原告某某，住所地北京市X号。

法定代表人XX，队某。

委托代理人XX，北京市XX律师事务所律师。

委托代理人XX，北京市XX律师事务所律师。

被告北京某某限公司，住所地北京市X号。

法定代表人XX，经某。

委托代理人XXX，北京市XX律师事务所律师。

委托代理人XX，北京某某限公司职员，住北京市。

原告某某诉被告北京某某司（以下简称某某司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成某议庭，公开开庭进行了审理。原告某某法定代表人XX及其委托代理人XX、XX，被告某某司的法定代表人XX及其委托代理人XX、XX，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告某某诉称：某某与某某司于2006年3月2日签订《军地合作建设开发房屋协议书》。该协议书就某某X路X街商用门面、办某用房的建设和开发等事宜进行初步协商，该协议实质是合作开发房地产的意向书。此后，某某司启动了施工工程，且完成某部分建设。

某某司在没有开发资质，没有任何文字协议及其他具有法律效力的文字依据情况下，在某某院内建设了一栋X层住宅楼（复式结构共32户，约4324.87建筑平方米）。某某多次劝阻要求被告停止施工，但某某司均置之不理继续施工。双方多次协商，均同意解除合作协议，但某某司以种种理由拒绝按工程造价结算，占用此房并擅自对外出售。某某司的行为对某某的合法权益造成某重侵害。为维护某某的合法权益，依据我国相关法律规定，诉至法院，请求人民法院依法判令：1、某某司对其所建住宅楼、门面房按工程造价进行结算（暂定结算价人民币伍佰万元，以法院判决为准）；2、责令某某司立即腾退所有房屋，全部撤离部队某区；3、要求某某司赔偿损失伍拾万元；4、本案诉讼费由某某司承担。

被告某某司辩称：某某司与某某确实在2006年3月2日签订了《军地合作建设开发房屋协议书》，主要合作内容是由某某司投资在某某营区开发建设房屋，利润双方共享。在该协议书第二条第一款工程概况中确认合作的内容主要是X路X街商用门脸，办某用房，地点在X路X号北侧与东某靠围墙边沿，占地面积约10000平方米左右，为砖混结构，建筑高度为X层，部分地段为X层，建筑面积约为12500平方米；第二条确认单方造价为每平方米1400元，总造价1750万元，附属工程和配套设施根据需要逐项核算，某某司总投资按实际发生额逐项核算；第三条利润分配模式，共两种方式由某某司选择，一种是某某司得利润的60％，某某得利润的40％，另一种方案是由某某司长期（10-15年）租用合作建设的房屋，五年内每年租金为300万元，五年后每年租金360万元；并在第四条第五款明确某某在应得利润的前提下，要维护某某司的投资和所应得的利润，不得以任何理由来抵押某某司分配所应得的利润部分。

上述协议签订后，开始履行，主要的运作方式是由某某司的法定代表人XX和某某指派的戴庆荣、XX、成某某等人员组成某门工作组，共同进行开发的具体工作，包括确定设计、监某、勘某、测绘、施工单位的和具体合同的签订等等，对外的名义是某某，使用的公章为某某合同专用章。从2006年5月1日至2007年5月1日一年的时间里，某某司共先后建设了680余平方米的车库和办某楼，949.56平方米的商业X号楼及西大门、东某、室外工程（上下水等）和其它一些零星工程，但2006年底，由于某某负责的拆迁工作无法进行，导致协议约定的其他主体工程无法进行。

另，2006年6月份，双方又口头约定，继续合作开发建设某某官兵职工住宅楼项目，主要内容是在2006年至2008年三年时间内分三期建设约45000平方米的住宅楼，双方共享利润，也是某某司获得利润的60％，某某获得利润的40％，该利润通过房屋销售取得。基于该口头协议，某某司于2006年6月至2007年5月1日在某某营区内建成某一座面积为4324.87平方米的住宅楼，该楼为砖混结构，共X层，一层为8户单元房，二至七层为复式结构32户，这里强调该楼的建设是某某同意的，否则也不可能在军区院内建起该楼。现该房已销售14套，售楼款（略）元，用于支付林洲市建设工程公司工程款项。

现不同意某某的诉讼请求：1、对于其第一项诉讼请求，某某司同意对住宅楼、门面房结算，某某司认可的价格为（略）.96元；2、对于其第二项诉讼请求，现已售出房屋14套，因此具体占有房屋的主体是购房人，而不是某某司，但某某司愿意在某某资金到位的前提下，尽力做好购房人的工作，将房屋腾出；3、不同意其第三项诉讼请求，因为不能继续合作的原因是某某不按合同履行，以致某某司不能获得合同预期的利益，某某没有损失，其所述没有建房依据和阻止施工均不是事实，实际上开发建设的设计施工等具体事项都是某某司与某某工作人员共同完成某，整个住宅楼的建设某某均知晓，如果没有某某的同意，某某司根本不可能在部队某院内建成某座X层住宅楼；4、对于某某司的合法权利，某某司将另行提起反诉。

被告某某司反诉称：根据我们答辩的内容，为某某开发建设上述工程，某某司共支出建设工程施工费用（略）.91元、工程设计费、监某费、勘某察、测绘费、绿化费、模型费、周转房装修费、自来水工程费、规划设计费、天然气费等10项费用（略）.05元和用于开发建设涉案房屋的其他费用（略）.09元。

在某某司与某某另一借款合同纠纷中，某某司曾将风险抵押金100万元作为双方借款的一部分主张权利，北京市X区人民法院（2008）房民初字第X号民事判决书中未认定该款项为借款，因此该款项属合作开发房屋协议中约定的保证金，某某应予返还。另，由于合同履行中，某某违反合同约定，致使合同无法正常履行，并于2007年12月起诉至法院，要求解除合同，工程结算等，由此某某成某利益既得者，而某某司只有付出，利益却无法实现，因此某某应赔偿某某司相应的损失。故请求法院依法判令：1、某某支付某某司建设工程施工费（略）.91元；2、某某支付某某司工程设计、监某、勘某、测绘、绿化、模型、装修、自来水工程、规划设计、天然气等10项费用（略）.05元；3、某某支付某某司用于开发建设涉案房屋的其他支出（略）元；4、某某赔偿某某司损失450万元；5、某某返还某某司风险抵押金100万元；以上五项合计（略）.96元；6、本案诉讼费用由某某承担。

原告某某针对被告某某司的反诉答辩称：一、某某司在反诉状中关于《军地合作建设开发房屋协议书》“第三条利润分配模式，共两种方式由某某司选择”之说法，缺乏法律依据。因某某司不具备房地产经某开发资质，导致该协议无效。

二、某某司在反诉状中称“对外名义是某某，使用的公章为某某合同专用章”，某某为军队某列单位，不可能也不允许有“某某合同专用章”，也从未授权任何单位或个人刻用此章，这枚印章是某某司违法私自刻制的，凡以此章签订的合同（包括售房合同）均属无效，某某不予认可，也不承担法律责任。

三、某某司在反诉状中称“某某司共先后建设了680余平方米的车库和办某楼，949.56平方米的商业X号楼及西大门、东某、室外工程（上下水等）和其他一些零星工程，但2006年底，由于某某负责的拆迁工程无法进行，导致协议约定的其他部分主体工程无法进行”不符合客观事实，某某司没有完成“西大门、东某、室外工程（上下水等）和其他一些零星工程”，导致某某至今处于无大门、无围墙，营院不封闭状态，营院内被挖得破败不堪，在X路改造工程完工后，某某至今仍有一块临街空置地，根本不存在拆迁工作无法进行和反诉某某司违约问题。

四、某某司在反诉状中称“另在2006年6月份，双方又口头约定，继续合作开发建设某某官兵职工住宅楼项目……”与事实不符，某某从未就官兵职工住宅楼的建设和开发问题与某某司达成某议，更没有房屋的销售及利润分配的约定，某某司擅自出售部队某房屋行为是违法的侵权行为。

五、某某司在反诉状称“由于合同履行中，某某违反合同约定，致使合同无法正常履行，并于2007年12月起诉至法院，要求解除合同，……因此某某应赔偿某某司相应的损失”与事实不符，事实上，由于某某司在既没有房地产开发资质又没有建筑资质的情况下进行房地产开发建设，又擅自对外出售某某的房屋，严重地损害了某某的合法权益，某某首先致函某某司要求“解除中国人民解放军某某与北京烨欣物业管理有限公司所有的合作开发协议”，某某司无开发资质，不应进行房地产开发建设，更不应成某利益既得者。

六、风险抵押金100万元我们收取过，但双方没有约定是否退还。因此，某某不同意某某司的全部反诉请求。

经某理查明：2006年3月2日，某某（甲方）与某某司（乙方）签订《军地合作建设开发房屋协议书》，约定根据北京市相关文件和部队某级领导机关批准，选定乙方合作建设开发部分房屋。其中约定，第二条工程建设规模及概预算，（一）工程概况，1、名称：X路X街商用门脸、办某用房，2、地点：X路X号北侧与东某靠围墙边沿，3、占地面积：约10000平方米左右（按实际占地面积计算），4、结构：砖混结构，建筑高度为X层，部分地段为X层，5、建筑面积：按实际建筑面积计算，约为12503（63户，约每户196平方米）。（二）工程投资概算，1、单方造价：1400元3，2、总造价：1750万元（12503×1400元3），3、附属工程和配套设施根据需要逐项单独核算，4、乙方总投资：按实际发生额逐项核算。（三）工程建设期限，2006年3月开工，10月竣工，力争当年内完成某设任务。

第三条利润分配模式，方案一：依照可行性分析，如果开发成某，三年内可总体产生2000万元，甲、乙双方四六分成。（一）甲方：所得利润40％。（二）乙方：所得利润60％（乙方前期手续费用含在此内）。（三）双方所得利润按房价折合；方案二：依照可行性分析，甲方出租土地使用权，乙方按照当地政府总体规划与甲方营区布局，进行规划、建设，出租、经某、管理等，（一）乙方每年向甲方交纳租赁费300万元。（二）五年后甲方租赁费用调整为年租360万元。（三）合作期限：暂定10—15年。（四）协议期满，甲方收回乙方经某权，重新进行出租（也可与甲方继续友好合作）。并在第四条第五款明确甲方在应得利润的前提下，要维护乙方的投资和所应得的利润，不得以任何理由来抵押乙方分配所应得的利润部分。

第四条双方的权利与义务，（一）甲方在应得利润的前提下，要维护乙方的投资和所应得的利润，不得以任何理由来抵押乙方分配所应得的利润部分。（二）乙方在甲方总体规划的前提下进行开发，不得随意更改开发面积、扩大规模，前期开发由煤场一直往东某边线，东某角的边线一直往南到现在的围墙终点，全长约400米长，后期开发另议。（三）甲方配合乙方拆除院内影响施工部分房屋（住户平房北侧储藏室二排X间，东某储藏室27间，车库1间、训练连部分闲置房屋），不影响乙方正常施工。（四）在施工过程中，甲方出具办某手续的一切资料，乙方负责规划设计施工，并办某相关施工许可证等，其一切费用由乙方负责。（五）主工程项目急需的附属工程、配套设施，均由乙方负责建设，甲方出具手续，乙方负责费用，但必须本着急需、兼顾长远、控制项目、控制成某，先由甲方核准，双方逐项计划安排原则。（六）建成某的开发用房属军产房，产权归甲方所有，甲方负责出具使用权的手续，出现使用权的问题均由甲方负责，如出现工程质量问题均由乙方负责。

第五条工程项目保证，（一）乙方向甲方交纳保证金贰佰叁拾万元，本款项作为体现乙方的诚意和实力，也是为了本工程项目能顺利进行，同时控制乙方中途不出现停工和在施工过程中的工程质量。（二）甲方收到款后，不能转作它用，等工程完工后，半年内退还乙方。（三）乙方施工人员应遵守国家的法律、法规和部队某规章制度，施工期间发生的纠纷、违法违纪和伤亡事故一律由乙方负责，甲方不负责任何连带责任。

此后，某某司启动了施工工程，并进行车库、办某、商业X号楼、商业X号楼、住宅楼（X号楼）、东某、室外工程等建设。某某司主张工程主要的运作方式是由某某司的法定代表人XX和某某指派的戴庆荣、XX、成某某等人员组成某门工作组，共同进行开发的具体工作，包括确定设计、监某、勘某、测绘、施工单位的和具体合同的签订等，对外名义是某某，使用公章为某某合同专用章，并提交“开发人员电话号码”一份，以证明开发建设的具体事项是由专门工作组人员负责，除XX外，均为某某人员。某某不认可该证据的真实性，认为该证据不是来源于某某，对开发人员、职务不予认可。

某某司主张从2006年5月1日至2007年5月1日一年的时间里，先后建设了680余平方米的车库和办某楼，949.56平米的商业X号楼及西大门、东某、室外工程（上下水等）和其他一些零星工程。对此，某某不予认可，认为某某司没有完成某主张的工程量，使得某某至今处于无大门、无围墙，营院不封闭状态，并提交房屋照片证明某某司占用某某部分房屋，影响某某的正常使用及后续建设。某某司认可该证据的真实性，但认为房屋是在双方书面协议和口头协议下建设的，该照片不能证明影响原告的正常使用和后续建设。

2006年6月，某某司在某某院内建设官兵职工住宅楼（X号家属楼），至2007年5月建成某一座面积约为4324.87平方米的住宅楼，该楼为砖混结构，共X层，一层为8户单元房，二至七层为复式结构32户。某某认为某某司没有开发资质，在其院内建设该住宅楼没有任何文字协议及其他具有法律效力的文字依据。某某司主张建设该宿舍楼是基于双方又口头约定，继续合作开发建设某某官兵职工住宅楼项目，主要内容是在2006年至2008年三年时间内分三期建设约45000平方米的住宅楼，约定双方共享利润，某某司获得利润的60％，某某获得利润的40％，该利润通过房屋销售取得。对双方又口头约定的主张某某司未提供证据予以证明。

某某提交X号家属楼预交房款表以及北京市X区广播电视中心证明各一份，用以证明某某司擅自将某某的干部职工住宅楼对外出售并收取了预付款项。某某司对证据的真实性不予认可；某某提交内部购房合同一份用以证明某某司侵害了其合法权益，某某司认可该证据真实性，但认为该合同是其购买的标准文本，不是其印制，不能证明损害了某某的合法权益；某某司主张其并非擅自售房，并提交“会议纪要”用以证明某某领导重视住宅楼的建设并体现出住宅楼可外售，某某不认可该证据的真实性。某某司主张现该房已销售14套，售楼款（略）元，用于支付林洲市建设工程公司工程款项，但对此未提供证据予以证明。

某某司为证明其为建设房屋支出工程款（略）.91元，提交工程预算书8份及照片23张，证明为某某建成681.24平米车库及办某，工程总价（略）元；商业X号楼建设面积949.56平方米，工程总价（略）元；住宅楼面积4647.34平方米，工程总价（略）元；东某工程造价199082元；室外工程造价（略）元；相应零星工程造价553905元；相应后期零星项目工程造价76087元；电缆敷设、道路工程造价65483.91元。

某某均不认可某某司提交的工程预算书的真实性，主张某某司从未向某某提交过工程预算书。某某未加盖公章，其负责人未授权“XX”签署，“XX”签名确认的事项不具有法律效力；标有某某建设发展规划的照片，是某某司自制的模型照片，而非其建设的房屋及工程照片。某某认为某某司曾向其提供的家属楼工程单方造价为1689.08元3，结算总价为（略）.72元，与其此次提交证据主张的工程总价（略）元相互矛盾，并提交“北京市建筑安装工程结算书”予以证明。对此某某司认可该住宅楼为其所建，但不同意单方造价为1689.08元3。

为证明设计费等10项费用（略）.05元，某某司提交建设工程设计合同、建筑工程委托监某合同、工程勘某预算表、三份勘某报告、工程测绘费结算通知单、单位工程费用表及单位工程概算表、模型制作合同书、某某平房维修装饰工程预(决)算书、工程概(结)算书、规划设计合同、收条等证据，证明涉案房屋设计的约定设计费425000元、监某费301000元、勘某费57743.50元、测绘费34061.01元、绿化费10287.77元（已付5000元）、模型费30000元、周转房装修费62344.95元、自来水工程费308902.82元、规划设计费250000元、燃气工程项目100000元。

某某均不认可以上证据的真实性及证明力，认为某某司从未向某某提交过这些材料；某某未加盖公章；对涉及到XX签名的材料，某某认为其负责人未授权“XX”签署，“XX”签名确认的事项不具有法律效力；对涉及到加盖某某开发合同专用章、XX签字和某某司已支付相关费用的证明材料，某某认为“某某开发合同专用章”为非法印章，XX不是某某的人员，也未经某权，XX所签合同与某某无关，某某司未实际支付相关费用；因未提供正式发票，收条不具有证明力。

为证明XX身份，某某提供XX身份证及本人书面证言，证明其是某某下属北京昊兰汽车修理厂职工，不是现役军人，其在某某司提交的证据上的签名未经某队某导授权，是个人行为。庭审中XX出庭作证并接受了双方当事人的质询。

某某司为证明用于开发建设涉案房屋的其他支出（略）.09元，提交会计账目一组。某某不认可该证据的证明力，认为该证据仅有（略）.52元的费用支出凭证，是某某司的工作支出及其员工的个人消费支出，所有票据均由某某司的法定代表人XX签字认可，完全是某某司内部事务。

某某主张某某司拒绝按工程造价结算，占用宿舍楼并擅自对外出售，对某某的合法权益造成某重侵害，要求某某司赔偿原告经某损失50万元，但未举证证明存在损失的事实和损失数额的计算方法；某某司亦未举证证明存在450万元损失的事实。

另查，某某司企业法人营业执照记载的经某范围为对小区进行物业管理、停车服务。

某某主张《军地合作建设开发房屋协议书》只是合作开发意向书，双方多次协商，均同意解除合作协议，并提交“致马红岩厂长的信函”证明某某司于2007年7月24日以书面形式提出解除与某某的合作协议。某某司认可该证据的真实性，但认为是某某违约在先。庭审中，双方均认可《军地合作建设开发房屋协议书》已解除。

诉讼中，经某某某司申请，本院委托北京中昌工程咨询有限公司对某某司为某某在X路X街商用门脸、办某用房、住宅楼等工程建设费用进行鉴定，鉴定结论为（略）.15元，对此数额双方均有异议。北京中昌工程咨询有限公司针对双方的异议均做出不能变更的答复。

再查，2007年11月28日，某某司因借款合同纠纷诉至北京市X区人民法院，请求：判令某某偿还借款346万元（其中100万元系2006年3月7日给付的100万元风险抵押金）；偿还上述借款的利息13万元；某某承担本案诉讼费。北京市X区人民认为，现有证据能够证明某某司与某某之间存在借款合同的法律关系。某某向某某司借款后，未予偿还。某某司要求某某偿还，法院予以支持。因双方未约定借款利息，故某某司要求某某支付利息的诉讼请求，法院不予支持。故判决：一、中国人民解放军某某于本判决生效后十日内偿还原告北京烨欣物业管理有限公司借款二百四十六万元；二、驳回北京烨欣物业管理有限公司的其他诉讼请求。

本案审理过程中，某某承认收取过某某司提交的风险抵押金100万元。

上述事实，有《军地合作建设开发房屋协议书》、证人证言、司法鉴定报告及庭审笔录等证据材料在案佐证。

本院认为，本案争议焦点在于：一、某某与某某司签订《军地合作建设开发房屋协议书》效力问题；二、某某司为某某在X路X街商用门脸、办某用房、住宅楼等工程建设费用数额的确定问题。

一、某某与某某司签订的《军地合作建设开发房屋协议书》应属无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人双方均不具备房地产开发经某资质的，应当认定合同无效。本案中，某某为北京军区空军装备部团级队某单位，某某司企业法人营业执照记载的经某范围为对小区进行物业管理、停车服务，某某与某某司均不具备房地产开发经某资质。据此，应当认定双方签订的《军地合作建设开发房屋协议书》无效。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然《军地合作建设开发房屋协议书》无效，但相应的建筑已经某设，所产生的费用应当由受益者支付。故因建设工程而产生的监某、勘某、测绘、模型制作、维修装饰、规划设计等均应以实际发生的费用，即以北京中昌工程咨询有限公司所作鉴定结论中确定的费用结算。由某某将相关费用支付给某某司。

根据无效合同的处理原则，某某司应将占用某某的房屋腾空并从某某营区撤离。鉴于本案实际情况，因某某司已将部分房屋向社会出售，其应负责与购房人联系腾退事宜，某某亦应予以配合。

二、某某司为某某在X路X街商用门脸、办某用房、住宅楼等工程建设费用应以北京中昌工程咨询有限公司的鉴定结论为准。某某与某某司对北京中昌工程咨询有限公司所作鉴定结论的异议之处，北京中昌工程咨询有限公司已经某行了合理答复，本院对其鉴定结论予以采纳。

三、本案为合作开发房地产合同纠纷案件，《军地合作建设开发房屋协议书》为确立双方合作的基本合同，在该合同被认为无效的情况下，双方合作的基础已不存在。鉴此，某某应将收取的100万元风险抵押金返还某某司。

四、对于某某要求某某司赔偿损失50万以及某某司要求某某赔偿损失450万元一节，因双方均有过错，各自损失应各自承担。故本院对双方的损失均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决如下：

一、原告某某与被告北京某某限公司签订的《军地合作建设开发房屋协议书》无效；

二、被告北京某某司于本判决生效后九十日内将其建设的房屋腾空交付原告某某；

三、在上述房屋腾空后，原告某某立即给付被告北京某某司工程建设费一千一百九十三万零七百九十九元一角五分；

四、原告某某于本判决生效后十日内返还被告北京某某司风险抵押金一百万元；

五、驳回原告某某的其他诉讼请求；

六、驳回被告北京某某司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费一十四万元，由原告某某负担七万元（已交纳），由被告北京某某司负担七万元（已交纳）。

本诉案件受理费八千八百元，由原告某某负担（已交纳）；反诉案件受理费七万七千三百二十六元，由原告某某负担四万四千三百零一元（已交纳四万一千五百元，余款二千八百零一元于本判决生效后七日内交纳），由被告北京某某司负担三万三千零二十五元（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长张洁芳

代理审判员黄海涛

人民陪审员李某

二○○九年九月二十日

书记员刘芳芳

原告：鲍某，男，195瞿海搴胁呈夷呒Ь党饕。胁词蒇妒x街道。

委托代理人：鲍某，浙江某某律师事务所律师。

被告：吴某，男，1971年出生，汉族，职业不详，住（略）。

被告：浙江某某建设有限公司。住所地：宁波市X区。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托代理人：卜某某，浙江某某律师事务所律师。

委托代理人：尹某，浙江某某律师事务所律师。

原告鲍某为与被告吴某、胡某、浙江某某建设有限公司（以下简称某某公司）装饰装修合某纠纷一案，于2011年1月18日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员薛海蓉适用简易程序审理。因被告吴某、胡某下落不明，本案于2011年3月4日转为普通程序组成合某庭审理。审理期间，原告申请撤回对某告胡某的起诉，本院依法予以准许。本案分别于2011年6月7日、2011年9月1日公开开庭进行了审理。原告鲍某及委托代理人鲍某村、被告浙江某某建设有限公司的委托代理人卜某某到庭参加了诉讼，被告吴某经本院合某传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告鲍某起诉称：被告某某公司向某某酒店（中国）管理有限公司（以下简称某某酒店）承包了某某酒店第二分店（槐树路店）的装修改造工程后，将其中的部分家具安装项目分包给原告，双方于2008年4月1日签订了装饰施工合某，由被告吴某代表发包方在合某上签字盖章。合某约定：工程名称为某某酒店家具施工项目，项目单价按报价单结算。原告按合某约定于同年6月、7月陆续将货物送到宁波市X路某号某某酒店交货安装，并附安装各项家具清单一份，由某某公司的施工员胡某接受安装并验收签字，共计货款156412元，已于2008年12月支付给原告40000元，尚欠116412元未付。后经原告多次向被告催讨，但至今拒不支付。原告曾于2010年7月14日向本院起诉，因种种原因暂时撤诉。现请求判令被告吴某、胡某支付原告安装家具款116412元，并支付逾期利息19557元（自2008年8月1日起计至2010年12月，月利率为6.25‰）；被告某某公司对某述款项承担连带责任。审理期间，原告撤回对某告胡某的起诉后，变更诉讼请求为判令被告吴某支付原告安装家具款116412元，并支付逾期利息19557元，被告某某公司对某述款项承担连带责任。

被告吴某未在法定期间提交答辩状，但其口头答辩称：某某酒店宁波2店的家具装修部分是其直接从某某酒店承包过来以后交给原告做的，签订合某时使用的“项目部”印章也是自己刻印的。家具部分完工后，按照胡某确认的清单上的金额，已经将全部款项付给了原告，但是部分付款凭证已经找不到了。

被告胡某未在法定期间提交答辩状。

被告某某公司答辩称：第一，某某公司未与原告订立过合某，且某某公司承包的工程范围并不包括家具部分的施工项目；第二，本案的诉讼时效已经超出，即使涉案合某有效，工程已于2008年4月竣工验收，至今已超过了两年时间；第三，原告在第一次起诉时曾陈述，已支付的40000元是定金，支付时间为2008年4月1日，并非2008年12月；第四，既然原告主张某工程款不应由某某公司支付，利息亦不应承担，且对某息的计算标准不予认可。综上，请求驳回原告对某某公司的诉讼请求。

原告为支持其主张，向本院提交如下证据：

1.《建筑装饰施工合某》一份，拟证明某某公司承建了某某酒店装修改造工程，并将部分工程分包给吴某，同时证明吴某与原告也存在分包关系，吴某系代表某某公司与原告签订家具部分的施工项目的事实；

被告某某公司对某证据的真实性、合某、关联性均有异议，该合某盖有“浙江某某建设有限公司某某酒店项目部”印章，但某某公司没有该印章，该合某也不是某某公司提供的格式合某，从合某约定内容并不能证明某某公司将工程分包给吴某，即便能够证明，依据合某相对某，原告也应当向吴某主张某利，且吴某并非某某公司项目经理，无权代表某某公司订立合某；

2.《宁波某某酒店家具送货清单》一份，拟证明被告收到原告送达的家具并由原告进行安装，由某某公司的施工员胡某签收并对某款进行结算，确认工程款为156412元的事实；

被告某某公司对某证据的真实性、合某、关联性均有异议，清单没有某某公司的盖章确认，胡某不是某某公司的工作人员，即使吴某能够代表某某公司，对某某签字的单据也是无效的，其无权签字确认数量、金额并与原告结算；

3.《房屋建筑修缮及装修工程施工合某》一份，拟证明根据某某公司与某某酒店的合某约定，家具项目属于某某公司承包工程的施工项目的一部分的事实；

被告某某公司对某证据的真实性有异议，认为合某系复印件，且合某上某某酒店的印章颜色为紫色，与某某公司持有的合某上印章颜色（蓝色）不同；至于内容方面，某某公司持有的合某不包括该合某最后的“施工补充协议”，附件部分也不含该合某附件中的家具部分；即使合某是真实的，也与本案没有关联性；

4.证明一份，该证明由某某酒店宁波第二分公司出具，拟证明某某酒店宁波2店装修改造工程由某某公司施工，该工程包括酒店客房内写字台、床某、衣柜、茶几等家具配置项目。工程款结算后已全部支付给某某公司的事实；

被告某某公司对某证据的真实性无异议，但认为该证明是业主在不清楚情况下出具的，之后业主已经声明作废；

5.证人证言两份；证人仇某某出庭作证并陈述如下：仇某某与原告有生意上往来，与吴某也是朋友关系，因为吴某的关系也认识了胡某，吴某曾找证人接某某酒店的家具项目，因证人没有时间，就将工程转让给原告做，吴某与原告在证人的办公室签订了合某，这个工程的老板是吴某，实际由吴某负责，证人在2009年和原告一起去找吴某要过工程款；

证人章某某出庭作证并陈述：章某某是原告雇佣的工人，原告曾经带章某某到某某酒店量家具的尺寸，当时是胡某在场，之后又去安装过家具；

上述证人证言拟证明吴某与某某公司之间是挂靠关系，是工程的项目经理，胡某也是代表被告某某公司在现场指挥工作的事实；

被告某某公司对某证言的真实性无异议，对某明目的有异议，认为从证言内容不能认定吴某、胡某与某某公司之间存在关系，胡某为吴某工作，吴某为吴某工作，说明吴某与某某公司之间并没有关系，不能代表某某公司，只能代表其个人，证人也不清楚吴某具体的工作内容；

6.杭州家具清单复印件一份，拟证明原告与被告吴某在杭州有项目的事实；

被告某某公司对某实性、合某、关联性均不予认可，证据系复印件无法核实真实性，该证也不能证明原告与吴某在杭州有项目的事实；

7.民事起诉状一份，拟证明原告曾于2010年7月14日向本院望春人民法庭起诉，现原告主张某利并未超过诉讼时效期间的事实；

被告某某公司对某实性无异议，但认为涉案装饰工程于2008年4、5月份完工，原告第一次起诉的时间仍然超过了两年。

被告吴某向本院提交收条两份，拟证明吴某曾分别于2008年9月5日、2008年10月16日向施某某付款20000元、向原告付款30000元，款项均系某某酒店家具款的事实；

原告对某两份收条的真实性无异议，施某某是原告的合某人，曾与原告一起做过某某酒店的家具项目，但认为该两笔款项与本案无关，是原告与被告吴某在杭州的项目的款项往来；被告某某公司对某实性无异议，且认为原告不认可系本案所涉款项应承担举某责任。

被告某某公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

1.《房屋建筑修缮及装修工程施工合某》一份，拟证明根据某某公司与业主某某酒店签订的合某内容，工程项目中并不包含家具部分，与原告不存在业务往来的事实；

原告对某证据的真实性有异议，认为合某与原告提交的不一致，封面处没有业主单位的印章，合某骑缝章弄虚作假，合某内容中有缺页，合某约定的项目经理是吴某；

2.《单位工程（工程项目）竣工报告》一份，拟证明某某酒店的装修工程已于2008年4月30日通过竣工验收合某，原告主张某利已经超过了诉讼时效的事实；

原告认为该证据与本案不具有关联性，家具部分不在工程竣工验收的范围内；

3.声明一份，由某某酒店管理（中国）有限公司宁波第二分公司出具，拟证明对某告的证据4，业主单位声明因不了解情况下出具，故对某份证明声明作废的事实。

原告对某实性不予认可，认为该声明是在某某公司向业主施加压力的情况下作出的。

对某述证据，本院认为：对某告的证据1、2，结合某告吴某的陈述，能够证明吴某曾以某某公司名义与原告订立合某的事实，且原告进行了家具制作及安装，胡某进行了结算，根据吴某陈述其亦对某某结算的金额予以认可，故对某述证据的真实性、合某以及与本案的关联性予以认定；原告的证据3，该合某虽为复印件，但加盖了某某酒店的印章及骑缝章，被告某某公司认为印章颜色与其合某上的印章颜色不一致，但不能证明某某酒店印章是虚假的，故对某同的真实性予以认定，至于该合某附有“施工补充协议”，其内容能够与合某附件中出现的家具标准相印证，故对某装饰装修合某的施工内容包含家具项目的事实予以认定；原告的证据4，被告某某公司对某实性无异议，该证据系原件，经核对某存在瑕疵，故对某真实性予以认定；原告的证据5，被告某某公司对某证言的真实性无异议，证人出庭作证及质证程序符合某律规定，对某证言的真实性应予以认定，且根据证人的陈述能够印证吴某系以某某公司名义与原告订立合某的事实，但证人对某某与某某公司之间的关系并不清楚，不能以此证明挂靠施工关系；原告的证据6系复印件，没有原件核对，故对某真实性不予认定；原告的证据7，被告某某公司对某实性无异议，且系原件经过核对，故对某真实性予以认定。对某告吴某提供的两份收条，均系原件，且原告及被告某某公司对某实性均无异议，故对某真实性予以认定；原告认为该两笔款项并非其收取的本案相关的家具款，而是其与吴某在杭州项目的家具款，但未能提交证据证明，对某告的质证意见不予采纳，认定该两笔款项系与本案具有关联性。对某告某某公司的证据1，该合某虽系原件，但将该合某与原告提交的合某比对，某某酒店提供给原告的合某中吴某为发包方（某某酒店）派出的项目负责人，某某公司出具的合某中吴某为承包方（某某公司）派出的项目经理，存在矛盾，且某某公司提交的合某附件部分的内容并不完整，而附件内容也出现了存在家具项目的事实，故应以第三方即某某酒店提供的合某为准，由此能够证明某某公司在某某酒店的装饰装修项目包括家具项目的事实；被告某某公司的证据2系原件，对某真实性予以认定，但该装修工程竣工时间不能认定为原告主张某利的诉讼时效期间的起算点，对某证明目的不予采信；被告某某公司的证据3虽系原件，对某实性并无异议，但结合某某酒店曾经出具给原告的一份证明，以及上述证据中查明的某某酒店与某某公司签订的合某中包含家具施工项目的事实，综合某析，某某酒店作为工程的发包方，对某工程是否包含家具项目是清楚知道的，其出具的第二份证明中声称“对某情况不了解”，显然并非真实的意思表示，故对某证据的证明目的，本院不予采信。

综合某、被告诉辩意见、举某、质证及本院认证意见，确认本案如下事实：

2007年12月25日，某某酒店（中国）管理有限公司与被告某某公司签订《房屋建筑修缮及装修工程施工合某》，约定：由某某公司承包某某酒店宁波2店装修改造工程，承包范围包括设计图纸范围内的土建工程、电器工程、弱电工程（线管及桥架敷设）、给排水工程、暖通工程、装饰工程、室外工程（屋面防水及外立面装饰）及发包方指定分包及材料的总包管理工作；开工日期为2007年12月15日，竣工日期为2008年3月25日；发包人派驻施工场地的工程师为吴某，职务系项目负责人；未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；合某附件包含了家具项目的规格及单价。签订上述合某同时，双方还签订了《施工补充协议》，协议第6条关于预算书中未包括的项目中对某具项目进行了确认。2008年4月1日，被告吴某以某某公司名义与原告签订了《建筑装饰施工合某》，合某发包方（甲方）为“浙江某某建设有限公司”，工程名称为某某酒店（槐树路店）家具施工项目，项目单价按报价单结算；施工工期为电脑桌连电视柜65件、大衣柜87件，通知乙方（原告）三天内安装，其余家具按施工进度安装；付款方式为预付款30%，安装完工付总款70%，余款30%待验收合某10天内全部付清；合某尾部发包方处盖有“浙江某某建设有限公司某某酒店（槐树路店）项目部”印章及吴某本人签名。合某签订后，被告吴某预付原告家具工程款40000元。家具工程完工后，胡某对《宁波某某酒店家具送货清单》进行了确认，包括写字台65件、衣柜87件等，总价共计156412元，被告吴某对某价款予以认可。2008年9月5日，被告吴某支付施某某（系原告合某人）家具款20000元；2008年10月16日，被告吴某支付原告家具款30000元。同时查明：某某酒店宁波2店装修改造工程于2008年4月28日竣工验收合某。

本院认为：根据被告某某公司与某某酒店签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合某》及补充协议的约定，家具制作及安装系合某约定的施工内容，但对某包约定了未经同意禁止分包；被告吴某以某某公司名义与原告签订《建筑装饰施工合某》，其合某内容涉及的家具制作与安装系被告某某公司与某某酒店签订的《房屋建筑修缮及装修工程施工合某》中装修内容的一部分，原告也完成了施工项目，但该分包未经发包方某某酒店认可，被告吴某陈述家具项目系直接从某某酒店承包，但没有证据能够证明其陈述的真实性，故涉案的《建筑装饰施工合某》无效。虽然合某无效，因被告某某公司与某某酒店的整体装修项目已经竣工验收合某，原告有权参照合某约定主张某付家具款；关于付款责任的承担，被告吴某系以某某公司名义与原告订立合某，并使用了“浙江某某建设有限公司某某酒店（槐树路店）项目部”印章，虽然某某公司否认该印章的真实性，但原告对某并无能力辨别，原告据此亦有理由相信吴某系某某公司的代表，且某某酒店提交的总包合某中约定的项目负责人“吴某”在某某公司提交的合某中却成为某某公司的项目经理，有理由相信某某公司对某程施工中的相关情况没有合某披露，此外某某酒店与某某公司的总包合某内容本就包含家具项目施工，现有证据证明原告已按约完成施工，履行了该总包合某的部分义务，已与某某公司形成了事实上的权利义务关系，某某酒店亦将全部工程款（含家具款）支付给某某公司，故应由某某公司承担对某告的付款责任。《建筑装饰施工合某》中约定的家具施工项目与结算清单中部分家具数量一致，且被告吴某对某某签字确认的数量及工程款金额认可，某某公司对某结算金额不予认可但并没有就工程款的结算进一步举某证明，故被告某某公司应按照该金额向原告支付家具款。被告吴某辩称已经向原告付清了家具款，但未提供证据证明，故对某某的该辩称意见，本院不予采纳；吴某除支付原告家具款40000元外，另有证据证明已支付原告涉案的家具款50000元，原告认为非涉案项目的家具款，系其他项目家具款，但未能举某证明，鉴于其对某款的事实认可，上述款项应当认定为涉案家具项目款，并予以扣除，故被告某某公司应支付的家具款为66412元。关于延期付款利息损失，原告主张某中国人民银行同期同类贷款基准利率的一倍计息，不符合某律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算；至于利息的计付时间，原告主张某2008年8月1日计算至2010年12月，但根据原告的陈述家具完工时间在2008年9月底，胡某验收后出具了确认单，按合某约定付款时间为“安装完工付总额70%，余款30%待验收合某10天内全部付清”，由于家具项目的完工时间与验收时间并不明确，故对某付款项的利息计付时间自2008年10月1日起，计至2010年12月31日止，利息共计8276元。被告某某公司认为原告主张某利已经超过了两年的诉讼时效期间，但从被告吴某提交的收条可以看出2008年10月发生了付款的事实，原告曾于2010年7月向本院起诉主张某利，故认定原告主张某利并未超过诉讼时效受保护的期间。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合某法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合某纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告浙江某某建设有限公司支付原告鲍某家具款

66412元；

二、被告浙江某某建设有限公司支付原告鲍某上述家具款的利息8276元；

三、驳回原告鲍某的其他诉讼请求。

上述应付款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3019元，由原告鲍某负担1352元，被告浙江某某建设有限公司负担1667元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对某当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：（略），开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

（本页无正文）

审判长陈高龙

审判员薛海蓉

人民陪审员郑克俭

二○一一年十月十八日

本件与原本核对某异

代书记员许丹敏

原告（反诉被告）益阳市欧华房地产开发有限公司。

法定代表人胡某，该公司董事长。

委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托代理人罗如意，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告（反诉原告）潘某，男，汉族，X年X月X日出生，身份证号码（略），住（略）。

委托代理人祝改，湖南人和律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托代理人李明辉，益阳市朝阳法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

原告（反诉被告）益阳市欧华房地产开发有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）潘某（以下简称被告）合某开发房地产合某纠纷一案，本案受理后，依法组成合某庭，公开开庭进行审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2009年5月25日，原告与被告签订了《合某开发欧华商业广场意向协议书》，约定由原告提供合某开发的出让土地和相关手续、资料，由被告全额出资（包括负责工程建设过程中产生的一切费用和开支及纠纷）承建该项目，被告支付100万元给原告作为合某开发资金，该款在双方签订正式合某时转为工程保证金。同日，被告向原告交纳了100万元。此后，该项目规划出现重大调整，双方的合某基础也因此发生了重大变化，虽经多次协商，但双方对于正式合某涉及的相关实质条款仍然存在重大分歧，一直未签订正式书面某同，原告招商引资等项目运作工作被迫处于停顿状态，造成重大损失。原告于2011年5月16日委托律师向被告发出《律师函》，要求与被告协商并签订正式合某，但协商未果。原告于2011年5月23日办理了提存公证，返还了被告100万元。原告认为，原、被告签订的意向书并非双方通过要约、承诺形成一致合某后正式成立的合某，被告在该意向书签订后拒绝与原告协商并签订正式合某，已严重影响原告工程项目的开发，依法应当承担缔约过失责任，赔偿原告经济损失100万元。请求法院判令被告赔偿原告损失100万元，诉讼费用由被告承担。

原告提交了以下证据：

第一组证据：

1、2009年5月25日《合某开发欧华商业广场意向协议书》。

2、2009年5月25日原告出具的收条。

该组证据证明：(1)2009年5月25日，原告与被告签订了《合某开发欧华商业广场意向协议书》，双方均认可该协议为意向书，该意向书约定由原告提供合某开发的出让土地和合某产权手续及土地备案资料，由被告全额出资承建该工程，包括工程建设过程中产生的一切费用和开支及工程建设过程中发生的一切纠纷；（2）意向协议签订两天内，被告缴纳100万元无息给原告作为合某开发定金，待正式签订合某开发合某时，转为工程保证金。（3）被告于2009年5月25日向原告缴纳了工程定金100万元。

第二组证据：

3、国有土地使用证两份，附宗地图。

4、土地使用权出让合某。

5、北京世纪千府国际工程设计有限公司规划、建筑设计方案。

6、北京世纪千府国际工程设计有限公司出具的设计费发票1份。

证明：①原告取得了益阳市X区七里桥广场西南角6649.6平方米国有土地的使用权，土地使用权出让金为1561.62元3;

②欧华商贸城商住楼项目分二期，一期的总用地面某为2574.68平方米，原告已作好规划、建筑设计;③欧华商业广场项目规划设计方案由原告聘请北京世纪千府国际工程设计有限公司作出，规划设计方案的完善也由原告聘请专家修正。

第三组证据：

7、调查李卫平的笔录1份。

8、调查刘作恒的笔录1份。

9、调查彭赛明的笔录1份。

证明：①被告在未经原告同意，未取得施工许可证的情况下，擅自进入原告建设项目进行施工，影响了双方的合某；②原告在项目开发期间，24户拆迁户因拆迁补偿事宜多次向政府有关部门告状，导致该项目一直无法正常进行，后经赫山区政府和原告共同努力，调整拆迁补偿标准，24户拆迁户于2009年12月才最终搬迁完毕；③被告在拆迁过程中既未出资，也未出面某拆迁户工作；④原告项目受阻的主要原因是24户拆迁户拆迁不到位。

第四组证据：

10、益阳市城市管理行政执法局出具的非税收入缴款书三份。

证明：欧华商业广场围墙占道费由原告支付，其修建时间为2008年5月，在原、被告意向协议签订之前的一年，该围墙并非被告为履行意向协议所砌筑。

第五组证据：

11、（2011）天律函字第X号《律师函》。

12、2011年5月16日湖南省益阳市银鑫公证处（2011）益证字第X号《公证书》。

13、2011年5月17日被告出具的复函。

14、2011年5月23日湖南省益阳市银鑫公证处（2011）益证字第X号《提存公证书》。

该组证据证明：（1）原告于2011年5月16日委托湖南天声律师事务所律师致函被告，要求被告在三日内与原告协商并签订正式书面某同；（2）《律师函》发出后双方未签订正式书面某同；（3）2011年5月23日，原告向益阳市银鑫公证处办理了提存公证，返还了被告依意向协议书所缴纳的100万元。

第六组证据：

15、利息计算明细表，证明原告利息暂算至2011年8月8日的损失为x.3元，要求计算至判决生效之日。

被告答辩并反诉称，1、本案合某已经成立且已实质性履行。该协议书名为意向协议书，但合某的主要条款已确定，被告已按合某的约定向原告交纳了100万元定金，并为该项目建了施工围墙，已签订了租赁施工设备的合某，被告为完善规划设计方案已聘请专家多次修正。原告违反合某约定，未征得被告同意，擅自申请变更合某约定的规划设计方案，并提出变更合某约定的利益分配方案，导致合某开发形成纠纷。2、本案不是缔约过失责任纠纷，而是土地使用权转让合某纠纷。合某约定，原告提供出让土地，被告全额垫资建设，原告收取固定的门面某房屋，依照有关法律规定该合某性质应为土地使用权转让合某。原告应依法履行义务，协助被告办理好土地使用权转让的相关手续。原告擅自变更规划设计，造成被告经济损失680万元。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。为此，被告提出反诉，反诉请求：1、依法确认本案案由为土地使用权转让合某纠纷；2、依法判令反诉被告益阳市欧华房地产开发有限公司按土地使用权转让合某履行义务；3、依法判令反诉被告益阳市欧华房地产开发有限公司协助办理好6.9亩土地使用权转让相关手续；4、依法判令反诉被告益阳市欧华房地产开发有限公司赔偿因擅自申请变更规划设计给反诉原告造成的经济损失680万元。

被告提交了以下证据：

1、合某开发协议书，证明合某已依法成立。

2、规划审查意见，证明规划、建筑设计方案已经审批。证3、初步设计方案，证明项目规模、面某、楼层已确定。

4、收到被告定金100万元的收条，证明被告已依据合某履行义务。

5、项目围墙照片，证明被告已开始履行合某义务。

6、合某开发工作情况报告，证明被告提出要求尽快动工。

7、设备租赁合某，证明被告履行合某的准备。

8、国土出让公示、公告，证明土地出让总价至少有1250万元，本案涉及土地出让费至少550万元，已大大超出基层法院案件管辖范围。

9、变更规划设计的请示，证明原告违反合某约定，未经被告同意变更规划设计。

10、设计方工程师来信，证明后续设计的工作联系由被告负责。

11、湖南广源工程咨询有限公司于2011年8月9日出具湖南广源概字（2011）X号工程概算报告，概算结果为益阳市欧华商贸城商住楼一期工程（4-X层）建筑面某约7073.4平方米，概算总利润为（略）元（说明：土地购置费在1-X层商铺中摊销）。证明工程损失。

原告对被告反诉辩称，1、双方签订的意向书的性质为建设工程施工承包意向协议，不是合某开发房地产合某，更非国有土地使用权转让合某；2、意向书内容无法确定当事人名称、标的和数量，且意向书对合某成立有特别约定，被告也自认合某尚未成立；3、被告未履行先合某义务，不具备签约资格。意向协议书明确约定了被告在签订正式合某前需做好建筑施工图设计和出具有关建筑施工项目相应的资质，被告并不具备建筑施工项目的资质，没有按原告提供的整体规划设计方案做施工图设计。被告没有按约定出面某调解决当地村民的投诉信访问题；4，本案系缔约过失责任纠纷，并非土地使用权转让合某纠纷。由于双方之间的合某尚未成立，不存在由原告按意向书履行义务并办理6.9亩（实际一期工程土地面某只有3.86亩）土地使用权转让手续相关事宜。5、被告的反诉请求之间相互矛盾，被告主张的经济损失680万元无任何依据。被告提供的湖南广源工程咨询有限公司出具的工程概算报告书，该报告书内容不客观不真实，来源不合某，鉴定依据和方法明显错误，与本案不具有关联性，不能作为本案认定被告损失的依据。综上，请求法院判令驳回被告的反诉请求。

对原告所提交的证据，经庭审质证，被告对原告所提交的第一组证据的真实性、合某和关联性均无异议；对第二组证据有异议，方案作出来之前不仅仅是原告与北京世纪千府公司进行了联系，中间由原告委托被告与北京世纪千府公司进行过沟通和联系；对第三组证据有异议，意向协议书签订后，被告多次与原告协商，并催促原告签订正式合某，但原告不同意，关于24户拆迁户的问题与本案没有关联性，被告在合某协议中不附有拆迁义务；对第四组证据的真实无异议，被告于2008年打了围墙以后，原告一直未支付款项；对第五组证据中的律师事务所的函件，被告已收到，但未提供原告的委托书，也没有约定商谈的时间、地点，在双方存在争议的情况下，原告将100万元交到公证处提存，显然不妥；对第六组证据的真实性、合某、关联性均有异议。

对被告所提交的证据，经庭审质证，原告对被告提交的证据1无异议，但意向书不能达到被告的证明目的；对证据2无异议；对证据3无异议，这只是一个规划设计方案，并非建筑施工方案；对证据4无异议，但不能证明被告已经履行合某义务；对证据5无异议，但达不到被告的证明目的；对证据6真实性有异议，对被告所主张的证明内容也有异议，原告不否认许旭曾经是原告的工作人员，但并不是负责人，之前原告并未收到这个报告，且许旭应到庭证实该签名确系其所签；对证据7无异议，该合某未实际履行，不能证明被告基于履行合某造成了损失，设备租赁合某也不能够达到被告的证明目的；对证据8与本案没有关联性；对证据9真实性无异议，但对其证明内容有异议，不能够达到被告所主张的证明目的，是原告对有关规划部门提出的变更请示，与双方之间所签的意向协议并不矛盾；对证据10真实性有异议；对证据11的真实性、合某和关联性均有异议，该份证据不真实，该报告所对主体为原告而非被告，原告看不出鉴定公司是否具备资质，造价工程师是否具有资质，不能作为认定被告损失的依据。

综合某上原、被告的质证意见，对原告所提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据、第四组证据、第五组证据，本院经审查认为具备证据效力，应予认定；对原告提交的第六组证据，经审查不具备证据效力，本院不予认定。对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9，本院经审查认为具备证据效力，应予认定；对被告证据8与本案没有关联性，本院不予认定；对被告证据10，因证人未出庭，本院不予认定；对被告证据11，因系被告单方委托所进行工程概算，不能作为本案认定的依据。

根据本院采信的证据，本院认定以下案件事实：

2005年4月25日，原告与益阳市国土资源局签订《国有土地使用权出让合某》，原告受让了位于益阳市X区七里桥广场西南角面某为6649.6平方米的土地。2009年4月8日，原告取得了该宗土地的国有土地使用权证〔益国用（2009）第x号〕，核定的土地使用权面某为6073.61平方米，土地用途为商业用地。

2008年1月31日，益阳市X乡规划委员会作出关于对《益阳欧华商业广场的规划建筑设计方案》的审查意见〔益规委例字（2008）第X号〕，原则上同意益阳欧华商贸城商住楼建X层商场、X层住宅。2008年6月，原告委托北京世纪千府国际工程设计有限公司（以下简称千府设计公司）对益阳欧华商贸城商住楼一期进行设计，千府设计公司作出了设计方案及图纸，一期工程由X层住宅主楼，X层商场和一层地下车库、设备房组成，住宅面某为6671.43，裙楼面某5583.3，地下室面某1193，住宅户数47户。原告支付设计费8万元。原告受让的该宗土地上当时尚有住宅居民楼（24户）未搬迁，该项目二期工程尚未作出设计方案。2008年5月，被告承建的原告项目用地的围墙砌成，双方未对围墙工程价款进行结算。

2009年5月25日，原告与被告签订《合某开发欧华商业广场意向协议书》，约定：原告将自有产权土地与被告进行第一期工程的合某开发，按照互惠互利的原则，双方一致达成如下协议：1、原告提供合某开发的出让土地和合某产权手续及土地备案资料，被告按原告整体规划设计方案做建筑施工图设计，原告在前期工作已付的费用不再向被告收取；施工设计图纸及报建费用由被告负责，但原告必须协助被告办理有关的报建手续。被告应在签订正式合某前，出具有关建筑施工项目相应的资质资料。2、合某开发建设总面某约x平方米，按工程设计图纸报建审批通过面某为准。3、基础和主体工程建设包括外立面某饰、广场绿化、广场亮化工程按市政府审核报批图纸，由被告全额出资，按图纸建设施工（包括办理竣工验收，完善备案资料的相关手续）。4、开发项目的利益的分配：新建第一层全部门面某1720平方米面某和第六层住宅四套约500平方米产权属于原告所有，其余均属被告产权，但原告必须提供出让土地使用手续。如果原告能够帮助被告减免报建费用，被告另将住宅顶层东侧住房一套给予原告。5、工程竣工及门面某付时间：2010年10月18日前交付给原告使用。6、被告负责工程建设过程中产生的一切费用和开支，包括施工围墙及防护设施和城管、市容卫生等相关费用。被告在工程建设过程中发生的一切纠纷，概由被告负责处理（包括建设工地而引发附近居民、村民的相关投诉）。7、意向协议签订两天内，被告需缴100万元人民币给原告作为合某开发定金，待正式签订合某开发合某时，即转为工程保证金，工程完工两层（不含地下室），原告退还50万元给被告作为工程进度款，余款50万元作为质量保证金，合某期满无息退还被告。8、未尽事宜，双方协商解决。9、本协议一式两份，双方签字盖章生效。原告的法定代表人胡某和被告在合某上签名，并加盖了原告单位的公章。同日，被告向原告交纳100万元定金，被告向原告出具了内容为“今收到潘某建资阳市场第壹期工程定金100万元”的收条一张。2009年6月28日，被告与益阳市天和机械设备租赁有限公司签订《建筑起重机械设备租赁合某》，约定被告因承建欧华商业广场工程施工需要，租用塔吊机械设备，被告交纳押金3万元。因原告开发建设的益阳欧华商贸城商住楼一期工程未办理建设工程施工许可证，该工程一直未开工。被告所租赁的建筑施工机械设备亦未进场。

2009年9月8日，被告向原告提交了《关于合某开发欧华商业广场有关工作情况的报告》，内容：被告在与原告签订合某开发商业广场意向协议书并按要求预付100万元合某开发定金后，进入紧张的筹备工作，为合某开发该项目作了前期大量有效的工作，包括对该项目第一期设计图纸进行了大量的调查论证和修改，抓紧组织资金，调集施工队、机械设备，联系好相关建筑材料，进一步协商合某开发中有关事宜，为签订正式合某合某作好准备。鉴于贵公司该项目房屋拆迁受阻，建筑材料价格不断上涨，请贵公司尽快报建，尽早动工，同时根据当前贵公司实际情况，恳请将合某项目工程竣工及门面某付时间在签订正式合某时予以顺延。原告的工作人员许旭于2009年9月9日在该报名上签名并签注“报告情况属实”。

原告开发建设的欧华商业广场商住楼项目因项目用地上一栋居民住宅楼（24户）的搬迁工作因拆迁补偿问题，拆迁户多次向有关部门上访，拆迁工作受阻，在赫山区相关政府部门的协调下，该栋住宅楼的搬迁户才陆陆续续与原告签订拆迁补偿协议。至2009年农历12月10日，该栋居民楼的住户才搬迁完毕。

2010年4月20日，原告在未通知被告的情况下，向益阳市规划局提交《关于要求变更规划设计的请示报告》，申请将“益阳欧华商贸城商住楼”项目改为建设“益阳欧华商业购物中心”，并提交了相关规划设计变更图纸。益阳市规划局在2010年第10期规划例会上审查通过了由商住楼（X层商场X层住宅）调整为X层纯商业广场。2010年11月，原告在未通知被告的情况下，再次向益阳市规划局申请调整规划，由X层商业楼调整为X层商住楼。益阳市规划局于2010年11月11日通过了原告提出的再次调整规划方案，原告建设X层商住楼，规划用地面某6649.6平方米，总建筑面某x.4平方米，其中住宅1262.8平方米，商业x.6平方米，停车位103个（地下4874.5平方米，73个车位）。2010年12月，益阳市城市规划设计院作出了益阳市欧华商业购物中心修建性详细规划总平面某划图。

2011年5月16日，原告委托湖南天声律师事务所律师李科、罗如意向被告发出《律师函》，要求被告在收到本函之日起3日内与原告协商签订正式合某。2011年5月17日，被告向湖南天声律师事务所及李科、罗如意律师回函，内容：贵所及李科、罗如意律师，请出示益阳欧华房地产开发有限公司的授权委托书，否则，本人不与不相干的单位和个人沟通联系，来函若是授权行为，要约方应将具体协商时间、地点及联系方式告知，否则，难以应约。2011年5月23日，原告在益阳市银鑫公证处办理了提存公证，将返还被告资阳市场第一期工程定金100万元人民币提交于益阳市银鑫公证处。益阳市银鑫公证处于同日作出了（2011）益证字第X号提存公证书。

本院认为，原告与被告签订的《合某开发欧华商业广场意向协议书》，约定：由原告提供出让的土地使用权与被告进行欧华商业广场商住楼一期工程的合某开发，被告全额出资建设，原告按约定获取新建的第一层全部门面某1720平方米及第六层住宅四套500平方米的产权，其余房屋的产权属被告。该意向协议签订的当日，被告按约定向原告交纳了定金100万元。根据《合某法》第十二条、第二十五条和《合某法》解释（二）第一款之规定，应认定原告、被告所签订的合某已成立。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合某纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，合某开发房地产合某，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合某开发房地产为基本内容的协议，一方当事人具备房地产开发经营资质的，应当认定合某有效。原告与被告签订的《合某开发欧华商业广场意向协议书》，是双方当事人的真实意识表示，合某内容未违反相关法律的规定，该合某合某有效。原、被告签订的合某性质是合某开发房地产合某。

根据《合某法》第四十二条规定，缔约过失责任是指当事人一方在订立合某过程中，违背诚实信用原则给对方造成的损失，应当承担损害赔偿责任。原告主张本案合某未成立，应适用缔约过失责任，要求被告赔偿损失100万元，与本案事实和相关法律规定相悖，本院不予支持。

原告与被告签订协议后，原告在未通知被告的情况下，两次向益阳市规划局申请调整规划，将原通过规划审批的“益阳欧华商贸城商住楼”项目（X层商场X层住宅）调整规划为建设X层商住楼。由于原告自行申请规划调整，导致原、被告签订的合某开发协议丧失了履行的可能性，已存在事实上不能履行。原告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。因原告违约，被告丧失了依合某约定可获取的可得利益。被告依合某约定向原告交纳了100万元定金，虽原告通过公证处进行了公证提存而履行了定金返还义务，但根据《合某法》第一百一十五条的规定，原告作为接受定金的一方违约，应当双倍返还定金。在本案中，被告未主张双倍返还定金。鉴于被告依合某约定可获取的可得利益存在不确定的市场因素，综合某虑被告交纳原告定金损失和预期可得利益损失，本院酌情认定因原告违约导致合某不能履行给被告造成的损失为200万元。被告反诉要求原告按土地使用权转让合某履行义务，并由原告协助办理6.9亩土地使用权的转让的相关手续。因合某已存在事实上不能履行。对被告的此两项反诉请求不予支持。被告反诉要求赔偿损失680万元，除本院确认的损失200万元外，超出部分，本院不予支持。原告已通过公证处将被告交纳的100万元定金进行了提存公证，原告已履行了定金返还义务。被告应向提存公证机关领取定金100万元。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合某法》第六条、第十二条、第二十五条、第一百零七条、第一百一十条（一）项、第一百一十三条第一款、第一百一十五条《最高人民法院关于审理土地使用权合某纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决如下：

一、原告益阳市欧华房地产开发有限公司与被告潘某签订的《合某开发欧华商业广场意向协议书》终止履行。

二、反诉被告益阳欧华房地产开发有限公司赔偿反诉原告潘某损失200万元。限本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告益阳市欧华房地产开发有限公司的诉讼请求。

四、驳回反诉原告潘某的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费x元，反诉费x元，共计x元，由原告益阳市欧华房地产开发有限公司负担x元，被告潘某负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。

审判长熊乾坤

代理审判员汤洪兵

人民陪审员昌杜敖

二○一一年十二月二十六日

书记员贺海燕

原告湖南省某信用担保有限责任公某，住所地（略）。

法定代表人罗某，系该公某董事长。

委托代理人曾某某，系该公某职员。

委托代理人龙某某，湖南某律师事务所律师。

被告湖南某建设工程有限公某，住所地（略）。

法定代表人刘某。

被告长沙某房地产开发有限公某，住所地（略）。

法定代表人韩某乙。

被告胡某，男，汉族，住（略）。

被告刘某，女，汉族，住（略）。

被告肖某，男，汉族，住（略）。

原告湖南省某信用担保有限责任公某(以下简称某担保公某)诉被告湖南某建设工程有限公某(以下简称某建设工程公某)、长沙某房地产开发有限公某(以下简称某房产开发公某)、胡某、刘某、肖某追偿权纠纷一案，原告于2011年7月26日向本院提起诉讼。本院受理后，由审判长刘某江、审判员赵建刚、代理审判员左武组成合某庭，书记员卢沙担任记录，于2011年9月26日在本院第九审判庭公某开庭审理了本案。原告代理人曾某某、龙某某到庭参加诉讼，被告某建设工程公某、某房产开发公某、胡某、刘某、肖某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案审理过程中，某担保公某于2011年9月28日向本院申请撤销对被告某房产开发公某的起诉，本院审查后认为某担保公某的申请符合某律规定，予以准许。本案现已审理终结。

原告某担保公某诉称:2009年9月，某建设工程公某因资金周转需要向某银行股份有限公某长沙铁银支某（以下简称某铁银支某）申请融资授信，向某担保公某申请为上述融资授信提供最高额为（略）元的担保，并与某担保公某签订了编号为2009年湖南省融资担保字第X号的《委托担保协某》。依据该《委托担保协某》第三条的约定，某房产开发公某、胡某、刘某与某担保公某签订了《保证反担保合某》，自愿对某建设工程公某的（略）元贷款及费用向某担保公某承担连带保证责任；胡某、肖某、刘某与某担保公某签订了《质押反担保合某》，自愿以其持有某建设工程公某的全部股权向某担保公某提供质押反担保，并在工商部门办理了质押登记；某建设工程公某按约向某担保公某交纳履约保证金（略）元。为了控制贷款及担保风险，某担保公某与某房产开发公某、某铁银支某签订了《三方合某协某》，三方约定：某房产开发公某以其所有的土地使用权[长国用（2007）第x号]中的8000平方米向某铁银支某提供抵押担保，若某担保公某依保证合某代偿后，某铁银支某同意将上述土地使用权抵押权转让给某担保公某。某担保公某依《委托担保协某》的约定于2009年9月23日与某铁银支某签订了编号为（略）号的《最高额保证合某》，约定由某担保公某承担某建设工程公某向某铁银支某借款人民币（略）元债务的连带担保责任。在某担保公某提供了足额担保的前提下，某铁银支某与某建设工程公某签订了合某编号为（略）号《人民币资金借款合某》，某铁银支某于2009年9月23日贷款（略）元给某建设工程公某，约定借款期限为二年，按月结息、到期还本。2010年3月，某房产开发公某以长国用（2007）第x号土地使用权须调整容积率、更换土地使用权证为由，向某担保公某和某铁银支某申请撤销土地使用权抵押登记。三方签订了《三方合某补充协某》，约定某房产开发公某在一个月内办妥土地使用权换证手续，并在七个工作日内重新办妥以融资银行为抵押权人的抵押登记手续。若某房产开发公某在一个月内无法完成土地使用权换证手续，应无条件将长国用（2007）第x号土地使用权重新抵押给某铁银支某。但某房产开发公某至今未重新办理抵押登记手续。由于某建设工程公某违某借款合某的约定，2011年6月7日，某铁银支某宣布贷款提前到期，要求某建设工程公某偿还贷款本息及费用。同日，某铁银支某分别向某担保公某和某房产开发公某发出了履行担保义务的函，要求某担保公某和某房产开发公某履行担保义务。某担保公某于2011年7月21日代偿贷款本金（略）元，扣除某建设工程公某保证金（略）元，实际代偿（略）元。至此，某担保公某在编号为（略）号的《最高额保证合某》所约定的担保责任已经履行完毕。综上，请求本院：1、判令某建设工程公某偿还某担保公某代其向某铁银支某清偿的贷款本金（略）元；2、判令某建设工程公某从2011年7月21日起按每日万分之六支某垫款利某；3、判令某建设工程公某支某违某（略）元；4、判令某建设工程公某支某某担保公某为实现担保债权而发生的费用（略）元；5、判令胡某、刘某对上述款项承担连带责任；6、判令某担保公某对肖某、胡某、刘某持有的某建设工程公某股权享有优先受偿权；7、判令五被告承担本案所有的诉讼费用。

被告某建设工程公某、胡某、刘某、肖某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。

原告某担保公某为支某其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、（略）号《最高额保证合某》，用以证明某担保公某与某建设工程公某之间的保证关系；

2、（略）号《人民币借款合某》，用以证明某建设工程公某向某铁银支某贷款的事实；

3、2009年湖南省融资担保字第X号《委托担保协某书》，用以证明某建设工程公某与某担保公某之间的委托担保关系；

4、2009年湖南省融资担保字第X号《反担保合某》(适用法人)，用以证明某房产开发公某向某担保公某提供保证反担保；

5、2009年湖南省融资担保字第X号《反担保合某》(适用自然人)，用以证明胡某向某担保公某提供保证反担保；

6、2009年湖南省融资担保字第183-1、183-2、183-X号《质押反担保合某》及相应《股权出质设立登记通知书》，用以证明胡某、刘某、肖某向某担保公某提供质押反担保；

7、《三方合某协某》，用以证明某铁银支某、某担保公某与某房产开发公某之间就融资问题达成的约定；

8、《贷款提前到期通知》，用以证明某铁银支某宣布贷款提前到期；

9、(2011)湘长证民字第X号《公某书》及《关于要求长沙某房地产开发有限公某履行担保义务的函》，用以证明某铁银支某要求某房产开发公某履行担保义务；

10、《关于要求湖南省某信用担保有限责任公某履行担保义务的通知》，用以证明某铁银支某要求某担保公某履行担保义务；

11、《代偿证明》，用以证明某担保公某代某建设工程公某向某铁银支某履行了还款义务；

12、《委托代理合某》，用以证明某担保公某委托湖南某律师事务所代理诉讼的事实；

13、《湖南省长沙市地方税务局税控发票》，用以证明某担保公某已支某的律师费为x元；

14、《中国建设银行网上银行电子回单》，用以证明某担保公某已经支某的律师服务费为x元。

对于上述证据，本院认证如下：证据1、2、3、5、6、8、10、11、12、13、14真实、合某、有效，能够证明本案相关事实，本院予以认定。证据4、7、9真实、合某，但因某担保公某已撤销对某房产开发公某的起诉，该三项证据与本案不具有关联性，本院不予认定。

根据上述证据，本院审理查明：某建设工程公某因资金周转需要向某铁银支某办理融资授信，为此某建设工程公某于2009年8月28日与某担保公某签订了《委托担保协某》，约定：甲方(即某建设工程公某)需向某铁银支某申请最高额度为人民币贰仟叁佰万元(小写￥（略）.00元)的融资授信，特向乙方(某担保公某)申请为上述融资授信提供担保。乙方同意在（略）元最高额度范围内为甲方提供担保，授信期限自2009年8月28日至2011年8月27日止，担保方式为连带责任保证。在乙方向银行出具《担保意向函》后至银行签订《保证合某》前，甲方须提供令乙方满意且符合某方安全边际要求的包括但不限于甲方主要负责人连带责任保证、一定比例的保证金、不动产与动产抵押、动产质押、权利某押、企业或个人保证等一项或多项合某有效组合某担保。一旦乙方担保的甲方债务出现逾期，甲方不能按期清偿债务，则甲方须向乙方支某担保金额5%的违某；造成由乙方垫款代偿的，则甲方除须向乙方支某担保金额10%的违某、按乙方所垫款项的每日万分之六支某垫款利某外，甲方和"或反担保方另须按照相关合某的约定履行相应义务，偿还乙方代偿所垫款项，不足部分由甲方和"或反担保方另行偿还。同时乙方依法取得追偿的权利。乙方为实现担保追偿权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲某、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公某、送达费、公某费、律师费等)由甲方和"或反担保方承担。其中律师费为诉讼标的数额的30%以下(含)，具体比例由乙方确定。双方还就担保费率、担保费支某方式等进行了约定。

2009年8月28日，胡某(甲方)、某担保公某(乙方)、某建设工程公某(丙方)另行签订了《保证反担保合某》，约定：甲方完全了解丙方向某铁银支某融资贷款及乙方就该项贷款提供担保的情况，甲方同意就乙方的上述担保向乙方提供反担保，反担保种类为连带责任保证，反担保的范围包括融资授信债权本金及利某、复某、罚息、担保费、垫款利某、乙方为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲某、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公某、送达费、公某费、律师费等)以及违某、损害赔偿金等所有其他应付费用。其中律师费为诉讼标的数额的30%以下(含)，具体比例由乙方确定。反担保的保证期间为：1、主债权的保证期间为，自乙方代丙方向融资银行偿还融资授信债权本金及利某和其他费用之次日起两年；2、担保费、违某及其他费用的保证期间为，自约定的支某担保费用期限届满之次日起两年。胡某的妻子刘某在该合某附件部分特别声明：作为胡某的配偶，本人同意胡某以夫妻共有财产向乙方某担保公某提供连带责任反担保。若发生离婚，本人同意仍在原共有财产范围内承担连带保证责任。刘某在此声明处签了字。

2009年8月27日，胡某(甲方)、某担保公某(乙方)、某建设工程公某(丙方)签订2009湖南省融资担保字第183-X号《质押反担保合某》，约定：甲方完全了解丙方向融资银行申请融资及乙方为丙方向融资银行担保的情况，甲方同意就乙方的上述担保向乙方提供质押反担保，质押标的为甲方所持有的某建设工程公某75%股权，反担保的范围包括融资授信债权本金及利某、复某、罚息、担保费、垫款利某、乙方为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲某、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公某、送达费、公某费、律师费等)以及违某、损害赔偿金等所有其他应付费用。其中律师费为诉讼标的数额的30%以下(含)，具体比例由乙方确定。质押反担保期间为：1、质押登记机关要求明确质押期限的，质押期间为自本合某签订之日起，至《保证合某》约定的融资授信期限届满后两年止。2、乙方与融资银行就《保证合某》担保期限达成展期协某的，则甲方质押期间至展期期限届满后乙方承担保证责任之次日起两年止。同日，刘某、肖某分别与某担保公某、某建设工程公某签订了2009湖南省融资担保字第183-X号、183－X号《质押反担保合某》，刘某的质押标的为其持有的某建设工程公某12.5%股权，肖某的质押标的为其持有的某建设工程公某12.5%股权，其他内容与2009湖南省融资担保字第183-X号《质押反担保合某》一致。合某签订后，胡某、刘某、肖某分别在湖南省工商行政管理局办理了相应股权质押登记。

2009年9月23日，某建设工程公某与某铁银支某签订了（略）号《人民币资金借款合某》，约定由某建设工程公某向某铁银支某借款人民币（略）元，借款用途为流动资金周转，借款期限为两年，从2009年9月23日起至2011年9月22日止，利某为浮动利某。合某签订后，某铁银支某于当日发放了该笔贷款。同日，某担保公某与某铁银支某签订了（略）号《最高额保证合某》，约定由某担保公某为某建设工程公某在2009年9月23日至2011年9月22日期间与某铁银支某发生的借款本金、利某、违某、赔偿金及为实现债权与担保权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲某、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公某、送达费、公某费、律师费等)，在（略）元范围内提供最高额保证担保。保证方式为连带责任保证。保证期间按某铁银支某为某建设工程公某办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务的主合某签订之日起至债务人在该主合某项下的债务履行期限届满之日后两年止。若发生法律法规规定或主合某约定的事项，某铁银支某宣布提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止。

此后，由于某建设工程公某怠于履行还款及其他合某约定的义务，某铁银支某于2011年6月7日向某建设工程公某送达了《贷款提前到期通知书》，宣布贷款提前到期，并要求某建设工程公某在收到该通知后三个工作日内偿还（略）号《人民币资金借款合某》项下本金、利某及其他所有费用。某铁银支某于同日亦向某担保公某送达了通知，要求某担保公某依约承担担保责任。2011年7月21日，某担保公某代某建设工程公某向某铁银支某偿还了贷款本金（略）元。某担保公某履行了担保责任后，向某建设工程公某追偿未果，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。

另查明：1、某担保公某为向某建设工程公某行使追偿权，于2011年7月30日与湖南某律师事务所签订《委托代理合某》，约定由湖南某律师事务所指派龙某某担任某担保公某的委托代理人代理本案。双方实行风险代理，律师服务费按以下计算方式：成功完成财产保全工作的，某担保公某按财产保全金额的3%支某律师服务费；本案裁判生效后，某担保公某另按生效裁判中确定某担保公某应得金额的5%支某律师服务费；办案所需的差旅费由湖南某律师事务所承担；本案所需诉讼费、公某、执行费及评估拍卖费等由某担保公某按国家规定交纳。2011年9月23日，某担保公某通过转账方式向湖南某律师事务所支某了首笔律师服务费x元；2、某建设工程公某按约已向某担保公某交纳履约保证金（略）元。

本院认为：某担保公某与某建设工程公某、胡某、刘某、肖某等分别签订的《委托担保协某》、《保证反担保合某》、《质押担保合某》等均系各方当事人的真实意思表示，内容不违某法律、行政法规的禁止性规定，合某有效，各方当事人均应严格遵守。

一、关于某建设工程公某的法律责任。1、垫款本金。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，某铁银支某宣布贷款提前到期后，某担保公某依约承担了保证责任，代某建设工程公某清偿了全部借款本金，因此某担保公某依法有权向某建设工程公某追偿。某担保公某垫款数额为（略）元，某建设工程公某已向某担保公某支某保证金（略）元，尚欠（略）元，某建设工程公某应予清偿。2、违某及垫款利某。按照《委托担保协某》的约定，一旦某建设工程公某的主债务出现逾期，造成某担保公某垫款代偿的，则某建设工程公某须向某担保公某支某担保金额10%的违某，并按垫款金额的每日万分之六支某垫款利某。现某建设工程公某主债务出现逾期，造成某担保公某垫款代偿，故某建设工程公某应依约支某违某（略）元(（略）元×10%=（略）元)，并以某担保公某实际垫款额（略）元为基数，按每日万分之六支某自2011年7月21日起至实际付清之日止的垫款利某。3、律师费用。依照双方合某，某担保公某为实现担保追偿权而发生的律师费由某建设工程公某负担，律师费为诉讼标的数额的30%以下(含)，故某担保公某为本案纠纷支某的合某律师服务费，某建设工程公某应予赔偿。但由于某担保公某与湖南某律师事务所约定代理方式为风险代理，加重了某建设工程公某的债务负担，故本院酌情参照湖南省物价局、湖南省司法厅关于印发《湖南省律师服务收费管理实施办法》和《湖南省律师服务收费标准》的通知(湘价服［2006］X号)的规定，适用按标的额比例分段收费标准的3倍计算律师服务费。本案诉讼标的为（略）元(其中，借款本金（略）元、违某（略）元，截止判决之日止的利某（略）元)，则某建设工程公某应予赔偿的律师服务费为x.85元(1万元以下部分：1000元；1-10万元部分：4.5%×x元=4050元；10-50万部分：3.5%×x元=x元；50-100万部分：2.5%×x元=x元；100-500万部分：1.5%×（略）元=x元；500-1000万部分：0.75%×（略）元=x元；1000万元以上部分：0.5%×（略）元=x.95元，上述合某x.95元，乘以3倍为x.85元)。对于此范围之外的律师服务费，本院不予支某。

二、关于胡某的法律责任。依照《中华人民共和国担保法》第四条的规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。胡某与某担保公某签订《保证反担保协某》，约定由胡某就某建设工程公某的主债务向某担保公某提供保证反担保，保证方式为连带责任保证。现某担保公某已代某建设工程公某清偿全部借款本金，并向某建设工程公某行使追偿权，某担保公某要求胡某就某建设工程公某的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求符合某律规定，本院予以支某。胡某另外还与某担保公某签订了《质押反担保合某》，以其持有的某建设工程公某75%股权向某担保公某提供质押反担保，且该股权质押已经湖南省工商行政管理局登记生效，故对某担保公某要求就胡某持有的某建设工程公某75%股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院亦予以支某。

三、关于刘某的法律责任。刘某与某担保公某签订了《质押反担保合某》，以其持有的某建设工程公某12.5%股权向某担保公某提供质押反担保，且该股权质押已经湖南省工商行政管理局登记生效，故对某担保公某要求就刘某持有的某建设工程公某12.5%股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支某。某担保公某另要求刘某承担连带清偿责任。对此本院认为，虽然胡某的妻子刘某同意胡某以夫妻共有财产向某担保公某提供连带保证的反担保，但这只是对胡某承担保证责任的财产范围所进行的约定，并非对保证反担保的责任主体的约定，不能以此认定刘某也向某担保公某提供了连带保证的反担保，故对某担保公某要求刘某承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支某。

四、关于肖某的法律责任。肖某与某担保公某签订了《质押反担保合某》，以其持有的某建设工程公某12.5%股权向某担保公某提供质押反担保，且该股权质押已经湖南省工商行政管理局登记生效，故对某担保公某要求就肖某持有的某建设工程公某12.5%股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支某。

综上，依照《中华人民共和国合某法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百二十二条、第二百二十三条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条、第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款之规定，判决如下：

一、限湖南某建设工程有限公某于本判决生效之日起十日内偿还湖南省某信用担保有限责任公某垫款本金（略）元及利某（以（略）元为基数，按每日万分之六从2011年7月21日起计算至实际付清之日止）；

二、限湖南某建设工程有限公某于本判决生效之日起十日内支某湖南省某信用担保有限责任公某违某（略）元；

三、限湖南某建设工程有限公某于本判决生效之日起十日内赔偿湖南省某信用担保有限责任公某律师服务费x.85元；

四、胡某对湖南某建设工程有限公某的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；

五、湖南省某信用担保有限责任公某对胡某、刘某、肖某分别持有的湖南某建设工程有限公某75%、12.5%、12.5%股权拍卖、变卖所得价款，在上述第一、二、三项债务范围内享有优先受偿权；

六、驳回湖南省某信用担保有限责任公某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支某迟延履行期间的债务利某。

本案案件受理费x元，财产保全费5000元，合某x元，由湖南省某信用担保有限责任公某负担7814元，湖南某建设工程有限公某、胡某、刘某、肖某负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长刘某江

审判员赵建刚

代理审判员左武

二○一一年十一月三十日

书记员卢沙

附相关法条：

《中华人民共和国合某法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合某的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合某义务或者履行合某义务不符合某定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违某责任。

《中华人民共和国物权法》

第二百二十二条出质人与质权人可以协某设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利某以出质：

（一）汇票、支某、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专某权、专某、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合某。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协某同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《中华人民共和国担保法》

第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

第十四条保证人与债权人可以就单个主合某分别订立保证合某，也可以协某在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合某或者某项商品交易合某订立一个保证合某。

第十八条当事人在保证合某中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合某规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利某、违某、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合某另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公某进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公某审理的，可以不公某审理。

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第一百三十八条判决书应当写明：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合某被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合某的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合某履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。

保证人在债权人放弃权利某范围内减轻或者免除保证责任。

上诉人（原审被告、反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司，住所地：湖南省常德市X区X路X号。

法定代表人贺某，该公司董事长。

委托代理人刘某某，该公司职员，代理权限为一般代理。

委托代理人黄李某，湖南经卫律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司，住所地：湖南省沅江市X路。

法定代表人曾某，该公司经理。

委托代理人刘某文，沅江市蠡山法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

原审被告常德路桥S205津市渡口至汉寿良荆界公路改建工程A6标项目部，住所地：湖南省常德市X区X路X号。

负责人简某，该项目部经理。

沅江市海螺物流贸易有限公司（以下简某沅江海螺公司）因与湖南常德路桥建设有限公司（以下简某常德路桥公司）、常德路桥S205津市渡口至汉寿良荆界公路改建工程A6标项目部（以下简某常德路桥S205工程A6标项目部）买卖合同纠纷一案，于2011年12月8日向沅江市人民法院提起诉讼，沅江市人民法院受理后，于二0一一年五月三十一日作出（2011）沅民二初字第X号民事判决。宣判后，常德路桥公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人常德路桥公司的委托代理人刘某某、黄李某，被上诉人沅江海螺公司法定代表人曾某及委托代理人刘某文到庭参加诉讼，原审被告常德路桥S205工程A6标项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。

原审针对沅江海螺公司的诉讼请求认为，沅江海螺公司与常德路桥S205工程A6标项目部签订的《水泥供销合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均某按约履行义务。根据合同约定，沅江海螺公司供应给常德路桥S205工程A6标项目部完成路基工程所需的1500吨P.C32.5水泥后计算一次货款，但沅江海螺公司在供应P.C32.5水泥1454.47吨后，常德路桥S205工程A6标项目部路基已经完工，不再需要该种水泥，应视为计算货款的条件已经成就，故双方于2010年11月10日结账核实常德路桥S205工程A6标项目部应付沅江海螺公司货款共计x元，常德路桥S205工程A6标项目部工地负责人刘某某在沅江海螺公司送达的商务函送达回执上签字并注明“在十天付清货款”，应视为常德路桥S205工程A6标项目部对商务函内容的确认及对付款时间的再次承诺。常德路桥S205工程A6标项目部未在双方约定及书面承诺的时间内履行支付货款的义务，构成违约，应承担违约责任。根据双方签订的合同第某条第某约定，“因需方未按合同约定及时支付货款，而使合同不能履行，需方应承担违约责任，支付合同货款总额(合同货款总额=合同暂定单价×合同所定数量未履行部分)10％的违约金给需方。”本案合同未履行部分系单价3l0元每吨的P.042.5散装水泥7945.02吨，常德路桥S205工程A6标项目部应赔偿沅江海螺公司违约金金额为x.62元。沅江海螺公司诉讼请求所提的违约金损失未超过合同约定计算的违约金数额，对沅江海螺公司所请求的数额予以支持。常德路桥公司S205工程A6标项目部提出其未及时支付货款的原因是沅江海螺公司未提供发票，因双方合同并未约定将沅江海螺公司提供发票作为常德路桥S205工程A6标项目部支付货款的条件，故对常德路桥公司S205工程A6标项目部主张迟延付款行为不属于违约的抗辩理由，依法不予采信。常德路桥S205工程A6标项目部是常德路桥公司的下属单位，不具有独立法人资格，不是本案承担民事责任的主体，故应由常德路桥公司付清所欠沅江海螺公司货款及承担违约责任。刘某某作为常德路桥S205工程A6标项目部工地实际负责人，代表常德路桥S205工程A6标项目部与沅江海螺公司签订《水泥供销合同》，且合同履行、货款的结算以及20万元货款的给付都是由刘某某负责进行的，故刘某某在合同履行过程中所作出的承诺具备法律约束力，常德路桥公司应在承诺时间内履行付款义务。

原审针对常德路桥公司提起的反诉认为，沅江海螺公司向常德路桥公司供应完路基所需的1454.47吨P.C32.5水泥后，双方就P.C32.5水泥货款进行了结算，且双方约定了货款的支付时间，负有先履行支付货款义务的常德路桥公司未及时履行付款义务，作为负有后履行继续供货义务的沅江海螺公司拒绝继续提供水泥属于合同法规定的不安抗辩权行为，不应认定为违约。常德路桥公司要求沅江海螺公司支付违约金的反诉行为，依法不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第某百零六条、《中华人民共和国合同法》第某十条、第某百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司支付货款x.8元（包括P.C32.5水泥应付款x元，P.042.5水泥款x.8元）给原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司，剔除已支付的x元，还应支付x.8元给原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司；二、由被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司支付违约金x元给原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司；以上两项合计x.8元，限被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司于判决生效后十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司要求原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司支付违约金的反诉请求。本案本诉案件受理费x元，财产保全费3965元，合计x元，由原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司负担4340元，被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司负担x元；本案反诉案件受理费2450元，由被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司负担。

宣判后，常德路桥公司不服，向本院提起上诉称：1、一审认定“常德路桥公司未按合同支付货款，而使合同不能履行”错误。沅江海螺公司经常德路桥公司多次通知，无故拒绝送货，构成违约，沅江海螺公司应赔偿损失；2、沅江海螺公司有义务提供发票。常德路桥公司请求二审撤销原判，改判由沅江海螺公司支付违约金24万元。

沅江海螺公司辩称：1、上诉人并没有要求提供发票，被上诉人可随时提供发票；2、上诉人在合同履行期间，擅自使用他人的水泥，构成违约，应承担违约责任。沅江海螺公司请求二审驳回上诉，维持原判。

二审审理中，经常德路桥公司申请法庭准许，证人邓炜平、李某、赵某某出庭作证。

邓炜平证实，证人系石门海螺公司员工。经人介绍，沅江海螺公司与S205工程A6标项目部签订《水泥供销合同》。2010年11月，刘某某给证人打电话，证人才知道沅江海螺公司不供水泥。刘某某希望石门海螺公司能直接供应。证人向石门海螺公司汇报后，公司向常德路桥公司S205工程A6标项目部供应了水泥。证人在与刘某某的洽谈中，刘某某说了如果沅江海螺公司愿意供货还是愿意继续合作，但是后来双方没有达成一致意见，水泥还是由石门海螺公司提供。在供应水泥过程中，曾某给证人打了电话，说不要石门海螺公司供应水泥。2011年5月，证人已从沅江海螺公司离职。

李某证实，沅江海螺公司在常德路桥公司S205工程A6标项目部打水稳层供了1450吨水泥后，证人在2010年11月10-13日多次与沅江海螺公司王部长联系，要求送水泥但没有供货。沅江海螺公司王部长的手机号码为（略），办公室号码为0737-（略），0737-（略）。

赵某某证实，证人系S205工程A6标项目部的施工队队长，证人于2010年11月11日通知人员进场，11月12日准备开工，因没有送水泥，导致11月16日开工。2011年11月15日，刘某联系了其他公司供货。11月21日，未经S205工程A6标项目部通知，沅江海螺公司送了一车水泥到工地。曾某在2010年11月13日上午通知证人，因刘某某未付货款，不送水泥了。沅江海螺公司曾某百分之百，万分之万的说过不送水泥了，证人可以对天发誓。

常德路桥公司对邓炜平、李某、赵某某三位证人的证言发表如下质证意见，三位证人均某证实2010年11月10日后，沅江海螺公司拒绝供应水泥的事实。沅江海螺公司法定代表人曾某发表如下质证意见，邓炜平的证言不真实，邓炜平以前是沅江水泥海螺公司负责常德市场的经理，现已被除名。证人李某某证言不真实，2010年11月10日前是电话联系，后因价格有差距，一直等刘某某通知，11月18日接到通知后21日发货。李某通知我供货。证人赵某某的证言不真实。沅江海螺公司的代理人发表如下质证意见，三位证人与常德路桥公司有利害关系，证言不能反映客观事实，一审审理中，常德路桥公司同意赔偿损失，不同意支付违约金。路基工程要完工一段时间后才能继续开工，常德路桥公司是有预谋的违约。

经审查，证人邓炜平与赵某某的证言，能够证实常德路桥公司于2010年10月16日起由石门海螺公司供应水泥的事实。但沅江海螺公司法定代表人曾某是否通知了两位证人不送水泥，因曾某不予认可，常德路桥公司亦未提供其他证据予以证实，故对该事实不予认定。证人李某某证言，能够与李某某电话通话记录相吻合，且李某是双方在合同中约定的收货人，故能够证实李某多次通知沅江海螺公司供应水泥，沅江海螺公司未供货的事实。

经审理查明，2010年5月20日，刘某某作为常德路桥公司的代表，以常德路桥S205工程A6标项目部二区（需方）的名义与沅江海螺公司（供方）签订《水泥供销合同》，约定由沅江海螺公司向常德路桥S205工程A6标项目部二区供应海螺P.C32.5散装水泥1500吨，每吨价格为280元，P.042.5散装水泥8000吨，每吨价格为310元。水泥价格随生产厂家出厂价格调整而调整，燃油价格上涨水泥价格上调。沅江海螺公司供应1500吨水泥后计算一次货款，所有货款在2010年12月10日前付清。双方同时对水泥供应的质量要求、交货地点及方式、运输方式、违约责任等作出了约定。其中交货地点、方式为供方送货到丰家铺需方工地，签收人张瑞清（略），李某（略）。在违约责任第某条第1款约定，由于水泥质量问题供方未按需方计划供货所造成的工程损失，经有资质的单位鉴定确认实际损失金额后，由供方负责；第3款约定，需方未按合同约定及时支付货款，视为需方违约，供方有权中止供货，由此造成的损失由需方负责，需方须向供方补偿未及时支付部分的货款利息，利息按月息3分（利息计算时间为按合同约定应付款之日至付清货款之日）；需方还应负责供方追讨货款的费用。因需方未按合同约定及时支付货款，而使合同不能履行，需方应承担违约责任，支付合同货款总额10%的违约金给供方。第6款约定，需方中途使用其他单位或者其他人所供水泥，视为需方违约，供方对工程质量不负责任，需方必须及时结清货款，并承担相应违约责任，即需方赔偿供方直接和间接经济损失并支付合同货款总额10%的违约金。合同签订后，沅江海螺公司于2010年9月1日开始给常德路桥S205工程A6标项目部二区工地供应P.C32.5水泥，厂家调价后沅江海螺公司均某知了常德路桥S205工程A6标项目部。到2010年11月5日，共计供应1454.47吨P.C32.5水泥，此时，常德路桥S205工程A6标项目部二区X路基已完工。

2010年11月10日，沅江海螺公司与常德路桥S205工程A6标项目部二区负责人刘某某进行结算，刘某某在核减了常德路桥S205工程A6标项目部货款x元后，确定常德路桥S205工程A6标项目部二区应付货款x元，由刘某某在《常德路桥S205、A6标刘某某往来费用开支明细》上签字并注明“核实应付肆拾贰万捌仟元”。2010年11月10日至13日，常德路桥S205工程A6标项目部人员李某作为双方合同的收货人，多次通知沅江海螺公司供应水泥，沅江海螺公司没有供货，2010年11月16日，常德路桥S205工程A6标项目部使用了石门海螺公司的水泥。2010年11月18日，刘某某给沅江海螺公司法定代表人曾某发手机短信，称因去广州出差，第某天结不了帐，回来补偿损失。2010年11月21日，沅江海螺公司向常德路桥S205工程A6标项目部工地供应P.042.5水泥一车，计54.98吨。2010年11月23日，沅江海螺公司向S205工程A6标项目部邮寄发出商务函，称S205工程A6标项目部未在承诺的一个星期内付款并使用他人水泥构成违约，要求S205工程A6标项目部妥善处理。2011年11月25日，沅江海螺公司将商务函送达给刘某某本人。刘某某在送达回证上签字并注明“在十天付清货款”。2010年12月6日，刘某某支付货款x元给沅江海螺公司。

2010年12月8日，沅江海螺公司诉至法院，请求判令常德路桥公司支付货款x.9元，并赔偿因违约给沅江海螺公司造成的经济损失24万元。

本案审理过程中，对于合同履行的问题，双方当事人各执一词。常德路桥公司陈述，2010年11月5日，沅江海螺公司已供货1454.47吨。11月10日至11月13日，S205工程A6标项目部李某多次通知沅江海螺公司王部长供货，但沅江海螺公司拒绝供货。11月15日，S205工程A6标项目部与石门海螺公司联系，S205工程A6标项目部支付现款向石门海螺公司购买水泥。刘某某与沅江海螺公司结算时核减x元是因为沅江海螺公司擅自提高了运输价格，由市场价65元/吨涨到78元/吨。沅江海螺公司是代理销售海螺水泥的公司，收取15元/吨的代理费。水泥价格不存在争议，运输价格存在争议。双方结算后，常德路桥公司通知沅江海螺公司供货，沅江海螺公司拒绝供货。11月21日，沅江海螺公司未经常德路桥公司通知送了一车水泥，以达到合同约定供应1500吨水泥为计算一次货款的条件。沅江海螺公司陈述，2011年11月10日，双方对帐后，S205工程A6标项目部承诺一周内付清货款，因双方价格存在争议，S205工程A6标项目部未付货款。沅江海螺公司准备谈好价格后再送水泥。11月18日，沅江海螺公司收到刘某某短信同意赔偿损失后，11月21日送了一车水泥，沅江海螺公司已向常德路桥公司供应1500吨水泥，合同约定的支付货款的条件已成就，且刘某某亦于2010年11月25日承诺十日内付清货款。常德路桥公司未按约定支付货款，应按约承担违约责任。2011年11月10日至2011年11月13日，S205工程A6标项目部没有通知沅江海螺公司供货。常德路桥S205工程A6标项目部已擅自购买其他公司的水泥，常德路桥公司违约。

本院认为，常德路桥公司S205工程A6标项目部是常德路桥公司的下属单位，不具有独立法人资格，其民事责任应由常德路桥公司承担。沅江海螺公司与常德路桥公司签订的《水泥供销合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方均某按约履行义务。合同签订后，沅江海螺公司于2011年11月5日前向常德路桥公司供应了P.C32.5型号水泥1454.47吨，11月21日供应P.042.5水泥54.98吨，共计价款x.8元，常德路桥公司已支付x元，尚欠货款x.8元，双方对欠付的货款没有争议，应予以确认。常德路桥公司应偿付欠付的货款x.8元。

本案争议的焦点是违约方及违约责任的问题。

一、关于违约方的问题

1、常德路桥公司是否违约经查，2010年5月20日，沅江海螺公司与常德路桥公司签订水泥供销合同，沅江海螺公司按约向常德路桥公司供应水泥。至2010年11月5日共供应P.C32.5水泥1454.47吨。合同约定，工程需P.C32.5水泥1500吨，沅江海螺公司供应1500吨水泥后常德路桥公司支付货款。据此，可以推定合同约定的常德路桥公司支付货款的条件是沅江海螺公司供应P.C32.5水泥完成路基工程后支付货款。沅江海螺公司供应1454.47吨P.C32.5水泥后，S205工程A6标的路基工程已基本完工，工程已不需要该种型号的水泥，应视为计算货款的条件已成就。并且双方已经就沅江海螺公司供应的1454.47吨P.C32.5水泥进行了结算。常德路桥公司刘某某于2010年11月25日承诺十日内付清，常德路桥公司未按其承诺支付货款，构成违约，常德路桥应按约承担违约责任。

2、沅江海螺公司是否违约常德路桥公司李某于2011年11月10日-13日多次与沅江海螺公司王部长联系，通知供货，该事实有李某出庭作证的证言及其提供的电话详单予以证实，足以认定。沅江海螺公司经常德路桥公司多次通知，未供应水泥，违反合同约定，构成违约。沅江海螺公司未供应水泥的情况下，常德路桥公司向其他公司购买水泥，是为了防止损失的进一步扩大，沅江海螺公司提出常德路桥擅用其他公司水泥构成违约的主张不能成立。另外，从本案案情分析，沅江海螺公司于11月21日供应一批水泥，于11月25日向常德路桥公司刘某某送达商务函要求支付货款并赔偿损失，12月6日，常德路桥公司支付货款20万元，12月8日，沅江海螺公司提起诉讼，无继续履行合同的意思表示，沅江海螺公司应承担违约责任。

二、关于违约责任的承担问题。

在合同履行过程中，常德路桥公司未按其承诺的期限（即2011年12月5日前）付清货款，构成违约。根据合同约定，常德路桥公司应按月息3分向沅江海螺公司支付未及时付款部分的货款利息计算，尚欠货款x.8元一直未支付，按月息3分从2010年12月6日至付清之日。

沅江海螺公司经常德路桥公司通知未供应水泥，构成违约，根据合同约定，沅江海螺公司应赔偿因未及时供货对常德路桥公司所造成的损失。因常德路桥公司在沅江海螺公司未供货的情况下，向其他公司采购了水泥，且常德路桥公司亦未提供证据证实因沅江海螺公司未及时供货所造成的损失，故本院对于常德路桥公司要求沅江海螺公司赔偿损失的请求不予支持。

综上，上诉人常德路桥公司的部分上诉理由成立。原审认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项、第某百三十条、第某百五十七条、《中华人民共和国合同法》第某十条、第某百零七条、第某百六十一条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第某十九条之规定，判决如下：

一、维持沅江市人民法院（2011）沅民二初字第X号民事判决的第某项、第某、第某项；

二、撤销沅江市人民法院（2011）沅民二初字第X号民事判决的第某项；

三、湖南常德路桥建设有限公司支付沅江市海螺物流贸易有限公司违约金，违约金以x.8元为基数按月息3分从2010年12月6日计算至付清为止。

上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，财产保全费3965元，一审案件反诉费2450元，二审案件受理费7350元，共计x元，沅江市海螺物流贸易有限公司承担x.5元，湖南常德路桥建设有限公司承担x.5元。

本判决为终审判决。

审判长丁贤

审判员曾某红

代理审判员冷亮亮

二0一一年十月十七日

代理书记员陈小纯

附录：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第某百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第某百五十七条第某审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第某审普通程序。

上诉人（原审被告）赵某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人赵某思，河南天坤律师事务所律师。

委托代理人靳建林，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南昊达实业有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人高某，总经理。

委托代理人陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该公司职员。

委托代理人吴某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），该公司职员。

原审被告陈某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

原审被告徐某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

原审被告周口市远大运输集团畅达运输有限公司。住所地：河南省周口市X路。

法定代表人薛某。

上诉人赵某因与被上诉人河南昊达实业有限公司（以下简称昊达公司），原审被告陈某乙、徐某、周口市远大运输集团畅达运输有限公司（以下简称远大公司）借款合同纠纷一案，不服郑州高某技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵某及其委托代理人赵某思，被上诉人昊达公司的委托代理人陈某甲、吴某某，原审被告徐某到庭参加诉讼，原审被告陈某乙、远大公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年4月29日，昊达公司与赵某签订《分期付款汽车买卖和服务合同》一纷，约定：赵某在昊达公司处购买福田／冀骏汽车一辆，发动机号x，车架号x／x，价值42.3万元；赵某在签订合同时，向昊达公司支付车辆首付款17万元，剩余款项25.3万元由赵某向昊达公司提供的贷款机构郑州市商业银行纬二路支行申请汽车贷款，昊达公司为赵某提供担保，赵某同意贷款机构直接将贷款支付给昊达公司，作为昊达公司出售车辆价款的组成部分。赵某保证于每月十五日前将当月应向贷款机构偿付的贷款本息存入贷款还本付息存款账户，赵某只有在全部还清贷款机构贷款本息及其他依本合同约定应当由赵某向昊达公司支付的款项后，车辆的所有权才转移赵某，在此之前车辆的所有权由昊达公司享有。如果赵某累计欠款二期或累计逾期三期不按时足额还贷款机构贷款本息，昊达公司有权要求赵某立即向昊达公司支付到期和未到期的全部贷款本息和提前结清违某，由昊达公司转付贷款银行，赵某应当对昊达公司承担违某责任，向昊达公司支付购车款1O％的违某，或按逾期总额的每日5‰支付违某，二者中以高某为准。赵某应当为昊达公司提供反担保，反担保人的责任为，当赵某不履行其对昊达公司的债务和责任时，反担保人按照合同的约定履行债务或承担责任，反担保人的保证方式为连带责任保证，保证范围包括：昊达公司作为赵某担保人已向贷款机构偿付的贷款本息以及依照合同约定赵某应向昊达公司提前支付的贷款本息；由于赵某对贷款机构违某，昊达公司向贷款机构支付的罚息、违某、损害赔偿金和实现债权的费用。徐某在该合同反担保人一栏内签字摁印。2009年4月29日，被告赵某向昊达公司出具了《购车人特别声明》、《购车人车辆转卖委托授权书》和《提车声明》，徐某向昊达公司出具《反担保人特别声明》。

2009年4月29日，昊达公司与赵某、远大公司三方签订《车辆托管协议》一份，约定：赵某与远大公司同意将赵某从昊达公司处购买的汽车挂靠在远大公司名下，如果赵某未依《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定按期归还贷款本息及办理车辆续保手续，远大公司就赵某义务的履行对昊达公司承担连带保证责任。远大公司应协助昊达公司及赵某办理车辆入户登记、抵押登记及车辆保险事宜；车辆挂靠期间，远大公司应积极协助昊达公司对车辆进行管理，并在赵某出现有损害昊达公司利益的行为起三日内通知昊达公司，如远大公司疏于通知，应当对赵某给昊达公司造成的损害与赵某一起承担连带责任；远大公司应当积极督促赵某按时向银行支付贷款本息，赵某不按约定支付贷款本息的，远大公司自接到昊达公司通知时起，应停止向赵某办理或发放该车交通规费、养路费及营运手续，远大公司不履行上述义务的，应对昊达公司承担违某责任，向昊达公司支付车辆价款1O％的违某。

2009年5月22日，赵某与郑州市商业银行纬二路支行签订《个人贷款合同》一份，贷款品种为汽车按揭贷款，贷款金额为x元，贷款期限为二年，即2009年5月22日起至2011年5月22日止，还款方式为等额还本付息，分24期还完。昊达公司在合同保证人处盖章，提供贷款金额的l0％的保证金作为担保，保证人的保证方式为全部连带责任保证，保证期间从合同签署之日起至合同项下贷款履行期届满之日起二年止。合同签订后，郑州市商业银行纬二路支行实际于2009年7月15日向赵某发放了贷款x元，赵某应当于2009年8月份开始偿还第一期贷款本息，每期本息x.46元，至2011年5月份还完最后一期。2009年5月22日，赵某之妻陈某乙向昊达公司出具共同还款承诺书，承诺当赵某未按《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定履行还款义务时，陈某乙愿意对赵某的各项债务承担连带保证责任。2009年7月9日，昊达公司与赵某签订《车辆交接书》，双方对赵某购买的福田／冀骏牌汽车进行了交接与验收，双方确认所交接的车辆是《分期付款汽车买卖和服务合同》中约定的汽车，赵某同意接受该车。

另查明，郑州市商业银行纬二路支行与昊达公司签订有汽车贷款合作协议书，约定昊达公司为在昊达公司处取得个人汽车消费贷款的购车人(借款人)提供连带责任保证和保证金质押担保，保证期间自上述借款人与该行签订的借款合同正式生效之日起至借款合同履行期限届满之日后二年止；昊达公司必须在该行开立保证金账户，一次性存入保证金不得低于l00万元，然后每发一笔贷款按贷款金额不低于10％的比例存入保证金，一笔贷款结清后，该行将1O％的保证金返还昊达公司，昊达公司保证金专户在由昊达公司承担连带保证责任的贷款全部还清之前，未经该行同意不得动用和撤销；如昊达公司、借款人违某，不按时偿还借款及利息或违某，该行有权从昊达公司的保证金账户上扣划相应的款项。

上述一系列协议签订后，由于赵某未按个人贷款合同约定的时间向郑州市商业银行纬二路支行履行还款义务，致使昊达公司为被告赵某向该行承担保证责任，截止2010年10月份，昊达公司共为赵某垫付贷款本息15期及卡折年费共计x.68元。购车后赵某共向昊达公司还款x元。目前贷款本息已还至2010年1O月，还剩余七期未还，每期x.46元，共计x.22元。

原审法院认为：昊达公司与赵某、徐某签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》、昊达公司与赵某、远大公司签订的《车辆托管协议》、陈某乙出具《共同还款承诺书》、昊达公司与郑州市商业银行纬二路支行签订的《汽车贷款合作协议书》、赵某、远大公司与郑州市商业银行纬二路支行签订的《个人贷款合同》，均系各方当事人真实意思表示，且约定的内容不违某法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法、有效，各方当事人均应全面履行合同义务。赵某作为借款人未能按时归还贷款，致使昊达公司作为赵某的担保人向郑州市商业银行纬二路支行承担担保责任，为赵某垫付款共计x.68元。昊达公司承担担保责任后，有权依法向债务人即赵某追偿。赵某未按期归还贷款本息，根据昊达公司与赵某签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》已构成违某，应当承担违某责任。按照合同中违某责任条款的约定，如果赵某累计欠款二期或累计逾期三期不按时足额还贷款机构贷款本息，昊达公司有权要求赵某立即向昊达公司支付到期和未到期的全部贷款本息和提前结清违某，由昊达公司转付贷款银行，赵某应当对昊达公司承担违某责任，向昊达公司支付购车款10％的违某，或按逾期总额的每日5‰支付违某，二者中以高某为准。按照第一种计算方法，购车款的1O％为x元，昊达公司请求赵某支付违某x元，是其合同权利，并无不当，故予以支持。根据合同约定，昊达公司有权要求赵某立即向昊达公司支付未到期的全部贷款本息，目前赵某剩余的贷款本息共计x.22元，该笔款项赵某应当支付给昊达公司。综上所述，赵某应当偿还昊达公司垫付的贷款本息x.68元、剩余贷款本息x.22元、违某x元，共计x.9元。扣除赵某已向昊达公司支付x元，赵某应当偿还给昊达公司x.9元。昊达公司请求超出范围部分，该院不予支持。昊达公司请求被告支付律师费5000元，因昊达公司未就该项请求提交有效证据，故对昊达公司的该项请求不予支持。昊达公司请求陈某乙承担连带保证责任，因陈某乙在《共同还款承诺书》中承诺，陈某乙为赵某向昊达公司提供连带责任保证，故昊达公司的该项请求，理由充分，予以支持。昊达公司请求徐某承担连带保证责任，因徐某与昊达公司在《分期付款汽车买卖和服务合同》的反担保条款中约定，徐某为赵某向昊达公司提供连带责任保证，故昊达公司的该项请求，理由充分，予以支持。昊达公司请求远大公司承担连带保证责任，根据昊达公司与赵某、远大公司三方签订的《车辆托管协议》的约定，赵某应当依《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定对昊达公司履行义务，远大公司就赵某义务的履行对昊达公司承担连带保证责任。现赵某未履行按期还款义务，远大公司应当为赵某的债务向昊达公司承担连带责任。昊达公司的该项请求，理由充分，予以支持。赵某、陈某乙、徐某、周口市远大运输集团畅达运输有限公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、赵某于判决生效后十日内向昊达公司支付垫付的贷款本息、未到期的贷款本息和违某共计x.9元。二、陈某乙对判决第一项承担连带保证责任。三、徐某对判决第一项承担连带保证责任。四、远大公司对判决第一项承担连带保证责任。五、驳回昊达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6023元，诉讼保全费2095元，由赵某、陈某乙、徐某、远大公司共同负担。

赵某不服原审判决，上诉称：1、赵某与昊达公司在购车合同中约定双方纠纷由郑州高某区法院管辖，超出了约定管辖的范围；2、一审法院未依法向其送达起诉状副本及相应的应诉手续，程序违某，送达回执上不是赵某本人签名，一审缺席判决剥夺了其诉讼权利；3、《分期付款汽车买卖和服务合同》系单方制作的格式合同、霸王某同，合同的权利义务根本不对等，不能体现其真实意思；4、合同订立违某过高，要求减免；5、一审认定每期付款本息错误；6、昊达公司将车辆擅自收回，给其造成巨大的营运损失，赵某不应再支付银行贷款及利息；7、曾经向昊达公司缴纳风险抵押金等4.23万元，应当扣除。请求：依法撤销郑州高某技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，发回重审或改判；本案一、二审诉讼费由昊达公司承担。赵某二审提供如下证据：1、杨某祥证言材料一份；2、远大公司证明材料一份；3、淮北中兴汽车工业贸易有限责任公司向濉溪县公安局、检察院申请追究昊达公司盗取车辆责任的报告一份；4、机动车销售发票一份（复印件）；5、周口市公安局交通警察支队出具的机动车登记信息表三张；6、车辆保险单两张（复印件）。昊达公司辩称：关于管辖权根据合同的签订地约定的；违某如果按日5‰会更高；本息是根据银行提供的；赵某违某，昊达公司依约有权收回车辆，与本案无法律关系；风险抵押金等4.23万元昊达公司未收到。徐某陈某乙无意见，同意赵某上诉请求和理由。

本院审理查明事实与原审一致。

本院认为：1、赵某和昊达公司签订《分期付款汽车买卖和服务合同》第1页显示合同签约地点为郑州高某技术产业开发区，双方约定合同签约地法院进行解决争议符合法律规定；2、一审卷宗显示起诉状副本及相应的应诉手续为邮寄送达，邮件跟踪查询单显示妥投本人签收，二审仅提供证人证言，证人未出庭，本院不予采信；3、《分期付款汽车买卖和服务合同》系各方当事人真实意思表示，约定的内容不违某法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效；4、购车款10%违某系双方约定，应按约履行；5、每期本息x.46元与郑州市商业银行业务清单相一致；6、昊达公司将车辆收回，赵某主张造成巨大的营运损失，是另一法律关系，可另行主张；7、对于缴纳风险抵押金等4.23万元，赵某未提供相应证据。综上，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6023元，由上诉人赵某负担。

本判决为终审判决。

审判长任一鸣

审判员宁宇

审判员马常有

二○一一年七月五日

书记员刘霞

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南省华人煤化有限公司，住所地：郑某市X路中亨花园X号。

法定代表人：赵某，该公司某事长。

委托代理人：郑某，住（略），代理权限为特别授权。

申请再审人（一审被告）：郑某，住（略）。

委托代理人：肖某，住（略），代理权限为特别授权。

被申请人：张某，住（略）。

委托代理人：黄恒，河南金年华律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托代理人：刘某某，住（略），代理权限为一般代理。

河南省华人煤化有限公司（简称华人公司）、郑某因与平顶山市豫金贸易有限公司（简称豫金公司）货款纠纷一案，不服平顶山市中级人民法院（2006）平民二终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年2月15日作出（2007）豫法民立字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑某并代理华人公司，张某及其委托代理人黄恒、刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

1999年3月5日，一审原告豫金公司某诉至平顶山市X区人民法院称，1998年4月12日，豫金公司某华人公司某订购销合同一份，郑某以个人或家庭财产为华人公司某保。合同签订后，华人公司某完全履行合同，尚欠豫金公司某款x.47元未付。豫金公司某求华人公司某郑某偿还煤款x.47元，滞纳金x.78元，支付豫金公司某对方垫付的汽车修理费1650元，计x.25元，并承担诉讼费。华人公司某称，l、豫金公司某起诉没有事实依据。豫金公司某出具的合同为虚假合同，合同显示的签订日期是1998年4月12日，而合同中所留手机号的入网时间是1998年6月4日；签订合同时华人公司某定代表入郑某未在平顶山；豫金公司某能出具履行合同的证据；双方属合作经营关系，并非购销合同关系。此外，豫金公司某有提供证据。因此，华人公司某求驳回豫金公司某诉讼请求。郑某辩称，其从未承诺过以家庭财产做担保。同时，购销合同第14条约定由法人或个人家庭财产做担保，而法人和法定代表人是两个概念。郑某未在合同上签字，合同中约定的担保条款不明，将郑某作为被告属错列主体，应驳回豫金公司某诉讼请求。

平顶山市X区人民法院一审查明，1998年4月12日，豫金公司某华人公司某订购销烟煤合同，约定豫金公司某给华人公司某煤4440吨，每吨单价150元（不含运杂费），交货时间为4月至9月，质量要求：发某量5000大卡，交货地点、方式：鲁山站、辛集寨站或平顶山东站，车板交货。验收方式及到达站港和费用负担：火车运输、费用由需方负担。验收方法及提出异议期限：需方验收、提出异议期限为货到后三日内、提供书面异议、由供方签字确认。结算方式：需方预付运费，煤款在货到后一周内结算，供方收到需方预付运费款一月内发某，若发某出，供方承担需方支付运费款5%的损失，并退回运费。需方接到煤后，一周内未付清货款，应承担煤款5%的损失，并加罚所欠煤款日万分之五的滞纳金。供需双方如不及时结清所欠对方欠款，由其法人以其个人或家庭财产偿付。合同签订后，华人公司某付6万元运费，豫金公司某照约定发某烟煤3344吨，计款x元，运费x.76元。华人公司某其指定收煤单位在收到煤后于1998年5月至1998年10月15日陆续付给豫金公司某款x.29元。1998年10月30日，华人公司某豫金公司某帐，华人公司某定代表人郑某给豫金公司某具一份欠条，内容为：“经和豫金公司某帐，华人公司某欠豫金公司x.47元货款未付，待青山燃料公司某江岸车辆厂货款结付后一并支付”，该欠条有郑某的签名。后华人公司某1998年11月又支付给豫金公司x元，下余煤款x.47元，至今未付。另查明，郑某在1995年5月18日至1999年5月28日为华人公司某定代表人。本案在诉讼中，豫金公司某华人公司某付汽车修理费1650元。郑某在1999年卫经初字第X号民事诉讼、1999年卫经重字第X号民事诉讼中向平顶山市X区人民法院提交山西省晋城市旅馆业（招待所）统一发某一张，开票日期为1998年4月10日（到店4月10日，离店4月14日），上面加盖的晋城市北酒店工业企业公司某章，借以证实，1998年4月10日至同年4月14日，郑某在山西省晋城市出差，而没有在平顶山签订购销合同。郑某于2006年4月10日又提交了日期为1998年4月12日、加盖有太行宾馆发某专用章的山西省长治市饮食业定额发某4张某同年4月13日加盖有九天大酒店发某专用章的山西省晋城市饮食业定额发某2张、借以证实郑某于1998年4月10日、4月12日、4月13日、4月14日在山西省出差的事实，但郑某提供的住宿票据相互矛盾。审理中，该院向郑某宣读（1999）卫经重字第X号卷宗中对购销合同上郑某签字的鉴定结论后，郑某虽有异议，但并不申请重新鉴定。

平顶山市X区人民法院一审认为，华人公司某庭审中对购销合同上显示的华人公司某章的真实性没有异议，双方所签订的购销合同系双方真实意思表示，为有效合同。同时，华人公司某定代表人郑某在双方对帐中确认了华人公司某欠豫金公司某货款数额，不仅证实双方存在购销关系，而且还证实豫金公司某行了供货义务，故华人公司某承担引起纠纷的全部责任。华人公司某双方是合作经营关系而非购销关系，合同签订时该公司某定代表人郑某不在平项山，合同上所留手机号入网日期晚于合同签订日期的理由，因其提供不出相关证据，不予支持。郑某作为华人公司某定代表人是签订合同的当事人，合同中约定的“双方如不及时结清所欠对方欠款，由其法人以其个人或家庭财产偿付”的条款是郑某的真实意思表示；其作为华人公司某股东以个人或家庭财产为该公司某保不违背法律规定。故郑某对该纠纷应在其个人或家庭财产的范围内承担连带清偿责任。华人公司某支付豫金公司某其垫付的汽车修理费。平顶山市X区人民法院于2006年6月19日作出（2006）卫民再初字第X号民事判决：一、被告河南省华人煤化有限公司某原告平顶山市豫金贸易有限公司某款x.47元，违约金x.32元（违约金按日万分之四计算，自1998年12月1日算至1999年12月10日，延期部分按银行同期贷款利率另计），共计x.79元，于判决生效后十日内付清。二、被告郑某在个人或家庭财产的范围内对判决第一项承担连带清偿责任。三、被告河南省华人煤化有限公司某付原告平顶山市豫金贸易有限公司某车修理垫付款1650元，于判决生效后十日内付清。案件诉讼费6615元、财产保全费1893元、技术鉴定费600元，共计9108元，由被告河南省华人煤化有限公司某担。

华人公司某服一审判决，向平顶山市中级人民法院提起上诉称，1、双方是合作关系而非合同买卖关系；豫金公司某供的买卖合同是伪造的虚假合同，合同中所留电话号码入网时间1998年6月4日，与合同签订日期1998年4月12日相矛盾。华人公司某供的双方签字认可的证据和核算单据能够证明双方是合作关系。2、一审判决没有客观事实依据，双方对煤炭质量、数量和煤款数额处于不确定之中。一审认定的发某数量、己付货款数额均错误。豫金公司某称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审维持原判。

平顶山市中级人民法院二审查明的事实和原审认定的事实一致。

平顶山市中级人民法院二审认为，《中华人民共和国民法通则》规定，债务应当清偿。华人公司某豫金公司某签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。华人公司某原审庭审中对购销合同上加盖的华人公司某章的真实性没有异议。同时，华人公司某定代表人郑某在1998年10月30日双方对帐中也确认了华人公司某欠豫金公司某货款数额，不仅证实双方存在购销合同关系，而且还证实豫金公司某行了供货义务。因此，华人公司某给付所欠豫金公司某货款，并承担相应违约责任。郑某作为华人公司某法定代表人，是签订合同的当事人，合同中约定“双方如不及时结清所欠对方欠款，由其法人以其个人或家庭财产偿付”条款是郑某的真实意思表示，其作为华人公司某股东以个人或家庭财产为该公司某保不违背法律规定。故郑某对该纠纷应在其个人或家庭财产的范围内承担连带清偿责任。华人公司某双方是合作关系而非合同买卖关系。经查，豫金公司某供的《工矿产品购销合同》和郑某1998年10月30日出具的欠条，证实双方存在购销合同关系，还证实豫金公司某行了供货义务，华人公司某有提供证据证明双方是合作关系，华人公司某该项理由不能成立。华人公司某原审认定的发某数量和已付货款数额是错误的，双方对煤炭的质量、数量和煤款数额是不确定的。经查，豫金公司某供的铁路货运大票、双方提供的进帐单和双方对帐后郑某出具的欠条，能够充分说明双方对煤炭的数量和货款数额已经双方对帐确认，华人公司某没有在合同约定的期限内对煤炭质量提出异议，其该上诉理由也不能成立。2006年9月8日，平顶山市中级人民法院作出（2006）平民二终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6615元，由河南省华人煤化有限公司某担。

华人公司某郑某申请再审称，1、华人公司某豫金公司某1998年10月30日对账后，因煤炭质量存在问题，1999年1月24日，豫金公司某意对煤炭降价处理，并向华人公司某具了相关手续。因此，双方对煤炭质量、数量和煤款数额仍处于不确定之中。郑某在1999年5月28日前为华人公司某股东和法人代表，诉讼时，郑某已不是华人公司某法人代表，不应承担华人公司某人代表才应承担的责任。2、在《工矿产品购销合同》上的公章并非华人公司某公章，是伪造的，要求进行鉴定。合同记载的时间，郑某在山西出差。事实是华人公司某豫金公司某头约定，由豫金公司某供货源、发某、保证质量，购煤成本公开。由华人公司某供客户，负责数量、质量验收和货款回收，销售价格公开，销售利润按六四比例分成。根据对账单上的记载，华人公司某豫金公司某对账时，记载了实际发某成本、不含税毛利以及应分利润等内容，华人公司某豫金公司某间并非合同买卖关系，而是合作关系。原判查明事实错误，实际发某数应为3404吨，而非3344吨；华人公司某支付的货款是x元而不是x.29元；总某x元、运费x.76元是豫金公司某单方证据，华人公司某郑某不认可；合同中所留电话号码的入网时间是1998年6月4日，与合同签订日期1998年4月12日相矛盾；合同上约定的原煤单价为150元/吨，而1999年1月24日豫金公司某诺降价后的价格为160元/吨，豫金公司某具的增值税发某上原煤单价为145元/吨；原判认定合同已经履行，没有证据支持；原判认定欠条有效，但欠条载明欠款需待青山燃料公司某江岸车辆昌资款结付后一并支付，双方并未约定付款期限，因此，华人公司某不构成违约。

被申请人张某辩称，豫金公司某华人公司某订的购销合同是双方真实意思表示，是有效合同。豫金公司某经履行了合同义务，华人公司某郑某应当承担支付货款的民事责任。华人公司某郑某称双方是合作关系没有事实和法律依据。郑某作为合同保证人，应对华人公司某务承担连带责任。张某承继了河南省恒大运销有限公司（原豫金公司）与华人公司、郑某的债权，张某具备本案的主体资格。

本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，1、2006年5月25日，豫金公司某名为河南省恒大煤炭运销有限公司，股东由王学中、张某二人变更为张某岷、张某二人。2006年12月13日，经清算组成员张某、司某、王志鹏、张某岷签字同意，经河南省恒大煤炭运销有限公司某体股东张某、张某岷签字同意，通过了《河南省恒大煤炭运销有限公司某充清算报告》，该报告第五项公司某权清理决议载明，“经公司某东以及清算组成员一致决定：河南省华人煤化有限公司某郑某所欠公司某务x.79元（不包括延期利息部分）和延期利息，在公司某销后由公司某定代表人张某承继，张某为公司某利义务承受人”。2006年12月14日，河南恒大煤炭运销有限公司某销工商登记。2010年10月12日，张某岷出具证明，载明“平顶山豫金贸易有限公司某充清算报告所述内容，是我本人的意思表示，全部内容真实有效，我同意将平顶山豫金贸易有限公司某剩余债权（含河南省华人煤化有限公司某郑某的欠款）由张某承继。”经本院询问，张某同意参加本案诉讼，华人公司某郑某对此无异议。2、1998年6月4日，豫金公司某华人公司某具编号为（略）、（略）的《河南省增值税专用发某》两张，内容均为购货单位：河南省华人煤化有限公司，销货单位：平顶山市豫金贸易有限公司，应税货物：546.50吨原煤，单价125.x元，金额x.22元，税率10%，税额8927.78元，价税合计x元。1998年6月6日，郑某向张某出具文件载明：“中龄：兹有海潮前去你处取回发某武汉的二十个车的铁路大票，并代（）二十万元得增值税发某，请予办理。德全”。3、1998年6月19日，豫金公司某华人公司某帐后，由张某书写对账明细一份，载明从煤矿购买煤炭的单价，以铁路运输方式发某的到站、发某、日期、煤价、运费、供煤服务费、站台费，总某计发某成本x.47元（含增值税）；以汽车运输的发某成本3550元；华人公司某工海潮借支1000元；已收到的货款为x元。同日，郑某、张某及王平安签署对账单一份，载明华人公司“一、与江岸车辆厂结算情况为x元，返回车辆厂利润x元；二、与青山燃料公司某算情况为x元；三、上述两项实际费用x.47元，不含税毛利为x元”。4、因豫金公司某发某分煤炭质量存在问题，后豫金公司某华人公司某商，从平煤集团采购十车皮煤与原存在质量问题的煤混合后销售。5、1998年10月30日，豫金公司某华人公司某帐后，张某书写对帐单明细一份，载明华人公司“一、江岸车辆厂x；二、青山区燃料公司x；三、海潮汽运煤4550；四、应分利润x.70。华人公司某我豫金公司某x.47＋x.70＋4550=x.17，共付豫金公司某x=x＋x＋x＋x；x.17－x=x.17”。同日，华人公司某某向豫金公司某具欠条一张，载明“经和豫金公司某帐，华人公司某欠豫金公司x.17元货款未付。等青山燃料公司某江岸车辆厂货款结付后一并支付。”6、1999年1月24日，豫金公司某新民向华人公司某具书面材料一份，载明“经协商，同意现将原发某青山区燃料公司某剩余的原煤每吨按壹佰陆拾元整一次性处理并全部拿两款，款到拉煤，其它一切费用由郑某经理全部负责，（以实际过磅吨数为准）”。7、武汉江岸车辆厂商贸公司某具《证明》一份，载明“九八年六月份，河南华人公司某平顶山辛集寨车站发某我单位十五烟煤，因数量和质量出现严重问题，我公司某未与华人公司某算。”武汉市X区燃料物资总某司某炭经营部于1999年3月22日出具《证明》，载明“河南省华人煤化有限公司，九八年六月由平顶山辛集寨发某我公司某煤8车，484吨，因质量问题无法销售，货款无法清算。”

本院再审认为，豫金公司某张某所提交的《工矿产品购销合同》，华人公司某原审时认可该合同上所加盖的华人公司某章是真实的，再审时又以印章不真实为由，要求对印章进行鉴定，本院不予准许。原审时，华人公司某郑某对合同上郑某的签名提出异议，后经鉴定，合同上郑某的签名确属其本人所签。据此，应当认定双方于1999年4月签订的的《工矿产品购销合同》真实有效。《工矿产品购销合同》中，豫金公司某于联系的手机号码虽存在入网时间与合同签订时间不一致，但不足以否定合同的真实性。

豫金公司某华人公司某1998年6月19日的对账单，郑某、张某及王平安均签字确认，豫金公司某华人公司某1998年6月19日及1998年10月30日的对账单均由郑某及华人公司某交给法院，张某承认对帐单的内容由其书写，华人公司某某也是依据1998年10月30日的对帐结果于当日向豫金公司某写了《欠条》。据此，应认定豫金公司某华人公司某1998年6月19日及1998年10月30日的对帐情况真实有效。因此，对于豫金公司某实际发某数量应以两公司某1998年6月19日对账记载的数额加上双方在庭审中认可的又向武汉市X区燃料物资总某司某送的十车皮煤为准；已向豫金公司某付的货款、总某、运费等内容在对账单上均有记载，应以对账单载明的数额为准。华人公司某法定代表人郑某于1998年10月30日出具的《欠条》，当事人双方均予认可，应认定为真实有效。

华人公司某郑某提出，华人公司某豫金公司某对账单中记载有发某实际成本、不含税毛利及豫金公司某分得的利润，因此，华人公司某豫金公司某为合作关系，而不是买卖合同关系。对此，首先，对账是双方履行合同的行为，以何种方式进行对账不影响买卖合同的性质。其次，华人公司某郑某没有提供两公司某利润分享及风险分担等合作关系应当具备的条件存在约定的证据。再次，华人公司某求豫金公司某具增值税专用发某以及豫金公司某销售的部分货物向华人公司某具增值税发某的事实，也否定了双方属于合作关系。同时，华人公司某豫金公司某账后，华人公司某法定代表人郑某向豫金公司某具《欠条》，说明华人公司某可在双方的业务结束后尚欠豫金公司某款x.17元，并同意向豫金公司某付上述款项。因此，对豫金公司某华人公司某间关系的定性，不影响华人公司某向豫金公司某担还款责任。

华人公司某郑某提出，《工矿产品购销合同》未履行，但对于豫金公司某其指定单位发某、向华人公司某具增值税专用发某以及双方对原煤交易进行对账等事实均予认可，同时，也未提双方还存在其他交易关系的证据，因此，应认定豫金公司某经履行了合同，对于华人公司某郑某的该项主张，本院不予认可。

豫金公司某华人公司某1998年6月19日对账时，豫金公司某武汉市X区燃料物资总某司某送原煤484吨，220元/吨，为解决煤炭质量引发某问题，豫金公司某华人公司某商，又购买10车皮优质煤发某武汉市X区燃料物资总某司，对这一事实，华人公司、郑某、豫金公司、张某均无异议。在此基础上，华人公司某豫金公司某于1998年10月30日进行了对账，并依据对账结果，由华人公司某豫金公司某具了《欠条》。此后，因煤炭质量问题未能彻底解决，1999年1月4日，豫金公司某同意对发某青山燃料公司某484吨原煤按160元/吨降价处理，后双方未再进行过结算，对此事实，双方均予以认可。据此，应当认定，双方同意对华人公司某欠豫金公司某款项变更为x.47元【计算方法为：x.17元-484吨（220元/吨-160元/吨）】。扣除豫金公司某诉讼中放弃x元的诉讼请求，华人公司某欠豫金公司某货款应为x.47元。

《工矿产品购销合同》第十四条载明：“供需双方如不及时结清所欠对方欠款，由其法人以其个人或家庭财产偿付”。该条款中以法人家庭财产偿付的约定未经过家庭其他成员的认可，应认定为尚未发某法律效力。在《工矿产品购销合同》签订时，华人公司某法定代表人是郑某，且郑某也在《工矿产品购销合同》中法定代表人一栏签名，因此，在华人公司某按《工矿产品购销合同》的约定履行义务时，郑某应以其个人财产对华人公司某债务承担担保责任。郑某认为，原审法院于2006年作出判决时，其已经不是华人公司某法人代表、不应当承担责任的主张某《工矿产品购销合同》的约定不符，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销平顶山市中级人民法院（2006）平民二终字第X号民事判决。

二、变更（2006）卫民再初字第X号民事判决第一项“被告河南省华人煤化有限公司某原告平顶山市豫金贸易有限公司某款x.47元，违约金x.32元（违约金按日万分之四计算，自1998年12月1日算至1999年12月10日，延期部分按银行同期贷款利率另计），共计x.79元，于判决生效后十日内付清”为河南省华人煤化有限公司某本判决生效后十日内向张某清偿欠款x.47元，并按日万分之四的利率支付自1998年12月1日起至1999年12月10日的违约金，按中国人民银行同期贷款利率支付1999年12月11日至本判决确定的付款之日止的违约金。

三、变更（2006）卫民再初字第X号民事判决第二项“被告郑某在个人或家庭财产的范围内对判决第一项承担连带清偿责任”为郑某以其个人财产对本判决第二项中河南省华人煤化有限公司某还款责任承担连带清偿责任。

四、变更（2006）卫民再初字第X号民事判决第三项“被告河南省华人煤化有限公司某付原告平顶山市豫金贸易有限公司某车修理垫付款1650元，于判决生效后十日内付清”为河南省华人煤化有限公司某本判决生效后十日内向张某支付汽车修理垫付款1650元。

一审诉讼费6615元、财产保全费1893元、技术鉴定费600元，二审诉讼费6615元，由被告河南省华人煤化有限公司某担。

本判决为终审判决。

审判长梁红照

代理审判员闻志勤

代理审判员卫艳霞

二○一一年六月二十二日

书记员马玉丽

本诉原告（反诉被告）郴州市某某房地产置业咨询有限公司

本诉被告（反诉原告）郴州市某某置业投资有限公司

委托代理人蔡某某，男，系该公司法律顾问。

原告郴州市某某房地产置业咨询有限公司（以下简称某某公司）诉被告郴州市某某置业投资有限公司（以下简称某某公司）.居间合同纠纷一案，本院受理后，被告郴州市某某置业投资有限公司提出反诉，本院依法予以准许，依法组成合议庭，于2011年1月25日公开开庭进行了审理，本诉原告（反诉被告），本诉被告（反诉原告）的委托代理人蔡某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

本诉原告（反诉被告）某某公司诉称：2008年7月15日，本公司与被告某某公司签订了《某某大厦项目独家全程策划销售委托合同》，由本公司独家代理销售位于郴州市X路X路交汇处某某大厦的全部物业。2010年4月28日，被告某某公司在未通知我公司的情况下，强行私下将某某大厦一层105、106、107、X号商铺（四间商铺总面积为208平方米）以分期付款的方式x元／平方米的价格卖给了中国邮政储蓄银行郴州市支行，目前款项已全部付完，根据合同第三条第一款约定视作乙方成功销售的房屋，被告应支付我公司销售代理费x元。为维护本公司的经济合法权益，特依据民事诉讼法向贵院起诉，敬请判令被告支付销售提成款x元，并承担本案诉讼费。

本诉被告（反诉原告）某某公司辩称及反诉称：2008年7月15日，反诉人与被反诉人签订了《某某大厦项目独家全程策划销售委托合同》，该合同前言明确约定“经甲、乙双方友好协某，甲方现就委托乙方代理销售甲方物业，……”合同前言部分明确了甲乙双方的法律关系为委托代理法律关系，甲方是委托方，乙方是受托方。该合同第二条2.3.1约定“甲方以某某大厦1----X层全部以明确底价方式委托给乙方销售，……”。第2.3.2款约定“底价以下部分的楼款全归甲方所有，高于底价部分全部归乙方所有”,第2.4.1款约定“甲乙双方同意，代理房屋商业用房一层平均底价为人民币x元……”。第七条第7.4款约定“销售期间严格按甲方提供的楼价的底价卖，并不得低于低价，特殊情况可请示甲方签字批准”。第八条第8.3款约定:……如果由于乙方行为给甲方造成的经济损失，乙方要承担全部的经济和法律责任。合同签订后，乙方在履行合同过程中，在未经甲方签字批准的情况下，擅自某自某物业中第一层门面第X号、第X号、第X号、第X号、第X号均以低于底价的价格予以销售，其中第X号门面的销售价为每平方米x平方米×60.85平米=（略）.6元，第X号、第X号门面的销售价为每平方米x元×110.08平米=（略）.84元，第X号、第X号的销售价为每平方米x元×155.29平米=（略）元，前述销售门面的总额为（略）.44元。根据合同约定该第一层的平均销售底价为每平方米x元，结合被反诉人销售的面积326.22平米，可知被反诉人应当向反诉人缴纳的款项为每平方米x元×326.22平米=（略）元，但是实际上被反诉人的销售总额为（略）.44元，所以被反诉人给反诉人造成的实际经济损失（略）-（略）.44=（略）.56元。被反诉人不仅在销售价额上严重违反了与反诉人所签订的合同，而且没有尽到应尽的义务，一年多的时间只卖出5个门面，严重影响了反诉人的物业销售进展，已经严重背离了当初双方所签订合同的目的，所以反诉人数次告知被反诉人解除合同，但被反诉人一直置之不理，无奈反诉人在2010年2月份的时候书面通知被反诉人解除合同，被反诉人还是不予签收该书面通知。综上所述，特请求依法判令被反诉人损失（略）.56元，并承担本案诉讼费用。

反诉被告某某公司辩称：自某同签订以来，被反诉人一直严格执行合同每个条款，未曾违反合同中任何某款，被告物业中的第一层2、3、4、9、X号是他们自某违反合同以低于底价的价格销售，所有签订的主体全是反诉原告，非本诉原告，还造成我方损失（略）.56元，我方将保留依法另案追诉本案反诉方的权利，请求依法驳回反诉人的诉讼请求。并承担本案的反诉费用。

原告为证明其主张的事实，提供了下列证据材料：

1、原、被告双方于2008年7月15日签订的《某某大厦项目独家全程策划销售委托合同》，拟证明原、被告双方建立了合法有效的房地产买卖中介服务关系；依合同第三条可知被告违约。

2、工商营业执照，拟证明双方主体合格。

3、身份证一份，拟证明身份。

4、A派公寓认购书3份，拟证明该房子本身由被告方自某销售的，该3个合同转移到某某公司，湘惠房地产签订的合同实际是被告方出卖的，不是我方出卖的。

5、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证、商品房预售许可证各一份，拟证明位于人民路X路交汇处的某某大厦工程建设单位系郴州市某某置业投资有限公司。

本诉被告郴州市某某置业投资有限公司在庭审中发表以下质证意见：对1、2、3、4、X号证据真实性无异议，但认为X号证据与本案无关。

被告为支持辩称在举证期限内向本院提交以下证据：

6、营业执照一份，拟证明我方主体资格。

7、某某大厦销售合同一份，拟证明双方签订合同，对销售底价做了约定。

8、商品房买卖合同3份，补充协某一份，拟证明原告低于底价合同销售。某某与某某公司委托合同，是由我方签字盖章签订合同的。

9、某某公司向某某公司下达的联系函，拟证明我方口头多次要求解除合同，对方不听，我方下达了联系函解除合同，某某公司不签收。

反诉被告在庭审中发表以下质证意见：对X号证据无异议，对X号证据合法性无异议，证明方向有异议，是甲方不得自某对外销售，合同第三条约定不得撤销委托。对X号真实性、合法性无异议，但证明方向有异议，甲方主体是某某公司不是某某公司，签订合同卖方不是我方。对X号证据时间上是伪造的，真实性有异议，我方未签收到，合同联系函违反双方签订的合同。

本诉原告在举证期限内向本院申请调取郴州市某某置业投资有限公司与中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行订立的《房屋购销合同》一份。双方对该合同真实性无异议。关联性有异议。

针对原、被告提交的证据，本院对原、被告分别出示以及调取某某公司与中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行订立的《房屋购销合同》，并经对方当事人认可真实性的证据依法予以确认，对于本诉原告某某公司提出异议的本诉被告某某公司提交的X号证据联系函，本诉被告只有本人陈述而不能提出其他相关证据证实已经交付给本诉原告，故其主张本院不予支持。

经审理查明：2008年7月15日，原告某某公司（甲方）与被告（乙方）某某公司双方签订了《某某大厦项目独家全程策划销售委托合同》，合同约定：“甲方现就委托乙方代理销售甲方物业。1.1甲方系某某大厦项目的唯一开发建设单位，本项目位于郴州市X路X路交汇处地块，总建筑面积约x.63平方米（不含地下室），由X幢房屋组成，性质1--X层为商业面积，6--X层为单身公寓、办公楼。2.1甲乙双方同意，甲方委托乙方独家代理销售本项目中全部房屋，可售建筑面积为x.63平方米，其中住宅（公寓）为6693.4平方米，商业面积约为4130.79平方米。2.3.1甲方以某某大厦1-X层全部以明确底价方式委托给乙方销售。2.3.2底价以下部分的楼款归全部甲方所有；高于底价部分归乙方所有。2.4.1甲乙双方同意，代理房屋商业用房一层平均底价为人民币x元／平方米；商业用房二层平均底价为人民币x元／平方米；商业用房三层平均底价为人民币6460元／平方米；商业用房四层平均底价为人民币5510元／平方米；…..（空调及室内精装修费用除外按实际工程造价摊入每平方单位）。3.1甲方确认本项目代理房屋由乙方独家全部代理销售。除本合同另有约定外，非经乙方书面同意，甲方不得自某销售或委托第三方销售，亦不能在本合同履行完毕之前撤销对乙方的委托。在代理期限内，甲方违反本条约定自某销售或委托第三方销售的房屋，视作乙方成功销售的房屋。3.2.1房屋销售以套为出售单位。购房者签署预售合同并支付了首期房价款，预售合同在房地产交易中心办理了登记备案手续后，该套房屋视为成功销售，若代理期间甲方取得房地产权证的（或房屋所有权证和国有土地合用证）的，则签订出售合同并支付了首期房价款后，该套房屋视为成功销售。如购房者申请抵押贷款的，预售合同办理了登记手续并且乙方按照贷款银行业的要求收齐贷款申请材料费，及房款到甲方账上后视为销售成功。5.2超额提成：甲方收到客户销售首期楼款，即纳入结算范围。（定金暂不结算）。5.2.1乙方销售价格高于委托标准价，则高于部分全部乙方所有。5.3佣金支付方式：代理期内，每月30日作为结算日，甲方在3天内按实际到款总额与单套总楼价款的比例，甲方将超出底价部分以现金或转账方式全部划拨给乙方，乙方开具发票抵扣税金。6.6甲方与第三方签订的经济合同，经济纠纷由甲方单方面负责。6.7乙方联系的客户，统一由甲方为其办理购房手续，包括签订购房合同、收取定金和购楼款。6.10甲方须确保乙方独家代理权利，甲方不再专设售楼业务部，甲方委托乙方销售的标准部分，通常甲方如有客户购房，须事先通知乙方，在乙方代理期内，已委托的物业，所发生的销售业务全部归乙方所有。（甲方自某用房面积除外）。8.2乙方不得挪用客户上交的房款，否则，甲方有权终止乙方的销售代理资格。8.5在合同期内，甲方不能单方违约解除合同或另委托他方，否则给乙方造成的经济损失由甲方按合同代理费总额赔偿。”合同签订后，在双方履行合同期间。本诉被告某某公司于2010年4月14日与中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行签订了一份《商品房买卖合同》，约定：乙方中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行购买甲方某某大厦项目中的第一幢第一层楼X、7、X号房，建筑面积为207平方米，该商品房单价为每平方米x元，总金额（略）.00元。2008年11月25日本诉被告某某公司与何某兰、何某、何某萍签订一份109、X号房，售价为x元/平方米，建筑面积为155.29平方米的售房合同；2009年8月11日本诉被告某某公司与陈丽娟签订了一份X号房，售价为x元/平方米，建筑面积为60.85平方米的售房合同；2009年10月26日本诉被告某某公司与蒋立州签订一份103、X号房，售价为x元/平方米，建筑面积为110.08平方米的售房合同.为此双方发生争议，本诉原告诉至法院请求判令被告支付销售提成款x元，并承担本案诉讼费。本诉被告提出反诉请求依法判令被反诉人赔偿损失（略）.56元，并承担本案诉讼费用。

本院认为：本案属居间合同纠纷。本案的焦点有以下几点：

一、《销售委托合同》的定性二、本诉被告某某公司与中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行订立的《商品房买卖合同》是否自某销售的，本诉原告是否能依合同提成三、反诉原告物业中的第一层102、103、104、109、X号是谁以低于底价的价格销售销售结果反诉被告应不应该承担责任

二、关于本案的定性问题：双方所签订的《委托销售居间合同》是在平等、自某、协某一致的基础上签订的合同，未违反法律法规的强制性和禁止性规定，原告某某公司运用房地产专业知识对信息进行整理并通过工作为被告某某公司提供有偿服务促成购房，该《销售委托合同》是原、被告真实意思表示，属合法有效合同，故双方当事人均应按照合同的约定履行各自某义务。

三、本诉原告是否依《销售委托合同》对本诉被告某某公司与中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行签订的《商品房买卖合同》是否能进行提成的问题。原、被告双方签订的合同约定甲方不得自某销售或委托第三方销售，若违反约定自某销售或委托第三方销售的房屋，视作乙方成功销售的房屋。2010年4月14日本诉被告某某公司与中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省郴州市分行签订的《商品房买卖合同》，所涉及的标的物是某某大厦项目中的第一幢第一层楼、6、7、X号房，是本诉被告委托本诉原告销售的物业；且本诉被告既未提交合同中约定终止解除合同情形的证据，也无双方已协某中止合同的证据；故本诉原告诉请判令被告支付销售提成款依合同理由充足，本院予以支持，超出合同部分的诉请本院不予支持。

三，反诉原告某某公司与案外人何某兰、何某、何某萍、陈丽娟、蒋立州订立的《商品房买卖合同》是否是反诉被告某某公司擅自某价销售，最终销售结果是否由反诉被告某某公司承担责任的问题。反诉原告某某公司与案外人何某兰、何某、何某萍、陈丽娟、蒋立州订立的《商品房买卖合同》，合同的出卖人是郴州市某某置业投资有限公司，加盖的也是公司法人周轶军和某某公司印章，并无反诉被告某某公司的签字或盖章，反诉原告未提交反诉被告擅自某价出卖其商品房的充分证据，故此几份合同销售结果要反诉被告承担责任理由不足，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第四百二十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、本诉被告郴州市某某置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告（反诉被告）郴州市某某房地产置业咨询有限公司居间酬金人民币x元。｛计算方式（x元-x元）×207平方米｝

二、驳回反诉原告郴州市某某置业投资有限公司的全部诉讼请求。

如果本诉被告郴州市某某置业投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费7437元，财产保全费3536元，反诉案件受理费x元，合计x元，由郴州市某某置业投资有限公司负担x元。郴州市某某房地产置业咨询有限公司负担1927元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判长房翠萍

审判员骆晴蓉

审判员张东明

二○一一年五月四日

代书记员钟丽洁

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自某的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十六条当事人对自某的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

上诉人（原审被告）陈某某，男。

上诉人（原审被告）柳某某，女。

委托代理人焦亚军（受陈某某、柳某某的共同委托），江苏金陶都律师事务所律师。

委托代理人陆林虎（受陈某某、柳某某的共同委托），江苏东鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）常州大正粉体有限公司。

法定代表人于某某，该公司总经理。

委托代理人李某某，男。

委托代理人周某某，男。

上诉人陈某某、柳某某因与被上诉人常州大正粉体有限公司（以下简称大正公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2010）宜和商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月4日公开开庭审理了本案，并于某年6月28日进行了庭后质证。上诉人陈某某、柳某某的共同委托代理人焦亚军和陆林虎及上诉人陈某某本人，被上诉人大正公司的委托代理人李某某、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大正公司一审诉称：陈某某、柳某某作为股东成立了宜兴市万方粉体材料有限公司（以下简称万方公司），大正公司欲定购万方公司磨粉设备，于2006年4月30日预付35万元设备款给万方公司后，万方公司于2008年办理了注销手续。大正公司至今未收到万方公司所要交付的设备。经大正公司多次催告协商未果，故向法院起诉，要求判令双方解除合同，判令陈某某、柳某某返还预付货款35万元及利息、诉讼费。

陈某某、柳某某一审共同辩称：万方公司与大正公司没有买卖关系，万方公司未收取35万元的预付款。万方公司在2006年4月29日与于某某、陈某德、史某某签订了4台液压超细磨粉机，总金额为104万元，按合同约定于某某、陈某德、史某某应支付预付款为52万元，但在4月30日陈某德付出25万元（两张存单）、史某某10万元现金，尚欠17万元。万方公司为了按约履行义务，在预付款没有完全到位的情况下，积极组织安排设备的制作。设备制作完毕后，万方公司多次以书面形式、电话、传真方式要求三人带款提货。但于某某、陈某德、史某某均未提货，也未支付货款。为了减少损失，在得到他们同意后，万方公司对这两台设备和已购买的材料作了处理。万方公司认为，其公司与于某某、陈某德、史某某所签订的买卖合同合法有效。大正公司是在2006年12月6日核准登记成立的。到目前为止，大正公司无证据证实，于某某、陈某德、史某某就是大正公司，万方公司与大正公司无往来，陈某某、柳某某与大正公司无债权、债务关系。综上所述，作为万方公司和陈某某、柳某某与大正公司无任何往来以及债权、债务关系，请求法院依法驳回大正公司的诉讼请求。

原审法院审理查明：常州人于某某、朱某某、史某某等人欲成立粉体有限公司，经介绍与万方公司相认，并于2006年4月29日在常州签订了一份工矿产品购销合同，供方为万方公司，需方为常州市（此处为空白）粉体有限公司（以下简称粉体公司，当时未成立）；合同约定由万方公司提供型号为1000-2液压超细磨粉机4套，每套为26万元，合计104万元，约定预付款到账之日起六十日内交付；结算方式及期限为调试完毕后一个月内验收，万方公司指导安装等。供方由万方公司盖上合同专用章，并有法定代表人陈某某签字，需方栏内有于某某、陈某德、史某某签字。签证机关有宜兴市龙邦矿业工程有限公司盖章。同年4月30日，陈某某出具收条，内容为：“今收到农行存单二张计25万元正，现金10万元正，特此收据，陈某某，2006.4.30。”后经协商，由陈某某在需方合同数量栏内“4”划掉后改成“贰台”，总金额“104万元”划掉后改成“52万元”，并在合计人民币金额“104”划掉后改成“52万元”，并有陈某某签名。

原审法院再查明，大正公司于2006年5月12日在江苏省常州工商行政管理局（以下简称常州工商局）名称预先登记核准，并于2006年12月6日正式成立。成立时与万方公司2006年4月29日所签合同除合同经办人于某某系公司股东外，陈某德、史某某均不是大正公司的股东。万方公司于2007年9月1日停止经营活动，并成立清算组，进入清算程序，但并未通知所有债权人；该公司股东为陈某某、柳某某夫妻两人。截止2008年4月1日，公司资产已结算，净资产为1万元，并办理了公司注销手续。

原审法院另查明，大正公司为收回支付给万方公司预付款35万元，于2008年5月20日向该院起诉，认为万方公司收到预付款后，迟迟未能向大正公司交付标的物。经大正公司多次前往查看，万方公司根本不具备生产粉体机械的资质与技术能力，纯粹是东拼西凑加工组装，所生产的粉体机械根本无法投入正常生产使用。迄今，万方公司也未向大正公司提供质量合格的粉体机械，故要求法院判令万方公司立即返还预付款35万元。因法院查明万方公司已申请注销，被告主体不适格，故大正公司于2008年6月12日向法院撤回起诉。2010年5月30日，大正公司将陈某某、柳某某作为股东的万方公司的债权35万元及相应权利转让给金马塑业科技江苏有限公司。金马塑业科技江苏有限公司于2010年6月10日向原审法院起诉，要求陈某某、柳某某立即退还预付货款35万元及利息，陈某某、柳某某认为本案债权不属明确的债权，并附有合同义务，因其中涉及合同纠纷的权利义务，应先处理完合同纠纷后，明确了权利才能转让。故金马塑业科技江苏有限公司向原审法院撤回了起诉。

上述事实，有2006年4月29日的工矿产品购销合同、陈某某的收条、常州工商局的工商资料、无锡市宜兴工商行政管理局的工商资料及一审庭审笔录等证据在卷佐证。

原审法院认为：万方公司与于某某、史某某等拟成立粉体公司名义签订的购销合同有效。合同签订后，于某某等已按合同规定支付了35万元预付款，并对合同进行了修改，将4台磨粉机改成2台，应认定合同修改成立、有效。大正公司成立后承受了于某某、陈某德、史某某以需方粉体公司与万方公司的合同权利义务，应属有效，现大正公司以陈某某欠条主张权利，应予允许，故大正公司主体适格。万方公司已申请注销，注销时并未对公司的债务进行清算，应由其股东陈某某、柳某某承担清偿责任，故陈某某、柳某某作为本案被告主体适格。万方公司收到预付款35万元后，未将大正公司所订设备交付，也无证据证明已通知大正公司提取所订设备，且现公司已注销，交付设备已无可能，故对大正公司要求股东陈某某、柳某某退回预付款35万元及利息的主张，应予支持。利息损失自预付款收到之日起六十日内即2006年7月1日起按银行同期贷款利息计算。对陈某某、柳某某提出与大正公司无债权债务关系的主张，因万方公司与粉体公司签订过合同，并收取了合同预付款35万元。现大正公司以陈某某出具的预付款收条主张权利，符合法律规定，故对陈某某、柳某某的主张不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十条、第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十六条、第一百八十八条、第一百九十条，《最高人民法院关于某用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于某用若干问题的规定（三）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、解除万方公司与粉体公司于2006年4月29日签订的合同。二、陈某某、柳某某于某决发生法律效力之日起十日内返还大正公司预付款35万元。三、陈某某、柳某某于某决发生法律效力之日起十日内赔偿大正公司35万元自2006年7月1日起至判决发生法律效力之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。本案诉讼费6045元，其中受理费3275元（已减半收取），财产保全费2770元，由陈某某、柳某某负担。

陈某某、柳某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决“查明常州人于某某、朱某某、史某某等人欲成立粉体公司”与事实不符，事实是于某某、陈某德、史某某三人欲成立粉体公司，且2006年5月12日在常州工商局名称预先登记核准通知书中确认史某某为拟设立企业股东之一；2、原审法院“另查明，经大正公司多次前往查看，万方公司根本不具备生产粉体机械的资质与技术能力，纯粹是东拼西凑加工组装，所生产的粉体机械根本无法投入正常生产使用”与事实不符，大正公司既未举证、原审法院也未调查来证实这一另查明情况；3、原审法院认为“大正公司成立后承受了于某某、陈某德、史某某以需方粉体公司与万方公司的合同权利义务，应属有效，现大正公司以陈某某欠条主张权利，应予允许，故大正公司主体适格”是错误的，因为于某某、陈某德、史某某并没有将2006年4月29日所签合同的权利义务转让给大正公司；4、原审法院认定“万方公司收到预付款35万元后，未将大正公司所订设备交付，也无证据证明已通知大正公司提取所订设备”更加错误，因万方公司是与于某某、陈某德、史某某签订的合同，不需将所订设备通知并交付给大正公司，万方公司在设备制造完毕后分别及时多次通知了于某某、陈某德、史某某要求他们带款提货，史某某也向万方公司出具了证明证实了这一点。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决适用了我国《合同法》第70条、《公司法》第181条、第186条、第188条、第190条和《最高人民法院关于某用若干问题的规定（二）》第11条、第19条、第20条的规定，这些规定与本案无关，且万方公司未恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；2、原审判决适用了《最高人民法院关于某用若干问题的规定（三）》第2条、第3条不当，该两条规定是法院支持合同相对人万方公司而不是发起人于某某；3、于某某、陈某德、史某某三人中无人以粉体公司的名义预先登记核准，三人与万方公司签订买卖合同的行为属于某伙行为，而不是拟成立粉体有限公司的行为，且根据《企业名称登记管理规定》第19条第1款、《工商企业登记管理条例》第10条第2款规定，未经核准登记的工商企业，一律不准签订合同等，原审判决认定拟成立粉体公司名义签订合同、从事生产经营活动为合法有效是违法的。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回大正公司的一审诉讼请求。

大正公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并认为股东变更不影响大正公司的权利义务，请求二审维持原判。

二审中，双方当事人除对一审法院查明的“常州人于某某、朱某某、史某某等人欲成立粉体公司”、“经大正公司多次前往查看，万方公司根本不具备生产粉体机械的资质与技术能力，纯粹是东拼西凑加工组装，所生产的粉体机械根本无法投入正常生产使用。”这两段事实有异议外，对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审另查明：（一）大正公司于2006年5月12日在常州工商局名称预先登记核准，名称预先登记核准通知书上载明“该名称保留期延至2006年11月12日。在保留期内，不得用于某事经营活动，不得转让。拟设立企业股东（发起人或者出资人）于某某（35万元）、朱某忠（又名朱X，25万元）、史某某（20万元）、周某全（20万元）。”后大正公司又于2006年7月21日在常州工商局名称预先登记核准，名称预先登记核准通知书载明“该名称保留期延至2007年1月21日。在保留期内，不得用于某事经营活动，不得转让。拟设立企业股东于某某（22.5万元）、王建娣（12.5万元）、周某全（10万元）、胡时春（5万元）。”王建娣系朱某某的妻子。

（二）于某某的妻子朱某于2006年4月30日向史某某出具收到10万元投资款的收据。2006年12月25日，史某某以该收据诉至常州市武进区人民法院，要求于某某返还10万元投资款，后又撤诉，史某某二审中称之所以撤诉是因为史某某的朋友涂学明与于某某签订进料协议时，于某某给了涂学明10万元定金，但涂学明后未供货也未返还10万元定金给于某某，史某某作为涂学明的担保人有责任，故武进区人民法院的法官劝其撤诉，但史某某表示与于某某该10万元投资款纠纷并未了结。

（三）史某某在一审中出具了2010年7月28日的两份证明，主要内容反映：史某某和于某某、陈某德三人想办公司，订购了万方公司的4台磨粉机，合同总额104万元，按合同要求应预付设备定金52万元，当天预付了35万元，其中史某某现金10万元、陈某德25万元存单，剩余17万元于某某承诺过两天给付，但未给导致违约，在2006年6月、7月他们接到万方公司多次电话通知及来函通知提货，因于某某未交投资款，史某某、陈某德无力按合同要求带款提货，只能违约并告知万方公司他们厂已停办，同意磨粉机由万方公司自行处置作为违约赔偿。后于某某在2006年12月瞒着史某某、陈某德先期投资的二人重新召集另外4人合资创办了大正公司，大正公司与史某某、陈某德无关，大正公司无权转让史某某、陈某德设备预付款。

（四）史某某在二审中到庭陈某：史某某和陈某德、于某某、朱某某4人准备注册公司，租于某某大正机械厂的厂房，股份说好史某某占新成立公司的20%，陈某德占20%，朱某某占30%，于某某占30%，因为都是本地人故未签订投资协议。于某某拿了史某某给的10万元现金和陈某德、朱某某的钱合计是35万元给了陈某某，于某某应出资的17万元未出。陈某某之所以出具35万元收条给于某某是因为当时租的场地在于某某处，且于某某的妻子是出纳，故收条由于某某代收。

（五）陈某德在二审中到庭陈某：陈某德和史某某、于某某、朱某某4人准备成立公司，没有签出资协议，预算投资100万元，陈某德和史某某各出25万元，于某某、朱某某也出50万元，因朱某某是电力公司的人不便出面成立公司，故与万方公司签订协议的是于某某、陈某德、史某某，当时史某某拿了10万元给于某某，于某某给陈某某。按约定陈某德应该拿25万元出来，因为一时拿不出钱来，故由朱某某拿出25万元存折以陈某德的名义出资，35万元中于某某没有出钱，但后面的款子应由于某某解决。当时欲成立的公司名字记不清了，在于某某厂里面，但不是大正公司。当时还没有成立公司股东之间就已出现矛盾了，所以陈某德表示不参与，因为朱某某还是坚持要成立公司，所以当时就明确朱某某一开始以陈某德名义出的25万元算作朱某某的出资。

（六）朱某某在二审中到庭陈某：预成立粉体公司朱某某实际出资25万元，陈某德没有出资。朱某某同意由大正公司来向陈某某、柳某某主张35万元的债权（包含朱某某的25万元债权）。因为朱某某是常州供电公司的职员，不方便参与公司的经营活动，故由其妻子王建娣作了大正公司的股东。

二审查明的事实，有工矿产品购销合同、常州工商局的工商材料、收据，史某某、陈某德、朱某某的证言，二审庭审笔录、谈话笔录等证据在卷佐证。

本案的争议焦点是：一、欲成立粉体公司是于某某、陈某德、史某某3人还是于某某、陈某德、史某某、朱某某4人二、大正公司是否有权向陈某某、柳某某主张权利

关于某一个争议焦点，本院认为，应认定欲成立粉体公司是于某某、陈某德、史某某、朱某某4人。理由如下：1、根据2006年4月29日的工矿产品购销合同反映，需方栏内有于某某、陈某德、史某某3人代表欲成立粉体公司签字，朱某某未在该合同上代表欲成立粉体公司签字的原因是由于某某某系常州市电力公司的人不便出面成立公司，这有陈某德、史某某、朱某某3人在二审中到庭陈某的、能相互印证的证词证实，而且，根据陈某德、史某某、朱某某3人的证词反映，35万元订购设备的实际出资人是史某某10万元、朱某某25万元，于某某与陈某德未实际出资，35万元订购设备的收条由于某某保管。

关于某二个争议焦点，即大正公司是否有权向陈某某、柳某某主张权利的问题。本院认为，由于某正公司与于某某、陈某德、史某某、朱某某4人欲成立的粉体公司不具有承继关系，故无权向陈某某、柳某某主张权利。具体理由如下：1、根据陈某德、史某某2人在二审中的证词反映，欲成立的粉体公司虽准备租在于某某厂里，但不是大正公司。2、史某某作为发起人出资10万元后并不同意将其与万方公司签订的购销合同中的权利义务转让给大正公司，且还与于某某就该10万元出资进行了诉讼。3、虽然欲成立粉体公司的发起人股东是于某某、陈某德、史某某、朱某某4人，但大正公司于2006年5月12日在常州工商局名称预先登记核准通知书反映的设立企业股东是于某某、朱某某、史某某、周某全，陈某德作为发起人并不在大正公司的名称预先登记核准通知书中，后大正公司于2006年7月21日在常州工商局名称预先登记核准通知书反映的设立企业股东是于某某、王建娣、周某全、胡时春，朱某某、史某某、陈某德作为发起人并不在大正公司的名称预先登记核准通知书中。4、朱某某虽在二审中陈某同意由大正公司来向陈某某、柳某某主张35万元的债权（包含朱某某的25万元债权），但由于某某某、陈某德、史某某、朱某某4人并无达成一致意见，将欲成立的粉体公司的权利义务（其中包括于某某、陈某德、史某某3人与万方公司签订的购销合同中的权利义务）转让给大正公司，因此，大正公司与于某某、陈某德、史某某、朱某某4人欲成立的粉体公司不具有承继关系，无权向陈某某、柳某某主张权利，应当裁定驳回大正公司对陈某某、柳某某的起诉。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项、第一百五十三条第一款第（二）项和第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

一、撤销江苏省宜兴市人民法院（2010）宜和商初字第X号民事判决。

二、驳回大正公司对陈某某、柳某某的起诉。

一审案件财产保全费2770元，由大正公司负担；一审案件受理费3275元、二审案件受理费6550元均免交（已收的案件受理费由一、二审法院退还交纳的当事人）。

本裁定为终审裁定。

审判长彭国顺

代理审判员牛兆祥

代理审判员龚甜

二○一一年九月一日

书记员张一华

原告国际文化出版公司，住所地北京市朝阳区X路乙X号。

法定代表人张某某，该公司总经理。

委托代理人王斌，北京市嘉律衡（略）事务所（略）。

委托代理人崔可，北京市嘉律衡（略）事务所（略）。

被告中国文联出版社，住所地北京市朝阳区农展馆南里X号。

法定代表人奚某某，该社总编辑。

委托代理人任某某。

原告国际文化出版公司与被告中国文联出版社侵犯著作权纠纷一案，本院于2010年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月19日公开开庭进行了审理。原告国际文化出版公司的委托代理人王斌，被告中国文联出版社的委托代理人任某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告国际文化出版公司诉称：我公司于2009年6月与孟璇（笔名晴空蓝兮）签订了《著作出版授权合同》，取得了作品《薄暮晨光》一书的专有出版权，并按照合同约定向孟璇支付了稿酬3000元，孟璇也向我公司交付了大部分书稿。近来，我公司发现中国文联出版社于2010年8月出版发行了《薄暮晨光》一书。我公司认为中国文联出版社的行为侵犯了我公司享有的专有出版权。我公司自2008年就开始和孟璇签订合同，出版了孟璇的多部作品。从2008年开始，我公司为孟璇精心策划并斥巨资打造为“蝴蝶季”系列小说的主要作者，并对孟璇的作品进行了广泛的宣传。对《薄暮晨光》一书，我公司也作了持续的预告宣传，并已在读者中形成了较大影响。中国文联出版社明知我公司对《薄暮晨光》一书享有专有出版权，侵权出版发行了《薄暮晨光》一书，给我公司造成了经济损失。为此我公司诉至法院，请求法院判令中国文联出版社停止出版发行图书《薄暮晨光》并销毁，赔偿我公司经济损失20万元，负担为制止侵权行为的合理支出3万元，在《新闻出版报》上刊登声明消除侵权给我公司造成的影响。

被告中国文联出版社辩称：第一，我社出版图书《薄暮晨光》具有合法授权。我社在2010年8月出版《薄暮晨光》之前与该书作者孟璇授权的代理人签订了图书出版合同，取得了该图书的专有出版权。第二，我社尽到了出版者的合理注意义务。根据现行法律规定，出版者应对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等尽到合理注意义务。我社对出版合同签约人的主体资质、稿件来源和署名方式、出版物的内容等均尽到了合理的审查义务。同时，在我社出版《薄暮晨光》之前，相关图书市场上并无相同出版物。第三，国际文化出版公司并未公开出版《薄暮晨光》一书，国际文化出版公司亦无证据证明我公司应当知道出版行为涉及侵权。即使国际文化出版公司和孟璇签订的合同有效，但由于国际文化出版公司并未实际出版该书，对于具有合法授权，尽到了出版者合理注意义务的善意第三人，根本无从知晓出版行为涉及侵权。综上，我社不同意国际文化出版公司的起诉意见，请求法院驳回国际文化出版公司对我社的全部诉讼请求。

经审理查明：2009年6月，案外人孟璇（作为甲方，笔名“晴空蓝兮”）与国际文化出版公司（作为乙方）签订了一份《著作出版授权合同》，该合同约定的主要内容有：甲方授予乙方在合同有效期内，在中国大陆和其他国家及地区独家全权代理作品《薄暮晨光》（暂定名，署名为“晴空蓝兮”）的出版发行业务；在合同有效期内，未经双方同意，任某一方不得将上述约定的权利许可第三方使用；乙方按版税支付甲方著作权使用费，3万册以下为8％，3万册以上为9％；每部作品交稿后经乙方审定，认可可以出版，应预付所交作品稿件首印版税其中的3000元，剩余版税在出版后90天内付清；合同自双方签字、盖章之日起生效，有效期为6年，即2008年3月至2014年3月。

《著作出版授权合同》签订后，2009年7月29日，国际文化出版公司向孟璇支付了3000元预付版税。诉讼中，国际文化出版公司称，孟璇在签订《著作出版授权合同》后向其支付了部分《薄暮晨光》的稿件，但未提交完整稿件。至今，国际文化出版公司尚未出版《薄暮晨光》一书。

《著作出版授权合同》签订前，在2008年8月、2008年12月和2009年5月，孟璇的作品《末路相逢》、《这么远，那么近》和《尽在不言中》均由国际文化出版公司出版，三部书的前勒口处均注明：晴空蓝兮即将出版作品《薄暮晨光》。上述三部书均属于国际文化出版公司的“蝴蝶季”都市言情小说系列。国际文化出版公司在对“蝴蝶季”系列宣传时，制作了多本宣传小册子，其中四本小册子中预告了即将出版作品《薄暮晨光》一书。

2010年6月17日，孟璇出具一份《授权委托书》，主要内容是：《薄暮晨光》（作品署名“晴空蓝兮”）为本人所著，现将著作权许可使用合同中所有的相关权利，委托给北京阅读纪文化有限责任某司（简称阅读纪公司）及其负责人侯开代理，本委托书有效期为5年。2010年6月26日，孟璇又出具了一份《授权保证书》，主要内容是：《薄暮晨光》（作品署名“晴空蓝兮”）为本人所著，现将简体中文出版权，授权给中国文联出版社出版，阅读纪公司合作发行；在《薄暮晨光》出版发行后，因版权纠纷给中国文联出版社、阅读纪公司造成的任某损失，由本人承担。2010年7月20日，阅读纪公司与中国文联出版社签订了一份《图书出版合同》，约定阅读纪公司将作品《薄暮晨光》在世界范围内以图书及电子版形式出版、发行的专有使用权授予中国文联出版社。《图书出版合同》的有效期自2010年7月20日至2013年7月19日。关于稿酬部分，《图书出版合同》约定为作者放弃稿酬。

《图书出版合同》签订后，2010年8月，《薄暮晨光》由中国文联出版社出版，署名作者为“晴空蓝兮”，图书定价25元。该书前勒口处有作者介绍，其中有孟璇已出版作品的列表，该列表中包括了国际文化出版公司出版的《末路相逢》、《这么远，那么近》和《尽在不言中》三部图书。

另查，为本案诉讼国际文化出版公司支出了（略）费3万元。

上述事实，有《著作出版授权合同》、图书《末路相逢》、图书《这么远，那么近》、图书《尽在不言中》、图书《薄暮晨光》、“蝴蝶季”宣传小册子、《授权委托书》、《授权保证书》、《图书出版合同》以及当事人的陈述等在案佐证。

本院认为，《著作出版授权合同》系孟璇和国际文化出版公司的真实意思的表示，属合法有效的合同。从该合同权利约定来看，孟璇将涉案作品《薄暮晨光》出版发行的独家全权代理权利授予了国际文化出版公司，对专有出版权进行了处置。我国著作权法规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受到法律保护，他人不得出版该作品。因此，对作品《薄暮晨光》国际文化出版公司享有的专有出版权，他人不得侵犯。

依据本案查明的事实，2008年到2009年间，国际文化出版公司在“蝴蝶季”系列小说中连续出版了孟璇的多部作品，并在其中的三部图书的显著位置对即将出版的《薄暮晨光》进行了预告。此外，国际文化出版公司还在“蝴蝶季”系列小说的相关宣传资料中，就即将出版《薄暮晨光》进行了宣传。国际文化出版公司的上述行为，已经形成一定的市场影响，作为相关群体应当对此了解。中国文联出版社作为专业的出版社，其对出版市场上相关作品的出版情况其注意义务高于普通的公众。尤其值得注意的是，中国文联出版社在出版《薄暮晨光》前，其应当对作者孟璇已出版的在先作品进行了解。中国文联出版社出版的《薄暮晨光》一书前勒口处提到了孟璇已经出版的三部作品，这也证实了中国文联出版社已经知晓了孟璇已经出版的作品情况。该三部书的前勒口处均注明：晴空蓝兮即将出版作品《薄暮晨光》。国际文化出版公司对其享有的《薄暮晨光》的专有出版权，通过这种形式进行了公示。中国文联出版社对此环节，应当是有能力知晓的。在此前提下，中国文联出版社依然出版了《薄暮晨光》一书，主观上存在过错，客观上损害了国际文化出版公司的利益。尽管中国文联出版社以与作者签订合同有合法授权作为抗辩，但该合同的签订不足以对抗上述论述的过错责任。故中国文联出版社出版《薄暮晨光》一书的行为，构成对国际文化出版公司享有专有出版权的侵犯。对此，中国文联出版社应当承担停止侵权、赔偿损失以及负担国际文化出版公司合理诉讼支出的责任。对国际文化出版公司提出20万元的赔偿请求尚属合理，本院予以支持。国际文化出版公司为本案支出的（略）费，属于为制止侵权行为支出的费用，本院亦予以支持。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三十一条，第四十八条第（二）项，第四十九条之规定，判决如下：

一、中国文联出版社立即停止出版发行涉案的《薄暮晨光》一书；

二、中国文联出版社于本判决生效之日起三十日内在《新闻出版报》上发表声明为国际文化出版公司消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由中国文联出版社负担）；

三、中国文联出版社于本判决生效之日起十日内赔偿国际文化出版公司经济损失二十万元；

四、中国文联出版社于本判决生效之日起十日内支付国际文化出版公司合理费用三万元。

如果中国文联出版社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4750元，由中国文联出版社负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判长普翔

人民陪审员贾玉淑

人民陪审员孙敏

二Ｏ一一年三月十八日

书记员薄雯