理由,及许某丙的辩护人的辩护意见一致,具体为:

1、本案案发在《中华人民共和国刑法修正案(七)》之前,而原判适用该修正案定性组织、领导传销活动罪,违背了从旧兼从轻原则。2、永乾公司与加盟商行之间订立经营合同,属于商业特许经营,应适用《商业特许经营管理条例》的相关规定。不适用刑法。3、永乾公司消费积分返利是有奖销售的促销形式,以便快速占领市场。商行提某10%是批发价和零售价的差额。消费者支付的优惠卡费和商行的加盟费不属于入门性质。公司没有以发展下线的推销业绩为依据计算报酬。4、原判认定李某乙、许某丙等5人非法获利4300余万元数某错误,该款是市场维护费和活动经费、分红和销售的奖励,不是个人非法获利。5、原判判决由公安机关认定和处理涉案财产无法律依据。综上,永乾公司的经营活动属于《商业特许经营管理条例》所规定的特许经营行为,不属于传销行为。原判定性组织、领导传销活动罪在事实和法律上不能成立。请求本院予以改判。

上诉人张某戊的上诉理由及其辩护人的辩护意见一致,具体为:

1、原判改变公诉机关指控的非法经营罪罪名之前,没有告知被告人和辩护人,剥夺了被告人的诉讼权利,程某违法。2、本案案发在《中华人民共和国刑法修正案(七)》之前,而原判适用该修正案定性组织、领导传销活动罪,违背了从旧兼从轻原则。3、原判判决由公安机关认定和处理涉案财产无法律依据。4、原判认定其参与双响炮模式没有事实和证据。综上,原判程某违法,事实不清,证据不足,判决不当。请求本院发回重审。

上诉人谭某的上诉理由及其辩护人的辩护意见一致,具体为:

1、谭某没有参与商议决定成立永乾公司替代多来福公司。2、谭某2007年2月才加入董事会,没有参加之前传销模式的创立、设立和运营等重大事项决某,也没有对之后的公司各重大事项参与决某,仅仅负责财务。3、司法鉴定认定谭某非法获利依据不足,获利也与另4位高层有极大差距。综上,谭某不是本案的主犯。退一步说即使是主犯,也只应按其所参与决某、指挥的犯罪处罚。原判量刑过重,请求本院减轻处罚。

上诉人黎某称:1、其2007年4月才到永乾公司任市场部经理,不了解公司经营模式,也是被欺骗的受害者。2、其在永乾公司领取的报酬是工资,没有参与利润分配,没有非法所得。3、案发后主动向公安供出永乾公司有100万元在其提供的账户,挽回了部分损失,有重大立功表现。4、本案案发在《中华人民共和国刑法修正案(七)》之前,而原判适用该修正案定性组织、领导传销活动罪,违背了从旧兼从轻原则。综上,原判量刑过重,请求本院从轻改判。

上诉人梁某壬称:1、永乾公司与加盟商行之间订立经营合同,属于商业特许经营,应适用《商业特许经营管理条例》的相关规定。不适用刑法。2、其不构成犯罪,因为不是永乾公司职工。原判以其是管理者家属、消费会员身份认定参与经营活动属于株连。3、其实际获利与原判认定差距很大,且原判认定没有证据。4、原判判决由公安机关认定和处理涉案财产无法律依据。综上,请求本院改判。

各上诉人及辩护人无新证据向法庭提供。

经二审审理查明,一审判决认定2006年3月至2007年8月间,各上诉人、原审被告人中,以李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某为核心的组织、领导者,黎某、石某、孙某癸、付莲荣、梁某壬、刘某某、陈某某为协助的组织、领导者,利用多来福公司、永乾公司、双响炮公司、永乾投资公司、海格公司等为载体,采用“消费来福”、“双响炮”、“股权转让”传销模式,在全国各地发展商行2984家,消费会员x人进行传销活动,传销涉案金额19亿余元,以及各上诉人、原审被告人从中非法获利的事实清楚,证据确实、充分。认定的证据经一审庭审举证、质证,证据来源合法,证明内容客观真实并具有关联性、唯一性。本院予以确认。

对于各上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见,经查:

1、关于李某乙、许某丙、张某戊、黎某及许某丙的

辩护人、张某戊的辩护人认为本案案发在《中华人民共和国刑法修正案(七)》之前,原判适用修正案的组织、领导传销活动罪,违背了从旧兼从轻原则的上诉理由和辩护意见。

经查,《中华人民共和国刑法修正案(七)》颁布之前,对情节严重的传销活动构成犯罪的,依法以非法经营罪定罪处罚。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》公布施行。根据从旧兼从轻的原则,修正案(七)所定的组织、领导传销活动罪在适用主体上,组织、领导活动罪上只追究组织、领导者,对普通参与者并不适用刑罚,相对非法经营罪严格,对被告人有利。同时,两罪主刑基本相同,但是附加刑中组织、领导传销活动罪要较非法经营罪轻。因此,原判依据从旧兼从轻原则适用《中华人民共和国刑法修正案(七)》,定性组织、领导传销活动罪准确。

2、关于李某乙、许某丙及许某丙的辩护人认为永乾公司

的消费积分返利活动属于促销手段等,不具有传销特征的上诉理由和辩护意见。

经查,促销本是商业、企业正常营销手段,企业通过以质量合格、价格合理、让利销售使消费者了解商业、企业的产品并促使消费者购买,销售产品是企业营运的基础并有相应合法的促销报酬和保障机制等。而本案中,永乾公司在无实体经济的情况下,假借物非所值、与正常商品差价率很高的产品为表面载体,以加盟商行、办理优惠卡和变相购买商品的方式,取得加入传销组织的资格,引诱他人成为永乾公司传销活动组织的商行和消费会员,并按一定顺序组成层级,计酬上直接或间接以所发展的商行、消费会员和消费额作为返利依据,引诱参加者继续发展他人成立商行和成为消费会员,骗取财物,扰乱经济社会秩序。并且商品销售上永乾公司也没有相应的商品保障等机制,完全不同于正常商业、企业促销行为。其行为具有明显的传销骗财的性质和特征。

3、关于李某乙、许某丙、梁某壬及许某丙的辩护人认

为永乾公司与加盟商行之间订立经营合同,是商业特许经

营,应适用《商业特许经营管理条例》的相关规定,不适用

刑法的上诉理由和辩护意见。

经查,商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利,专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在同一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案被告人代表永乾公司与加盟商行签订的代理协议,既不具备《商业特许经营管理条例》规定订立特许经营合同应当包括的真实内容和条件,也未按规定向商务主管部门备案。事实上永乾公司本身并不具有一个公司、企业所必需的正常经营实体以及正常商品营销,只是借用认购商品的形式来进行变相传销,以后继加入者交付的钱款来支付先行加入者的返利回报。即使是《商业特许经营管理条例》也明确规定,以特许经营名义从事传销行为的,依照《禁止传销条例》处罚。本案各被告人所实施的行为并非商业特许经营。

4、关于李某乙、许某丙、谭某、黎某、梁某壬及

许某丙的辩护人、谭某的辩护人认为原判认定被告人非法获利数某不准确及依据不足的上诉理由和辩护意见。

经查,原判认定各被告人在传销活动中非法获利数某的证据有直接提取的永乾公司财务账册资料、永乾公司为发放返利、提某、分红等制作的各类财务表格、相应银行账户明细及相关银行凭证等大量书证,并已经相关经手人予以确认,各被告人亦供述了各自从永乾公司传销活动中非法获利的事实。以上证据相互印证。而且以上相应的司法会计鉴定检材亦经由具有鉴定资质的鉴定机构--南宁市保信司法会计鉴定公司和广西同德会计师事务所依法作出。除了黎某退出的永乾公司100万元涉案款不是其非法所得,应从其非法获利中予以扣除以外,其余鉴定各原审被告人非法获利数某的程某合法,内容客观真实,结论唯一、准确。

5、关于李某乙、许某丙、张某戊、梁某壬及许某丙的

辩护人、张某戊的辩护人认为原判判决由公安机关认定和处

理涉案财产无法律依据的上诉理由和辩护意见。

经查,根据《中华人民共和国刑法》第六十四条,犯罪

分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上交国库,不得自行挪用和处理。原判判决由公安机关依法处理扣押的全部涉案财物具有法律依据。

6、关于张某戊及其辩护人认为原判判决改变公诉机关指控的罪名之前没有告知,程某违法;以及认定张某戊参与“双响炮”模式没有证据的上诉理由和辩护意见。

经查:一、原公诉机关指控各被告人犯非法经营罪,原审查明公诉机关指控各原审被告人犯罪的事实清楚,证据确实,充分,各原审被告人在一审中亦已充分行使了相应的诉讼权利。根据案件的具体情形,原判依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第176条第(二)项起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决的规定。依法认定各原审被告人犯组织、领导传销活动罪于法有据,程某合法。二、张某戊归案后供述与同案被告人供述、永乾公司员工证言均证实,“双响炮”模式于2007年3月开始推行,该模式与“消费来福”同时进行,由永乾公司的子公司双响炮公司具体负责进行。在各地招商会中,张某戊作为永乾公司核心层管理者,会同董事会成员积极进行大力宣传和直接经营管理。永乾公司宣传资料《永乾新经济战略》、《消费来福指南》等书证也直接反映张某戊积极参与推介和管理“双响炮”模式。认定张某戊参与“双响炮”传销活动证据确实、充分。

7、关于谭某及其辩护人认为谭某没有参与商议决定成立永乾公司,没有参加传销模式的创立、设立和运营等重大事项决某,司法鉴定认定其非法获利依据不足,获利也与另四位高层有极大差距,不是主犯,退一步说即使是主犯,也只应按其所参与决某指挥的犯罪处罚。请求减轻处罚的上诉理由和辩护意见。

经查:一、谭某一开始就参与本案传销活动。根据各原审被告人和谭某供述,相关证人证言和书证证实,谭某在多来福公司成立时即是股东之一,担任财务部和电算部经理,参与实施了李某乙等人于2006年3月开始的“消费来福”传销活动。二、参与成立永乾公司,继续组织、领导传销活动并逐渐进入核心领导层。永乾公司工商登记资料和各原审被告人和谭某供述、以及永乾公司员工证言、财务资料和返利表、永乾公司任职通告等证据证实,谭某不仅参与成立了永乾公司,是股东之一,而且在永乾公司中继续主管整个传销活动最关键的财务部门,所有传销资金的运行和利益分配由其主管,相关返利、提某等也均须经其审核后再与其他董事会成员共同签字后才能施行。2006年12月14日谭某升任财务总监兼财务部经理,2007年2月加入董事会,与李、许、徐、张组成本案传销活动组织的最高核心层——五人董事会,负责组织、领导整个传销活动的正常运转。同时其还与刘某某联系改进、完善传销模式电脑核算系统,保存和查询商行和消费会员资料并进行统算等,为本案传销模式的发展扩大提供相应的技术保障。三、根据各原审被告人供述和永乾公司员工证言,证实永乾公司日常管理和所有重大事项均由五人董事会决定。谭某除了负责财务部门外,还参与董事会决定成立海格公司协管永乾公司财务等工作,参与决定创建“双响炮”和“股权转让”,还参加各地的招商会进行授课以推介传销模式。董事会津某表、中高层领导管理津某也反映出其相应的地位。2007年7月,其还参与五人董事会商量决定提取了500万元均分,以备案发后用于自救的活动经费。谭某归案后对以上事实亦予以供认,所供与以上证据相一致。

综上,谭某始终参与本案传销活动的全过程,一直主管传销活动最关键的财务部门,并成为组织、领导本案传销活动的核心成员之一,还积极实施其他策划、决某、指挥传销活动的具体行为,起组织、领导作用,是主犯之一,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于其进入董事会较晚,在主犯中作用相对较小,获利相对要少。量刑上可与其他主犯有所区别,原判对此已酌情从轻处罚。

8、关于黎某称其不了解永乾公司经营模式,也是被欺骗的受害者,归案后退出公司100万元,挽回了损失,有重大立功表现的上诉理由。

经查:一、黎某归案后多次供述均称其2006年7月开始参与永乾公司传销活动,对永乾公司的基本情况、“消费来福”模式的具体操作流程包括成立商行的条件、会员消费积分返利及提某方式予以详细介绍,其本人亦直接参与16期永乾公司在各地的招商会推介“消费来福”。所供与其他各原审被告人供述、证人证言相互印证,相关书证永乾公司任职通知书亦证实黎某于2006年9月14日被任命为市场部经理,协助张某戊共同负责开发市场。黎某代表永乾公司与各地加盟商行签订成立商行的协议,以及与产品供应商签订的供应合同亦在卷佐证。足以认定黎某参与组织、领导本案传销活动。二、黎起新归案后确实主动交出五人董事会存在其提供的账户100万元,挽回了一定的损失,但该情节不属于重大立功的情形,属于如实供述坦白交待,原判已予认定并已在量刑中酌情从轻处罚。

9、关于梁某壬称其不是永乾公司职工,是被株连,不构成犯罪的上诉理由。

经查,根据各原审被告人供述,永乾公司员工和各地商行负责人的证言,永乾公司积分返利表、推荐费发放表、商行服务费发放表、津某明细表、工商注册登记资料等证据证实,梁某壬虽不在永乾公司担任职务,但是股东之一,领取股东分红;并在南宁开设一间商行;以消费会员名义获取返利,且已达到最高级别的业务总监,领取总监分红;其领取巨额的推荐费及商行服务费也反映出其所发展商行和消费会员的情况;还积极协助李某乙在各地招商会推介永乾公司传销模式。梁某壬对发展永乾商行加盟和消费会员的数量和“消费投资”额起重要作用。足以认定其在永乾公司传销活动中起组织作用,已构成犯罪。

综上,各上诉人的上诉理由和各辩护人的辩护意见均不能成立,本院不予采纳。

本院认为,上诉人李某乙、许某丙、张某戊、谭某、黎某、梁某壬,原审被告人徐某、石某、孙某癸、付某某、刘某某、陈某某违反国家规定,组织、领导以消费返利等经营活动为名,要求参加者缴纳费用或者购买商品方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬和返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱市场经济秩序的传销活动,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。其中李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某、黎某、石某、孙某癸、付某某、梁某壬、刘某某组织、领导本案传销活动地域广泛、参与人员众多、传销涉案金额达19亿余元、骗取巨额财物、社会危害性大,情节严重。在共同犯罪中,李某乙、许某丙、徐某、张某戊、谭某起主要作用,是主犯,应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;黎某、石某、孙某癸、付某某、梁某壬、刘某某积极协助李某乙等人组织传销犯罪活动,起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚;陈某某积极协助李某乙等人通过永乾投资公司组织传销犯罪活动,起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。公安机关在办案过程中追缴了部分涉案赃款赃物,以及从各原审被告人处追缴回部分赃款赃物,挽回部分经济损失,可对各原审被告人酌情从轻处罚;刘某某归案后积极协助公安机关整理永乾公司电子账目,为公安机关侦破案件提供帮助,可酌情从轻处罚。上诉人李某乙、许某丙、张某戊、谭某、黎某、梁某壬的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不能成立,本院不予支持。原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,定性准确,量刑适当,审判程某合法,适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长陈亚天代理审判员韦宗昆

代理审判员张晓伶

代理审判员扈淼

代理审判员韦锋

二○一○年九月十三日

书记员唐玉迪

书记员封小贤

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公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。

被告人高某某,男,X年X月X日出生于(略),汉族,初中文化,无业,住(略)。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年12月24日被刑事拘留,2010年1月29日被执行逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。

辩护人刘某某、孙某某,均系辽宁弘扬律师事务所律师。

鞍山市铁东区人民检察院以鞍东检刑诉字[2010]第X号起诉书指控被告人高某某犯贩卖毒品罪,于2010年3月10日向本院提起公诉。本院经审查于同日立案,并依法组成合议庭,于2010年3月23日、3月24日依法公开开庭审理了本案。鞍山市铁东区人民检察院指派检察员孙某艳、代理检察员白明出庭支持公诉,被告人高某某及辩护人刘某某、孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鞍山市铁东区人民检察院起诉指控:被告人高某某以贩卖为目的非法购进毒品6小包,净重5.42克,经鉴定其中含有海洛因成分。于2009年12月24日13时许,高某某将其中的1小包(净重0.99克)卖予曲某某,而后被公安机关抓获,在其身上搜出另外5小包毒品(净重4.43克)。公诉机关为上述指控向法庭提供了相应证据。公诉机关认为,被告人高某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定,应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

被告人高某某对指控的事实及罪名均无辩解。

被告人高某某的辩护人提出:被告人高某某只贩卖了1小包海洛因,其余5小包没有贩卖出去,当庭自愿认罪,其家属代其交纳罚金,本人系初犯,请求对其从轻处罚。

经审理查明,2009年12月24日13时许,在鞍山市铁东区山南立交桥附近的居民楼外,被告人高某某以500元钱的价格卖给曲某某1小包白色粉末。当日14时许,公安机关将被告人高某某抓获,当场从其身上搜出5小包白色粉末。经鞍山市公安局刑事科学技术研究所和辽宁省公安厅刑事技术处检验,被告人高某某贩卖的1小包白色粉末净重0.99克,其身上搜出的5小包白色粉末净重4.43克,其中均含有海洛因成分,海洛因含量为20、8%。折合成含量为25%的海洛因为4、508克。

上述事实,有检察机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:

1、被告人高某某的供述:证明2009年12月24日13时左右,在解放立交桥东侧其以500元的价格卖给一个女子1包海洛因。过了一小时左右,其被公安人员抓获,抓其时其身上有5包海洛因,和其当天贩卖的海洛因是一批货。其贩卖一包海洛因能挣50元人民币。

2、证人曲某某的证言:证明2009年12月24日13时左右,在鞍山市铁东区解放立交桥东头西侧第二个居民楼下,其花500元从一个叫海哥的人手中买了1克左右的海洛因。因为其爱人有骨癌,疼的受不了,他就叫其和“海哥”联系。

3、案件来源及抓捕经过:证明本案系她人报案,公安机关将被告人抓获归案。

4、辨认笔录:经被告人高某某指认,其向曲某某贩卖毒品海洛因的地点。

5、鞍山市公安局刑事科学技术研究所检验报告:证明被告人高某某贩卖的1小包白色粉末净重0.99克;其身上搜出的5小包白色粉末净重4.43克,其中均含有海洛因成分。

6、辽宁省公安厅刑事技术处检验报告:证明涉案的5.42克毒品海洛因含量为20、8%。

7、扣押物品清单及收缴毒品入库清单:证明被告人高某某贩卖给曲某某的1小包毒品海洛因和其身上搜出的5小包毒品海洛因已被公安机关收缴入库。

本院认为,被告人高某某明知是毒品而贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名正确,本院予以支持。被告人高某某当庭自愿认罪,可以对其酌情从轻处罚。关于被告人高某某的辩护人提出的被告人高某某只贩卖了1小包海洛因,其余5小包没有贩卖出去,当庭自愿认罪,本人系初犯,请求对其从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

被告人高某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币二千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2009年12月24日起至2011年3月23日止。罚金已交纳)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向(略)中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份,副本两份。

审判长袁波

人民陪审员任小云

人民陪审员李秀梅

二0一0年四月一日

书记员刘某

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公诉机关获嘉县人民检察院。

被告人杨某某,男,X年X月X日生,汉族,大专文化程度,2003年4月至2005年11月任原获嘉县X乡土地管理所所长。因涉嫌玩忽职守,于2009年6月1日被获嘉县人民检察院决定刑事拘留,因涉嫌玩忽职守犯罪,于2009年6月15日经获嘉县人民检察院决定被依法逮捕。2009年7月10日被获嘉县人民检察院决定取保候审。

获嘉县人民检察院以获检刑诉[2009]X号起诉书指控被告人杨某某犯玩忽职守罪,于2009年11月2日向本院提起公诉,本院审查受理后,依法适用简易程序,实行独任审判,公开开庭了审理了本案,获嘉县人民检察院未派员出庭支持公诉,被告人杨某某到庭参加了诉讼,现已审理终结。

经审理查明:2004年11月5日原获嘉县X乡X村委会与该村村民张文献订了一份《承包土地合同》,将一百余亩基本农田承包给张文献使用。2004年12月开始,张文献在该承包土地上兴建获嘉县大家牧业有限公司,后开始养殖生猪至今。期间具有负责上报本行政区域内土地违法案件和基本农田保护和管理工作的原大呈乡土地管理所所长被告人杨某某,未采取任何措施制止和上报该违法占地行为,致使一百余亩基本农田被非法占用和改变用途至今。检察机关并提供了相应的证据,认为被告人杨某某的行为已构成玩忽职守罪,提请本院依法惩处。

上述事实,被告人杨某某在庭审中对指控的犯罪事实无异议,并有被告人杨某某供述,证人浮XX、高XX、刘XX、王XX、陈XX、畅XX、畅XX、刘XX、刘X等证言,书证被告人户籍证明、任职证明、承包土地合同、获嘉县国土资源局的处罚决定书及调查报告等证据在案证实,足以认定。

本院认为,被告人杨某某身为国家机关工作人员,未能认真正确履行职责,导致其辖区内一百余亩基本农田被非法改变用途,致使国家和人民利益遭受重大损失,参照《最高人民检察院关于玩忽职守的行为》立案的相关规定,其行为已构成玩忽职守罪。检察机关指控被告人犯玩忽职守罪罪名成立,本院予以支持。被告人归案后能如实供述犯罪事实,认罪态度较好,同时其犯罪情节轻微。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定,判决如下:

被告人杨某某犯玩忽职守罪,判处免予刑事处罚。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判员李四先

二OO九年十一月十二日

代书记员李明玉

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上诉人(原审被告):中国银行股份有限公司漯河铁东开发区支行。住所地:漯河市X路X号。

负责人:张某某,行长。

委托代理人:冯彦辉,河南金岸律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):靳某某,男,X年X月X日出生,汉族。

委托代理人:张保卫,河南陆达律师事务所律师。

原审被告:河南汇通集团肉食品股份有限公司。住所地:漯河市X路X号。

法定代表人:郭某某,董事长。

上诉人中国银行股份有限公司漯河铁东开发区支行(以下简称铁东中行)与被上诉人靳某某、原审被告河南汇通集团肉食品股份有限公司(以下简称汇通公司)抵押合同效力纠纷一案,靳某某于2007年5月14日向河南省漯河市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼,请求:1、依法确认2006年抵字x号抵押合同无效;2、判令铁东中行返还靳某某用于抵押的全部产权证书。原审法院于2008年1月7日作出(2007)漯民一初字第X号民事判决。铁东中行不服,向本院提起上诉,本院于2008年4月22日受理本案后,依法组成合议庭,于2008年5月29日公开开庭审理了本案,上诉人铁东中行的委托代理人冯彦辉,被上诉人靳某某和委托代理人张保卫均到庭参加诉讼,原审被告汇通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:1、2006年4月20日,中国银行股份有限公司漯河源汇支行(以下简称源汇中行)向漯河市公安局报案称董相歧(原系源汇中行业务发展部主任)携带承兑汇票潜逃。2006年4月22日,董相歧因涉嫌伪造、变造金融票证罪被漯河市公安局刑事拘留,2006年5月31日被漯河市人民检察院批准逮捕,漯河市人民检察院于2007年7月18日向原审法院提起公诉,起诉书指控的主要事实是:董相歧从2005年至2006年期间通过13笔犯罪活动,共挪用公款4110余万元从事营利活动,该款项主要转入董相歧自己开办的漯河市金阳光量贩有限公司(以下简称金阳光公司),其中案发前未还的2220余元已全部归还。

2006年5月22日,汇通公司向漯河市公安局递交申请书,内容是:我公司愿意购买金阳光公司名下资产,已将1800万元定金汇入中行案件专户,对金阳光公司名下资产的购买价格,将以我公司与金阳光公司达成的具体购买协议为准。鉴于出售金阳光公司名下资产的资金用于弥补董相歧等人的行为所致漯河中行遭受的损失,同时授权市公安局、漯河中行可以使用上述资金等。

2006年8月28日,漯河市郾城区价格认证中心受漯河市公安局委托作出《关于漯河市金阳光超市固定资产的价格评估鉴证结论书》结论为:价格鉴定标的为金阳光公司11个门店固定资产、办公设备等物品,价格鉴定基准日为2006年4月22日,鉴定标的价格为x元。

2006年12月22日,金阳光公司及董相歧(甲方)与乙方汇通公司(乙方)签订财产转让协议书,合同主要内容是:甲方自愿将漯河市郾城区价格认证中心《价格评估鉴证结论书》所附清单、所列物品和《库存货物清单》(各方当事人未提交此清单)所列的物品作价共计1720万元转让给汇通公司,汇通公司自愿以1720万元从甲方购买上述物品,并承担甲方因购买上述物品所产生,在本协议签订之日前已经汇通公司承诺支付和已经支付的相关债务(汇通公司提交承担债务的证据)。

经漯河市公安局确认同意,汇通公司将总价款1720万元直接支付给中国银行股份有限公司漯河分行(以下简称漯河中行)。2006年5月31日,汇通公司下属企业漯河汇通商业连锁有限公司分两笔转帐到漯河市公安局中行专案专户款计1500万元。2006年7月29日,漯河汇通商业连锁有限公司转帐到中行专案专户款300万元,2006年10月31日,从中行专案专户退还漯河汇通商业连锁有限公司80万元。

2006年4月29日,中国银行股份有限公司河南省分行(以下简称省中行)向漯河中行下发关于汇通公司授信总量项目的批复,主要内容是同意为汇通公司核定x万元授信总量,期限一年,其中新增固定资产贷款5800万元,用于建设年产3000吨天然肉味香精项目,贷款期限66个月,短期贷款存量6000万元,敞口承兑存量300万元,保证金比例不低于70%。授信先决条件,办妥有关担保手法,落实房地产抵押登记手续,具体为:1、汇通公司的办公楼及占用的土地;2、自然人靳某某名下的房地产,土地106亩,折合x平方米,房产x.25平方米,上述房地产需经有关部门评估,办妥企业及靳某某土地和房产抵押手续。固定资产贷款须严格按照还款计划还款,具体为:2008年偿还800万元,2009年偿还1200万元,2010年偿还1700万元,2011年偿还2100万元等。

2006年5月16日,铁东中行与汇通公司签订人民币借款合同(中长期),编号为2006年借字x号合同,主要内容是:汇通公司借铁东中行款2800万元,期限66个月,用途为年产3000吨天然肉味香精项目固定资产建设,借款利率为年利率7.029%,提款时间为2006年5月16日,本合同项下的全部债务由河南仁和线材股份有限公司(以下简称仁和线材公司)提供保证。

2006年6月30日,铁东中行与汇通公司签订人民币借款合同(中长期),编号为2006年借字x号,约定:汇通公司借铁东中行款1420万元,借款期限66个月,借款用途为年产3000吨天然肉味香精项目固定资产建设,借款利率为年利率7.029%,提款时间空白,还款计划具体为:2008年偿还800万元,2009年偿还1200万元,2010年偿还1700万元,2011年偿还2100万元(还款计划总额为5800万元),于2011年12月31日前归还本合同项下所有贷款。本合同项下的全部债务由汇通公司以房产及土地作抵押。

2006年5月22日,靳某某与汇通公司签订了一份合作协议。后经双方协商,又签订了一份合作协议(无日期)。合同内容是:1、由汇通公司向铁东中行申请年产3000吨天然肉味香精项目贷款,靳某某为汇通公司出具贷款抵押物(靳某某拥有的房地产、106亩土地及x平方米厂房);2、靳某某为汇通公司提供抵押物的必要条件是汇通公司承诺为靳某某融资1500万元,在贷款到帐后必需在5日内先付给靳某某1000万元;3、靳某某如用汇通公司提供资金,需按融资成本付息;4、靳某某使用资金必须向汇通公司出具借款手续;5、汇通公司承诺于借款到位后一年内汇通公司负责置换出靳某某抵押物,待靳某某归还所用汇通公司资金并结清,汇通公司将抵押物退还靳某某。

2006年7月5日,铁东中行与汇通公司签订人民币借款合同(中长期),编号为2006年借字x号,合同主要内容是:汇通公司借铁东中行款1580万元,期限66个月,用途为年产3000吨天然香精项目固定资产建设,借款利率为年利率7.029%,提款时间2006年7月5日,还款计划具体为:2008年偿还800万元,2009年偿还1200万元,2010年偿还1700万元,2011年偿还2100万元,于2011年12月31日前归还本合同项下所有贷款,(还款计划同x号借款合同),本合同项下的全部债务由靳某某以房产及土地证作抵押担保,并另行签订抵押合同。同日靳某某与铁东中行签订抵押合同,编号为2006年抵字x号,合同主要内容是:为确保借款人汇通公司与本合同抵押权人铁东中行签订的2006年借字x号借款合同项下借款人的义务得到切实履行,靳某某自愿将其享有合法处分权,并列入后附抵押财产清单的财产为抵押权人的债权设立抵押担保。本合同所担保的主债权为债权人铁东中行依据2006年借字x号借款合同向借款人汇通公司所发放的贷款,本金金额为1580万元。担保范围为因借款合同而产生的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用,因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。抵押期间自本合同生效之日起,至2011年12月31日,抵押财产有关情况详见财产清单(后附抵押财产清单),合同签订后15日内,抵押人应按照有关规定,持有关资料到有关机关办理抵押财产登记手续等内容。2006年7月4日,靳某某到漯河市房产管理局办理了抵押登记。

2006年5月16日,铁东中行将5月16日编号x号借款合同的2800万元给汇通公司。2006年7月5日,铁东中行分两笔将6月30日编号x号借款合同的1420万元,7月5日编号x号借款合同的1580万元,共计3000万转给汇通公司。同日,汇通公司转款给精益电器集团有限公司漯河销售分公司786万元。同日,精益电器集团有限公司漯河销售分公司转款给漯河汇通商业连锁有限公司300万元。7月6日,精益电器集团有限公司漯河销售分公司转款给漯河市宏宇房地产开发有限公司486万元。同日,汇通公司转款给漯河市宏宇房地产开发有限公司688.4万元,转款给漯河市冰峰制冷设备有限公司785.6万元,转款给漯河市润达商贸有限公司720万元,同日,漯河市冰峰制冷设备有限公司转款给漯河市宏宇房地产开发有限公司785.6万元。同日,漯河市润达商贸有限公司转款给汇通公司500万元,转给汇通公司下属企业河南汇通速冻食品有限公司70万元,7月7日又转给河南汇通速冻食品有限公司150万元。7月6日当天,漯河市宏宇房地产开发有限公司转款给仁和线材公司360万元。当日,中国银行股份有限公司漯河郾城支行(以下简称郾城中行)扣划仁和线材公司欠其的信用证款x.55元。同日,漯河市宏宇房地产开发有限公司转款给漯河汇通商业连锁有限公司830万元,提取现金679万元交给汇通公司,转款给漯河市兴茂钛业有限公司65万元。转款给漯河市汇达实业有限公司26万元。7月31日,漯河汇通商业连锁有限公司转款给仁和线材公司x.59元;当日,郾城中行通过特种转帐方式扣划漯河仁和冷轧带筋带勒钢网有限公司(以下简称仁和冷轧)欠其信用证款x.87元。上述5800万元借款汇通公司并未用于天然肉味香精项目,也未按合作协议支付给靳某某。

汇通公司骨素生产线项目(天然肉味香精项目)工程2005年8月8日开工,2006年2月28日竣工,工程决算总价为x.64元。

2006年6月27日,仁和线材公司召开第二次股东会议,股东王志军、陈金双、张值全同意将其股份转让给郭某某,即郭某某占公司股权的95%,王志军占公司股权的5%,但未办理工商变更登记。

庭审时,铁东中行提交编号2006年借字x号人民币借款合同,落款日期为2006年7月5日,内容与原提交合同有所变动,经法庭质问,铁东中行称为完善合同于2007年9月5日(庭审前一天)与汇通公司补签的。

原审法院认为:根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下所为的或恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第六十八条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。

本案中,源汇中行相关人员董相歧案发后数日,中国银行股份有限公司河南分行即给铁东中行和源汇中行的上级行漯河中行授信项目批复,新增汇通公司固定资产贷款5800万元。新增贷款显然是中国银行和汇通公司的共同意思表示,即合意,而授信增加贷款的先决条件是靳某某个人房地产抵押担保,而二被告并未提交当时靳某某愿意提供担保意思表示的证据,在不能认定靳某某有担保意思表示的情况下,应认定是中国银行所属分支行和汇通公司有让靳某某提供担保的意思联络。汇通公司申报贷款用途是建设天然肉味香精项目,而汇通公司天然肉味香精工程已于2006年2月28日竣工。铁东中行并未提交当时的授信审查手续。故汇通公司申报贷款用途有虚假成份。

2006年5月16日第一笔2800万元贷款到位后,5月22日,汇通公司即向侦查董相歧一案的公安机关递交申请,同意购买董相歧开办的金阳光公司,并付1800万元定金用于弥补董相歧所致漯河中行的损失,并于5月31日转入办案专户1500万元。因此汇通公司和中国银行所属分行之间存在着由汇通公司弥补中国银行损失的意思联络。并且汇通公司在未与董相歧、金阳光公司达成购买协议,以及金阳光公司资产评估报告未作出之前,已转入办案专户1800万元。金阳光公司《价格鉴证结论书》评估价格为x元,汇通公司未提交之外的《库存货物清单》和承担债务等证据,不能认定汇通公司等价购买金阳光公司的财产。检察机关起诉书所诉事实,董相歧案发前未还2220余万元已全部归还,证明了汇通公司弥补了漯河中行造成的损失。

2006年6月30日借款合同未写明提款日期,与7月5日借款合同同日支付借款,汇通公司两日内将两笔借款3000万元中的2980万元转给四个企业,同两日内又转回汇通公司和其下属企业以及关联企业。仁和线材公司虽与汇通公司是两个法人,但仁和线材股东会议决议将绝大部分股权转让给汇通公司的主要股东郭某某。虽未办理工商变更登记,但应认定仁和线材公司和汇通公司属关联企业。上述借款在漯河中行下属支行间来回转出转进,不排除双方在转款行为中的意思联络,上述两笔借款中转入仁和线材公司x.59元,偿还仁和线材公司原欠郾城中行信用证款(信用证透支转为逾期贷款),虽然铁东中行和郾城中行是两个分支机构,但均属漯河中行下属分支机构,应为以新贷款还旧贷款。

靳某某和汇通公司签订合作协议中约定,靳某某提供担保的条件是为其融资1500万元,借款到位一年内置换抵押物。汇通公司认可靳某某起诉所称的欺诈行为,并且借款到位后,汇通公司立即转出的事实证明汇通公司并没有给付靳某某融资的意思,故骗取靳某某担保的事实存在。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定,有下列情形之一的,保证人不承担责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。铁东中行称本案是抵押担保,不适用保证的相关规定。本案靳某某虽然提供的是财产抵押,但靳某某不是主合同债务人,是第三人提供物的担保。故应当适用保证的有关法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条,即主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。第四十条规定,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照《担保法》第三十条的规定处理。本案中,汇通公司存在着以新贷还旧贷的事实,并且承认采取欺诈手段使靳某某在违背真实意思的情况下提供保证。故应认定汇通公司采取欺诈手段骗取靳某某担保。汇通公司和中国银行所属分支机构存在以下意思联络:1、汇通公司弥补中国银行损失,中国银行分支机构给汇通公司贷款。2、在靳某某没有担保意思表示的情况下,有意让靳某某担保。3、天然肉味香精项目贷款存在不实,借款并非全部用于该项目。4、以新贷还旧贷。5、在庭审前仍篡改合同,掩盖三份借款合同的关联性。故铁东中行以及关联分支机构和汇通公司存在串通行为,应当知道汇通公司骗取靳某某担保的事实。故依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定,靳某某与铁东中行签订的编号2006年抵字x号抵押合同无效,靳某某不承担担保责任。靳某某诉请二被告返还全部产权证书,因二被告不承认持有,铁东中行称在房管部门存放。靳某某无证据证明二被告持有,故该诉讼请求证据不足,不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第三十条之规定,判决:一、靳某某与中国银行股份有限公司漯河铁东开发区支行2006年7月5日签订的编号2006年抵字x号抵押合同无效。二、驳回靳某某的其他诉讼请求。本案案件受理费x元,由河南汇通集团肉食品股份有限公司负担。

铁东中行上诉称:

一、原判认定“铁东中行以及关联分支机构和汇通公司存在串通行为,应当知道汇通公司骗取靳某某担保的事实”的依据不足,认定事实错误。(一)铁东中行与汇通公司之间根本不存在给汇通公司贷款由其弥补漯河中行损失的意思联络,更不存在骗取靳某某担保的事实。汇通公司购买金阳光公司名下资产的行为,发生于源汇中行原工作人员董相歧挪用公款案件当中,与铁东中行无关;购买行为是在漯河市公安机关主导下的司法程序中开展的,其交易价格是以漯河市公安局委托的中介机构评估鉴定结论为依据的,是一项正常的商业交易;本案贷款发生在后,与之前已经发生的汇通公司购买资产的行为之间,不存在直接的因果关系。事实上,早在2006年2月8日,靳某某就已经向铁东中行出具了《担保承诺书》,表示自愿为汇通公司5800万元项目贷款提供抵押担保。而董相歧挪用公款的情况在2006年4月才被发现并进入司法程序。(二)原判认定“在靳某某没有担保意思的情况下,有意让靳某某担保”,不但认定事实错误,而且逻辑上难以自足。靳某某的担保意思十分清楚;其在抵押合同上签名并到登记机关办理抵押登记;靳某某提交的2006年5月22日其与汇通公司签订的《合作协议》进一步解释了其担保意思的内在形成动因。2006年2月8日靳某某又向铁东中行出具《担保承诺书》。(三)原判认定存在“以新贷还旧贷”错误。1、原判认定用于偿还的两笔旧贷的债权人均非铁东中行,而是郾城中行;债务人均非汇通公司,而是仁和线材公司。2、2006年7月5日当日,铁东中行向汇通公司同时发放了两笔贷款,金额分别为1580万元和1420万元,共计3000万元。前者由靳某某抵押担保,后者由汇通公司自己抵押担保,原判认定以贷还贷的两笔款项合计x.59元是用3000万元中的1580万元部分而不是用1420万元部分,为什么不可以理解为是用由汇通公司自己抵押担保的l420万元贷款部分还款3、根据原判查明的转款情况,3000万元贷款,在偿还了两笔共计x.59元旧贷后,除了转给漯河市兴茂钛业有限公司65万元、漯河市汇达实业有限公司26万元以及扣款后留存于旧贷的债务人仁和线材公司账户中不足20万元外,剩余约2000余万元资金仍被汇通公司及其关联企业漯河汇通商业连锁有限公司、河南汇通速冻食品有限公司所控制。此种情况下,对于仅提供了l580万元抵押担保的靳某某的权利并未造成实质性损害。

二、原判适用法律不当。原判所引《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条、第40条均系关于保证的法律规定,而本案中需要认定的却是抵押合同的效力,属于适用法律不当。请求撤销原判第一项,改判驳回靳某某的诉讼请求。

靳某某答辩称:一、铁东中行以及关联分支机构和汇通公司存在串通行为,应当知道汇通公司骗取靳某某担保的事实。1、源汇中行和铁东中行均不是独立法人,均是漯河中行的下属营业机构,执行同一个上级行直至总行的意志。5800万元所谓“天然肉味香精项目”贷款并非铁东中行独立完成,而是经过逐级报批核定和授权的。漯河中行在其向河南省高级人民法院起诉的(2008)豫法民二初字第X号借款合同纠纷案件的《民事起诉状》中,对其作为5800万元“天然肉味香精项目”贷款的债权人,明确予以认可。2、汇通公司购买金阳光公司名下资产并非正常的商业交易。该资产购买是由漯河中行、漯河市公安局和汇通公司三方协商进行的议买而非通过拍卖程序,评估报告和《资产转让协议书》均是在交易完成之后才补办的手续,评估时多项资产“未见实物”,评估的客观性、合法性不能确定;评估价格为x元,汇通公司实际上付出1720万元,高出368万元。3、铁东中行称本案贷款与之前已经发生的汇通公司购买资产的行为之间,不存在直接的因果关系,不符合事实。首先,5800万元所谓“天然肉味香精项目”贷款是一个整体,其中第一笔贷款2800万元即被大部分用于弥补中国银行的损失,证明了虚构贷款项目的事实,铁东中行与汇通公司串通骗取靳某某为其中的1580万元提供抵押担保只是其串通行为的延续,5800万元贷款中的3000万元(包括靳某某提供担保的1580万元)中,又有300万元被用于支付了购买金阳光公司的转让款。4、关于《担保承诺书》。2006年2月8日,靳某某尚未就抵押担保与汇通公司签订《合作协议》,更没有与铁东中行签订《抵押合同》,不可能向铁东中行出具所谓的《担保承诺书》。不排除铁东中行自己根据诉讼的需要,再次篡改证据。5、原判认定“在靳某某没有担保意思的情况下,有意让靳某某担保”是正确的。

二、一审认定存在“以新贷还旧贷”完全正确。

原判认定的两笔旧贷款的债权人均为中国银行,铁东中行和郾城中行同属于漯河中行的下属机构;在偿还旧贷时,仁和线材公司和汇通公司的控股股东都是郭某某,仁和线材公司的人财物都由汇通公司统一管理和控制,汇通公司替仁和线材公司偿还旧贷款等于是为自己偿还债务。铁东中行应举证证明是用3000万元中的1580万元部分、还是用1420万元部分偿还了x.59元旧贷。

三、本案的贷款项目和用途完全是虚构的,铁东中行及其所属的中国银行关联分支机构都是参与并明知的,是对担保人的欺诈。

四、原判适用法律正确。原判适用保证合同的规定,与适用民法通则和合同法分别对民事行为和合同效力的规定对本案抵押合同效力进行认定所得出的结论是完全一致的。请求驳回上诉,维持原判。

本院经审理查明事实与原审查明事实相同。

另查明:本案二审中,铁东中行提交了以下新证据:第一组证据:1、2006年2月8日靳某某向铁东中行出具的《担保承诺书》;2、2006年7月4日靳某某及其配偶靳某珍向铁东中行出具的《抵押承诺书》和两份由本人签名的身份证复印件;3、2006年7月4日汇通公司向铁东中行出具的《董事会决议》。铁东中行以此证明,靳某某在抵押合同签订前已经多次向铁东中行明确表示愿意为汇通公司提供担保;靳某某早在2006年2月8日即作出过明确的担保意思,而董相歧挪用公款案件发案于2006年4月,靳某某的担保不可能是被欺诈的;汇通公司的董事会决议说明汇通公司同意靳某某为1580万元天然肉味香精项目贷款提供抵押担保。第二组证据:1、2005年11月漯河市工程咨询公司出具的《河南汇通集团肉食品股份有限公司年产3000吨天然肉味香精项目可行性研究报告》;2、2006年1月16日铁东中行《关于申报河南汇通集团肉食品股份有限公司授信总量及5800万元项目贷款的初审报告》,以证明铁东中行对汇通公司“年产3000吨天然肉味香精”项目进行了必要的内部审查。

靳某某质证认为:两份《担保承诺书》的签名属实,但是落款时间2006年2月8日和2006年7月4日均不是靳某某本人所签,也不是真实的时间,不能证明靳某某在与汇通公司签订合作协议之前即有同意担保的意思,靳某某即使同意担保,也不是为虚假的天然肉味香精项目提供担保。另外,董相歧挪用公款案件的报案时间不等于案发时间,董相歧案发在前,中国银行报案在后,铁东中行不能以此证明欺诈不存在。汇通公司的《董事会决议》靳某某没有见过,不知道其真实性。落款为2005年11月的天然肉味香精项目可行性研究报告时间和内容均不真实,怀疑是后补的,2005年8月该天然肉味香精项目即已经正式开工;2006年1月16日的5800万元项目贷款初审报告,与2006年2月8日《担保承诺书》的时间矛盾,该报告在2006年2月8日前,但其内容显示“靳某某个人拥有的房地产作抵押”。靳某某同时提交了汇通公司财务科长王心刚的证明,证明落款时间并非自己书写。

靳某某提交以下新证据:1、汇通公司出具的证明三份,其内容为,郭某某为汇通公司的控股股东;仁和线材公司2006年初经漯河市政府协调由汇通公司托管至2007年9月,托管期间两公司的管理和财务都是统一的;2006年4月份,天然肉味香精贷款已基本审批结束,待发放贷款,此时漯河中行发生董相歧事件,漯河中行行长宗雪华出面让汇通公司把金阳光公司的问题先接下来,并请示省行表示以后对汇通公司大力支持,漯河中行副行长壮丽敏具体负责协调此事,汇通公司用5800万元天然肉味香精项目贷款中的一部分支付了购买金阳光公司的价款,转给仁和线材公司一部分款项归还了该公司在漯河中行的不良贷款。2、汇通公司法定代表人郭某某陈述和汇通公司财务科长王心刚的证言,内容基本与汇通公司出具的书面证明内容一致。3、铁东中行客户经理杨桂英的谈话录音,内容为,5800万元贷款发放时,客户经理杨桂英因贷款用途不属实不同意放款,漯河中行副行长壮丽敏在场安排以该贷款中的一部分支付金阳光公司购买款和归还仁和线材公司逾期贷款。

铁东中行对上述证据质证认为:上述证据不能证明汇通公司和仁和线材公司管理和财务统一,对杨桂英的录音真实性无异议,但只能证明贷款发放后的审批使用事宜,并不能证明贷款合同签订之前铁东中行和汇通公司串通骗取靳某某提供抵押担保。

本院认为:本案的关键是铁东中行是否将本案贷款1580万元用于弥补漯河中行损失和以贷还贷,是否对担保人实施了欺诈,担保合同是否有效。

从本案事实发生的时间顺序看,2006年4月20日,源汇中行就董相歧事件报案;2006年4月29日省中行下发对汇通公司的授信批复,同意给汇通公司发放天然肉味香精项目贷款5800万元;2006年5月16日,铁东中行与汇通公司签订2800万元借款合同(5800万元贷款的第一笔)并于同日发放了贷款;2006年5月22日,汇通公司向漯河市公安局递交购买金阳光公司的申请书,并同意交定金1800万元,当天,汇通公司还和靳某某签订了合作协议;2006年5月31日,汇通公司下属的汇通商业连锁公司向中行专案专户转款1500万元。

分析上述事实,在源汇中行报案后,省中行下发了授信批复,后5800万元的第一笔贷款2800万元发放给汇通公司,汇通公司即在未经评估的情况下申请购买金阳光公司,并交付定金1500万元,之后又交定金300万元。从一般人的观点看,汇通公司未经评估未经竞价,即决策支付大额货币购买漯河中行董相歧事件所形成的金阳光公司的财产,是难以理解为正常的商业行为的,结合省中行的授信批复和铁东中行向汇通公司贷款的行为,依据优势证据原则,应认定漯河中行和汇通公司之间在董相歧事件发生后进行了沟通,并达成通过铁东中行给汇通公司发放贷款,汇通公司购买金阳光公司财产的一致意见。汇通公司董事长郭某某的陈述和王心刚的证言也佐证了这个事实,即漯河中行在董相歧事件发生后,请汇通公司将金阳光公司的问题先接下来,汇通公司表示同意并具体进行了实施。

汇通公司交付1500万元定金之后,2006年6月30日,铁东中行与汇通公司签订1420万元借款合同(5800万元贷款的第二笔);2006年7月5日,铁东中行与汇通公司签订1580万元借款合同(5800万元贷款的第三笔),2006年7月5日铁东中行将1420万元贷款和1580万元贷款均发放汇通公司;该3000万元分多笔在汇通公司和多家公司之间流转后,2006年7月6日,郾城中行扣划仁和线材公司欠其的信用证款x.55元,2006年7月31日,郾城中行从仁和线材公司账上将汇通公司转来的部分款项扣划用于归还仁和冷轧欠其信用证款x.87元,2006年7月29日,汇通商业连锁公司向中行专案专户转款300万元。

分析上述事实,在1420万元贷款和1580万元贷款发放后,漯河中行和汇通公司又继续进行弥补漯河中行损失的行为,将其中的300万元转至中行专案专户,同时又将其中x.59元从汇通公司的关联公司仁和线材公司的帐户上扣划,用于归还仁和线材公司在郾城中行的信用证欠款,漯河中行副行长在铁东中行安排转款,这说明之前漯河中行和汇通公司达成了新的以贷还贷的合意。

铁东中行向汇通公司发放的5800万元贷款,直接用于弥补漯河中行损失1720万元,用于以贷还贷x.59元,共计2546.x万元。其中靳某某担保的1580万元贷款和汇通公司自行提供抵押担保的1420万元贷款,直接用于弥补漯河中行损失和以贷还贷x.59元,该x.59元是使用1580万元贷款支付,还是使用1420万元支付,难以区分,原审作出对铁东中行不利的解释,认定为使用1580万元支付并无不妥。汇通公司郭某某和王心刚陈述,汇通公司为金阳光公司共支付了3000万元,包括支付金阳光公司所欠商户790万元等。仅从汇通公司直接支付的2546.x万元来看,已占5800万元的较大比例,这大大降低了汇通公司的偿债能力,加重了对5800万元贷款中的1580万元贷款提供抵押的担保人靳某某的风险。汇通公司认可欺诈靳某某的事实,铁东中行也无证据证明靳某某知道1580万元贷款和1580万元贷款所依附的整体贷款5800万元的用途均大比例改变用途并明确表示同意,应认定铁东中行和汇通公司在董相歧事件发生后,借款合同签订前,双方协商改变约定的借款用途用于弥补漯河中行损失和以贷还贷,欺诈靳某某提供抵押担保,该抵押担保无效。

关于汇通公司申请贷款时是否虚构或部分虚构贷款用途问题,汇通公司的天然肉味香精项目2006年2月28日已经竣工,工程决算总价仅x.64元,省中行下发5800万元授信批复的时间为2006年4月29日,签订借款合同和发放贷款的时间又在其后,结合漯河中行与汇通公司协商由汇通公司接下来金阳光公司的事实,应认定漯河中行与汇通公司虚构了贷款用途,并欺诈靳某某对5800万元贷款中的1580万元贷款提供担保,靳某某是否向铁东中行提供《担保承诺书》不影响漯河中行与汇通公司欺诈靳某某提供担保的事实。

关于法律适用问题,因法律对债权人、债务人欺诈抵押人问题未作明确规定,原判参照适用债权人、债务人欺诈保证人的法律规定处理本案并无不妥。

综上,原审判决认定事实清楚,处理妥当,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审诉讼费x元,由中国银行股份有限公司漯河铁东开发区支行负担。

本判决为终审判决。

审判长仝雯娉

代理审判员关波

代理审判员原永杰

二○○九年五月十二日

书记员刘文杰

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广东省佛山市中级人民法院

民事裁定书

(2003)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审被告)顺德市伦教区中天泡塑制品厂,住(略):佛山市顺德区X镇霞石工业区。

负责人江某。

上诉人(原审被告)冯某某,男,X年X月X日出生,汉族,住(略)(略)。

上列两上诉人的委托代理人刘国祝,广东仲马律师事务(略)律师。

被上诉人(原审原告)周某某,女,X年X月X日出生,汉族,住(略)(略)。

委托代理人刘文光、余某,广东天伦律师事务(略)律师。

原审被告江某,男,X年X月X日出生,汉族,住(略):湖南省郴洲市北湖区X镇X村X组

上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂、冯某某因返还财产纠纷一案,不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第(略)号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。

原审判决认定:原告周某某是被告中天厂出纳。200年5月被告中天厂管理层发现厂的帐目有异常,委托顺德市花洲会计师事务(略)对该厂截止到2001年4月30日货币资金应结存情况进行审计,该会计师事务(略)于2001年6月30日作出《审计报告》,《审计报告》认为“根据贵厂2000年9月1日至2001年4月30日止的出纳货币资金帐反映,贵厂的货币资金收入合计为(略).93元,货币资金支出合计为(略).13元。但经抽查,我们发现贵厂于2000年10月16日在信用社存折户0261-(略)的银行对帐单及进帐单反映收入有两笔共(略)元的款项未有在出纳日记帐反映,而在2000年12月22日出纳货币资金帐在信用社支票户026-(略)记载的收入款项2435.39元,实际是支票户与存折的往来转帐,而并非资本金的收入。另支出额中有一笔2000年10月21日支出(略)元(经各股东确认)的还款款项亦未在出纳日记帐上反映,三笔款项差额为(略).6元。”2001年7月13日,被告中天厂向顺德市公安局发出请求报告,称2000年11月至2001年5月底,周某某利用担任中天厂出纳,掌管财务公章及印鉴、保管现金等职务便利,制造会计与出纳工作脱节的机会,利用工厂内部监督控制制度没有得到较好执行的漏洞,采取从银行提取现金或转帐而不向会计返单和不入帐的方式侵吞资金,期间共侵吞中天厂在顺德市信用社的银行存款15万余某,认为周某某的行为已构成侵占罪,请求公安追究其刑事贵任并追回损失。顺德市公安局据此立案进行侦查,其中在2001年8月1日公安侦查人员向周某某(略)作的讯问笔录过程中,在公安人员做思想工作后,周某某承认其在2000年11月到2001年5月期间约分九次以提现金或转帐的方式从中天厂帐户中取走13万多元。2001年8月2日,周某某到中天厂立下字据,内容为“保证退回挪用中天泡塑制品厂公款壹拾伍万正利息壹拾万正,两项款项共贰拾伍万元正,项款定于在本月壹拾伍号全部清还。同时配合顺德市中天泡塑制品厂、伦教镇福星电子厂的审计工作,愿负审计出的问题的责任”。字据有周某某及中天厂代表冯某玲的签名及指模印。之后,周某某于2001年8月13日通过转帐方式向中天厂支付11万元,同日中天厂出具收据,确认收到周某某25万元(挪用公款15万元及赔偿损失10万元),其中11万元由周某某转帐,其余14万元由江某负责汇给中天厂(因江某原借周某某12万元,借周某平2万元,共14万元由江某归还),中天厂在收据上盖章,江某在收据上签名。2002年2月4日,顺德市公安局以周某某涉嫌职务侵占罪移送顺德市人民检察院审查起诉。2002年6月12日,顺德市人民检察院以周某某构成职务侵占罪向顺德市人民法院提起公诉。2002年12月16日,顺德市人民检察院以事实证据有变化为由向顺德市人民法院提出撤回起诉,顺德市人民法院于2002年12月18日作出刑事裁定书,准许顺德市人民检察院撤诉。在该案处理过程中,顺德区公安局于2002年2月28日至2003年2月28日对原告采取了取保候审的强制措施。

原审判决认为:本案焦点是关于2001年8月2日周某某到中天厂立下字据的行为的效力问题。2001年5月被告中天厂管理层委托会计师事务(略)对该厂的货币资企应结存情况进行的审计是当事人自行委托的,有关审计(略)依据的材料未经当事人确认或法定机关认定,故该会计师事务(略)作出的《审计报告》的结论不能作为直接证明原告挪用款项的依据。并且《审计报告》中对约15万元的资金差额的来源的结论与原告在公安机关承认取走13万多元的陈述在取款时间、次数及资金数额均不相同。故上述证据不能作为直接证明原告挪用款项的依据。而且被告在法院释明通知其提供具体侵占事实的证据的期限内未能提供直接证明原告挪用款项的依据,再者周某某涉嫌职务侵占案中公诉机关撤诉,刑事案中亦没有确认周某某有侵占或挪用公款行为。原告诉讼中提出审计的申请,因被告在本院通知后没有提供直接证明原告挪用款项的材料及依据,故本案不必进行审计,被告应承担相应举证不能的法律后果。综上,被告方并无直接的证据证明原告有挪用款项15万元的行为。被告中天厂以《审计报告》为依据,向公安机关报案,公安机关据此立案并进行侦查。原告作为一般的社会公民,被告中天厂上述行为足以使原告产生其人身自由及名誉会受到损害的心理压力,结合以上论述,可认定周某某在2001年8月2日立下字据的行为非其真实意思表示。而且从字据上(略)确认的15万元款项数额是以《审计报告》结论认定的资金数额为依据,(略)确认的10万元利息是相对正常利率而言是畸高的利息,可从另一侧面反映原告当时的行为不是其真实意思表示。综上(略)述,原告周某某在2001年8月2日立下字据的行为是在心理受胁迫情况下实施的,是无效的民事行为,当事人据此取得的财产,应予返还。因原告周某某上述行为无效,(略)以原告周某某于2001年8月13日通过转帐方式向中天厂支付11万元的行为无效。被告中天厂应返还据此收取的11万元款项并支付利息的损失,利息以中国人民银行同期同类存款利率从2001年8月13日起计算为宜。原告该部份请求有事实和法律依据,予以支持。因原告周某某上述行为无效,故原告周某某、被告中天厂、被告江某对14万元(江某原借周某某12万元,借周某平2万元)的债权债务的转让和转移亦归于无效,当事人其它债权债务关系可另行主张权利。故原告周某某起诉的14万元,被告方并未实际取得,故原告该部份诉讼请求,不予支持。因被告中天厂是被告江某与被告冯某某成立的合伙企业,合伙企业财产不足清偿该债务的,合伙人对合伙企业的债务应承担连带清偿责任,故原告请求被告江某、冯某某对被告中天厂的上述债务承担连带清偿责任的请求,符合法律规定部份,予以支持。因原告周某某在2001年8月2日立下字据的行为是单方的民事行为而非双方的合同行为,对该行为的认定及处理以《民法通则》的规定为准,而不适用《合同法》的规定,被告中天厂、冯某某的答辩不成立,不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条第(三)项、《中华人民共和国合同法》第二条、第五十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十九条的规定,判决:一、被告顺德市伦教区中天泡塑制品厂于2001年8月13日收取原告周某某11万元的行为属无效民事行为。二、被告顺德市伦教区中天泡塑制品厂应于本判决发生法律效力三日内向原告周某某返还11万元并支付利息(利息按中国人民银行同期同类存款利率从2001年8月13日起计算至支付之日止)。三、被告江某、冯某试在被告顺德市伦教区中天泡塑制品厂的财产不足清偿上述债务时,对该债务应承担连带清偿责任。四、驳回原告周某某的其它诉讼请求。本案受理费6710元、财产保全费1920元,两项合共8630元,原告负担4630元,三被告负担4000元。

上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂、冯某某不服上述判决,向本院提起上诉称:一、本案根本没有上诉人胁迫被上诉人的丝毫事实,被上诉人也不能就此进行举证,一审法院认定上诉人有胁迫行为,完全是无中生有。在认定本案上诉人是否有胁迫行为时,一审法院忽略了下列重要事实:被上诉人2001年8月2日与上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂代表冯某玲签订的协议,是公安机关对被上诉人只是进行例行的讯问,但未采取任何强制措施的情况下签订的,是被上诉人主动到上诉人办公室签订的,签协议是2001年8月2日,汇款是2001年8月13日,中间相隔11日,上诉人如果真有胁迫行为,被上诉人完全有机会寻求救济。二、2001年8月2日签订的未加注标题的文件是一个民事合同而非被上诉人单方意思表示。三、一审判决严重混淆了刑事案件、民事案件对法律事实证明标准和要求的不同。1、刑事案件的证明标准和要求远较民事案件严格,犯罪嫌疑人未被认定为有罪,并不意味着他不需承担民事责任。本案刑事程序并未终结,公安机关只是对被上诉人变更了强制措施。四、被上诉人主张2001年8月2日的协议因受胁迫而无效,根据合同法的规定,其应在一年内主张变更或撤销,该一年为除斥期限,不可延长,该期限显然己超过。综上,上诉人请求撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人周某某答辩称:原审认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

本院认为:上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂于2001年7月13日向原顺德市公安局报案称被上诉人周某某在担任上诉人单位出纳期间侵占了上诉人在顺德市信用社的银行存款15万余某,原顺德市公安局据此进行立案侦查。2001年8月13日,被上诉人周某某通过转帐方式向上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂支付了11万元。(略)以,该11万元是被上诉人周某某因涉嫌职务侵占而向被上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂支付的款项。但被上诉人周某某是否构成职务侵占目前并无定论,因为公安机关尽管向检察机关撤回了对周某某的起诉并解除了对周某某取保候审的强制措施,但当事人并未提供有公安机关撤销案件的决定。(略)以,上诉人周某某目前不能通过民事诉讼方式要求被上诉人顺德市伦教区中天泡塑制品厂返还已给付的款项。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条的规定,裁定如下:

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第(略)号民事判决;

二、驳回被上诉人周某某的起诉。

一审案件受理费50元,二审案件受理费50元,合共100元,由被上诉人周某某负担。

本裁定为终审裁定。

审判长黄军

代理审判员何式玲

代理审判员罗凯原

二○○三年十二月十七日

书记员余某珂

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江苏省南京市中级人民法某

刑事判决书

(2002)宁刑初字第X号

公诉机关江苏省南京市人民检察院。

被告单位江苏省经济贸易总公司(以下简称省经贸公司),法某代表人张某甲,住所在本市X街X号。

诉讼代表人薛某,省经贸公司原办公室主任。

辩护人宋某、韩某某,江苏高的律师事务所律师。

被告人张某甲,男,X年X月X日生,汉族,出生于江苏省张某某港市,大专文化,江苏省人民政府驻北京办事处物贸处副处长兼省经贸总公司副总经理、法某代表人,住(略)-l号X幢X室。2000年2月2日被刑事拘留,同年3月3日被逮捕。现羁押于江苏省看守所。

辩护人张某乙、彭某丙,江苏钟山明镜律师事务所律师。

被告人满某,男,X年X月X日生,瑶族,出生于广西壮族自治区防城港市,高中文化,广西壮族自治区防城港市公安局缉毒支队民警,住(略)。2000年12月29日被刑事拘留,2001年1月20日被逮捕。现羁押于江苏省看守所。

辩护人黄某丁,广西中南律师事务所律师。

被告单位广西壮族自治区X区边境贸易服务公司(以下简称防城边贸公司),法某代表人彭某戊,住所在广西壮族自治区X镇X路边贸大楼。

诉讼代表人玉某,防城港市X区边境贸易服务公司职员。

被告人彭某戊,男,X年X月X日生,汉族,出生于广西壮族自治区防城港市,大专文化,防城边贸公司法某代表人、经理,住(略)。2000年11月30日被刑事拘留,2000年12月29日被监视居住,2001年1月20日被逮捕。现羁押于江苏省看守所。

辩护人戴某某、张某己,江苏南京联合律师事务所律师。

被告人沈某,男,X年X月X日生,汉族,出生于江苏省张某某港市,初中文化,张某某港市兴安纺织原料公司(以下简称张某某港兴安公司)经理,张某某港市安达运料公司(以下简称张某某港安达公司)业务员,住张某某港市X村X室。2000年2月2日被刑事拘留,3月3日经江苏省人民检察院批准逮捕,7月3日被取保候审。2002年7月19日被逮捕。

辩护人胡某某,谢满某律师事务所律师。

江苏省南京市人民检察院以宁检诉字(2001)第X号起诉书指控被告单位江苏省经贸公司、被告人张某甲、满某、被告单位防城边贸公司、被告人彭某戊、沈某犯虚开某值税某用发票、玩忽职守、挪用公款罪,于2002年1月7日向本院提起公诉。本院依法某成合议庭,公开某庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员么伟出庭支持公诉,被告人单位省经贸公司、防城边贸公司的诉讼代理人薛某、玉某及其辩护人宋某、韩某某、被告人张某甲、满某、彭某戊、沈某及其辩护人张某乙、彭某丙、黄某丁、戴某某、张某己、胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

江苏省南京市人民检察院指控,1、1994年6月至1998年2月,省经贸公司为实现销售羊毛之目的,被告人张某甲让他人为省经贸公司虚开某值税某用发票。其让被告人满某介绍防城边贸公司及被告人彭某戊代开某值税某用发票;让原江阴市X村党支部书记张某某,安排下属村办企业代开某值税某用发票;让张某某港市物资贸易发展总公司(以下简称张某某港物贸公司)总经理隆建国安排其公司代开某值税某用发票,让张某某港兴安公司及被告人沈某先接受张某某港物贸公司虚开某增值税某用发票,再代开某省经贸公司。省经贸公司先后让防城边贸公司、张某某港物贸公司、张某某港兴安公司、浙江金某佳惠物资贸易有限公司(以下简称金某佳惠公司)等单位虚开某增值税某用发票共91份,价款合计(略).67元,税某合计(略).83元,价税某计(略).5元,上述税某均在税某部门申报抵扣,其中,接受金某佳惠公司虚开,所抵扣的税某(略).37元于1997年8月被江苏省国税某直属分局追回。

2、1995年5月至1996年6月底,被告人张某甲在没有对张某某港市盛昌毛纺有限公司(以下简称盛昌公司)的资信状况、偿债能力进行认真考察的情况下,决定由省经贸公司张某某港保税某公司为盛昌公司代理进口羊毛及设备,并在银行开某73笔远期信用证,总金某美元2454万余元,后盛昌公司支付部分货款,但仍造成省经贸公司张某某港保税某公司经济损失人民币7300余万元。

3、1997年8月,被告人张某甲利用职务之便,擅自将本公司20万元借给私营企业张某某港市黄某电脑器材厂使用,至今仅追回3万元。

公诉机关认为,被告单位省经贸公司、被告人张某甲构成虚开某值税某用发票罪;被告人张某甲构成玩忽职守罪、挪用公款罪。被告人满某、被告单位防城边贸公司、被告人彭某戊构成虚开某值税某用发票罪。被告人沈某构成投机倒某罪。

被告单位省经贸公司的诉讼代表人及其辩护人对上述指控均无异议。

被告人张某甲辩称,1、经贸公司进羊毛是真实的,可正常开某值税某票。起诉指控的数额属实,但不是我指使的。2、盛昌公司是我们的下属公司,我对它具体业务无权过问。3、关于挪用公款,这是我们的投资,我不明知它是私营企业。其辩护人辩称,1、张某甲不构成虚开某值税某用发票罪:(1)无虚开某主观故意,书证反映货、款、票在数量上是相符的,货物买卖合同是双方真实的意思表示,张某某所谓的虚开某毫不知情的。(2)指控张某甲虚开某第2、4笔属适用法某不当,94年的虚开某为国家是通过行政处罚方式处理的,控方无法某明5笔虚开某行为人在主观上故意的连续性。(3)指控的第1、5笔已经被行政部门处罚过,也不宜再认定为犯罪。(4)指控虚开某第3笔仅有刘某癸的证词,属孤证,也与辩方的证据相矛盾。(5)张某甲未从中得到好处。2、张某甲不构成玩忽职守罪:(1)臧某某是保税某公司的负责人,该公司是独立的法某,有经营自主权。(2)控方的证据臧某某证言是孤证,且臧某利害关系人。3、张某甲不构成挪用公款罪:(1)投资协议和证人证言证实,是单位间的投资款。(2)并非以个人名义将公款借给不具有法某资格的私营独资企业使用。恳请作出公正的判决。

被告人满某辩称,与张某甲有业务往来,其羊毛是我代理进口的,没有介绍虚开某值税某票。张某甲到边贸公司交税某某,是政府行为。其辩护人辩称,满某不构成犯罪:1、满某作为边贸进口羊毛的理货人,带货主张某甲等人到防城区政府指定的完税某缴增值税,主观上没有虚开某值税某用发票的故意。2、防城边贸公司为省经贸公司办理完税某续,符合政府边贸管理政策,不属于虚开某值税某票的行为。满某客观上没有介绍他人虚开某值税某票。3、满某未具体参与缴税某开某行为。4、满某收某缴税某剩下的15万元,并用作理货费用支出,与是否构成介绍虚开某值税某票无关。5、税某机关仅实际征收某贸羊毛的2.7%的增值税,并未违反当时的边贸政策。6、防城边贸公司在为省经贸公司完税某操作上如有欠妥,责任某政府,与满某无关。请对满某不予犯罪追究刑事责任。

被告单位防城边贸公司的诉讼代表人辩称,1、本公司系边贸局下属公司,一切业务都在边贸局领导下开某。2、指控的虚开某存在,而是符合有关政策的缴纳增值税某合法某为。3、公司与省经贸公司签订购销合同是视为公司的代理业务。3%是该批货物销售所应缴纳的增值税某费。4、开某、进货数量等由边贸局确认,税某、税某由税某机关决定,公司仅是协助政府、税某做好工作,开某发票是完税某为。本公司不构成虚开某值税某用发票罪。

被告人彭某戊辩称,是当地政府和主管部门通知开某票,按政府规定开某了发票。其辩护人辩称,彭某戊不构成虚开某值税某用发票罪:1、防城边贸公司开某增值税某用发票是防城港市对边贸进行管理和防止税某流失的一个环节。2、防城边贸公司开某增值税某票的行为不是虚开某是为了实现政府职能,代为完税某行为,是符合防城港市边贸政策的行为。开某的前提是在边贸口岸管理小组核实了确有货物已被核准从边贸口岸进入,即在有真实业务的情况下开某的。3、边贸公司必须在边贸局的指示及税某局的监督下才能开某,其开某行为是政府行为并非公司的自主行为。4、彭某戊是执行边贸政策,其主观上无虚开某故意,客观上没有虚开某值税某票,不能以犯罪论处。

被告人沈某的辩护人辩称,1、检察机关以79年刑法117条投机倒某罪追究沈某的刑事责任,在法某适用上,已过了追诉期,不应追究其刑事责任。2、起诉指控的事实不清,证据不足:(1)兴安公司与省经贸公司有业务往来,发生开某行为应是正常行为。(2)25万元是安达公司占用了省经贸公司的资金,应当认定为债权债务关系。(3)沈某是安达公司业务员,如构成犯罪,只能由安达公司的法某代表人承担。请作出公正的裁决。

经审理查明:

一、1994年6月至1998年2月,省经贸公司在经营羊毛的业务中,被告人张某甲让他人为省经贸公司虚开某值税某用发票共计91份,价款合计人民(略).67元,税某合计人民币(略).83元,价税某计人民币(略).5元,上述税某均在税某部门申报抵扣,其中,所抵扣的税某人民币(略).37元于1997年8月被江苏省国税某直属分局追回。具体分述如下:

1、1996年8月,省经贸公司及下属张某某港保税某公司因从广西防城港市边境贸易进口的羊毛被查扣,为取得内贸手续即购销合同及增值税某用发票,被告人张某甲与被告人满某联系开某事宜。通过满某介绍,由防城边贸局指定防城边贸公司为省经贸公司提供增值税某用发票,省经贸公司付人民币56万元给防城边贸公司。被告人彭某戊安排会计等人向省经贸公司虚开某值税某用发票15份,价税某计人民币(略)元,税某人民币(略)元。防城边贸公司并通知国税某的工作人员到场监督开某。此后双方签订一份虚假的购销合同,制造防城边贸公司给省经贸公司供羊毛的假象,然后,张某甲将上述虚开某增值税某用发票带回南京,并于1996年9月在江苏省国税某直属分局申报抵扣,抵扣税某达人民币(略)元。防城边贸公司将多余的人民币15万元打到满某恒的个人储蓄卡。

上述事实,有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实:

户籍材料证实,各被告人的自然情况。

任某决定、企业法某登记表等工商登记材料、税某登记材料证实,被告单位省经贸公司、防城边贸公司的性质,被告人张某甲、彭某戊的主体身份。

证人黄某庚、唐某、许某某、黄某辛证实,96年8月为省经贸公司开某值税某票,国税某监督开某,确定税某。增值税某国税某规定收3%,应是31万余元。实收56万余元,余下15万元给了满某。

证人何某某证实,防城区X组,专门协调各种税某收某标准,监督缴税某。并证实安排满某交税某的情况。

证人覃某某证实,96年下半年带张某甲等人从南宁去防城港市的经过。听讲是为了开某票的事,具体不知。

证人龚某证实,羊毛是以边贸形式进来的,总数量为350多吨。

证人臧某某、刘某癸证实,张某某港保税某公司与广西无业务往来。从澳大利亚进口的350吨羊毛在无锡被江阴海关查扣了。96年7、8月,张某甲等人去防城边贸公司开某。取得增值税某票后,张某甲通过做南京海关的工作,将案件移送给了省工商局。这批羊毛不是防城边贸公司卖的,只是开某值税某用发票,给防城边贸公司50万元作为开某费。

江苏省国税某直属分局证明材料及增值税某票等相关凭证证实,省经贸公司取得防城边贸公司开某的15份增值发票,价税某计(略)元,进项税某(略).54元,已在分局抵扣。

审计报告证实,省经贸公司接受防城边贸公司的15份增值专用发票所作帐务处理,无验收某库凭证和货物存放地凭证证明其货物已验收某库。除支付防城边贸公司50万元外,省经贸公司和保税某公司帐面均无实际支付防城边贸公司款项记录。在没有实际付款的情况下,帐面已抵扣税某(略).54元。

防城区边贸局等单位的情况说明等证据证实,防城地区的边贸政策。

公诉机关还出示了工商注册登记材料、旅客登记单、广西外贸经济合作厅外贸政策和发展处证明材料等证据。

2、1994年春节后,被告人张某甲与被告人沈某、张某某港物贸公司总经理隆建国(在逃)商议,从张某某港物贸公司虚开某批增值税某用发票。同年6月,隆建国根据事前约定,令其公司会计袁某清以张某某港物贸公司名义开某省经贸公司4张某某值税某用发票,价税某计人民币(略).97元。张某甲指使其公司会计居渊才(已死亡)及当时在张某某港安达公司的沈某从张某某港物贸公司获取上述增值税某用发票,并分别于1994年6月23日、7月2日将开某费人民币180万元分三笔以银行汇票的形式打入安达公司,再由安达公司转付给开某单位张某某港物贸公司,安达公司从中非法某留人民币25万元。1994年6月、7月份,省经贸公司将以上4份发票向南京市X区国税某抵扣,抵扣税某人民币(略).71元。

1994年6月24日,张某甲又以同样的手法某使隆建国虚开某张某某税某计人民币(略).3元的增值税某用发票给沈某的张某某港兴安公司,1994年6月,沈某将以上两张某某票在张某某港市国税某抵扣,抵扣税某人民币(略).2元。

1994年8月,张某甲让沈某,由张某某港兴安公司为省经贸公司虚开6份增值税某用发票,税某合计人民币(略).96元,价税某计人民币(略)元,省经贸公司将上述6份增值税某用发票在江苏省地税某申报抵扣。

上述事实,有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实:

证人袁某证实,公司总经理隆建国拿张某某子要其按条子填开6张某某值税某票给省经贸公司,总金某为7300多万元,未收某货款,也没交税某,没有货物往来,有一笔张某某港市的转帐支票几十万元,估计是开某费。

证人肖某证实,价税某计(略).3元的增值税某票,是张某某港物贸发展公司开某兴安公司的,在张某某港国税某抵扣的,没看到货物,公司只付了五、六十万给张某某港物贸发展公司。

证人张某某证实,安达公司与省经贸公司无任某业务往来,只是沈某让其去经贸公司找张某甲要过钱,张某某财务打出汇票。

证人王某证实,做帐时曾看见过4张某某值税某票,发票开某不符合标准,自行加了千万元的面值,严格地讲都是废票。

玄武区国税某局证实,张某某港物资贸易发展总公司开某省经贸公司的增值税某用发票价税某计(略).97元,税某合计(略).71元,已于94年6、7月申报抵扣。

张某某港市国税某属分局证实,张某某港市物资贸易发展总公司开某张某某港市兴安公司的增值税某用发票,价税某计(略).18元,税某(略).2元,已在该局申报抵扣。

省地税某直属征收某证实,省经贸公司从兴安公司取得的增值税某票,税某合计(略).96元已抵扣。

银行汇票等证实,省经贸公司支付开某费180万元。

审计报告证实,上述公司的财务记帐,无相关验收某库凭证、货物存放地凭证及有关经办、审批手续;无支付货款记录。

公诉机关还出示了增值税某用发票、隆建国写的开某依据及要求、转帐凭证、抵扣申报清单、记帐凭证、工商登记材料等证据。

3、1995年12月至1998年2月间,被告人张某甲等与江阴市X村党支部书记张某某商议,由张某某以村办企业江阴市光华塑料化纺织厂、江阴市光华化工厂、江阴市周庄毛纺厂的名义向省经贸公司虚开35份增值税某用发票,价税某计人民币(略).97元。1996年至1998年,省经贸公司在江苏省国税某直属分局申报抵扣税某人民币(略).05元。

上述事实,有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实:

证人刘某某、臧某某证实,江阴三个厂没有提过货也没发货给省经贸公司,所开某值发票都申报抵扣了,按3.5%支付开某费,有100万元左右。公司从国外进口的羊毛部分没有报关,销售时无进项发票作为抵扣,设法某得增值税某票。并证实商量开某的经过情况及具体操作情况等。

证人张某某证实,江阴市新华物贸公司与省经贸公司无业务往来,省经贸公司汇款到新华公司帐上是给塑纺厂、光华化工厂的。

证人张某某证实,江阴光华化工厂与省经贸公司无业务往来。

证人王某证实,省经贸公司与江阴的八份工矿产品购销合同有七份是刘某某写的,是张某甲签的字或盖章。

证人张某某证实,张某甲提出帮他虚开某值税某用发票,共开某35份发票3000多万元,税某为3、4百万元。收某160万元左右的开某费。

证人李某、金某某证实,张某某等让其为省经贸公司开某值税某票的情况。

江苏省国税某直属分局证明材料及增值税某票等证实,省经贸公司95年12月至98年2月期间取得江阴市光华塑化厂纺织厂、光华化工厂、周庄毛纺三厂等三家单位开某的35份增值税某票,价税某计(略).97元。进项税某(略).05元已申报抵扣。

公诉机关还出示了票汇委托书、委托划款函、划款凭证、记帐凭证、税某处理决定书等证据。

4、1994年5月,省经贸公司为销售羊毛,被告人张某甲让广东平远工贸总公司虚开某值税某用发票25份,价税某计人民币2486万元,1994年6、7月,省经贸公司分两次在南京市国税某玄武分局抵扣税某人民币(略).74元。

上述事实,有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实:

广西平远县公安局协查材料及附件营业执照、税某登记、国税某明等证据证实,广东平远工贸总公司为私营企业,自购领增值税某票以来一直未正常申报纳税,所协查发票均为虚开。95年12月税某部门发现该公司未经批准擅自携带专用发票跨区虚开,按规定对该公司作出相应处罚。

玄武国税某局证实,省经贸公司取得广东平远工贸总公司开某25份增值税某票,价税某计2486万,进项税某(略).74元,已在该局申报抵扣。

公诉机关还出示了增值税某票、记帐凭证等书证。

5、1996年6月,省经贸公司为销售羊毛,被告人张某甲让金某佳惠公司虚开某值税某用发票6份,价税某计人民币(略).64元;1996年7月,省经贸公司在江苏省国税某直属分局抵扣税某人民币(略).37元。后因'浙江金某税某'案发,于1997年8月被江苏省国税某直属分局追回。

上述事实,有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实:

证人刘某癸证实,省经贸公司接受过浙江金某虚开某增值税某票。公司与其无业务发生,也无贷款往来,都是虚开。因公司做进口羊毛生意,增值税某用发票缺口很大,张某甲到处找人虚开,弥补缺口。上述发票全部在省国税某直属分局抵扣了。之后'金某税某'案发,省国税某对公司作了处理,补缴80万左右税某。

江苏省国税某直属分局证明材料和增值税某用发票证实,省经贸公司取得金某佳惠公司开某的6张某某值税某用发票,价税某计(略).64元,进项税某(略).37元在该局申报抵扣。97年因浙江金某税某案发,此税某已被追缴。

省国税某属分局发给省经贸公司的税某处罚决定书证实,金某开某的6张某某值税某票抵扣款,已限期追缴。

公诉机关还出示了付款委托书、相关记账凭证,转账凭证等证据。

被告人张某甲、满某、彭某戊、沈某对上述开某增值税某票及相应的金某无异议。

上述证据确实充分,足以认定。

被告人张某甲的辩护人出示了证人季某、臧某某、张某某等的证言,证实张某甲曾强调没有业务往来不能开某值税某票。对此,本院认为,上述证人证言并不能证实被告人张某甲在公诉机关指控的虚开某值税某票的过程中,与开某单位间有真实的业务往来。该证言不予采纳。

被告人满某的辩护人出示了情况说明、国务院文件、防城区政府文件等证据,证实国家的边贸政策;满某为张某甲理货的羊毛属农副产品。本院对上述证据无异议,但对辩护人就此说明满某等的行为是符合国家边贸政策的意见,不予采纳。

本院认为,省经贸公司与防城边贸公司间无真实的业务往来,防城边贸公司为省经贸公司提供增值税某票,双方均已构成虚开某值税某用发票罪。被告人张某甲、被告人彭某戊系上述两公司虚开某值税某票的直接负责的主管人员,被告人满某介绍虚开某值税某票,其行为均已构成虚开某值税某用发票罪。

防城边贸公司的诉讼代表人、被告人张某甲、满某、彭某戊的辩护人提出上述被告单位、被告人不构成犯罪的辩护意见,经评议后不予采纳,理由如下:

(1)上述被告人分别实施接受他人、介绍他人、为他人虚开某值税某票的行为,其主观上均明知省经贸公司与防城边贸公司间无业务往来,均有虚开某故意。

(2)被告人的行为不属于国家边贸政策许某的范围,我国边贸有两种形式,一是边民互市贸易,二是边境小额贸易。被告人所进行的贸易活动并非上述两种形式。省经贸公司是从澳大利亚进口的羊毛,通过香港再从广西入关发往无锡后被江阴海关查扣。张某甲为了取得内贸手续,遂赴广西让他人为省经贸公司虚开某值税某票。

(3)被告人张某甲部分虚开某值税某票的行为发生在1994年,按照当时的法某已构成犯罪,最高人民法某、最高人民检察院1994年颁布的《关于办理伪造、倒某、盗窃发票刑事案件适用法某的规定》第2条规定虚开某值税某票的以投机倒某罪认定。另规定单位犯本罪的,对直接负责的主管人员和直接责任某员,依法某究刑事责任。

(4)被告人张某甲部分虚开某值税某票的行为虽已被行政机关做过处罚,但其行为同时触犯了刑法,构成犯罪,仍应追究其刑事责任。

(5)关于第3笔指控,公诉机关出示了被告人张某甲的供述、证人张某某、李某、金某某等证言及相关的书证,上述证据能够相互印证,证实了张某甲构成虚开某值税某用发票罪。

防城边贸公司的诉讼代表人、被告人满某、彭某戊的辩护人提出防城边贸公司、满某、彭某戊的行为是符合当地政策,属政府行为的意见,经查:

防城区政府为统一税某管理,由区政府牵头,工商、税某、财政、边贸局共同成立税某领导小组,标准由税某领导小组定。所有边贸业务(含进口货物)都必由边贸局代理进行,须开某值税某票时,税某领导小组或边贸局或其下属边贸服务公司通知税某部门去监督开某并缴税。本案被告人彭某戊是接受其主管部门防城区边贸局副局长何某某的指示,安排会计开某发票并通知税某人员到场监督收某。

本院认为,地区性政策、法某须符合国家的法某、法某、政策,该地区的税某政策应是为了规范其当地的边贸秩序,防止税某流失。但本案中,当地政府是利用了相关的政策搞创收,此系违反了国家法某的规定,妨害了国家利益。根据被告人满某、彭某戊在共同犯罪中所起的作用,可认定为从犯。

被告人沈某的辩护人提出证据不足及追诉时效等意见,经审查后认为,公诉机关出示的证人袁某、肖某、张某某、王某证言、被告人供述及相关书证,已充分证实双方无真实的货物往来,系虚开某值税某票。被告人沈某参与虚开某数额巨大,应适用1979年《中华人民共和国刑法》第118条,起诉书指控被告人沈某触犯1979年《中华人民共和国刑法》第117条系适用法某有误。被告人沈某在共同犯罪中系从犯。

二、1997年8月至10月间,被告人张某甲利用职务之便,在未经主管部门领导批准及公司领导班子集体研究,且明知张某某港市黄某电脑器材厂是私营独资企业的情况下,擅自决定将本单位公款20万元人民币借给该企业使用。至今仅追回3万元人民币。

上述事实,有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实:

证人臧某某证实,省经贸公司关于投资等问题,应集体讨论研究。吴某某找张某甲借20万元,此事张某某与其商量过,也未经领导班子研究。

证人吴某某证实,黄某电脑器材厂是私营企业。向省经贸公司张某甲借款20万元的经过情况。

证人吴某某、黄某某证实,按照张某甲的意见,苏京公司替省经贸公司支付给吴某某20万元,挂在与省经贸公司的往来帐上。

证人刘某癸证实,20万元按张某甲的意见在帐上做投资款。

证人薛某、任某、彭某某证实,公司资金某用及重大事项决策应由张某甲与臧某某二人研究决定,方可执行。借款给黄某电脑器材厂一事没研究过。

证人杨某某证实,介绍吴某某向张某甲借款20万元的经过情况。

投资协议、记帐凭证、收某、张某甲写的便条等书证证实,张某甲将省经贸公司的公款20万元借给张某某港黄某电脑器材厂使用的情况。

营业执照等证据证实,张某某港黄某电脑器材厂系私营独资企业。

被告人张某甲的辩护人提出张某甲不构成挪用公款罪,本院评议后意见如下:

(1)证人证实,公司重大决策由张某甲、臧某某研究决定。被告人张某甲辩解,借款一事与臧某某讲过。经查,张某甲的辩解意见得不到证人臧某某的印证,不予采信。

(2)使用人黄某电脑器材厂是不具有法某资格的私营独资企业。张某甲看过该厂的营业执照,应明知其企业性质。

依照全国人大常委会《关于挪用公款归个人使用的立法某释》的规定,被告人张某甲的行为属于挪用公款归个人使用,构成挪用公款罪。辩护人关于张某甲不构成挪用公款罪的辩护意见不予采纳。

三、起诉指控1995年5月至1996年6月底,被告人张某甲在对盛昌公司的资信状况、偿债能力没有进行认真考察的情况下,决定由保税某公司为盛昌公司代理进口羊毛及设备,并在中国银行江苏省分行、中国银行南京分行、华夏银行南京分行等银行开某73笔远期信用证,金某(略).58美元。盛昌公司支付部分货款,仍造成保税某公司经济损失7300余万元人民币。

公诉机关出示了证人臧某某等证言及相关书证材料,证实了保税某公司在为盛昌公司代理进口业务中,遭受经济损失人民币7300余万元的事实。指控被告人张某甲构成玩忽职守罪。

被告人张某甲及其辩护人对上述指控提出异议。

经查,保税某公司遭受重大经济损失的事实存在,但是,起诉指控被告人张某甲构成玩忽职守罪证据不足,保税某公司是省经贸公司的全资子公司、独立法某。臧某某是保税某公司经理,应对本公司的经营承担责任,张某甲作为上级主管部门的领导是否对该公司损失负有直接责任某证据不充分,现公诉机关提供的指控张某甲玩忽职守的证人仅臧某某一人,臧某证言与张某甲的供述相互矛盾,而臧某是利害关系人,在无其他证据相印证的情况下,对臧某某的证言不予采信。

此节指控因证据不足,不认定被告人张某甲构成玩忽职守罪。被告人张某甲及其辩护人关于张某甲不构成玩忽职守罪的意见予以采纳。

综上,本院认为,被告单位省经贸公司及被告人张某甲多次要求他人为省经贸公司虚开某值税某用发票;被告人满某明知没有真实业务往来,介绍他人虚开某值税某用发票;被告单位防城边贸公司及被告人彭某戊在没有真实业务往来的情况下,为他人虚开某值税某用发票;被告人沈某在没有真实业务往来的情况下,接受他人并为他人虚开某值税某用发票。上述被告单位及被告人虚开某值税某用发票,均系数额特别巨大,其行为均已构成虚开某值税某用发票罪。被告人张某甲系在国有公司从事公务的人员,利用职务之便,挪用公款数额巨大,其行为已构成挪用公款罪。江苏省南京市人民检察院对被告单位省经贸公司、防城边贸公司及被告人张某甲、满某、彭某戊、沈某上述犯罪的指控,事实清楚,证据充分,予以支持。但指控被告人张某甲犯玩忽职守罪证据不足,不予支持。被告人张某甲、彭某戊系单位犯罪的直接负责的主管人员,张某甲在共同犯罪中系主犯。被告单位省经贸公司及被告人张某甲的犯罪行为,给国家造成特别巨大的经济损失,依法某从重处罚。被告人满某、彭某戊、沈某在共同犯罪中系从犯,依法某减轻处罚。鉴于被告人满某、彭某戊是在当地有关政府部门的指挥下参与了虚开某值税某用发票的犯罪活动,且归案后确有悔罪表现,依法某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第四款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十一条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款之规定,判决如下:

一、被告单位江苏省经济贸易总公司犯虚开某值税某用发票罪,判处罚金某民币40万元。

(罚金某判决生效后十日内一次性缴纳。)

二、被告人张某甲犯虚开某值税某用发票罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪,判处有期徒刑六年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。

三、被告人满某犯虚开某值税某用发票罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)

四、被告单位广西壮族自治区X区边境贸易服务公司犯虚开某值税某用发票罪,判处罚金某民币5万元。

(罚金某判决生效后十日内一次性缴纳。)

五、被告人彭某戊犯虚开某值税某用发票罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)

六、被告人沈某犯虚开某值税某用发票罪,判处有期徒刑四年。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2002年7月19日起至2006年2月17日止。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二天起十日内,通过本院或者直接向江苏省高级人民法某提出上诉,书面上诉的应交上诉状正本一份,副本二份。

审判长滕云

审判员贺凌云

审判员周侃

二OO二年七月十日

书记员黄某

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浙江省绍兴市中级人民法院

刑事附带民事判决书

(2001)绍中刑初字第X号

公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。

附带民事诉讼原告人吴某,男,X年X月X日出生于云南省永善县,汉族,农民,住(略)。系被害人吴某之父。

委托代理人谢某,男,X年X月X日出生于云南省永善县,汉族,住(略)。系附带民事诉讼原告人吴某之女婿。

被告人高某,男,X年X月X日出生于江西省高某县,汉族,小学文化,农民,住(略)。2001年8月1日被刑事拘留,因涉嫌犯故意伤害罪于同年8月13日被逮捕。现押于诸暨市看守所。

指定辩护人姜淑秀,浙江华信大律师事务所律师。

浙江省绍兴市人民检察院指控被告人高某犯故意杀人罪一案,于2001年12月7日以绍市检刑诉字[2001]第X号起诉书,向本院提起公诉。在本院审查过程中,附带民事诉讼原告人吴某向本院提起附带民事诉讼。本院审查后于2001年12月11日立案,并依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了合并审理。绍兴市人民检察院代理检察员龚福权出庭支持公诉,附带民事诉讼原告人吴某的委托代理人谢某、被告人高某及其辩护人姜淑秀到庭参加诉讼。现已审理终结。

浙江省绍兴市人民检察院指控,被告人高某数次向被害人吴某云催讨借款遭拒绝,2001年7月30日吴某云纠集十余人找到高,不仅不还欠款,还要高某出10元钱给与其同去的人买烟抽,因高某钱,约定第二天给付。次日傍晚7时多,被告人高某从他人处借得20元钱,并携带一把匕首与吴某云等碰面,高某10元钱交给吴,吴某人嫌少不要,并动手殴打了高某,高某打后离开,吴某云随后跟随,在人寿保险公司牌头办事处门口,吴某对高某用拳殴打,高某即挥拳还击,双方发生互殴。互殴中,被告人高某对吴某云讲“你不要逼我。”但吴某予理会,继续用拳击打。高某即拔出随身携带的匕首刺中吴某云右胸部,见吴某部有血流出,即逃离现场。吴某云因心脏被刺破裂,急性失血性休克而死亡。被告人高某于8月1日凌晨被公安机关抓获。为证明上述指控,公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为,被告人高某为债务纠纷,竟不计后果,持刀刺死一人,其行为已构成故意杀人罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定判处。

附带民事诉讼原告人吴某诉请本院判令被告人高某赔偿丧葬费、死亡补偿费、精神损失费及与其妻孙明芝二人的生活困难补助费等共计12万元人民币。

被告人高某对起诉书指控的罪名和事实均无异议,称自己在遭吴某云一再追打的情况下为吓唬吴某拔刀刺吴,请求从轻处罚。其辩护人认为,起诉书指控被告人高某为债务纠纷刺死一人,其行为构成故意杀人罪不当。理由是1.被告人高某与被害人吴某之间虽有债权债务,但引发本案的原因系吴某高某诈香烟钱并对高某意殴打,而非起诉书指控的债务纠纷;2.被告人高某与被告人吴某云之间并无尖锐的矛盾,从案件的起因、过程等方面综合分析,高某没有剥夺吴某云生命的故意,对吴某云的拒绝还款、索要香烟钱甚至殴打,高某一直忍耐,并未产生杀害被害人的犯意,后在互殴过程中,在忍无可忍的情况下拿出匕首吓唬吴,在互动状态下误中吴某要害,并未选择刺击部位,被害人死亡的结果并非被告人高某所希望,故其行为只构成故意伤害罪。另外,被告人高某系初犯、偶犯,被害人吴某云存在严重过错、被告人采取还击方法不妥以致构成犯罪,主观恶性较轻,有自首倾向,悔罪态度较好,请求对高某轻处罚。

经审理查明,2001年5月,被害人吴某云向同在诸暨打工的被告人高某借得70元钱,后高某多次向吴某云催讨,均遭吴某云拒绝。7月30日晚,吴某云纠集了十余人找到高某,不仅没有还钱给高,还要高某出10元钱给与其同去的人买香烟,因高某当时没钱,就约定第二天给付。次日傍晚7时多,被告人高某从他人处借得20元钱,并携带一把匕首来到诸暨牌头江西小店与吴某云碰面,吴某高某至附近一贵州人租房处后,被告人高某按约将10元钱给吴某云,吴某人嫌少不要,吴某动手殴打了高某,高某被打后离开租房处,吴某云随后跟随,到人寿保险公司牌头办事处门口时,吴某拳击高某,高某即挥拳还击,双方发生互殴。互殴中,被告人高某拔出随身携带的匕首朝吴某云身上刺去,刺中吴某云右胸部。高某吴某部有血流出,即转身逃跑。吴某云因心脏被刺破裂、急性失血性休克而死亡。被告人高某于次日凌晨被公安机关抓获。

另经查明,附带民事诉讼原告人吴某夫妇共育子女三人,其中子吴某云即为本案被害人。

上述事实,有检察机关和附带民事诉讼原告人提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:证人龙某证言,证明吴某云对高某欠钱不还,还叫了十多个人找到高某,要高某钱买香烟给同去的兄弟抽。2001年7月31日晚高某借了20元钱,带了一把匕首,按约送钱给吴,并邀其一起赴约,后因吴某云嫌钱太少而殴打高,吴、高某人发生互殴,互殴中高某军拿出匕首刺了吴某云,吴某云跑了几步就倒在地上的事实;证人胡某某证言,证明其与高某同住一室,2001年7月30日高某被吴某云喊出去,二人吵过架,第二天高某带了一把匕首与龙某一起离开宿舍,后龙某回来说高某把吴某云戳死了之事实;证人赵某甲证言,证明2001年7月31日晚7时30分多,看见人寿保险公司门口有二个人在叉打,打了不一会儿,一个人跑了,后面一个人追了几步倒在地上,其过去看了一下,发现这个人流了很多血,以及二人在叉打时,旁边有好几个人,但他们既没有参与叉打,也没有上前相劝的事实;证人孟某某证言,证明吴某云欠高某70元钱,2001年7月30日晚,其碰到吴某云叫了十几个人把高某叫出来,为钱的事在争吵,在其调解下,双方约定第二天,由高某借10元钱买烟请吴某云等人。第二天晚7时多,其听到吴某云与高某吵起来,并听说吴某云已打了高某一个耳光,就走过去,高某向其诉说吴某云不要说好的10元钱,并把钱交给其,要其给吴某云,其接过钱后交给吴,吴某要,后来吴、高某人一起走了,不一会儿,有人叫杀人了,其跑过去发现吴某躺在血泊中的事实;证人杨某某证言,证明2001年7月30日晚吴某云为欠钱的事找高某,孟某某在做调和人。第二天晚,其在人寿保险公司门口碰到高某,听高某在跟另外一个人说,其被打了,牙齿也被打松了。此时,其去接电话,随即有人跑过来说人戳死了,其跑过去一看,看见吴某云倒在地上的事实;证人梁某、高某、唐某丙证言,分别证明2001年7月30日晚自己跟吴某云共十余人一起去找高某说事情,以及第二天吴某云被人戳死的事实;证人赵某乙证言,证明2001年7月31日下午,在其厂务工的高某说遇到一件麻烦事,大意是与吴某云有经济纠葛,需买烟请客,打点一下吴某云喊来的人,而向其借10元钱,其就借给高20元钱的经过;现场勘查笔录、现场照片,证明现场方位、周围景貌及血迹分布情况;尸体检验报告,证明被害人吴某云右第五、六肋部位近胸骨处有一长3厘米的创口,创缘上方内侧有0.5厘米的拖划创,死亡原因为被他人刺伤右胸部,致心包破裂、心包积血、右心室破裂、双侧胸腔大量积血,急性失血性休克。致伤工具符合有一定长度的双刃锐器;诸暨市公安局牌头派出所抓获经过、扣押物品清单、物证匕首一把,证明被告人高某的归案经过及从高某上扣押匕首一把,经高某庭辨认,系作案的凶器无误;户籍证明、身份证复印件、墨翰派出所证明,证明附带民事诉讼原告人吴某与被害人吴某云的身份关系及吴某生育子女的情况;被告人高某对用匕首刺死吴某云的时间、地点、起因等事实供认不讳,且所供与上述证据相印证。公诉机关指控被告人高某在拔刀前对吴某云讲“你不要逼我”,但只有被告人的供述,没有其它证据予以印证,故不予认定。

本院认为,被告人高某因向被害人吴某云催讨借款,在被害人不仅拒绝还款,还对其实施敲诈香烟钱并追打的情况下,与被害人发生互殴,在互殴过程中不计后果,持刀刺死一人,其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。由被告人高某的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失应予赔偿,附带民事诉讼原告人吴某的诉讼请求,合理部分予以支持。被告人高某虽在遭被害人吴某云索要香烟钱并追打的情况下持刀刺死吴,但公诉机关指控本案起因为债务纠纷仍无不当,辩护人提出公诉机关指控本案起因为债务纠纷不当的意见不能成立;被告人高某在遭到被害人吴某云追打后与之发生互殴,在互殴中不计后果地持足以致命的匕首捅刺被害人的身体,主观上放任危害结果的发生,客观上造成了被害人死亡的后果,其行为已构成故意杀人罪,辩护人认为高某行为构成故意伤害罪的意见于法不符,辩护人所持被告人高某在忍无可忍的情况下拔刀吓唬吴,而在互动过程中误中被害人的要害的辩护观点与其认为被告人高某之行为构成故意伤害罪的辩护观点之间相互矛盾,不予采纳。由于被害人吴某云在本案起因上有重大过错,以及被告人高某归案后认罪态度较好,系初犯、偶犯,依法可对高某情从轻处罚,公诉机关和被告人高某及其辩护人就此提出的意见予以支持和采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定,判决如下:

一、被告人高某犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

二、被告人高某赔偿给附带民事诉讼原告人吴某被扶养人生活费计人民币(略)元、丧葬费计人民币2000元,合计经济损失人民币(略)元(款限本判决生效后十日内付清)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向浙江省高某人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长赵某兴

审判员楼小莉

审判员应华姿

二○○二年一月十六日

书记员赵某琴

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湖北省当阳市人民法院

刑事判决书

(2000)当刑初字第X号

公诉机关湖北省当阳市人民检察院。

被告人何某甲,男,生于1954年6月11日,汉族,广东省兴宁县人,大学文化程度,广州经纬(集团)股份有限公司董事长,住(略)。因本案于1998年8月1日被当阳市公安局刑事拘留,1998年9月1日变更为监视居住,1999年1月31日被逮捕,现羁押于当阳市第一看守所。

辩护人万某某,湖北地久律师事务所律师。

辩护人庄某某,广东金粤律师事务所律师。

被告人郑某,男,生于1948年8月22日,汉族,广东省丰顺县人,小学文化程度,丰顺县康达公司经理,住(略)。因本案于1998年12月24日被当阳市公安局刑事拘留,1999年2月3日被逮捕,现羁押于当阳市第一看守所。

辩护人何某乙、陈某某,广东省丰顺县律师事务所律师。

被告人杨某丙,男,生于1955年10月3日,汉族,广东省丰顺县人,初中文化程度,丰顺县X路局职工,住(略)。因本案于1998年9月15日被当阳市公安局刑事拘留,同年10月16日变更为监视居住,1999年1月31日被逮捕,现羁押于当阳市第一看守所。

辩护人杨某丁,湖北楚雄律师事务所律师。

被告人李某戊,男,生于1956年12月1日,汉族,广东省梅州市人,大专文化程度,原中国建设银行丰顺县支行行长,住(略)。因本案于1999年1月5日被当阳市公安局刑事拘留,同年2月8日被逮捕,现羁押于当阳市第一看守所。

辩护人孟某某,北京炜衡律师事务所律师。

被告人朱某,男,生于1950年7月1日,汉族,广东省丰顺县人,高中文化程度,原中国建设银行丰顺县支行会计股长,住(略)。因本案于1998年6月20日被当阳市公安局刑事拘留,同年7月25日变更为监视居住,1999年1月25日被逮捕,现羁押于当阳市第一看守所。

辩护人李某己,北京炜衡律师事务所律师。

本院提起公诉,本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。当阳市人民检察院指派检察员夏世谊、聂文瀚、石光明出庭支持公诉,五被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

当阳市人民检察院指控:1996年5月,被告人何某甲郑某、杨某丙纠合在一起,预谋用假存单进行诈骗:何某甲负责骗资到中国建设银行丰顺县支行(以下简称丰顺建行),并将所骗资金进入广东经纬(集团)股份有限公司(以下简称经纬集团)在丰顺建行的账户,被告人郑某、杨某丙负责印制假丰顺建行存单,郑某还负责与丰顺建行联系,争取丰顺建行的配合。事后,郑某与丰顺建行联系,为经纬集团在丰顺建行开设了临时账户,郑某按分工在外印制了假丰顺建行空白存单、假丰顺建行储蓄章和私人章,为实施诈骗做了准备。

1996年10月8日,被告人何某甲以高额利差引诱赵松普到丰顺建行存款150万某。在办理活期存款转定期存款手续的过程中,被告人何某甲将赵松普的150万某转入了经纬集团的账户,并将郑某、杨某丙提供某假丰顺建行150万某定期存单交给了赵松普。所骗资金除返还赵松普利差25万某外,被何某甲、郑某、杨某丙等分赃。

1997年1月,被告人李某戊出任丰顺建行行长。被告人何某甲、郑某邀请李某戊到揭阳市游玩,要李某戊为其引资诈骗提供某便。李某戊表示不管钱的来历,只要何某甲账上有钱,就可以给其方便。1月23日,何某甲以高利差为诱饵向徐首湘引资100万某到丰顺建行。李某戊当着徐首湘的面安排何某甲、郑某给徐首湘办理存款事宜。被告人何某甲将徐首湘的100万某转入经纬集团的账户,郑某将事先打印好的假丰顺建行存单交给徐首湘。徐首湘持存单向丰顺建行查验时,得知存单是假的。徐首湘和李某戊向丰顺县公安局报了案。徐首湘的100万某被骗后,返还给徐首湘16万某利差,何某甲分得34万某,郑某分得40万某,杨某丙分得10万某。

1997年3月,经他人介绍中国农业银行当阳市支行(以下简称当阳农行)到丰顺建行进行融资业务。当阳农行职员朱某育携汇票到丰顺县后,被告人何某甲、郑某、杨某丙在一起策划诈骗当阳农行的1000万某。1997年3月25日,朱某育持1000万某活期存折与何某甲等人到李某戊办公室,要求办理定期存单。李某戊叫来被告人朱某,要朱某给朱某育办理。朱某从朱某育手中拿过1000万某活期存折后,将活期存折交给了何某甲。何某甲将当阳农行的1000万某转入了经纬集团账户,并将郑某、杨某丙事先打印好的一张假丰顺建行1000万某定期存单交给了朱某育。朱某育拿到定期存单后,要求李某戊在存单背面写一个承诺,被李某戊拒绝。当阳农行1000万某被骗后,何某甲分得500万某,郑某分得240万某,杨某丙分得10万某,朱某分得5万某。

当阳市人民检察院根据以上事实认为,被告人何某甲、郑某、杨某丙、李某戊、朱某以非法占有为目的,伪造假存单诈骗国家钱财,数额特别巨大,损失特别重大,情节特别严重。五被告人的行为触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、二十二条、全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十二条之规定,构成金融票据诈骗罪,属共同犯罪。提请本院依法追究五被告人的刑事责任。并随案移送了被害人陈某、证人证言、收缴的假存单、假公章、鉴定结论、被告人供某等认定上述事实的主要证据。

被告人何某甲辩称:1.其身为经纬集团的法定代表人,所有行为都是代表经纬集团作出的,引进的资金亦转入了单位账户,由单位使用。2.其行为是正常的借贷行为,事先并不知道郑某等人所给的是假存单,没有诈骗的预谋、故意和行为,不构成金融诈骗犯罪。3.公安机关有刑讯逼供某行为,导致供某内容不实,不能作为定案的依据。被告人何某甲的辩护人提出如下辩护意见:1.引资活动的所有环节,何某甲都是以经纬集团的名义进行的,如果构成了犯罪,应属单位犯罪,不应遗漏经纬集团这个被告。2.适用法律不当。按从旧兼从轻的法律适用原则,应适用《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二百条的规定进行处罚。3.指控的事实不实,证据不充分。何某甲既没有参与印制假存单,也没有一眼识别存单真伪的能力,更没有证据证明何某甲事先知道郑某提供某是假存单,没有用假存单诈骗的故意,所以指控何某甲金融票据诈骗犯罪不能成立。当阳农行与经纬集团事后达成了还款协议,确认了双方之间的借贷关系。4.经纬集团已经偿还了徐首湘、赵松普的钱,丰顺公安机关已对二起假存单之事进行了处理,不能对此再起诉。

被告人郑某辩称:1.听信何某甲的银行“体外循环”之说,印制了假存单,但并不知道何某甲是用假存单诈骗。2.起诉书指控的预谋分工、分赃情况等不实。郑某的辩护人提出如下辩护意见:1.被告人被刑讯逼供某超期羁押期间所作的供某,没有证明效力。2.郑某系康达公司经理,其引资活动是康达公司的法人行为,起诉书指控郑某个人犯罪,有悖于法律规定。3.在当阳农行1000万某被骗过程中,郑某的过错和所起作用较小,没有具体的犯罪行为,应属从犯,请法庭对郑某从轻处罚。

被告人杨某丙辩称:1.没有参与预谋、策划、分工,只是按郑某的安排二次参与打印假存单。2.没有打印给徐首湘的100万某假存单,几次共分得15万某。3.亲属已代退款20万某。杨某丙的辩护人提出如下辩护意见:1.杨某丙没有参与预谋分工;2.赵松普的150万某被骗后,仅分得5万某;没有参与诈骗徐首湘100万某的活动,亦未参与分赃。3.杨某丙仅协助他人打印没有银行盖章的无效存单,没有参与诈骗活动,不能构成金融票据诈骗犯罪。4.杨某丙不清楚郑某等人印制假存单的用途,没有共同诈骗的故意;杨某丙没有直接与被害人接触,没有“用虚构的事实或隐瞒真相的方法诈骗”,不具有金融票据犯罪的客观方面要件。所以杨某丙的行为不构成犯罪。5.杨某丙按郑某的指使办事,如果构成犯罪,也应属从犯,且已全部退清赃款,应从轻、减轻或免除处罚。

被告人李某戊辩称:1.指控的事实不成立。既没有参与预谋、策划诈骗,也不知道何某甲、郑某等人在进行诈骗活动;3月25日没有见朱某育、何某甲等人,更没有安排朱某去给朱某育办理转定期存款手续;没有协助何某甲取、转款。2.公安机关刑讯逼供某所作的供某不实,不能作为定案证据。被告人李某戊的辩护人提出如下辩护意见:1.被告人李某戊没有非法占有的故意,没有参与共谋,客观上没有实施犯罪行为,没有参与分赃,不构成犯罪。2.指控李某戊犯罪的证据仅有被告人的口供,而口供某为刑讯逼供某情节,而没有证明效力,且证据间无法相互印证,不能形成证据链,不能以此指控李某戊有罪。

被告人朱某辩称:没有从朱某育处拿过活期存折,也没有将朱某育的活期存折交给何某甲;曾某郑某1万某,但已偿还,没有得赃5万某的事实。以前在公安机关的供某,是刑讯逼供某结果,其内容不真实。其辩护人提出如下辩护意见:1.朱某没有犯罪动机,指控朱某得赃5万某的证据仅有郑某的供某,没有其他证据印证,不能认定。2.客观上,朱某没有参与犯罪的行为,没有证据证明朱某从朱某育手中拿过活期存折后交给何某甲的事实,即使有此事实,朱某并不知道朱某育、何某甲代表两个不同的利益集团,没有过错,而是由朱某育的过失行为造成的。3.指控朱某南犯罪的证据仅有朱某自己的口供,但系刑讯逼供,口供某有证明力,不能作为认定事实的证据。

经审理查明,1996年5月,梅州市政府干部曾某某向被告人杨某丙打听:广州经纬集团董事长何某甲有美金引资,在丰顺银行有无关系,能否联系银行接收存款。杨某丙经他人介绍认识了曾某丰顺建行下属建设实业公司合伙做生意的被告人郑某,问郑某能否帮助做此生意。郑某即与丰顺建行联系,丰顺建行同意接收存款,并于1996年5月8日出具了愿意接收2000万某定期存款,按规定出具定期存单,并保证到期一次性支付本息的证明。被告人何某甲、郑某经曾某某、杨某丙介绍相识后,经协商于1996年9月25日分别以经纬集团和康达公司的名义签订了“关于联合开发革命老区丰顺经济建设的协议”。协议规定:经纬集团负责引进资金到丰顺建行,所引资金转入经纬集团账户;康达公司负责协调与丰顺建行的关系。出具大额定期存单,并保证经纬集团及时提取资金运作;引入资金由双方按比例使用。协议签订后,被告人郑某打通了丰顺建行的关系,帮助经纬集团在丰顺建行开立了临时账户。由于协议约定由康达公司负责出具存单,郑某遂在丰顺建行储蓄专柜存入100元,获取了丰顺建行定期存单的样本,然后窜到广州市X街个体流动雕刻点按照样本制版印刷了四十余份假“中国人民建设银行梅州市分行定期整存整取储蓄存单”,雕刻了“中国建设银行广东省丰顺支行储蓄专柜业务公章”一枚,私人章二枚,为实施诈骗做了准备。

1996年10月初,被告人何某甲经李某庚介绍认识了广州市越秀建设实业发展有限公司董事长赵松普,以高额利差引诱赵松普到丰顺建行存款。何某甲电话告诉了郑某。10月8日,何某甲带赵松普携款150万某到丰顺县,当晚,因郑某对原协议内容提出异议,何某甲、郑某经协商又签订了补充协议,变康达公司负责出存单为经纬集团自行负责,经纬集团按所引资金的5%付给康达公司手续、应酬费。10月9日,赵松普的150万某解付到丰顺建行,办理了活期存折。在办理活期存款转定期存款手续的过程中,何某甲将赵松普活期存折上的150万某转入其在丰顺建行开立的经纬集团临时账户。与此同时,郑某伙同杨某丙、曾某某,用事先准备好的假空白存单窜到广州省揭东县X镇林玉萍个体打印社打印了一张150万某的假定期存单盖上假章后交给何某甲。何某甲又将该假单交给了赵松普。当日,何某甲通过郑某在丰顺建行临时账户上取现金25万某返还赵松普利差,付给李某庚中介费5万某,何某甲自带30万某汇票回广州,余额90万某由郑某主持与杨某丙、曾某某等人分得。郑某用所得赃款偿还其在丰顺建行的贷款20万某。

1997年1月,被告人李某戊出任丰顺建行行长。为了打通李某戊的关系,通过丰顺建行继续引资骗钱,何某甲通过郑某邀请李某戊至揭阳市。其间,何某甲问李某戊:银行能否给经纬集团贷款200万某用于返利差或银行垫付利差,均被李某戊拒绝。在回丰顺途中,郑某告知李某戊:“何某甲他们是在搞假”。1月23日,被告人何某甲以高额利差为诱饵向揭阳市粤湘达经贸实业有限公司总经理徐首湘“引资”100万某到丰顺建行,办理了活期存折。徐首湘对何某甲不信任,与何某甲、郑某一起到丰顺建行李某戊办公室咨询,李某戊表示到期能一次性支付本息。徐首湘便持活期存折在行长室与李某戊、李某戊波(副行长)等候,由何某甲、郑某去办理定期存单。不一会,郑某即拿一张其与杨某丙在林玉萍打印社打印好的徐首湘存款100万某的假定期存单交给徐首湘。徐首湘发现存单上到期日期有误,即找郑某,郑某称属打印错误,并将存单收回。徐首湘亦未将活期存折交给何某甲、郑某。1月25日,郑某再次交给徐首湘一张100万某的假存单,徐首湘不放心持单向丰顺建行验证,被丰顺建行副行长卢伟珍发现是假单。丰顺建行向丰顺公安局报了案,何某甲获悉存单出事后逃离丰顺。1月29日,何某甲称保证出具真实有效存单,再次将徐首湘骗到丰顺县。经双方协商后,何某甲给徐首湘开出一张100万某的现金支票作担保,徐首湘经查询确认支票真实后,才将100万某活期存款取出转入经纬集团临时账户。徐首湘在等郑某给其拿定期存单和利差时,得知何某甲因1月25日假存单之事被公安机关追查而逃跑,遂驱车追赶。赶上后,徐将何某甲带到揭阳粤湘达酒店。经协商,何某甲与徐首湘签订了协议:何某甲联系郑某出具真实有效的丰顺建行存单,如丰顺建行到期不还,由经纬集团负责偿还本息,并支付10万某的违约金,徐首湘不再拿存单到丰顺建行查询。1月30日,何某甲要其司机找郑某拿一张假100万某丰顺建行定期存单和16万某利差到揭阳,给徐首湘后,徐首湘才让何某甲离去。3月5日,徐首湘不放心,再次持单到丰顺建行验证时,被该行经警徐小平发现是假存单,徐小平及时报告了李某戊,李某戊指示向丰顺公安局报了案。徐首湘也到丰顺公安局报了案。徐首湘的100万某被骗后,除返还给徐首湘利差16万某外,何某甲分得34万某,另50万某由郑某主持分赃。

1997年3月中旬,广东省阳江市建行职工许德明给当阳农行计划科副科长朱某育电话称:广东丰顺建行需引进资金1000万某,年息二分一厘,问当阳农行做不做此业务。朱某育经请示行领导同意后,在行内融资1000万某。1997年3月17日,朱某育在中国人民银行当阳市支行办了一张1000万某的大额汇票,于当日下午与本行职工朱某社、夏春林、丁德玉一行四人乘飞机抵达广州。由许德明、张某某、谢某某在机场迎接到丰顺县。许德明在介绍1000万某的融资业务给朱某育的同时,又把当阳农行有1000万某到丰顺的信息告诉了广州市无业人员谢某某、张某某,谢某某、张某某又转告了李某庚。李某庚立即电话报告了何某甲,何某甲要李某庚把当阳农行的人带到丰顺县找郑某。李某庚找到郑某,郑某称何某甲不来就不做此业务。3月20日,朱某育等人在许德明、李某庚、郑某的陪同下到丰顺建行李某戊办公室说明来意,并咨询到期能否保证支付本息。李某戊表示能按时支付。何某甲于3月22日从北京赶到丰顺,在丰顺华侨宾馆经许德明、李某庚介绍与朱某育等人见面,何某甲、许德明、李某庚即陪朱某育、朱某社到中国人民银行丰顺县支行办理汇票解付手续,因须电报查询当日未办成。

1997年3月24日,何某甲、李某庚、许德明陪同朱某育、朱某社到中国人民银行丰顺县支行解付1000万某大额汇票到丰顺建行。朱某育在丰顺建行储蓄专柜存款30元,办了一个活期存折。下午,票据交换到丰顺建行后,将1000万某上到朱某育的活期存折上。与此同时,郑某按分工将盖好印章的假空白存单交给杨某丙到林玉萍打印社打印了一张户名为朱某育、定期一年的1000万某假丰顺建行定期存单。郑某和杨某丙一同到丰顺建行门前,杨某丙按郑某的事先安排假冒丰顺建行工作人员当他人面将假存单交给何某甲。25日,朱某育持活期存折与何某甲、李某庚、许德明、朱某社再次到李某戊的办公室,要求办理定期存款。李某戊即电话叫会计股长朱某上楼,安排朱某给朱某育办理活期存款转定期存款手续。朱某称不属其工作范围,而不同意。李某戊对朱某说:“你把活期存折拿过来后交给何某甲他们去办就行了。”朱某育、朱某社、何某甲、许德明、李某庚即随朱某到二楼会计股朱某的办公室。朱某育将1000万某活期存折交给了朱某。朱某称由他去办理,要朱某育他们回行长室等。尔后,朱某背着朱某育等人将1000万某活期存折交给了何某甲。何某甲拿到活期存折后,便到一楼储蓄专柜填写了一张取款凭条和进账单,将这1000万某转到其开立的经纬集团临时账户上。何某甲办好后,返回李某戊办公室,把那张事先由郑某、杨某丙负责打印好的假丰顺建行1000万某定期存单交给在此等候的朱某育。朱某育拿到定期存单后,要求李某戊在存单上写一个承诺,被李某戊拒绝。朱某育不放心,要朱某社到丰顺建行储蓄专柜存了100元取得定期存单,与1000万某定期存单进行“折角验”,没有发现问题,即要求返还利差。何某甲、许德明、李某庚、朱某育、朱某社就从三楼行长室下来到二楼会计股。朱某从柜台内递出汇票凭条,许德明填写了三张汇票凭条,共计金额131.5万某,填好后递给了朱某。朱某见要从何某甲经纬集团的临时账户上办现金汇票,认为不符合银行管理制度,电话请示李某戊。李某戊电话回复:他们要办就办,不要管那么多,只要不损害银行的利益。朱某即安排其下属办好了汇票交给朱某育。朱某育等人返回华侨宾馆后,何某甲、李某庚、许德明也到华侨宾馆,许德明将应返利差余额3.8万某现金交给了朱某育。朱某育等人于当天由何某甲、郑某、杨某丙、李某庚、许德明送往潮阳过夜,次日从汕头乘飞机返回当阳农行。1997年10月20日,当阳农行朱某育等人持1000万某存单到丰顺建行核实债权时,李某戊方告知属假单。

当阳农行1000万某被转入何某甲的经纬集团临时账户后,何某甲即取现金返当阳农行利差131.5万某,给郑某办理一张50万某转账支票,用于支付郑某的手续费和应酬费;何某甲自办一张300万某汇票带回广州,同时给郑某办一张150万某的汇票,给杨某丙开出一张10万某的现金支票交给郑某用于归还前一天找杨某丙的借款。何某甲所办300万某的汇票,自带回广州入经纬集团在建行黄埔办账户后,转100万某到李某庚的账户,由李某庚支取付许德明、张某某、谢某某等人中介费、余额李某庚占有。3月26日,郑某持何某甲给其的150万某汇票、50万某转账支票及杨某丙10万某现金支票到丰顺建行提、汇款时,丰顺县公安局根据李某戊反映的情况到丰顺建行冻结了经纬集团临时账户上的存款300万某。郑某找到朱某,问能否帮助将何某甲给其和杨某丙的款提、汇出。朱某表示可以,并帮助郑某办理了提、汇款手续。何某甲给杨某丙的10万某现金支票因印章模糊,银行工作人员拒付。郑某即持支票找李某戊,李某戊在10万某现金支票上签字“同意付给”。郑某将该支票交给朱某帮助支取,朱某要郑某过一段时间来拿钱。郑某便从自己所得款中分给杨某丙10万某,又另还杨某丙10万某。朱某将郑某的10万某现金支票提款后,办了一个4万某的活期存折交郑某,余额6万某占为己有。当阳农行假单事发后,朱某害怕,退给郑某1万某。郑某用所分赃款偿还了其在丰顺建行的贷款30万某。

何某甲为提走经纬集团账户上被冻结的300万某,要郑某帮助打通丰顺县侵局的关系,将其账户上的款解冻。经过郑某与丰顺县公安局人员协调,何某甲于1997年4月8日将郑某交给其的假空白存单、假印章交给了丰顺县公安局。丰顺县公安局于4月21日解冻了经纬集团的临时账户。因此,何某甲又开50万某的现金支票给郑某作应酬费。后何某甲通过郑某、李某戊、朱某等将该账户上的本息余额300余万某全部汇走。

同时查明,当阳农行1000万某被骗后,除追回部分赃款外,尚有780余万某至今无法追回。

认定上述事实的证据有:

①被害人陈某。广东省丰顺县公安局对广州市越秀建设实业发展有限公司董事长赵松普的询问笔录和赵松普的书面情况反映证实:1996年10月何某甲以高额利差为诱饵骗赵松普到丰顺建行存款150万某,何某甲交给赵松普一张150万某的丰顺建行定期存单,按约定返还赵松普利息23万某元。存款到期后,赵松普持单到丰顺建行取款,被丰顺建行告知150万某存单系假存单。广东省丰顺县公安局、湖北省当阳市公安局对广东揭阳市粤湘达经贸实业有限公司总经理徐首湘的询问笔录和徐首湘的书面情况反映证实:1997年1月,何某甲以高额利差为诱饵骗徐首湘到丰顺建行存款。徐首湘将100万某解付到丰顺建行办理了活期存折。徐首湘到李某戊办公室咨询,李某戊表示到期保证支付本息,并安排何某甲、郑某给徐首湘办定期存款手续。在办理定期存单过程中,何某甲、郑某先后三次交给徐首湘三张100万某的假丰顺建行定期存单。何某甲、郑某等将徐首湘100万某骗去后,经追索,何某甲用骗当阳农行的钱偿还了徐首湘90万某。当阳农行职工朱某育、朱某社陈某其经许德明介绍,在当阳农行内融资1000万某到丰顺建行存款。朱某育等人随何某甲到李某戊办公室咨询时,李某戊表示保证到期支取;要求办理“活转定”手续时,李某戊安排朱某帮助办理。朱某育将活期存折交给朱某后,何某甲拿一张1000万某的丰顺建行定期存单给朱某育。朱某育要求李某戊在存单上背书,被李某戊拒绝。朱某育等人到丰顺建行核实债权时,被李某戊告知1000万某丰顺建行定期存单属假存单。

②证人证言:(1)经纬集团下属中联水工业广州公司经理李某庚陈某其根据何某甲的安排将当阳农行朱某育等人接到丰顺县后,何某甲从北京赶到丰顺,陪朱某育等人到中国人民银行丰顺县支行办理解付1000万某到丰顺建行,办理了活期存折。其与何某甲、许德明陪朱某育等人到李某戊办公室要求办理转定期存款手续时,李某戊电话叫来朱某,安排朱某去给朱某育办理手续。何某甲拿一定期存单给朱某育后,朱某育要李某戊在存单背面写一个承诺,被李某戊拒绝。(2)介绍当阳农行到丰顺建行存款的许德明证实朱某育办好活期存折后到李某戊办公室要求办理转定期存款手续,李某戊叫上会计股长朱某,安排朱某给朱某育办理。曾某眼见朱某育的活期存折在朱某手中。(3)丰顺建行副行长卢伟珍、经警徐小平证实了徐首湘持假存单向其咨询的情况。(4)与李某戊同办公室的丰顺建行副行长李某戊波证实1997年3月25日,何某甲等人陪当阳农行的人到李某戊办公室后,见朱某到了李某戊办公室,后来听见李某戊对当阳农行的人说存单不用背书。下午,朱某拿一张广州经纬集团的现金支票要其签字,请示李某戊能否支取,李某戊表示同意支付。

③书证、物证及鉴定结论。丰顺县公安局移交的假“中国人民建设银行梅州市分行定期整存整取储蓄存单”十四张、假“中国建设银行广东省丰顺县支行储蓄专柜业务公章”一枚、姓名“施彩梅”、“蔡小红”的私章二枚及移交说明证实公安机关从被告人何某甲处提取了假单、假章。号码为VII(略)中国人民银行银行汇票和中国人民银行进账单证实当阳农行1000万某于1997年3月24日汇入了丰顺建行;№(略)活期取款凭条、进账单及当阳市公安局当公文检(98)X号文字鉴定书证实当阳农行朱某育1000万某被何某甲填单支取后转入了经纬集团临时账户;当阳市公安局当公文检字(98)X号文件检验鉴定书证实何某甲、郑某给徐首湘的三张定期存单与当阳农行朱某育的1000万某定期存单上的公章系同一印章,属假章。从经纬集团临时账户上取现和汇款的现金支票、银行汇票证实当阳农行1000万某被转入经纬集团临时账户后,经李某戊或李某戊波签字同意于1997年4月21日前全部支取及几被告人的分赃情况。以上证据更进一步证实了几被告人金融凭证诈骗的时间、手段和造成的后果。

④被告人供某。(1)被告人何某甲供某了其与郑某、杨某丙等人相互纠合并预谋诈骗的过程、分工情况及几次假单被查处、分赃情况,证实了李某戊叫来朱某,要朱某帮助朱某育办“活转定”手续及朱某育将活期存折交给朱某后,朱某又转交其到储蓄专柜将朱某育1000万某转入经纬集团,并随后将郑某、杨某丙提供某假存单交给朱某育的作案经过。(2)被告人郑某供某了其伪造假公章、假存单、假私章、几次参与诈骗提供某存单及分赃情况,证实了其与何某甲预谋诈骗、分工情况及与丰顺建行联系以取得丰顺建行支持的情况,证实了朱某获取10万某现金支票后,仅交给4万某存单及事后还款1万某。(3)被告人杨某丙供某了其根据郑某的安排并按照郑某提供某存款人姓名、金额等内容三次单独或参与打印假丰顺建行存单和假冒丰顺建行工作人员将1000万某假存单交给何某甲的事实;同时供某了其三次参与分赃的情况。(4)被告人李某戊承认了安排朱某给朱某育办理1000万某“活转定”手续时将活期存折交给何某甲等协助何某甲、郑某诈骗的事实。(5)被告人朱某供某了其按李某戊的安排将朱某育的1000万某活期存折拿过来后交给何某甲的事实,并证实在当阳农行的1000万某入经纬集团账户后何某甲要从临时账户上违规大量取现返利差时,其请示李某戊能否支出,李某戊指示其给办理的情况。

庭审中,几被告人以公安机关侦查过程中有刑讯逼供某节为由,对部分口供某以翻供某:何某甲、郑某、杨某丙对诈骗预谋;李某戊对其安排朱某办理“活转定”手续,将活期存折交给何某甲的事实;朱某对将活期存折交给何某甲的事实予以否认。但因几被告人在侦查阶段就以上事实的供某内容能相互印证,与被害人陈某、证人证言、书证物证相一致,且几被告人未能提供某讯逼供某证据,故认定五被告人在侦查阶段的供某内容真实,证据来源合法,具有证据效力。

本案在审理中,控辩双方围绕对被告人何某甲、李某戊、朱某的定性,对五被告人的量刑和处理有四个争议焦点,现予概述并依据事实和法律评判如下:

争议焦点之一:检察机关指控被告人何某甲与其他几被告人合谋,用假银行存单诈骗他人钱财。被告人何某甲及其辩护人称,何某甲未参与伪造假存单,不知道郑某等人使用的存单是假银行存单,与赵松普、徐首湘、当阳农行间的融资业务是平等民事主体间的借贷关系,何某甲的行为不构成犯罪。

本院认为被告人何某甲及其辩护人的意见均不能成立,理由如下:

首先,被告人何某甲虽然没有参与伪造假银行存单,但查证属实的证据能证实被告人何某甲明知同伙郑某提供某是假银行存单,而仍使用假存单进行诈骗:1.从财务手续上看,被告人何某甲将他人的钱直接转入经纬集团账户,而经纬集团并没有与丰顺建行办理借贷手续,应当知道丰顺建行不可能出具定期存单,郑某等人提供某只能是假丰顺建行定期存单。从案情看,徐首湘、朱某育的活期存折还在徐首湘、朱某育手中时,郑某已将给徐首湘、朱某育的定期存单交给了何某甲,何某甲称不知道郑某提供某存单是假单,不能自圆其说;2.被告人何某甲几次因假存单被公安机关追查,自己亦供某“在徐首湘的假单暴露后,才知道郑某他们搞的假”,但此后何某甲继续用这样手段骗取徐首湘和当阳农行的存款;3.何某甲多次供某与郑某、杨某丙预谋、分工用假存单诈骗的事实,与郑某、杨某丙的供某相吻合,能相互印证,且与几被告人实施诈骗的具体行为一致,虽然几被告人在庭审中翻供,但应认定原供某属实,具有证据效力。

其次,虽然经纬集团与徐首湘签订了将款转入经纬集团的协议,事后亦与当阳农行签订了所谓的“还款协议”,但并不能否定何某甲等人隐瞒事实真相,使用伪造的银行存单进行诈骗的事实,不影响对何某甲行为的定性。

综上,被告人何某甲与他人相勾结,使用伪造银行存单进行诈骗活动之事实清楚,证据确实充分,公诉机关指控事实成立。

争议焦点之二:公诉机关认为被告人何某甲、郑某按个人意志行事,赃款归个人所有,二人的行为属个个犯罪行为。被告人何某甲及其辩护人认为,何某甲是经纬集团的法定代表人,其以单位名义签订协议、开立账户、提款汇款,所得款亦全部用于单位开支,如构成犯罪,应是单位犯罪,并提供某当阳农行1000万某入经纬集团临时账户后,何某甲自带汇票的兑付票,证明所得款入了单位账。被告人郑某的辩护人以相同的理由认为郑某的行为属单位犯罪。

本院认为,被告人何某甲、郑某虽以单位名义签订合同、开设账户、提款转款,但仍属个人犯罪行为,其理由如下:1.经纬集团的性质是股份有限公司,重大事项应由董事会讨论决定,但从案情看,被告人何某甲公章随身带,支票随意开,所骗资金到其帐户后,想给谁就给谁,想给多少就给多少,完全是个人意志。2.经纬集团的财务章、公章、支票均由被告人何某甲随身携带,所骗资金入经纬集团账户,实质仍由被告人何某甲个人掌握支配,并不能说明其用于单位开支。何某甲支付给郑某、李某庚等人巨款时,均未办理财务手续,说明何某甲所骗资金未做单位财务收支账目。3.何某甲在丰顺建行以单位名义开设的临时账户,唯一的目的和作用是诈骗、分赃,并未用于单位的其他业务。4.被告人郑某供某其所得用于赌博、还债、给其亲属,其行为属个人行为,与单位无关。综上,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体运用法律有关问题的解释》的精神,被告人何某甲、郑某是盗用单位名义实施的个人犯罪,其法律责任完全应由被告人自己承担。二被告人及辩护人的辩护意见不能成立,本院不予采纳。

争议焦点之三:公诉机关指控被告人李某戊参与何某甲、郑某预谋诈骗犯罪,指示朱某协助办理“活转假定”的手续,并违规为何某甲、郑某提、汇款提供某助,构成金融票据诈骗共同犯罪。被告人李某戊及其辩护人提出李某戊无罪的辩护意见,其理由是:1.李某戊主观上没有非法占有的故意,没有参与预谋,客观上没有实施具体的犯罪行为,没有参与分赃;2.指控李某戊犯罪的证据均为同案被告人的口供,因公安机关在侦查过程中刑讯逼供,而使口供某有证明力,且证据间不能相印证,不能形成证据链,故指控的事实不能成立。

本院认为,李某戊的行为构成了金融凭证诈骗罪,属共同犯罪。理由如下:

首先,从主观上看,李某戊对何某甲、郑某一伙使用伪造的丰顺建行存单进行诈骗活动是明知的。

1.朱某育、朱某社、何某甲、李某庚、许德明、李某戊波均证实了1997年3月25日朱某育在何某甲等人陪同下到李某戊办公室要求办理转定期存款手续的事实。而在当月5日,徐首湘的假存单被发现后,公安机关根据丰顺建行的报案正在对何某甲、郑某等人进行追查。时隔仅20天,何某甲等人采取同样手法又陪朱某育到李某戊办公室要求办理转定期存款手续,李某戊应当知道何某甲等人仍在利用丰顺建行进行诈骗活动。

2.朱某育的陈某,李某庚、许德明、李某戊波、朱某社的证言,何某甲的供某均证明1997年3月25日朱某育持定期存单要李某戊背书被拒绝的事实,不论李某戊当时是否认真审查了存单的真伪,但李某戊知道朱某育手中持有丰顺建行的大额定期存单。按照丰顺建行的奖金管理制度和朱某的证言,李某戊对朱某育的1000万某已转到经纬集团账户,经纬集团正大笔用款也是明知的。由此可见李某戊对何某甲、郑某等利用假存单诈骗是明知的。李某戊在何某甲转走大笔资金后的次日才向公安机关报案。

3.被告人李某戊曾某某其与郑某在从揭阳回丰顺的路上郑某对其说:“何某甲他们是用假存单骗钱,以前搞过几宗。”与郑某的供某能相印证。进一步说明李某戊明知何某甲、郑某用伪造丰顺建行存单诈骗。李某戊亦供某其为了增加丰顺建行的存款和收回郑某的贷款,而协助何某甲、郑某诈骗。

其次,李某戊客观上为诈骗得逞起了重要作用,且配合默契。

1.朱某育、朱某社、何某甲、李某庚、许德明均证实李某戊安排朱某办理其业务范围之外的事即给朱某育办“活转定”手续。

2.徐首湘假单案尚未结案时,何某甲带朱某育去咨询时,李某戊以行长身份保证到期按时支取,给人以假象,为何某甲等人诈骗作掩护。

3.指使朱某将朱某育的活期存折拿到后,交给何某甲。何某甲、郑某供某他们在丰顺建行只找李某戊协助,不找朱某;客观上朱某拿到活期存折后交给了何某甲;李某戊、朱某二人以前也均作过此内容的供某,后虽翻供,但因各供某内容相互印证,又与事实相一致,形成了一条完整的证据链,足以证实其客观存在。

4.为何某甲、郑某提、汇款提供某助。朱某、李某戊波的证言证实:何某甲将当阳农行的钱转入经纬集团临时账户后办理返利差手续时,朱某就向李某戊请示李某戊说:“只要不损害银行的利益,他们要办就给办。”虽然李某戊对此予以否认,李某戊波事后也翻供,但因这种请示行为符合银行提汇款审批制度,应认定其真实性。同时,李某戊还违规于1997年3月26日为郑某签字同意支取现金10万某。

再次,在金融诈骗的共同犯罪中,并不要求每一个参与人都非法占有的目的,且李某戊有为增加银行存款和收回郑某贷款的作案动机的供某。对于是否实际参与分赃,不是金融诈骗罪成立的必备条件。故辩护人的辩护意见不能成立,本院不予采纳。

综上,被告人李某戊明知何某甲、郑某等人利用丰顺建行的招牌伪造银行存单进行诈骗活动,仍积极协助和配合何、郑某骗,其行为构成了金融凭证诈骗罪,属共同犯罪。

争议焦点之四:被告人朱某的行为是否构成共同犯罪。被告人朱某及其辩护人以被刑讯逼供某由否认其在侦查阶段的供某,辩称其对何某甲等人的诈骗活动一无所知,没有参与犯罪。

本院认为,朱某的行为构成了金融凭证诈骗罪,属共同犯罪。主要理由如下:

1.朱某、何某甲强陈某朱某想请何某甲帮其子在广州市找工作,证明朱某有协助犯罪的动机。

2.朱某供某其知道郑某、何某甲、李某戊他们在串通搞假;徐首湘的假存单案被公安机关追查几次,朱某应当知道何某甲、郑某等人在用假存单诈骗;朱某拿到朱某育的活期存折后,直接交给其早就认识的何某甲,应当知道自己的行为是在帮助他人诈骗。

3.朱某曾某某其是按李某戊的安排将朱某育的活期存折拿过来后交给何某甲;朱某育陈某其将活期存折交给了朱某;何某甲供某其从朱某手中拿到朱某育的活期存折;在场的朱某社、李某庚证实朱某育将活期存折交给了朱某。这些证据环环相扣,能相互印证,虽然朱某翻供某以否认,但足以认定朱某将朱某育的活期存折拿过后交给何某甲这一事实。而这一行为是何某甲等人诈骗当阳农行巨款得逞的关键环节。

4.何某甲开具给杨某丙的10万某现金支票,郑某已交给的朱某。朱某持票从银行提款后,郑某证实朱某仅给其一个4万某的活期存折,该案被追查后又给其1万某。虽然朱某辩称当时还付给郑某现金5万某。但因与郑某供某相矛盾且又无证据证明,故应认定朱某向赃6万某,退还1万某。

总之,被告人朱某为了私利,明知何某甲等人在进行诈骗犯罪活动,仍实施了帮助何某甲等人完成诈骗活动的行为,而且这一行为又是何某甲等人诈骗犯罪得逞不可缺少的部分,符合刑法理论上“帮助犯”的特征,构成了共同犯罪。

综上所述,本院认为,被告人何某甲、郑某、杨某丙、李某戊、朱某无视国法,以非法占有为目的,采取伪造银行存单的欺骗方法,破坏金融秩序,诈骗资金数额特别巨大,给国家和人民利益造成特别重大损失,其行为均已构成金融凭证诈骗罪,属共同犯罪。应根据几被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的作用依法予以惩处。根据全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,公诉机关按原司法解释的规定指控何某甲等五被告人犯金融票据诈骗罪,罪名不当,应予更正。被告人何某甲、郑某在犯罪过程中起组织、指挥和主要作用,是本案的主犯,郑某的辩护人以郑某系从犯请求从轻处罚的辩护意见,与事实和法律规定不符,本院不予采纳;被告人李某戊、朱某、杨某丙在共同犯罪中起协助、次要作用,应当从轻或减轻处罚。被告人杨某丙的辩护人提出杨某丙系从犯且退赃积极,请求从轻或减轻处罚的辩护意见成立,本院在对杨某丙量刑时,将充分考虑其在犯罪中的作用和犯罪后的表现。本院为维护国家金融秩序,保护国家和人民财产权利,惩罚犯罪,对被告人何某甲、郑某依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十二条第一款、第二款和1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第五十一条、第五十二条的规定,对被告人李某戊依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十二条第一款、第二款和1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十四条、第五十一条、第五十二条的规定,对被告人朱某、杨某丙依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十二条第一款、第二款和1979年《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条的规定,判决如下:

被告人何某甲犯金融凭证诈骗罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利3年,并处没收财产20万某。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1998年8月1日起至2012年12月30日止)。

被告人郑某犯金融凭证诈骗罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利2年,并处没收财产15万某。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1998年12月24日起至2011年12月23日止)。

被告人杨某丙犯金融凭证诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处没收财产5万某。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1998年9月15日起至2006年12月30日止)。

被告人李某戊犯金融凭证诈骗罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利1年,并处没收财产10万某。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1999年1月5日起至2009年1月4日止)。

被告人朱某犯金融凭证诈骗罪,判处有期徒刑九年,并处没收财产8万某。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1998年6月26日起至2007年12月25日止)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本六份。

审判长李某戊钢

审判员况代俊

审判员祝兆平

二〇〇〇年八月十六日

书记员于圣宏

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公诉机关巴东县人民检察院。

被告人徐某乙。

法定代理人徐某丙,生于X年X月X日,居民身份证号(略),湖北省巴东县人,汉族,农民,住(略)。系被告人徐某乙之父。

法定代理人田某丁,女,生于X年X月X日,湖北省巴东县人,汉族,农民,住所(略)。系被告人徐某乙之母。

辩护人杨某某,湖北楚峡律师事务所律师。

辩护人税某,湖北楚峡律师事务所律师。

被告人黎某。

法定代理人黎某,男,41岁,汉族,农民,住(略)。系被告人黎某之父。

诉讼代理人黎某,女,生于X年X月X日,湖北省巴东县人,汉族,农民,住官渡口镇X组X号。系被告人黎某之姑母。

指定辩护人高平,湖北楚峡律师事务所律师。

被告人向某戊。

法定代理人向某己,女,生于X年X月X日,湖北省巴东县人,汉族,农民,住(略)。系被告人向某戊之母。

辩护人彭某,湖北楚峡律师事务所律师。

辩护人胡某,湖北楚峡律师事务所律师。

被告人朱某庚。

法定代理人朱某辛,生于X年X月X日,湖北省巴东县人,汉族,农民,住(略)。系被告人朱某庚之父。

法定代理人谭某壬,女,生于X年X月X日,湖北省巴东县人,土家族,农民,住所(略)。系被告人朱某庚之母。

指定辩护人李某某碧,湖北楚峡律师事务所律师。

被告人江某癸。

巴东县人民检察院以巴检刑诉[2011]X号起诉书某控被告人徐某乙、黎某犯寻衅滋事罪、故意伤害罪,被告人向某戊、江某癸犯故意伤害罪,被告人朱某庚犯寻衅滋事罪,于2011年7月18日向某戊院提起公诉,本院于当日立案后,依法组成合议庭,于2012年4月6日依法公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派检察员黄正文出庭支持公诉,被告人徐某乙及其法定代理人徐某丙、田某丁、辩护人杨某某、税某,被告人黎某及其法定代理人黎某、指定辩护人高平,被告人向某戊及其法定代理人向某己、辩护人彭某、胡某,被告人朱某庚及其法定代理人朱某辛、谭某壬、指定辩护人李某某碧,被告人江某癸到庭参加诉讼。现已审理终结。

巴东县人民检察院指控,2010年7月3日11时许,被告人徐某乙、黎某与徐某某三人窜至巴东县X镇太矶头中学门口,因以前发生过矛盾,徐某乙、徐某某、黎某又挑起事端引起斗殴,三人用砖头打向某戊,向某戊便用随身携带的砍刀乱砍,砍伤徐某某左颞部和左前臂,经鉴定为轻伤,砍伤徐某乙左手,经鉴定为轻微伤,徐某乙在向某戊手里夺过刀后砍伤向某戊右臂,经鉴定为重伤。

2011年2月11日晚10时许,被告人黎某、朱某庚、徐某乙伙同赵某某、石某某、张某窜至信陵镇巫峡广场挑起事端,无故将谭某、李某某殴打致伤,造成谭某某第某肋骨骨裂骨折,颜面部受伤,头部血肿,及李某某颜面部受伤。谭某某伤情于2011年2月15日经鉴定为轻伤。

2010年12月12日晚上10时许,李某某、李某某、江某癸等人在信陵镇巫峡广场与被告人江某癸、向某某、赵某等人相互挑衅,发生殴斗,双方均不同程度轻微伤。事后,被告人江某癸遂起报复之念,伙同徐某乙等人于12月16日晚8时许在巴东县民族职业高中门口将江某癸砍伤,经鉴定为轻伤。

针对上述指控事实,检察机关以证人证言、勘某笔录、检查笔录、被害人陈述、书某、鉴定结论及被告人徐某乙、黎某、朱某庚、向某戊、江某某供述等作为指控证据,认为被告人徐某乙、黎某犯寻衅滋事罪、故意伤害罪,被告人向某戊、江某癸犯故意伤害罪,被告人朱某庚犯寻衅滋事罪,提请本院依法判处。

被告人徐某乙、黎某、向某戊及其辩护人均向某戊院提出了各被告人在犯罪时已满十四周岁不满十八周岁,具有应当依法从轻、减轻或免除处罚的法定情节的辩护意见。被告人徐某乙的辩护人还提出,在第某起指控犯罪中,向某戊具有重大过错;在第某起指控犯罪中,被告人徐某乙在共同犯罪中只是参与了殴打,起一定的辅助作用;2010年7月3日主动接受公安机关调查的行为构成自首;能如实供述犯罪,其法定代理人积极赔偿了被害人经济损失,具有法定和酌定从轻处罚的情节,请求法庭在量刑时对其从轻或减轻处罚。被告人黎某的辩护人提出,被告人黎某参与2010年7月3日的指控犯罪事出有因,在共同犯罪中起一定的辅助作用,系从犯;对第某起指控犯罪中的被害人,其法定代理人积极赔偿了被害人经济损失并获得了被害人法定代理人的谅解,认罪态度好,请求法庭在量刑时对其从轻或减轻处罚。被告人向某戊的辩护人提出,其主观上无伤害他人的故意,反而是被告人徐某乙等人企图欺凌向某戊,率先挑起事端,此后在多人持砖头伤害向某戊的情况下,被告人向某戊迫于形势,持刀自我防卫,其行为属正当防卫,因此不构成故意伤害罪,依法应当宣告其无罪。被告人朱某庚的辩护人提出,被告人朱某庚在犯罪时只对被害人实施了拳打脚踢的行为,在共同犯罪中属从犯,本案事出有因,其行为只构成故意伤害罪,且其法定代理人积极赔偿了被害人经济损失并获得了辩护人法定代理人的谅解,认罪态度好,请求法庭在量刑时对其从轻或减轻处罚。

被告人徐某乙的辩护人根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》,向某戊庭提交了被告人徐某乙的情况调查报告(含巴东县X村委会证明、亲友许某某、田某某、以前班主任赵某某等人证明),用以说明被告人徐某乙在犯罪前品行良好,本次因年少无知走上犯罪道路,悔罪态度明显,请求法院从轻处罚。被告人朱某庚的辩护人向某戊庭提交了被告人朱某庚的病情报告、和解协议、审前调查报告,用以说明被告人朱某庚以前一贯表现良好,犯罪后积极赔偿了被害人的经济损失,身体有疾病不适合关押,其所在社区X区矫正等事项。

经审理查明,2010年7月3日11时许,被告人徐某乙、黎某与徐某某三人窜至巴东县X镇太矶头中学门口,碰到在该校拿毕业证的被告人向某戊,徐某乙、徐某某、黎某以以前有过节为由挑起事端,引起斗殴,徐某乙、徐某某、黎某三人用砖头打向某戊,向某戊便用随身携带的砍刀乱砍,砍伤徐某某左颞部和左前臂,经鉴定为轻伤,砍伤徐某乙左手,经鉴定为轻微伤,徐某乙在向某戊手里夺过刀后砍伤向某戊右臂,经鉴定为重伤。

2011年2月11日晚10时许,被告人黎某、朱某庚、徐某乙与赵某某、石某某、张某酗酒后,窜至本县X镇巫峡广场,无端将谭某某、李某某殴打致伤,造成谭某某第某肋骨骨裂骨折,颜面部受伤,头部血肿,及李某某颜面部受伤。谭某某伤情于2011年2月15日经鉴定为轻伤。

2010年12月12日晚上10时许,李某某、李某某、江某癸等人在信陵镇巫峡广场与被告人江某癸、向某某、赵某等人相互挑衅,发生殴斗,双方均不同程度轻微伤。事后,被告人江某癸为图报复,伙同徐某乙等人于12月16日晚8时许在巴东县民族职业高中门口将江某癸砍伤,致使江某某右手2、3掌骨骨折,经法医鉴定为轻伤。

审理中,经本院主持调解,被告人徐某乙、江某癸与被害人暨附带民事诉讼原告人江某癸达成赔偿协议,由被告人徐某乙、江某癸各支付人民币4000元,一次性赔偿了被害人江某某经济损失(已执行);被告人徐某乙、黎某、朱某庚、附带民事诉讼被告人张某、石某某、赵某某与被害人暨附带民事诉讼原告人谭某某达成赔偿协议,其中被告人徐某乙、黎某各支付人民币6000元,一次性赔偿了被害人谭某某的经济损失(已执行);被害人江某癸、谭某某的法定代理人对其行为表示谅解,并请求本院对被告人徐某乙、黎某、朱某庚从轻处罚。另本案被告人向某戊另案以被告人徐某乙、黎某给其造成经济损失为由,向某戊院提起附带民事诉讼,因双方分歧较大未能通过调解达成赔偿协议,被告人徐某乙的法定代理人向某戊院预交42305元赔偿款用于赔偿向某戊的经济损失。

上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、书某:《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《常住人口信息查询资料》、申某、和解协议、授权委托书、领条等等,佐证发案、立案、破案情况;各被告人及受害人的身份情况;朱某庚、赵某某与受害人谭某某达成赔偿协议等情况。

2、鉴定结论:《湖北省恩施州鸿翔司法鉴定中心司法鉴定意见书》州鸿翔司鉴医[2010]第X号法医鉴定书1份,佐证被鉴定人向某戊损伤程度为重伤之事实;《湖北省恩施州鸿翔司法鉴定中心司法鉴定意见书》州鸿翔司鉴医[2010]第X号法医鉴定书1份,佐证被鉴定人向某戊伤残程度为九级之事实;《湖北省巴东县楚峡法医司法鉴定所法医鉴定书》司鉴医[2010]第X号法医鉴定书1份,佐证被鉴定人徐某某损伤程度评定为轻伤之事实;《湖北省巴东县楚峡法医司法鉴定所法医鉴定书》司鉴医[2011]第X号法医鉴定书1份,佐证被鉴定人谭某某损伤程度综合评定为轻伤之事实;《湖北省巴东县楚峡法医司法鉴定所法医鉴定书》司鉴医[2010]第X号法医鉴定书1份,佐证被鉴定人江某癸损伤程度评定为轻伤之事实。

3、勘某、检查笔录:现场勘某检查笔录、现场图现场照片,佐证发案现场情况和用于作案的工具情况。

4、六被告人的供述与辩解。

5、被害人谭某某、江某某陈述。

6、证人向某某、田某某、冯某某、田某丁、李某某、车某某、徐某某等人的证言。

在审理过程中,法庭了解到,被告人徐某乙、黎某、朱某庚的父母近年对其管束不力,而初踏入社会的各被告人好讲所谓江某癸义气,喜逞强某狠,经不起社会不良习气的引诱,做事不计后果。经当庭引导、教育,被告人徐某乙、黎某、朱某庚当庭表露了对实施犯罪行为后的悔改之意,积极赔偿被害人经济损失,其行为得到被害人江某癸、谭某某的谅解。

本院认为,被告人徐某乙主观上有伤害他人的故意,在第某起、第某起指控犯罪中伙同他人造成一人重伤、一人轻伤的事实,客观上使他人身体健康权受到了侵害,符合《中华人民共和国刑法》第某百三十四条关于故意伤害罪的犯罪构成要件的规定,其行为构成故意伤害罪;同时在第某起指控犯罪中,无事生非,随意殴打他人,伙同他人致一人轻伤,其行为亦构成寻衅滋事罪,依法应当数罪并罚。被告人黎某在第某起指控犯罪中无故殴打他人,伙同他人致人轻伤,其行为构成寻衅滋事罪;同时在第某起指控犯罪中伙同他人造成一人重伤,其行为构成故意伤害罪,依法应当数罪并罚。被告人朱某庚在第某起指控犯罪中无故殴打他人,伙同他人致人轻伤,其行为构成寻衅滋事罪,辩护人提出其行为构成故意伤害罪的理由不充分,本院不予采纳。被告人向某戊、江某癸故意伤害他人身体,致人轻伤,其行为构成故意伤害罪。巴东县人民检察院指控五被告人分别犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的罪名和事实成立。在第某起指控的共同犯罪中,被告人徐某乙与黎某、徐某某相互纠结,积极参与犯罪,其中被告人徐某乙为持凶器将向某戊手腕部致成重伤的成员,在共同犯罪中起主要作用,是主犯。被告人黎某起辅助作用,系从犯。在第某起指控的共同犯罪中,被告人黎某率先挑起事端,积极参与犯罪,在共同犯罪中起主要作用,是主犯。被告人徐某乙、朱某庚起辅助作用,系从犯。在第某起指控的共同犯罪中,被告人江某癸从提起犯意到积极参与犯罪,在共同犯罪中起均起主要作用,是主犯。本院综合考虑各被告人在本案共同犯罪中的地位和作用,在对各被告人量刑上酌情从重或从轻处罚。被告人徐某乙、黎某、向某戊犯罪时已满十四周岁不满十八周岁,依照《中华人民共和国刑法》第某七条第某之规定,应当从轻或者减轻处罚,各被告人的辩护人关于此节的辩护意见,本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人向某戊的行为不构成故意伤害罪的意见,本院审查后认为,被告人向某戊在得知被告人徐某乙、黎某等人挑衅自己的讯息后,完全有主动回避矛盾的机会和时间,但其直接选择携带砍刀到校门回应被告人徐某乙、黎某等人的挑衅,处置方式选择不当,对最终导致纠纷扩大负有一定责任;在被告人徐某乙、黎某用砖头对其攻击时,其持刀砍击被告人徐某乙、黎某等人的行为有一定防卫性质,但明显超过必要限度,故该辩护意见本院不予采纳。被告人徐某乙辩称有自首情节,该辩解意见与本院查明事实不符,本院不予采纳。对于五被告人辩称的认罪态度好,当庭认罪并愿意真诚悔罪的辩解意见,本院将根据相应被告人在本案中的地位、作用以及认罪、悔罪态度,在量刑时予以体现。被告人徐某乙、黎某、朱某庚积极赔偿了被害人经济损失,本院酌情从轻处罚。被告人朱某庚具备帮教条件,其行为得到被害人家庭的谅解,根据其犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会,本院决定对被告人朱某庚宣告缓刑。

据此,依照《中华人民共和国刑法》第某百三十四条第某款、第某百九十三条第某款第(一)项、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某十七条、第某七条第某、第某十三条第某款、第某十九条第某款、第某十二条第某款、第某十三条第某款、第某、第某十一条、第某十七条之规定,判决如下:

一、被告人徐某乙犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年三个月;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑六个月;数罪并罚,决定合并执行有期徒刑一年五个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年2月14日起至2012年7月13日止)。

二、被告人黎某犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年二个月;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑九个月;数罪并罚,决定合并执行有期徒刑一年四个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年2月22日起至2012年6月21日止)。

三、被告人朱某庚犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。

四、被告人向某戊犯故意伤害罪,判处管制一年(管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日)。

五、被告人江某癸犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年三个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年3月10日起至2012年6月9日止)。

如不服本判决,可在接到判决书某第某日起十日内通过本院或直接向某戊北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉,书某上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长姜涛

审判员向某戊

审判员刘念

二○一二年六月八日

书某员王静

附法律条文:

《中华人民共和国刑法》

第某百三十四条故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。

第某百九十三条有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

(一)随意殴打他人,情节恶劣的;

(二)追逐、拦某、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

(三)强某硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

第某七条已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强某、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

第某十五条第某款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第某十六条第某款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

第某十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第某十三条第某款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

第某十九条第某款判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

第某十一条管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。

第某十七条有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

第某十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第某十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

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