北京市高级人民法院

民事判决书

（2005）高民终字第X号

上诉人（原审原告）刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，辽宁省实验中学特级教师，现已退休，住（略）。

委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国人民大学法学院教师，住（略）。

上诉人（原审被告）科学出版社（副牌龙门书局），住所地（略）。

法定代表人汪某某，社长。

委托代理人宋朝武，北京市嘉诚泰和律师事务所律师。

委托代理人彭某，男，汉族，X年X月X日出生，科学出版社社长助理，住（略）。

被上诉人（原审原告）张某某，女，汉族，X年X月X日出生，辽宁省实验中学教师，住（略）。

被上诉人（原审原告）杜某某，男，汉族，X年X月X日出生，辽宁省实验中学教师，住（略）—X号112—X号。

以上两被上诉人之共同委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国人民大学法学院教师，住（略）。

上诉人刘某某、科学出版社因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2005年7月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托代理人沈某某，上诉人科学出版社的委托代理人宋朝武、彭某，被上诉人张某某、杜某某的共同委托代理人沈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院认定，1996年6月5日，刘某某与张某某、杜某某签订《委托合同》，约定张某某、杜某某为《三点一测丛书》初一语文分册的执笔人，刘某某享有该丛书分册的著作权。同日，刘某某及案外人吴万用作为乙方与案外人杨希祥（甲方）就《三点一测丛书》的编写及出版签订《协议书》。1996年7月5日，科学出版社以龙门书局的名义与杨希祥签订《图书出版合同》。同月，科学出版社即出版了《三点一测丛书初一语文》一书。科学出版社以后分别于1997年、1998年、1999年出版了《三点一测丛书初一语文》一书的第一次、第二次、第三次修订版。刘某某、张某某、杜某某确认其对科学出版社出版《三点一测丛书初一语文》一书第一版及第一至三次修订版及报酬支付情况没有异议。2000年起至2003年，科学出版社陆续出版了《三点一测丛书初一语文》第四至七次修订版，署名作者为清华附中语文组编，书号延续使用了该书第三次修订版的书号。法院将该书第四至第七次修订版分别与第三次修订版进行对比，结果为：1、第四至七次修订版与第三次修订版在编排结构与顺序、各章节的框架结构、体例上基本相同；2、在正文文字表达上，第五、六、七次修订版基本上没有与第三次修订版相同或近似的文字，第四次修订版的部分文字与第三次修订版相同或相近的内容也极少，尚不足第四次修订版总文字的1％。

北京市第二中级人民法院认为，张某某、杜某某系《三点一测初一语文》一书头版及第一、二、三次修订版的作者，刘某某依据其与张某某、杜某某签订的《委托合同》及我国法律的规定，取得了《三点一测初一语文》一书的著作权中的财产权利。涉案图书属同步教学辅助书籍，其在章节顺序上与教材相同是必然的，此类图书的特点集中体现在体例的编排与选择上。涉案图书在各章节项下所采用的体例编排具有独创性，在具体内容上的选择及排列也具有独创性。科学出版社于2000年至2003年出版了《三点一测丛书初一语文》一书第四至七次修订版，不仅延用了张某某、杜某某编著的该书以前版本的书名，而且体例及相当部分的内容与张某某、杜某某编著的以前版本的该书也相同。在该书第四至七次修订版的前言中明确说明系在以前版本的基础上重新修订而来。因此，科学出版社此行为已构成对张某某、杜某某就其编著的《三点一测丛书初一语文》一书所享有的修改权的侵害。同时，由于科学出版社在出版该书第四至七次修订版时不仅未征得刘某某的许可及支付报酬，且未给张某某、杜某某署名，因此，已构成对张某某、杜某某就该书享有的署名权及刘某某就该书所享有的复制权、发行权、获酬权的侵犯，其应就上述侵权行为承担相应的民事责任。需要说明的是，鉴于涉案书籍属教辅图书，其必然要符合国家教育大纲及教材的要求，因此其中涉及的大量的定理性、概念性的内容的表现方式极为有限且多数属公有领域。而其中涉及的例题、习题一般也属公有领域范畴。而且，科学出版社出版的《三点一测丛书初一语文》第四至七次修订版的内容也确实有相当部分属于清华大学附属中学的独立创作。在此前提下，刘某某索赔的数额显系过高。法院综合考虑涉案书籍的作品性质、使用领域、科学出版社的过错程度、获利水平等因素，确定应承担的赔偿经济损失的具体数额。北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条第（一）项之规定，判决：一、科学出版社立即停止出版、发行侵犯刘某某、张某某、杜某某著作权的涉案《三点一测丛书初一语文》一书第四至七次修订版的行为；二、科学出版社在《法制日报》上就其侵犯张某某、杜某某署名权、修改权的行为，向张某某、杜某某公开赔礼道歉；三、科学出版社赔偿刘某某经济损失八万七千零七十三元；四、驳回刘某某、张某某、杜某某的其他诉讼请求。

刘某某、科学出版社均不服原审判决，向本院提出上诉。

刘某某上诉请求撤销原判第三、四项，依法改判科学出版社赔偿其100.1万元。理由是：涉案图书整部作品受著作权法保护，即使是对公有领域知识的选择、安排、取舍同样是具有独创性的智力活动，清华大学附中的所谓独立创作也仅仅是在修订《三点一测丛书初一语文》第三版，不能减轻科学出版社的赔偿责任。

科学出版社上诉请求撤销原判，驳回刘某某、张某某、杜某某的全部诉讼请求。理由是：科学出版社出版的《三点一测丛书》的整体策划是由案外人杨希祥负责完成的，属中学教学辅助用书，其体例与内容必须同教材相一致；《三点一测丛书初一语文》第四至七次修订版是由清华大学附中教师独立创作完成的，科学出版社的出版行为不构成对刘某某等人著作权的侵犯。

张某某、杜某某服从原审判决。

经审理查明，1996年6月25日，刘某某、张某某、杜某某签订《委托合同》，约定：“委托人、主编、著作权人刘某某决定委托张某某、杜某某为《三点一测丛书》初一语文分册的执笔人，前述受托人同意按委托人、主编刘某某的要求，参加丛书的部分编写工作，并同意主编刘某某为唯一著作权人，享有该丛书分册的著作权。”

同日，刘某某及案外人吴万用作为乙方与案外人杨希祥（甲方）就《三点一测丛书》的编写及出版签订《协议书》，主要约定：一、乙方委托甲方代表作者与科学出版社签订出版合同；二、稿酬由甲方支付，标准为高中部分以出版社支付稿酬办法按35元/千字，初中按33元/千字支付，印数稿酬从第2万套印刷开始，按国家基本印酬标准30％支付（执行国家标准）；三、《三点一测丛书》成立编委会，甲方代表杨希祥出任主编（以希扬笔名出现），乙方代表刘某某、吴万用出任副主编，编委会成员由双方协定；四、本协议从签字之日起生效，有效期四年，修订稿双方另议，工作由乙方完成；五、其它未尽事宜双方另议。双方在合同结尾处签字的情况为“甲方：河南省教育杂志社代表杨希祥”、“乙方：沈某市第二中学辽宁省实验中学代表刘某某、吴万用”。在诉讼中，辽宁省实验中学书面声明此协议系刘某某个人行为，与该校无任何关系。对于前述该校的书面声明，科学出版社认为与本案无关。另，本案双方确认吴万用系沈某市第二中学教师，其负责《三点一测丛书》高中部分的组稿工作。

1996年7月5日，科学出版社以龙门书局的名义与杨希祥签订《图书出版合同》，主要约定：科学出版社在自1996年6月3日起的4年内享有《三点一测丛书（27本）》的专有出版权，杨希祥保证交付给科学出版社的书稿符合质量要求且不存在侵犯他人权利问题，否则其负全部责任并赔偿科学出版社因此受到的损失，科学出版社同时有权解除合同；杨希祥应于1996年5月前将合格书稿交付科学出版社，科学出版社应于1996年8月10日前出版；出版后3—4个月内，科学出版社按“初重版定价×7％（版税率）×印数”的标准向杨希祥支付版税，初版平均印数在2.5万套以上。

科学出版社在签订上述《图书出版合同》的同月即出版了《三点一测书初一语文》一书，写明张某某、杜某某主编，印数（略）册、定价9元、书号为“（略）—（略）—188—5/G•117”。杨希祥为该书作序。在该书的版权页之后序言之前为《三点一测丛书》编委会的署名，具体为：名誉主编雷洁琼，主编希扬，副主编刘某某、吴万用，编委岑志林、王大中、郎伟岸、高经伟、王佰铭、宋力、杨岭、李敬东。

科学出版社于1997年至1999年出版了《三点一测丛书初一语文》一书的第一至三次修订版，均署名张某某、杜某某主编，丛书编委会署名增加了副主编董芳明。从第二次修订版起，书号与该书头版不同，其中第三次修订版的书号为“（略）—（略）—588—0/G•503”，定价为8.5元。

《三点一测丛书初一语文》一书第二修订版《前言》结尾部分写明“第二次修订工作由辽宁省实验中学赵志彦同志执笔”。赵志彦提供书面证明其不主张就该书享有著作权。

刘某某、张某某、杜某某确认其对科学出版社出版《三点一测丛书初一语文》一书第一版及第一至三次修订版及报酬支付情况没有异议。

2000年至2003年，科学出版社陆续出版了《三点一测验丛书初一语文》第四至七次修订版，署名清华附中语文组王昶编（其中第七次修订版署名清华附中语文组王昶等编）。自该书第四次修订版起分为上、下册，上册书号延续使用了该书第三次修订版的书号，下册为新编书号，定价分别为14元、18.5元、23元、23元。第四至七次修订版的总印数分别为：上册为71.3万册，下册为57万册。总码洋为：上册为668.95万元，下册为575万元。编委会的署名改为：名誉主编雷洁琼，主编希扬，副主编吴万用、赵庆刚、董芳明，编委为金郁向、周杰、倪斯杰、周兆玉、李觉聪、王敏。该书第四至七次修订版更换了前言（其中第七次修订版为“编者的话”），但每次修订版的前言中均称系在前次修订版的基础上进行重新修订或调整。科学出版社称前述第四至七次修订版是其与清华大学附属中学合作，重新进行编写创作而来，除少量习题与之前的版本相同外，内容均不相同，为同一题材和用途的不同作品。科学出版社为支持其此主张，提交了其以龙门书局的名义与清华大学附属中学于2000年3月9日签订的《图书出版合同》。该合同的甲方为清华大学附属中学，乙方为科学出版社。双方主要约定科学出版社享有清华大学附属中学编写的《三点一测丛书》初中部分共计12本的专有出版权，合同有效期为10年，科学出版社以60元/千字的标准付酬，另加1％的千册印数稿酬。

在诉讼中，刘某某、张某某、杜某某明确仅以《三点一测丛书初一语文》第三次修订版作为指控科学出版社侵权的依据。双方均就《三点一测丛书初一语文》第三次修订版与第四、五、六、七次修订版相同或相似的情况提交了书面对比材料，但双方对对方的书面对比材料均不予认可。

在此情况下，一审法院将该书第四至第七次修订版分别与第三次修订版进行对比，结果为：

1、第四至七次修订版与第三次修订版在编排结构与顺序、各章节的框架结构、体例上基本相同；

2、在正文文字表达上，第五、六、七次修订版基本上没有与第三次修订版相同或近似的文字，第四次修订版的部分文字与第三次修订版相同或相近的内容也极少，尚不足第四次修订版总文字的1％。

另查：刘某某、张某某、杜某某主张在科学出版社于2000年6月出版的《三点一测丛书初一语文》一书第四次修订版后，即就本案争议的事实向科学出版社主张权利，科学出版社也曾于2002年1月、5月将买断该书著作权的合同文字寄给刘某某寻求解决双方纠纷。为支持前述主张，刘某某等提交了寄给刘某某的合同文本。科学出版社对该合同文本的真实性不持异议，但认为该合同文字并未签订也未履行，因此不能说明任何问题。

科学出版社于2000年9月28日经国家商标局核准注册了“三点一测”注册商标，有效期到2010年9月27日，核定使用商品为第16类中的图书。

根据国家新闻出版总署出图（1993）X号文件的批复，科学出版社恢复使用龙门书局名称作为该社的副牌使用。

刘某某于2002年6月11日以科学出版社出版的《三点一测丛书》第四至七次修订版的行为（包括本案争议的书籍在内）对其构成侵权为由，向沈某市皇姑区人民法院提起诉讼，因科学出版社在答辩期内对该案的管辖提出异议，该院根据生效裁定将该案移送一审法院审理。一审法院于2003年10月8日正式受理该案，后刘某某于2003年12月1日撤回该案起诉。

上述事实有刘某某、张某某、杜某某签订的《委托合同》，刘某某、吴万用与杨希祥签订的《协议书》，龙门书局与杨希祥签订的《图书出版合同》，龙门书局与清华大学附属中学签订的《图书出版合同》，涉案图书实物，科学出版社提交的证人证言，涉案图书内容的对比材料，注册商标证书等证据及当事人庭审陈述在案证明。

本院认为，《三点一测丛书初一语文》第一版及第一至三次修订版上均署名张某某、杜某某编著。科学出版社虽主张包括《三点一测丛书初一语文》在内的《三点一测丛书》是由杨希祥策划，但其提交的杨希祥的证言，刘某某、张某某、杜某某不予认可。刘某某、吴万用与杨希祥签订的《协议书》中也没有约定《三点一测丛书》的著作权的归属，杨希祥与科学出版社签订的《图书出版合同》也不能证明杨希祥是《三点一测丛书初一语文》的作者。因此，根据现有证据，可以认定张某某、杜某某是《三点一测丛书初一语文》第一版及第一至三次修订版的作者，该二人享有该书的著作权。根据刘某某与张某某、杜某某签订的《委托合同》，张某某、杜某某将《三点一测丛书初一语文》第一版及第一至三次修订版著作权中的财产权利全部转让给了刘某某，张某某、杜某某享有该书著作权中的人身权。

《三点一测丛书初一语文》属同步教学辅助书籍，在章节顺序上必然与教材相一致。《三点一测丛书初一语文》第三次修订版在各章节项下采用了“三点一测”的体例进行编排，该体例有别于教材的体例，具有独创性；在具体内容上的选择及排列上也具有独创性。因此，《三点一测丛书初一语文》第三次修订版应受到我国著作权法的保护。

科学出版社出版的《三点一测丛书初一语文》第四至七次修订版的体例与该书第三次修订版的体例基本相同，第四至七次修订版各章节项下的具体内容与该书第三次修订版也有部分相同或相似，科学出版社在出版该书第四至七次修订版时未征得刘某某的许可，且未给张某某、杜某某署名，侵犯了张某某、杜某某就该书享有的相应的著作人身权及刘某某就该书享有的复制权、发行权、获酬权。科学出版社主张《三点一测丛书初一语文》第四至七次修订版是根据同年度的教材、教学大纲编写的，但其在一审中并未提交相应的证据支持其主张。一审法院将第三次修订版与第四至七次修订版进行对比从而得出结论并无不当。本案不涉及该书“三点一测”注册商标的问题。科学出版社的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审法院综合考虑涉案书籍的作品性质、科学出版社的使用情况、科学出版社的过错程度、获利水平等因素，酌情确定科学出版社应赔偿的经济损失的具体数额并无不当。刘某某关于原审确定的赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。科学出版社和刘某某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万五千零一十五元，由刘某某负担一万三千七百零九元（已交纳），由科学出版社负担一千三百零六元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万五千零一十五元，由刘某某负担七千五百零七元五角（已交纳），由科学出版社负担七千五百零七元五角（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员张冬梅

代理审判员岑宏宇

二00六年三月十七日

书记员陈明

四川省高级人民法院

民事判决书

(2006)川民终字第X号

上诉人（原审被告）成都万创科技有限责任公司。住所地成都高新区高朋大道X号中国成都博士创业园。

法定代表人魏某，总经理。

委托代理人李刚，四川发现律师事务所律师。

委托代理人蒋健，四川发现律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）成都电子科大万通智能系统有限公司。住所地成都市X路东一段X号电子信息产业大厦X楼。

法定代表人徐某某，董事长。

委托代理人陈某，女，成都电子科大万通智能系统有限公司职工，住（略）。

委托代理人郑昆仑，四川杰成律师事务所律师。

上诉人成都万创科技有限责任公司（以下简称万创公司）因与被上诉人成都电子科大万通智能系统有限公司（以下简称万通公司）技术合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2005）成民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月14日受理并依法组成合议庭，于2006年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人万创公司的委托代理人李刚、蒋健，被上诉人万通公司的委托代理人陈某、郑昆仑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定的事实为：2003年9月5日、2004年3月19日，万通公司与万创公司签订了《网络摄像机系统研发项目合同书》及《网络摄像机系统研发项目合同书补充协议》，双方约定万通公司委托万创公司研发网络摄像机系统，万通公司负责向万创公司提供图像压缩处理器开发工具软件包。2003年9月9日，万通公司与振营（上海）电子贸易有限公司（以下简称振营公司）签订了购买WIS公司开发的（略）软件的合同。2003年9月15日、10月23日、11月7日，万通公司向振营公司共计支付了合同价款32,000.00元并取得了（略）软件。随后万通公司将上述软件提供给了万创公司用于网络摄像机系统的开发工作。2004年7月5日，万通公司与万创公司签订了《关于解除〈网络摄像机系统研发项目合同书及网络摄像机系统研发项目合同书补充协议〉并就解除合同后双方权利、义务的善后事宜达成的协议》（以下简称7.5协议），双方约定自愿解除于2003年9月5日签订的《网络摄像机系统研发项目合同书》和2004年3月19日签订的《网络摄像机系统研发项目合同书补充协议》。其中第二条约定，万通公司已经提供给万创公司的（略）软件的使用权归万创公司所有；第三条约定，万创公司在本协议签订之日起五年内享有已经开发的技术及万通公司提供的产品创意、外观设计、实用新型的功能、应用软件、硬件设计等方面的著作权和专利申请等相关知识产权；万创公司为取得本协议第二条、第三条的权利，应于2004年10月31日前将价金（略）元支付给万通公司。协议签订后，万创公司于2004年9月1日发函要求万通公司出示（略）软件不是盗版软件的证据。至今，万创公司未向万通公司支付价金32,500.00元。

原审法院认为，万通公司与万创公司签订的7.5协议，双方意思表示真实，符合法律规定，为有效合同，应当受到法律的保护。万通公司通过正常的交易途径购买了（略）软件，并提供了该软件的购买合同、付款凭证、发票。万通公司主张该（略）软件就是本案诉争的（略）软件开发包。首先，二者的名称均为（略），其次，根据2003年9月5日签订的《网络摄像机系统研发项目合同书》的约定，万通公司应向万创公司提供图像压缩处理器开发工具软件包，且万创公司确认其收到了万通公司依约提供的（略）软件开发包，加之诉讼中万创公司也未主张或证明还存在另一型号的（略）软件开发包，故万通公司于2003年9月9日以合同的形式向振营公司购买的（略）软件应被认定为就是本案双方争议的（略）软件开发包。因此，对万通公司的此项主张，本院予以支持，对万创公司的相反主张不予支持。在双方签订7.5协议前万创公司已实际占有并使用了（略）软件，其作为软件开发的专业公司，有能力鉴别该软件是否为盗版软件，并及时提出异议，但万创公司不仅没有实施上述行为，反而在2004年7月5日与万通公司签订7.5协议，并确认收到了（略）软件。因软件已实际交付给了万创公司，且万通公司举证证明该软件的合法来源，故万创公司应承担举证证明诉争软件为盗版软件的举证责任，但万创公司所举证据并不足以证明诉争（略）软件系盗版软件，故对其主张不予支持，应当认定万通公司合法取得了（略）软件的使用权。同时7.5协议中，未约定万通公司还应将（略）软件的合法使用证明、产品序列号移交给万创公司，所以万创公司关于万通公司没有交付具有合法使用权的诉争软件的主张，以及要求万通公司交付合法使用证明和产品序列号的请求，本院不予支持。因万创公司关于“盗版软件”的主张不能成立，故本院对万创公司据此而提出的损失主张及所举证据材料在本案中不再审议，对万创公司的反诉请求不予支持。因7.5协议签订时，万通公司已将包括（略）软件在内的软件、设备转让给万创公司，已全面履行了合同义务，故万创公司应于2004年10月31日前将合同价金支付给万通公司，万创公司没有依约支付价金，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。故万通公司诉请万创公司支付价金的请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决一、在本判决生效之日起十日内万创公司给付万通公司价金（略）元。二、驳回万创公司的反诉诉讼请求。

万创公司不服四川省成都市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其上诉的事实与理由为：

一、原审法院判决的实施意味着万创公司可以合法地使用未经合法授权的软件，这与我国的相关法规相冲突。根据《计算机软件保护条例》的相关规定，软件的著作权人拥有软件授权许可的权利，本案争议的软件的授权许可人为美国WIS公司，那么，万通公司购买的（略）软件开发包就必须有美国WIS公司授权使用许可。在万通公司转售该软件给我公司的同时移交万通公司持有的该授权使用许可证明，才符合国家法律、法规的规定，我公司才真正合法的拥有该软件的所有权。

二、原审判决中对证据的认定不合理，未遵循以事实为依据的原则。1、原审中万通公司出示的证明材料3以试图证明其向振营公司合法购买了（略）软件。该合同上的公章无法辨认出自振营公司是不争的事实，在我方提出异议的情况下，原审法院反而要求我方举证证明该公章的虚假，这显然是不合理的证据认定方式。2、原审判决书引用的7.5协议第二条和真实的协议不符合。3、原审法院认定“双方在签订7.5协议前万创公司已实际占有并使用了（略）软件”这与事实不相符合。在双方无争议的证据材料即2003年9月5日双方签订的《网络摄像机系统研发项目合同书》中己经明确了7.5协议签订前我方并不拥有该软件，而该软件的归属权是万通公司。原审法院判决书中称我方在7.5协议前实际占有了该软件显然是错误的。4、原审法院关于“万创公司应承担举证证明诉争软件为盗版软件的举证责任”的认定，显然违背了国家对软件的合法授权举证责任的法规。《计算机软件保护条例》第二十八条明确规定了软件的发行者、出售者不能证明其发行、出售的软件的合法授权应当负法律责任。该法规己经明确了举证责任在万通公司。万通公司在7.5协议中将（略）软件以32,500.00元人民币出售给本公司，万通公司作为该软件的出售者应承担对该软件有合法授权的举证责任。

三、原审法院未考虑计算机软件的特殊性及国家的相关法律、法规。1、在本案中，我方确认收到了万通公司在委托我方开发时向我方提供的（略）软件，并出示了我方从万通公司收到的（略）软件。我方的目的是为了证明该软件无美国WIS公司的合法授权，因而要求万通公司出示其合法授权。而原审判决却以我方未证明其软件光盘出自万通公司为由拒绝该证据。这表明了原审法院未考虑计算机软件的易复制性。在本案中争论的焦点不是光盘而是软件。计算机软件以代码形式体现，可以复制在不同的载体上，如光盘。因其具易复制性，故国家对其有专门的规定。2、原审判决认为万通公司出示了其所谓向振营公司购买的合同、发票就证明其（略）软件的合法来源和合法授权，该结论显然是错误的。首先，一份有合法来源的计算机软件必须要有其著作权人的合法授权。《计算机软件保护条例》第二章第八条中将软件发行权明确赋予了其软件著作权人。在本案中美国WIS公司是（略）软件的著作权人是双方不争的事实。振营公司既非（略）软件的著作权人，又非WIS公司的授权经销商，万通公司出示的其向振营公司购买的合同及发票如何能证明其（略）软件的合法性。

万通公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，定性适当。2004年7月5日，双方在成都市高新区人民法院的主持下，庭外达成和解，自愿签订了7.5协议。该协议第二条明确记载：万通公司“已提供给万创公司（略）软件开发包……等设备的所有权归万创公司”,因此作为软件开发企业的上诉人万创公司在签订该协议时已实际占有和使用了（略）软件开发包，且在签订该协议时及以后相当长的时间内对该软件无任何异议。万创公司已提供大量证据证明购买本案所涉软件的合法来源，并且在签订解除协议时，相关的知识产权已归上诉人万创公司，故万通公司保留该软件的所谓原件没有任何意义。二、原审判决认定证据合理、合法。原审法院严格按照最高人民法院关于民事诉讼证据规则的相关规定，遵循“谁主张、谁举证”的原则，故上诉人万创公司应当对其举证不力承担相应的法律后果。综上，万通公司认为万创公司的上诉主张无事实和法律上的理由和依据，为此请求二审法院依法驳回其上诉。

二审诉讼中,在法院指定的举证期限内，双方当事人没有提交新的证据材料。二审庭审中，上诉人万创公司举出在WIS公司的网页上下载的在中国销售（略）代理商没有振营公司的证据，并由此说明万通公司不可能从WIS公司购买上述软件。

万通公司以此证据超过举证期限并是英文文本为由而不予质证。同时万通公司还认为WIS公司的代理商是变动的，万创公司现在从WIS公司的网页上下载的在中国销售（略）代理商情况，并不能说明万通公司在当时不可能通过振营公司购买本案所涉软件。

本院经审查认为，万创公司的该份证据在二审诉讼的举证期限届满以后才向法院提交，其不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关“新证据”的条件，并该份证据尚为英文文本，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第二款关于“提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，本院认为此证不能作为二审诉讼的新证据予以采信。

经审查，本院对原审法院查明的案件的基本事实予以确认。

结合本案双方的诉辩主张及对案件事实的分析和认定，本院认为，本案焦点有：

一、7.5协议是否真实、合法、有效。

本院经审理认为：双方于2003年9月5日签订《网络摄像机系统研发项目合同书》后，万通公司为实现合同目的，按约向万创公司提供图像压缩处理器开发工具软件包，于2003年9月9日与振营公司签订了购买WIS公司开发的（略）软件的合同。2003年9月15日、10月23日、11月7日，万通公司向振营公司共计支付了合同价款32,000.00元并取得了（略）软件。随后万通公司将上述软件提供给了万创公司用于网络摄像机系统的开发工作。一、二审诉讼中，万创公司均确认收到该软件及认可在开发工作中使用。并其在收到和使用该软件期间，一直未就该软件的授权及盗版问题提出主张。为此应认定万创公司对该软件的授权及版权问题无异议。

2004年7月5日，在成都市高新区人民法院的主持下，双方在庭外达成和解协议并自愿签订了7.5协议。该协议的约定显示：双方自愿解除于2003年9月5日签订的《网络摄像机系统研发项目合同书》和2004年3月19日签订的《网络摄像机系统研发项目合同书补充协议》；万通公司已经提供给万创公司的（略）软件的使用权归万创公司所有；万创公司在本协议签订之日起五年内享有已经开发的技术及万通公司提供的产品创意、外观设计、实用新型的功能、应用软件、硬件设计等方面的著作权和专利申请等相关知识产权；万创公司为取得本协议第二条、第三条的权利，应于2004年10月31日前将价金32,500.00元支付给万通公司。在7.5协议尾部，双方的法定代表人签字并加盖了各自的公章。综上，本院认为7.5协议由双方自愿协商一致而形成，其内容合法、意思表示真实，不违反国家的法律、法规，未损害国家、他人的利益和权利，应属合法有效。

二、双方是否按照7.5协议的约定而实际履行。

本院认为，万通公司已按约定全面履行合同义务，万创公司关于万通公司未按法律规定和合同约定交付合格软件的主张不能成立。其理由为：1、双方从2003年9月5日签订合作开发协议到万通公司从振营公司购买WIS公司开发的（略）软件并交付万创公司，再到双方于2004年7月5日签订7.5协议时，万创公司均未就本案所涉软件要求万创公司提供合法使用证明和产品序列号等材料，也未对诉争的（略）软件是否系盗版软件提出主张，为此本院认为，作为专门从事软件开发的专业公司要么属于对自己权利的疏忽或是放弃，要么就是对所接受软件产品的认可，即对其授权或是否系盗版软件不持异议。2、7.5协议的第二条约定显示，万通公司已经提供给万创公司的（略）软件的使用权归万创公司所有；第三条约定显示，万创公司在本协议签订之日起五年内享有已经开发的技术及万通公司提供的产品创意、外观设计、实用新型的功能、应用软件、硬件设计等方面的著作权和专利申请等相关知识产权。由此进一步说明万通公司已实际交付本案所涉软件并履行合同的相关义务。3、原审诉讼中，万通公司举出了其向振营公司购买软件的合同、发票等证据证明（略）软件的合法来源和合法授权，而万创公司始终未能提供相关证据证明其主张，故万创公司应承担举证证明诉争软件为盗版软件的举证责任。原审法院关于因万创公司所举证据并不足以证明诉争（略）软件系盗版软件，对其主张不予支持，应当认定万通公司合法取得了（略）软件的使用权的认定正确，本院予以维持。4、上诉人认为依据《计算机软件保护条例》第二十八条的规定，应由万通公司举证证明本案诉争的软件为合法软件。《计算机软件保护条例》第二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。据此，本院认为，万通公司既不是软件复制品的出版者、制作者，也不是软件复制品的发行者、出租者，故本案不适用本条款的规定。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。5、因7.5协议为合法、有效，本案双方当事人应当按照合同的约定履行其各自的义务。万创公司未按照7.5协议的约定向万通公司支付合同价金构成违约，应承担相应的法律责任。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2,620.00元,由成都万创科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长颜桂芝

审判员刘巧英

代理审判员陈某

二○○六年六月十二日

书记员赵静娟

江苏省高级人民法院

民事判决书

(2006)苏民三终字第X号

上诉人（原审被告）南京长发房地产开发有限责任公司，住所地江苏省南京市X路X号大行宫大厦X楼。

法定代表人吴某某，该公司总经理。

委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。

委托代理人徐骏，南京知识律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)北京嘉华苑科技发展有限责任公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里X号住邦2000商务中心住宅楼A座X层西区X室。

法定代表人崔某某，该公司经理。

委托代理人来斌，中国版权保护中心法律部员工。

委托代理人梁飞，中国版权保护中心法律部员工。

南京长发房地产开发有限责任公司（以下简称长发公司）因与北京嘉华苑科技发展有限责任公司（以下简称嘉华苑公司）著作权侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月29日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年4月25日公开开庭审理了本案。长发公司委托代理人汪旭东、徐骏，嘉华苑公司委托代理人来斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：

嘉华苑公司于1997年6月13日依法成立，其经营范围包括：电子计算机的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训；企业形象策划；影视策划；美术设计；经济信息咨询服务；销售电子计算机、百货；电脑图文设计、制作；因特网信息服务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械和BBS以外的内容）。

2000年6月6日，嘉华苑公司（甲方）与李卫（乙方）签订《〈中华图片库〉拍摄合同书》，合同中约定：1.甲方指定乙方为甲方拍摄图片，双方按商定方式付给乙方劳动费用；2.乙方按甲方指定的方式拍摄，并将拍摄胶片交甲方冲洗；3.甲方付给乙方费用后，乙方对图片不再拥有任何权益，图片的权益为甲方所有；4.甲方付给乙方的费用包括冲洗前的一切费用，甲方不再负担其他费用；5.乙方按甲方给定的计划，曝光合理、焦点清晰、构图合理，甲方必须按商定的计划标准付费。

《中华图片库》系列光盘由北京大学出版社出版发行，并由嘉华苑公司制作经销。光盘包装盒内装有嘉华苑公司的版权注册回函卡和版权声明，其中版权声明的主要内容为：“嘉华苑公司在收到您寄出的《中华图片库》系列光盘版权注册回函后，将寄给您正式书面授权书，并使您享有以下特殊权益：1、优先得到信息发布和技术资讯。2、优先得到光盘印刷品样本书。3、《中华图片库》系列光盘以后推出版将享受折扣优惠。4、您制作大幅印刷品或灯箱片时，可向本公司提出，本公司以优惠价格，为您提供需要的数字化文件。著作权声明内容为：嘉华苑公司拥有本公司出品全部光盘的著作权并保留相关之全部权利；本公司授权购买者根据书面授权书的范围，在单一电脑环境下自己使用”、“如果图片应用于多媒体制作并对外销售或赠送数量超过（略）份产品时，超过部分也必须向本公司升级授权内容，否则将侵犯本公司著作权”。

长发公司于2001年11月22日，在《金陵晚报》第11版发布名为“新地标的诞生”的广告，广告语为“圣淘沙·花城11月24日盛势开盘，敬请莅临参观”；广告图片由多人头像组成。经比对，其人物头像包含《中华图片库》中编号为FL1－012、PC1－023、037、096、OY1－065、083、MW1－003图片中的人物。由于嘉华苑公司提供的《金陵晚报》复印件较为模糊，且广告图片中的小孩与老人的头像仅能反映人物脸部的一部分，据此不能认定该两幅图片与《中华图片库》中的OY1－011、024图片相同。长发公司于2002年8月9日、8月16日在《金陵晚报》C9版发布广告。经比对，2002年8月9日发布的广告图片与《中华图片库》中编号为FL1－026、OY1－048、078、TT1－007图片完全一致；2002年8月16日发布的广告图片与《中华图片库》中编号为TT1－007的图片完全一致。

北京市海淀区人民法院于2003年9月20日，在该院作出的（2003）海民初字第X号民事判决书中，查明：“李卫明确表示《中华图片库》中的图片均为其依据与嘉华苑公司签订的拍摄合同所摄制，著作权依合同约定归嘉华苑公司所有”。

一审法院认为：

1.嘉华苑公司为涉案图片的著作权人。涉案图片的构图和采用的摄影技术，均体现了摄影者的创作意图，且能被复制，应属我国著作权法所保护的作品。本案中，在正式出版物《中华图片库》盒装正版盘上署名的制作人及版权人为嘉华苑公司。对此，长发公司均不持异议。同时，嘉华苑公司为证明其为涉案图片的著作权人，还提供了其与李卫签订的《中华图片库》拍摄合同书、北京大学出版社《关于〈中华图片库〉的说明》、（2003）海民初字第X号民事判决书、（2004）一中民终字第X号民事裁定书等证据。上述证据在真实性得到确认基础上均能相互印证，已形成证据锁链。在无相反证据的前提下，能够证明嘉华苑公司为包含全部涉案摄影图片在内的《中华图片库》的著作权人。

2.长发公司的行为构成对嘉华苑公司著作权的侵犯。长发公司认为其行为不构成对嘉华苑公司著作权的侵犯，嘉华苑公司没有证据证明广告为长发公司所发布。长发公司此抗辩理由不成立，根据本案查明的事实，2001年11月22日《金陵晚报》第11版、2002年8月9日、8月16日《金陵晚报》C9版广告上均注明“长发地产”字样，广告下方明确记载发展商为南京长发房地产开发公司，并注明其所开发楼盘名称与售楼热线。以上证据已构成涉案广告发布者为长发公司的初步证据，长发公司虽辩称上述广告并非为其所发布，但并未提供相反的证据加以证明。据此，确认涉案广告的发布者为长发公司。

长发公司在其于2001年11月22日《金陵晚报》第11版发布的广告中，含有《中华图片库》中编号为FL1－012、PC1－023、037、096、OY1－065、083、MW1－003的摄影作品中的人物形象；在2002年8月9日、8月16日《金陵晚报》C9版发布的广告中所使用的图片与《中华图片库》中编号为FL1－026、OY1－048、078、TT1－007的摄影作品完全一致。长发公司未能提出证据证明其所使用的摄影作品系其独立创作，也未提供上述摄影作品的合法来源。据此，长发公司于《金陵晚报》发布含有《中华图片库》中摄影作品的广告图片的行为已构成对嘉华苑公司著作权的侵犯，依法应当承担侵权责任。

3.嘉华苑公司的起诉并未超过诉讼时效。长发公司认为其于《金陵晚报》发布广告的时间分别为2001年、2002年，《金陵晚报》作为大众刊物，一经发行便可推定嘉华苑公司应当知晓侵权事实，因此其诉讼期间应当以刊登被控侵权图片的《金陵晚报》发行日起算。因侵犯著作权的诉讼时效为两年，诉讼时效应当自著作权人知道或应当知道侵权行为之日起计算。首先，嘉华苑公司提供的查阅资料表为加盖国家图书馆报纸馆藏专用章的国家图书馆查阅记录，记录上载明的查阅人、查阅报纸名称、合订本期数等明确清楚，应当作为其实际知晓长发公司侵权事实的时间为2004年8月9日、8月10日的初步证据。其次，《金陵晚报》发行区域通常限于江苏省范围内，嘉华苑公司住所地位于北京，从常理而言其并不能在报纸发行当日知晓侵权事实。长发公司据此证明嘉华苑公司知道或应当知道侵权事实的主张不能成立。

综上所述，长发公司未经嘉华苑公司许可，为经营目的在《金陵晚报》发布的广告中擅自使用了嘉华苑公司《中华图片库》中部分图片，并对其中多幅图片进行裁剪、拼接，其行为已经侵犯了嘉华苑公司对涉案图片依法享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权，依法应当承担侵权责任。对于嘉华苑公司要求长发公司停止侵权的诉讼请求，依法予以支持；对于嘉华苑公司提出的损害赔偿请求，由于未提供证据证明其因侵权造成损失或长发公司因侵权所获得的利润，法院将根据长发公司的侵权时间、侵权情节、侵权后果、影响范围、合理费用、作品许可费用等因素综合确定赔偿数额。对于嘉华苑公司要求长发公司在《中国版权》上刊登致歉声明以消除影响的诉讼请求，因长发公司的行为侵犯了嘉华苑公司对涉案摄影图片所享有的人身权，应当承担消除影响、赔礼道歉的侵权责任。但由于刊登侵权图片报纸的发行范围通常限于江苏省范围内，嘉华苑公司要求长发公司在全国发行的《中国版权》上刊登致歉声明的诉讼请求不尽合理。判令长发公司在刊登侵权图片的《金陵晚报》上刊登致歉声明，已足以消除长发公司实施侵权行为所造成的不良影响。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，第十一条第四款、第四十七条第（一）项、第四十八条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、长发公司自判决生效之日起立即停止使用嘉华苑公司享有著作权的《中华图片库》中，编号为FL1－012、026、OY1－048、065、078、083、PC1－023、037、096、MW1－003、TT1－007的摄影图片；二、长发公司自判决生效之日起十五日内，赔偿嘉华苑公司人民币（略）元；三、长发公司自判决生效之日起十五日内，在《金陵晚报》上刊登致歉声明，声明内容需经法院审核，逾期法院将在《金陵晚报》上刊登判决的主要内容，相关费用由长发公司负担。案件诉讼费2910元，由长发公司负担。

长发公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1.对于摄影作品，法律特别强调必须具备艺术性。嘉华苑公司所提交的多数“作品”，仅仅是对人物的头像、外形等表现的照片，是一种对被记载对象的直观表述，缺乏必要的独创性。本案涉及的多数图片均不符合我国著作权法所保护的作品的内涵，不应受法律的保护。一审法院对这样的照片均赋予著作权，忽视了摄影作品对于艺术性的把握。2.嘉华苑公司对所主张的《中华图片库》的形成时间没有提供任何证据，从而不能说明我方所使用的图片就是嘉华苑公司的“作品”。3.嘉华苑公司起诉时已经超过法律规定的诉讼时效。涉案作品最初发表在《金陵晚报》上是2001年11月22日，嘉华苑公司起诉时已经是2005年6月；其查阅报纸时也已经是2004年8月9日，明显超过诉讼时效。而一审法院认定《金陵晚报》发行区域在江苏范围，嘉华苑公司住址在北京，不能当日知晓，但经过2年8个多月才知晓，是否合乎情理。《金陵晚报》是全国公开发行的报纸，对任何人充分公开。（二）一审法院适用法律错误。由于认定事实错误，造成适用法律不当，一审法院要求我方赔偿4万元没有法律依据。知识产权案件所确立的赔偿标准是填平原则。本案中，对于损害赔偿方面，嘉华苑公司没有任何证据加以证明，一审法院作出的判决具有很大的随意性，既不符合法律所确立的原则，其本身还缺乏相应的合理性。故请求撤销一审判决，驳回嘉华苑公司的一审诉讼请求，并由其承担本案一切费用。

嘉华苑公司庭审口头答辩称:对方认为涉案照片没有著作权是对法律的误解；对涉案作品的形成时间我方已提交充分证据；公开发行的报纸不可能即时发现，只能从发现时起算诉讼时效；原判适用法律正确，判决数额是偏低的。请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：1.嘉华苑公司是否对涉案《中华图片库》中的摄影作品享有著作权；2.嘉华苑公司的起诉是否超过诉讼时效；3.一审确定的赔偿额是否适当。

长发公司二审未提供新的证据。

嘉华苑公司二审提供的证据为:盖有北京大学出版社印章的电子出版物复制委托书（以下简称委托书）复印件两份，以及版权注册回函卡（以下简称回函卡）五份，以证明涉案作品《中华图片库》的形成时间。

长发公司认为嘉华苑公司二审提供的证据是其在一审中能够掌握和调取到的，但一审未提供，故不属于二审新的证据。本院认为，上述证据虽然嘉华苑公司可以在一审中提供，但对认定本案事实可能有一定影响，故可以作为二审新的证据。

长发公司对嘉华苑公司提供的证据的质证意见是：1.委托书系复印件，对其真实性，在无其它证据的情况下难以确认。即便是真实的，也无关联性，不能证明制作的光盘含有涉案图片。只能证明发生委托刻录，并不能说明刻录光盘的最终形成时间和光盘发行时间。2.回函卡上手写内容的真实情况无法查证，可根据需要填写相应记录，不能表明所填内容真实情形，故对该证据的形式及内容真实性均不予确认。

本院的认证意见是：1.虽然嘉华苑公司提供的委托书复印件上盖有北京大学出版社的印章，但并无盖章目的的具体说明，或是单位负责人的签字，因此不能必然得出该复印件来源于北京大学出版社。在无其他证据相互印证的情况下，该委托书的真实性本院不予确认。2.回函卡作为书证原件，长发公司虽提出异议，但没有提供足以推翻的相反证据，故本院确认该证据的真实性。

本院查明：一审法院认定的事实均有充分证据，本院予以确认。

本院另查明：

1．五张回函卡上载明：购买光盘公司的全称是河南省集邮公司，购买日期为2001年5月30日，购买人姓名为李玲，购买的《中华图片库》系列光盘为“家庭与生活”、“老人与儿童”、“人物与肖像”、“男人与女人”、“科技与医疗”。

2．根据嘉华苑公司一审提供的加盖国家图书馆报纸馆藏专用章的查阅资料记录显示：查阅时间为2004年8月9日、8月10日，媒体名称为《金陵晚报》，合订本期数为2001年7月至2003年6月。嘉华苑公司起诉状载明的时间为2005年6月23日。

本院认为：

1．关于嘉华苑公司是否对涉案《中华图片库》中的摄影作品享有著作权

长发公司认为，涉案照片不具有独创性和艺术性，故不属于著作权法保护的摄影作品。对此，本院认为，涉案照片的拍摄，无论是对人物瞬间神态、表情的把握，还是人物造型、动作、位置的安排，或是对光线、背景等要素的运用，均体现了一定的摄影技巧，反映出智力创作的过程。照片中记录的人物形象鲜明、生动，并非是对人物头像、外形简单机械、纯复制性地记录，其艺术性显而易见。因此，涉案照片符合摄影作品的独创性、艺术性构成要件，应受我国著作权法的保护。

长发公司同时认为涉案《中华图片库》的形成时间没有证据予以证明，从而不能说明其使用的图片就是嘉华苑公司的“作品”。对此，本院认为，根据嘉华苑公司二审提供的回函卡，可以证明2001年5月已有客户购买了涉案《中华图片库》的系列光盘，由此可以推定涉案《中华图片库》的出版发行时间应当不迟于2001年5月，而该时间显然早于长发公司2001年11月刊登涉嫌侵权图片的时间。

此外，根据《中华图片库》盒装正版盘上的署名情况及盒内的版权声明，并结合嘉华苑公司与李卫签订的《中华图片库》拍摄合同书、已经生效的（2003）海民初字第X号民事判决书等证据，可以证明嘉华苑公司为涉案《中华图片库》的著作权人。

综上，嘉华苑公司对涉案《中华图片库》中的摄影作品享有著作权，长发公司对此的上诉理由本院不予采纳。

2．关于嘉华苑公司的起诉是否超过诉讼时效

长发公司认为载有被控侵权图片的《金陵晚报》系全国发行的报纸，一经发行，嘉华苑公司就应当知晓侵权事实，故其起诉超过诉讼时效。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。首先，根据嘉华苑公司一审提供的查阅资料记录，可以证明其知道侵权的时间为2004年8月9日，至2005年6月23日起诉，并未超过两年的诉讼时效。其次，诉讼时效中的“应当知道”属于法律推定。由于全国公开发行的报纸众多，要求读者在报纸发行当日就知晓每份报纸的内容是不可能的。就事实常理而言，从《金陵晚报》一经发行这一事实无法推定出嘉华苑公司就已知晓该份报纸的所有内容，也就不能得出嘉华苑公司应当知道其权利被侵害的结果；就法律规定而言，此种情形并无法律明确规定。因此，嘉华苑公司的起诉没有超过诉讼时效。长发公司对此的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

3．关于一审确定的赔偿额是否适当

如果侵权人通过购买正版《中华图片库》系列光盘获得正式授权而使用有关图片，其应当支付相应报酬，而侵权行为导致权利人无法获得此利益，必然产生损失。由于该损失的具体数额无法准确计算，且侵权人的侵权获利难以确定，故一审法院根据侵权时间、情节、后果、影响范围等因素，以定额赔偿方式确定的赔偿数额并无不当。长发公司关于一审法院确定的赔偿额有很大随意性、缺乏相应合理性的上诉主张，本院不予支持。

综上，长发公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2910元，由长发公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王成龙

代理审判员袁滔

代理审判员施国伟

二○○六年五月二十四日

书记员孙成祥

中华人民共和国北京市高级人民法院

民事判决书

(2003)高民终字第X号

上诉人(原审被告、原审反诉原告)姚某(英文名:（略）)，男，汉族，41岁，美国籍，住（略）(英文:（略），（略），USA)。

委托代理人张黎，北京市天科律师事务所律师。

委托代理人张巍，北京市威宇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告，原审反诉被告)北京大恒医疗设备有限公司，住所地北京市海淀区X路X号。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人尹志军，北京市联法律师事务所律师。

委托代理人史某，男，汉族，46岁，北京大恒医疗设备有限公司总经理，住（略）。

上诉人姚某因确认计算机软件著作权权属纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年6月23日受理此案后，依法组成合议庭，于2003年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人姚某的委托代理人张黎、张巍，被上诉人北京大恒医疗设备有限公司(简称大恒公司)的委托代理人尹志军、史某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院判决认定:

姚某独资设立美国拓能医疗器械有限公司(简称美国拓能公司)，并于1995年独立研制开发完成英文名称为:“Anti-（略）”的软件(简称“ATES”，中文名称译为“艾特医斯三维肿瘤放射治疗计划系统”简称为“艾特医斯放疗计划系统”)，并于1995年9月开始临床试用。1996年1月20日，姚某向中国版权局计算机软件登记管理办公室申请上述“ATES”软件著作权登记，并于1996年12月30日获得批准。

成都拓能新技术有限责任公司(简称成都拓能公司)系姚某与其妻李红雨共同出资成立的公司，该公司销售的“全身立体放射治疗专家系统”、“全身立体放射治疗计划系统”系姚某授权。

1996年12月12日，大恒公司(合同的甲方)与美国拓能公司(合同的乙方)签订《合作协议书》，约定:甲乙双方一致同意大恒公司下设立北京分公司；甲方指派一人任分公司总经理，乙方指派一人任公司付总经理；分公司如合作不成功，乙方将无条件收回产品使用权；凡属于分公司开发之高科技含量的产品，甲乙双方应切实做好分公司产品的知识产权保护工作，确保其知识产权不受侵犯，甲乙双方任何一方，无论任何时候、任何情况下未经对方同意不得将产品机密(软件)向外扩散，如发现有任何侵权行为，任何方都有权追究其法律责任。该协议书还对双方的责任作了约定。1998年1月14日，双方签订了中止该合作协议书的备忘录。

1999年1月10日，姚某向中国版权局计算机软件登记管理办公室申请软件名称为“全身立体放射治疗计划系统(简称ARTP)V1.2”的著作权登记，并于2000年8月10日获得批准。姚某承认其授权成都拓能公司所销售的软件就是该著作权登记证书所载的软件，但该软件系其ATES软件的第二版本(升级版)，故著作权仍归其所有。大恒公司称该软件与姚某的ATES软件没有任何关系，且该软件与其STAR-1000三维放疗计划设计系统(简称STAR-1000)系同一软件，其软件著作权应归大恒公司所有。

为证明在双方合作期间姚某作为其公司员工从事的关于STAR-1000的开发行为属职务行为，大恒公司提供了姚某在其公司领取工作报酬的财务报销凭证。

2002年11月12日，大恒公司向一审法院申请调出(2001)一中知初字第102案中已经提交的证明软件开发过程的材料作为本案确权案的证据，该院依大恒公司申请调取了该案中大恒公司已经提交的十份证据。这十份证据已在(2001)一中知初字第X号案的开庭审理中质证，姚某对上述证据的真实性无异议。

姚某主张涉案软件著作权应归其享有，理由是，ARTP与ATES是同一软件或者ARTP是ATES的升级版，其证据主要是海淀法院审理的大恒公司诉成都拓能公司、中国人民解放军第304医院计算机软件侵权纠纷一案(简称海淀案)中所作的鉴定报告结论的第一项、姚某提供的美国（略）号批准证书及应用范围文件、ARTP软件的源程序。一审法院经审查，认定了以下事实:

1、海淀案鉴定报告结论的第一项的内容为:姚某在中国软件登记中心登记的ATES软件，备案的源程序共有42页，经对比，其与成都拓能公司光碟上记载的相应源程序(即ARTP)不完全相同。不完全相同的程序行及注释行约占总行数的25％。由于上述具体比较结果作为该鉴定报告的附件一仅提供给了北京市海淀区法院，姚某以该附件一涉及其源程序、要求保密为由拒绝在本案审理过程中让大恒公司查阅知悉该附件一的内容。故该附件一的内容未经过庭审质证。

2、姚某提供的美国（略）号批准文件的申请号是登记号，而不是对产品检测的号码。（略）号批准证书下的申请文件是关于ATES的《安全性与有效性小结》，但（略）号批准证书下的510(k)审批文件中载明的名称为ARTP。（略）号批准证书下所附文件及其内容中没有ATES或ARTP的具体程序内容。

3、2002年5月29日姚某向法院提交书面申请，称:鉴于“ARTP软件”源程序在2001年姚某诉北京大恒医疗设备有限公司计算机软件著作权侵权纠纷一案即(2001)一中知初字第X号案(简称X号案)中已经作为证据向法院提交，故申请法院调取该案中姚某提交的源程序光盘。为此，合议庭调取了X号案中所涉及的“ARTP软件”源程序光盘，并于2002年6月13日组织双方当事人进行勘验，但该光盘上没有任何内容。姚某又以向北京市海淀区法院提交的、由科学技术部知识产权事务中心用于国科知鉴字[2000]X号《技术鉴定报告书》(简称《技术鉴定报告书》)鉴定所用的源程序光盘作为其源程序。同时，姚某以计算机软件源程序为诉争软件的核心机密，属于其商业秘密为由，提出了如下保密申请:1、诉争软件的源程序不提供对方当事人；2、诉争软件的源程序不公开勘验；3、诉争软件的源程序不公开质证。

该《技术鉴定报告书》鉴定所用的源程序光盘系成都拓能公司的销售软件源程序即ARTP，科学技术部知识产权事务中心在鉴定时已将该光盘内容打印成纸件并与姚某的ATES软件源程序进行了对比，具体比较结果作为鉴定报告的附件一仅提供给了法院。基于此，双方均表示不再对源程序光盘进行实物勘验。虽然，姚某请求以该《技术鉴定报告书》的附件一作为其源程序使用，但姚某以保密为由，坚持该附件一不得向案件相对方大恒公司公开。在合议庭告知姚某坚持“不得向对方公开”请求的后果后，姚某仍坚持其不予交换并拒绝由大恒公司查阅该附件一的内容。

北京市第一中级人民法院认为:

1、关于ARTP与STAR－1000是否系同一软件的问题

鉴于姚某承认其授权成都拓能公司所销售的软件就是双方诉争的“全身立体放射治疗计划系统(简称ARTP)V1.2”软件，姚某与大恒公司均表示ARTP与STAR－1000系同一软件，《技术鉴定报告书》也表明成都拓能公司软件程序与大恒公司软件程序绝大部分相同，故本案诉争的ARTP与STAR－1000系同一软件。

2、姚某关于ARTP与ATES系同一软件的反诉主张

姚某主张其向美国FDA申请时的名称为ATES，获准时名称变为ARTP，ARTP与ATES系同一软件。但姚某提交的美国（略）号批准证书下所附文件及其内容并没有ARTP或ATES软件程序的具体内容，故不能证明二者系同一软件。相反，由《技术鉴定报告书》载明的有关内容证明姚某备案的ATES软件的源程序与成都拓能公司光碟上记载的相应源程序(即ARTP)并不完全相同。由于“不完全相同”中涉及软件程序内容的添加、删除或改变等实质内容，这种不同属于何种性质、何种程度等均需相对方质证后方能认定。姚某以保密为由，拒绝法院将诉争软件的ARTP源程序与ATES软件源程序间不相同内容的比对材料提供给大恒公司。一审法院告知姚某坚持该保密请求的后果后，姚某仍坚持不予交换并拒绝由大恒公司查阅《技术鉴定报告书》所附附件一，致使与本案密切关联的这一重要证据最终未经相对方大恒公司质证。故对姚某要求确认其为ARTP软件著作权人的反诉请求，不予支持。

3、大恒公司关于姚某在其分公司的工作属于职务行为、成果应归大恒公司所有的本诉主张

虽然仅凭大恒公司在本案中提交的财物凭据尚不能证明这些费用由姚某直接用于STAR－1000软件的开发工作，不能证明姚某主要是利用其单位的物质技术条件参与了STAR－1000软件的部分开发工作，但综合大恒公司在X号案中提交的用以证明其STAR－1000软件系其独立开发完成的证据，可以证明STAR－1000三维立体放疗计划设计系统软件系中国大恒(集团)有限公司独立开发完成。本案原告大恒公司作为该软件著作权的合法受让人，依法享有该软件的全部著作权。

本案为确认软件著作权权属纠纷，大恒公司要求姚某公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。

北京市第一中级人民法院依据2001年10月修改的《中华人民共和国著作权法》第十一条的第一款、第三款之规定，判决:(一)“STAR-1000三维放疗计划设计系统”即“全身立体放射治疗计划系统(简称ARTP)软件的著作权归北京大恒医疗设备有限公司所有；(二)驳回北京大恒医疗设备有限公司的其他诉讼请求；(三)驳回姚某的反诉诉讼请求。

姚某不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是:(一)一审判决用以证明《STAR-1000型X辐射立体定向放射外科治疗系统》属于大恒公司开发的十份证据并未经过法庭质证即在本案中直接认定，程序违法。(二)一审判决认定事实不清。1、一审判决割裂上诉人的证据链，认定“ATES”与“ARTP”无关联是错误的；一审法院在没有查明“ATES”与“ARTP”，“ATES”与“STAR-1000三维放疗计划设计系统”，以及“ARTP”与“STAR-1000三维放疗计划设计系统”关系的情况下，作出的一审判决没有事实基础；2、一审判决中出现了一个当事人双方均没有提出和涉及的新的软件——《STAR-1000型X辐射立体定向放射外科治疗系统》，该软件与“STAR-1000三维放疗计划设计系统”是完全风马牛不相及的两个软件。请求:撤销一审判决；确认“全身立体放射治疗计划系统(简称ARTP)”软件的著作权人归姚某享有；案件诉讼费用由大恒公司负担。

大恒公司服从原审判决，并作出以下答辩:1、姚某的上诉已经超过上诉期限，其代理人无权代为提起上诉，姚某对代理人提起上诉的行为未在上诉期限内予以追认，故一审判决已经生效；2、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明:

原审法院于2003年4月14日向姚某送达判决书，姚某的委托代理人张黎在2003年5月13日以姚某的名义向法院递交了上诉书。上诉书中姚某的署名为打印，没有姚某的亲笔签名或盖章。姚某于2002年5月11日对张黎的授权委托事项为:兹授权张黎律师在姚某对北京市大恒医疗设备有限公司计算机软件侵权案第二审诉讼和北京市大恒医疗设备有限公司对姚某计算机软件确权诉讼案中作为姚某的诉讼代理人。授权权限中明确载明包括“提起上诉的特别授权”。

本案中大恒公司和姚某均主张ARTP与STAR-1000系同一软件，其主要依据均为《技术鉴定报告书》中关于成都拓能公司软件与大恒公司软件基本相同这一结论。

1996年12月12日，大恒公司(合同的甲方)与美国拓能公司(合同的乙方)签订《合作协议书》，约定:甲乙双方一致同意大恒公司下设立北京分公司；分公司有自主经营权益，实行独立账户、独立核算、自负盈亏；分公司实行总经理负责制，甲方指派一人任分公司总经理，乙方指派一人任公司副总经理；分公司如合作不成功，乙方将无条件收回产品使用权；合作期限暂定三年，合作期间可视业务发展将分公司升级为独立法人公司。凡属于分公司开发之高科技含量的产品，甲乙双方应切实做好分公司产品的知识产权保护工作，确保其知识产权不受侵犯，甲乙双方任何一方，无论任何时候、任何情况下未经对方同意不得将产品机密(软件)向外扩散，如发现有任何侵权行为，任何方都有权追究其法律责任。该协议书对双方的责任作了明确的约定，甲方责任为:1、主要负责分公司产品的市场开拓业务，包括产品经营、销售管理以及产品宣传、广告、推广、交流等策划工作；2、协助做好分公司产品的售前及售后服务，包括协助分公司产品开发改进和培训，安装以及临床使用等工作；3、负责分公司运作流动资金的筹集；4、甲方双方共同商量确定:产品销售价格，销售方式和策略由分公司总经理拟定并报经乙方同意后执行；5、经营开发过程中发生费用应负责核算推入营销成本。乙方责任为:1、主要负责引进国外先进技术和新产品开发，96年度引进的三维全身肿瘤放射治疗计划系统(即TPS)的中国地区产品使用权属于分公司独家所用；2、负责分公司产品的一切技术支持，包括新产品的开发和老产品的升级及改进工作，提供有关产品的全部技术资料等；3、负责提供生产经营需要的国外器材设备的咨询及购置事宜；4、负责开拓产品的国外市场；5、负责甲方及分公司产品用户的出国考察、学习、培训人员之安排和接待，有关费用计入甲方及分公司营销成本。同日，双方还就该合作协议书中约定的利益分配条款签订了《备忘录》。1998年1月14日，双方签订了中止合作协议书的备忘录。姚某在任北京分公司副总经理期间，从分公司领取过工作报酬并报销过部分费用。双方均认为上述合作协议中的TPS即ATES；大恒公司对姚某为“ATES”的软件著作权人不持异议。ATES的源程序量为60万行。双方所争议的ARTP软件、STAR-1000软件完成于1997年10月，其源程序量为100多万行。

以上事实，有大恒公司和美国拓能公司1996年12月12日签定的《合作协议书》和《备忘录》、1998年1月14日签定的中止该合作协议书的备忘录、姚某签字领取工作报酬的财务报销凭证、姚某关于ATES软件的登记备案的申请文件以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

在2001年4月北京市第一中级人民法院受理的姚某诉大恒公司计算机软件侵权的X号案件中，双方就ARTP软件、STAR-1000软件的权属争议各自提交了相关证据，并在该案的庭审中，对上述证据进行了质证，姚某对大恒公司提供的证明其软件开发过程的十份证据的真实性无异议。本案一审中，一审法院依据大恒公司的申请调取了X号案件中大恒公司已经提交的十份证据，并对上述十份证据的证明力予以认定。

1996年4月8日，北京恒星医疗器械有限公司获得项目名称为“STAR-1000立体定向放射治疗计划系统(X-刀)的科技贷款500万元。1996年5月28日，中国大恒公司实施《STAR－（略）辐射立体定向放射外科治疗系统》Q海/（略）－1996企业标准。在该企业标准的文字说明中，4.2.2.是治疗计划系统，4.2.2.1是硬件构成，4.2.2.2是软件构成:病人病历管理模块、病人(CT/MRI/DSA)图象传输转换与校验模块、勾画轮廓模块、放射治疗计划实施模块、打印治疗计划报告模块、系统设置与管理模块。1996年8月，中国人民解放军总医院(301医院)医务部科训处作出了《STAR－1000型X辐射立体定向放射外科治疗系统精确性验证及临床应用报告》。该报告的结论中载明:“通过对大恒公司联合研制的STAR-（略）刀系统的改进设计、精心调试安装后各个分系统和总系统的多次测试、验证及临床应用表明:中科集团-大恒公司联合研制的X刀系统机械定位精度准确，治疗计划软件和剂量计算结果正确合理，近期临床疗效满意，其整体技术具有国际同类产品水平，但并不排除在使用中根据用户要求进一步改进提高的必要性。”1996年8月16日国家医药管理局医用生化仪、加速器质量监测中心作出《质检中心字(96)第X号检验报告》。该报告载明:受检产品名称为STAR－1000型X辐射立体定向放射外科治疗系统；生产单位及受检单位均为中国大恒公司；检验结论为受检项目检验符合Q海/（略）－1996企业标准要求；检验项目中有“5.4.17软件功能:a.允许CT/MRI作2mm等间距扫描；……”1996年2月2日国家医药管理局向中国大恒公司颁发了《国药器监(试)字96第（略）号医疗器械产品注册证》。其内容为:“中国大恒公司:你单位生产的STAR－1000型X辐射立体定向放射外科治疗系统，经审查，符合医疗器械产品市场准入审查规定，准许注册。自批准之日起有效期两年。特此证明。”1996年11月，北京恒星医疗器械有限公司将STAR－1000辐射立体定向放射外科治疗系统(X－刀)已开发的全部成果(包括软件著作权)转让给北京大恒医疗设备有限公司。1997年，中国大恒(集团)公司的STAR-（略）立体定向放射外科治疗计划系统被北京市新技术产业开发试验区评为试验区一九九六年度百项表彰拳头产品；被北京市科技技术委员会列入一九九七年北京市重大科技成果推广计划。

以上事实，有关于转发中国银行《关于下发1996年国家科委科技开发贷款第一批建议项目的通知》的通知、《STAR－1000型X辐射立体定向放射外科治疗系统精确性验证及临床应用报告》、《质检中心字(96)第X号检验报告》、《国药器监(试)字96第（略）号医疗器械产品注册证》、北京恒星医疗器械有限公司于2001年4月15日出具的证明、中国大恒(集团)有限公司于2001年4月20日出具的证明、北京市新技术产业开发试验区、北京市科学技术委员会分别颁发给中国大恒(集团)有限公司的证书等证据在案佐证。

1998年6月1日，北京市公安局海淀分局中关村派出所(简称中关村派出所)根据大恒公司的报案，对姚某进行了审查，并对案件做了调解工作。中关村派出所就此事出具了书面证明，其主要内容是:姚某同意将其从冯宁远教授处拿走的大恒医疗公司的STAR-1000型三维系统硬件、软件等物品归还给大恒医疗公司。2002年4月27日，姚某的律师对中关村派出所民警门志刚进行了调查。在调查笔录中，律师问“大恒公司指证的硬件、软件，见到没有”，民警答:“没有见到，只听他们说的”。在海淀案中，姚某承认其从冯宁远处拿走了硬盘和软件，但认为这份软件的著作权属于自己所有。史某于1998年6月1日所签收的收条载明:“今收到拓能公司工作站（略）/4/233一台，鼠标一个，键盘一个，电源线一根。该设备为原向冯老师处借用，现归还给大恒公司。”收条中未有归还软件的记载。

2000年3月10日，海淀法院对304医院所使用的由成都拓能公司销售的“立体放射治疗专家系统”进行勘验和证据保全时，进入系统所输入的口令由大恒公司提供。

以上事实，有中关村派出所出具的证明、姚某的律师对中关村派出所民警的调查笔录、海淀案的庭审笔录、史某于1998年6月1日签收的收条、海淀案2000年3月10日的勘验笔录等证据在案佐证。

经一审法院通过FDA网址检索对姚某提供的1997年8月5日美国市场准入注册号为（略）、名称为ARTP的批件进行检索，该批件下所附文件及其内容中没有ARTP或ATES软件程序的具体内容，只有一个ARTP的名称，且该批准文号下的申请文件是关于ATES的《安全性和有效性小结》。

海淀案中《技术鉴定报告书》结论的第一项载明:姚某的“ATES”源程序量约为60万行，其备案的源程序量只有42页，约1000行，以备案的42页“ATES”的源程序与拓能公司光碟上记载的相应源程序进行比较，得出的结论是:以上不完全相同的程序行及注释行约占总行数的25%以上。

本案一审中，姚某申请对海淀案中《技术鉴定报告书》的附件一以及成都拓能公司的源程序进行保密。本案二审合议庭要求姚某明确回答是否同意将全部源程序和鉴定报告的附件一在双方当事人之间进行不公开质证，姚某明确表示，如果要进行质证，必须由大恒公司提供其自己的源程序以与姚某的源程序进行对比。大恒公司在二审中反对对《技术鉴定报告书》的附件一以及姚某所提交的成都拓能公司的源程序进行质证。

大恒公司的宣传材料上列有STAR-（略）-刀与STAR-1000，并且注明STAR-1000获（略）的申请号和获软件著作权登记注册。《中国医药报》1996年11月7日发布了关于“国产X-刀性能达世界先进水平”的报道，该报道载明:治疗计划软件系统是X-刀系统的核心部分。据悉，STAR-1000三维全身放射治疗计划系统(TPS)软件已获美国FDA注册，并获中国软件著作权登记”。《健康报》在1996年11月14日也发布了内容基本相同的报道。

以上事实，有法院对FDA网址的勘验笔录、海淀案中的《技术鉴定报告书》、当事人的陈述、大恒公司的宣传材料以及1996年11月7日的《中国医药报》、1996年11月14日的《健康报》等证据在案佐证。

本院认为，姚某的委托代理人张黎系以姚某的名义提起上诉，姚某对张黎的授权权限中包括“提起上诉的特别授权”，故姚某的代理人张黎有权代为提起上诉。大恒公司以姚某对张黎的授权权限不清、张黎没有提起上诉的特别授权、姚某对张黎提起上诉行为的追认时间已经超过上诉期限为由，主张姚某提起上诉已经超过上诉期限，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

鉴于双方当事人均认为ARTP软件、STAR-1000软件系同一软件，双方主张对上述软件享有著作权的证据均为海淀案中关于成都拓能公司软件与大恒公司软件基本相同这一结论，故可以认定，ARTP软件、STAR-1000软件、成都拓能公司软件系基本相同的软件。

（略）批准证书下的审批文件载明的名称虽为ARTP，但没有ARTP软件程序的具体内容，且该批准文号下的申请文件是有关ATES的《安全性和有效性小结》的；ATES的源程序有60万行，而ARTP或STAR-1000的源程序有100多万行；《技术鉴定报告》的附件一仅以在软件登记部门备案的ATES的42页约1000行的源程序与ARTP的相应部分进行对比；姚某称已向海淀法院提供了ARTP的源程序，并坚持对ARTP源程序的质证必须以与大恒公司的源程序进行对比为前提，但在大恒公司有证据证明姚某持有的源程序系从大恒公司拿走的软件源程序的情况下，不可能对姚某提供给海淀法院的ARTP源程序进行质证，故无法确认姚某提供给海淀法院的ARTP源程序的具体内容。综合上述事实，虽可认定ARTP软件在开发过程中使用了ATES软件的有关内容，但尚不能认定ARTP软件主要是在ATES软件的基础上开发完成的，不能得出ARTP与ATES是同一软件或ARTP是在ATES的基础上修改而成的升级版的结论。因此，姚某以ARTP软件系ATES软件的升级版为由，主张对ARTP软件享有著作权，缺乏事实依据。大恒公司印有姚某的（略）的申请号和获软件著作权登记的STAR-1000的宣传材料是在1996年12月双方合作协议签定之前的宣传材料，而本案争议的ARTP软件或STAR-1000软件是在97年10月完成的，故可以认定，上述宣传材料仅与ATES有关，不能证明ARTP软件或STAR-1000软件的著作权权属问题。因此，姚某以大恒公司的承认为由主张著作权归其享有亦缺乏事实依据。综上，姚某关于ARTP软件或STAR-1000软件著作权归其享有的主张不能成立。

本案是X号案件中分离出来的权属案件，一审法院是依据大恒公司的申请调取了X号案件中证明STAR-1000软件开发过程的上述十份证据。该十份证据在X号案件中已经双方当事人质证，姚某对上述十份证据的真实性无异议，故一审法院在本案中直接认定上述证据，程序上并无不当。姚某关于一审法院程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

1991年6月4日发布的《计算机软件保护条例》第十四条第一款规定:公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果，则该软件的著作权属于该单位。本案中，大恒公司对STAR-（略）-刀中的治疗计划系统软件享有著作权；双方所争议的ARTP软件或STAR-1000软件完成于双方合作期间即1997年10月；姚某在大恒公司北京分公司中担任副总经理的职务，在分公司中主要负责引进国外先进技术和新产品开发；姚某曾经从大恒公司拿走本案所争议的软件源程序；根据大恒公司提供的口令可以进入成都拓能公司销售的“立体放射治疗专家系统”。综合考虑上述事实及姚某所提供的现有证据不能证明ARTP软件主要是在其享有著作权的ATES软件的基础上开发完成的情况，涉案软件的著作权应归属于大恒公司。一审法院认定ARTP软件或STAR-1000软件的著作权归属于大恒公司是正确的。

综上，原审判决认定事实基本清楚，处理结果正确。姚某所提的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据1991年6月4日发布的《计算机软件保护条例》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费一千元，由姚某负担(于本判决生效之日起七日内交纳)，一审反诉案件受理费一千元，由姚某负担(已交纳)；二审案件受理费二千元，由姚某负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长陈锦川

代理审判员张冬梅

代理审判员周翔

二ΟΟ四年三月十五日

书记员迟雅娜

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)二中民初字第（略）号

原告中国唱片深圳公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区X栋X楼西。

法定代表人侯某，总经理。

原告赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上述两原告之共同委托代理人张华，北京市盈科律师事务所律师。

上述两原告之共同委托代理人孙建红，北京市盈科律师事务所律师。

被告北京糖果餐饮娱乐有限公司，住所地北京市东城区X街X号。

法定代表人王某某，董事长。

委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京糖果餐饮娱乐有限公司董事，住（略）。

原告中国唱片深圳公司、赵某某诉被告北京糖果餐饮娱乐有限公司(以下简称糖果公司)侵犯著作权纠纷一案，本院于2004年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月7日公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人张华、孙建红、被告糖果公司的委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中国唱片深圳公司、赵某某共同起诉称：两原告对《走四方》(韩磊演唱)、《天不下雨天不刮风天上有太阳》(尹相杰、于文华演唱)、《纤夫的爱》(尹相杰、于文华演唱)三部音乐电视作品享有著作权。被告糖果公司未经原告许可以营利为目的使用了上述作品。两原告认为被告的上述行为侵害了其放映权，请求法院判令被告停止侵权、在《中国文化报》上公开向两原告赔礼道歉、消除影响、赔偿两原告经济损失15万元以及为本案支出的合理费用1.625万元并承担本案诉讼费用。

被告糖果公司答辩称：目前法律、法规均将涉案的音乐电视定性为音像制品，且涉案音乐电视在播放中还出现了其他权利人的名称，因此原告无权就此主张著作权；原告提出的赔偿数额缺乏法律依据，如按该标准付费，卡拉OK经营者无法继续经营。因此，被告不同意原告的诉讼请求。

经审理查明：中国唱片深圳公司于1997年出版发行了《MTV中国》VCD(卡拉OK)一套，包括《走四方》、《纤夫的爱》、《当兵的人》、《心情不错》四张VCD光盘。在VCD(卡拉OK)的封套以及其中四张VCD光盘的外包装上均标明“（略）”、“中国唱片深圳公司出版发行”；“新大陆娱乐有限公司、中国唱片深圳公司联合制作”、“广州新大陆激光节目发行中心经销”。1999年6月3日，中国唱片深圳公司与广州新大陆激光节目发行中心签订协议书，约定双方对合同附件中的音乐电视作品共同享有著作权，其中包括上述四张VCD光盘的内容。2002年2月16日，广州新大陆激光节目发行中心与赵某某签订协议。协议约定，广州新大陆激光节目发行中心将其依据1999年6月3日与中国唱片深圳公司的协议获得的著作权转让给赵某某，由赵某某与中国唱片深圳公司共同享有前述著作权。

2004年10月20日，北京市公证处出具了(2004)京证经字第（略）号公证书。根据该公证书记载，2004年9月7日，中国唱片深圳公司与广州市新时代影音公司共同委托张合到“北京东方新业餐饮娱乐有限公司糖果娱乐空间”CX房间点播了包括涉案《走四方》(韩磊演唱)、《天不下雨天不刮风天上有太阳》(尹相杰、于文华演唱)、《纤夫的爱》(尹相杰、于文华演唱)在内的九首歌曲。公证处人员将点播现场录像转刻的光盘及相关发票予以封存。

庭审过程中，对公证处封存的光盘以及原告享有著作权的《走四方》、《纤夫的爱》VCD光盘当庭进行了演示。在《走四方》、《纤夫的爱》两张VCD光盘的首部均逐一显示了如下内容：“中国唱片深圳公司出版发行”、“新大陆娱乐有限公司”(中英文名称)、“新大陆娱乐有限公司经销”、“慕饶创意有限公司出品”。播放《走四方》VCD光盘中的《走四方》、《天不下雨天不刮风天上有太阳》以及《纤夫的爱》VCD光盘中的《纤夫的爱》时，画面左上角均有“新大陆”标记。

在播放公证光盘中的《走四方》时，画面左上角有“点歌台”字样及“话筒”图案，右上角有旋转的“金奖点歌台”字样；在播放《天不下雨天不刮风天上有太阳》时，画面显示标题为“天不刮风天不下雨天上有太阳”，画面右上角有“SINA”字样；在播放《纤夫的爱》时，画面左上角有“新时代”字样。

北京东方新业餐饮娱乐有限公司于2004年4月5日成立，2004年11月8日该公司办理了变更登记，将名称变更为糖果公司。被告糖果公司称，该公司于2004年7月开始经营KTV业务，共有四、五十间包房。本案审理期间，被告糖果公司未向法院提交证据材料。

另查明，中国唱片深圳公司、赵某某因本案支付了律师费（略）元、公证费1000元、录像带费50元、电池费20元、工商查询费20元、转录光盘费20元、公证过程中的消费140元，总计1.625万元。

以上事实有当事人提交的公证书、光盘、协议书等证据以及双方当事人的陈某在案佐证。

本院认为：根据我国著作权法的有关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。涉案三部音乐电视是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。被告糖果公司主张涉案音乐电视属于音像制品，但根据我国著作权法的有关规定，录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。如前所述，涉案作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，非属录音录像制品，因此被告的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

根据原告涉案光盘彩封上标注的版权标记，中国唱片深圳公司为涉案三部音乐电视作品的创作完成人。此后，依据其与广州新大陆激光节目发行中心的协议及赵某某与广州新大陆激光节目发行中心的协议，涉案作品的著作权由原告中国唱片深圳公司与赵某某共同享有。因此原告对涉案音乐电视作品享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。被告虽然根据音乐电视播放过程中出现的“慕饶创意有限公司出品”等内容对涉案作品的著作权人提出异议，但前述涉案光盘上所标注的版权标记表明了著作权人的身份，且被告未能就此举证证明其主张，因此本院对其上述抗辩主张不予采信。

根据我国著作权法的有关规定，原告中国唱片深圳公司、赵某某作为涉案音乐电视作品的著作权人，对涉案作品享有发表权等人身权利和复制权、发行权、放映权等财产权利。其中放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案原告主张被告糖果公司未经许可播放了涉案作品，侵犯了其对涉案作品所享有的著作权。经将原告享有著作权的涉案作品与经公证的被告放映涉案作品的光盘内容进行比对，二者除在画面标记、歌曲名称或词曲作者署名字幕等方面存在略微差别外，在作品画面、人物、音乐、演唱等内容方面基本相同。因此，被告糖果公司未经许可放映原告享有著作权的涉案三部音乐电视作品的行为，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应当承担相应的法律责任。虽然被告提出其所播放的作品与原告享有著作权的作品存在不同之处，但其未能提交相应的证据予以证明，亦未能说明其所播放的涉案作品的来源，因此本院对其上述抗辩主张不予采纳。

本案原告中国唱片深圳公司、赵某某请求法院判令被告糖果公司承担停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告所主张的赔偿数额的计算方式依据不足，本院将根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑被告糖果公司的经营规模、侵权行为的方式、持续时间和主观过错程度等因素，酌情确定被告糖果公司赔偿原告经济损失和原告因本案诉讼而支出的合理费用的数额。鉴于原告在本案中所主张的放映权系财产性权利，原告未能举证证明涉案侵权行为使其人身权利受到侵害，本院对其所提出的赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第二款、第四十七条第(一)项、第四十八条之规定，判决如下：

一、北京糖果餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起，未经中国唱片深圳公司、赵某某的许可，不得以涉案方式放映涉案《走四方》、《纤夫的爱》、《天不下雨天不刮风天上有太阳》三部音乐电视作品；

二、北京糖果餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿中国唱片深圳公司、赵某某经济损失一万零五百元；赔偿中国唱片深圳公司、赵某某因本案诉讼而支出的合理费用两千七百五十元；

三、驳回中国唱片深圳公司、赵某某的其他诉讼请求。

案件受理费4836元，由中国唱片深圳公司、赵某某共同负担1450元(已交纳)，由北京糖果餐饮娱乐有限公司负担3386元(于本判决生效之日起7日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邵明艳

代理审判员张晓津

代理审判员何暄

二ОО四年十二月十七日

书记员潘伟

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)二中民初字第（略）号

原告中国唱片深圳公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区X栋X楼西。

法定代表人侯某，总经理。

原告赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上述两原告之委托代理人张华，北京市盈科律师事务所律师。

上述两原告之委托代理人孙建红，北京市盈科律师事务所律师。

被告北京通州海马酒店，住所地北京市通州区X路X号。

法定代表人刘某某，总经理。

委托代理人商某，男，汉族，X年X月X日出生，北京通州海马酒店经理，住（略）。

本院在审理原告中国唱片深圳公司、赵某某诉被告北京通州海马酒店(以下简称海马酒店)侵犯著作权纠纷一案中，本院于2004年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月9日公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人张华、孙建红、被告海马酒店的委托代理人商某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中国唱片深圳公司、赵某某共同起诉称：两原告对《走四方》(韩磊演唱)、《天不下雨天不刮风天上有太阳》(尹相杰、于文华演唱)、《偷一颗月亮照亮天》(尹相杰、于文华演唱)三部音乐电视作品享有著作权。被告海马酒店未经原告许可以营利为目的使用了上述作品。两原告认为被告的上述行为侵害了其放映权，请求法院判令被告停止侵权、公开向原告赔礼道歉、赔偿原告经济损失15万元以及为本案支出的合理费用1.615万元并承担本案诉讼费用。

被告海马酒店答辩称：该单位主营酒店，兼营卡拉OK；目前酒店共有12个包间，就餐客人可以免费唱歌，如果仅唱歌而不在酒店用餐，则收取少量的费用；涉案的点歌系统购自北京达仁惠科技有限公司；该酒店经营状况不佳，对原告的著作权的影响是微乎其微的，原告索赔数额缺乏依据，因此不同意原告的诉讼请求。

经审理查明：中国唱片深圳公司于1997年出版发行了《MTV中国》VCD(卡拉OK)一套，包括《走四方》、《纤夫的爱》、《当兵的人》、《心情不错》四张VCD光盘。在VCD(卡拉OK)的封套以及其中四张VCD光盘的外包装上均标明“（略）”、“中国唱片深圳公司出版发行”；“新大陆娱乐有限公司、中国唱片深圳公司联合制作”、“广州新大陆激光节目发行中心经销”。1999年6月3日，中国唱片深圳公司与广州新大陆激光节目发行中心签订协议书，约定双方对合同附件中的音乐电视作品共同享有著作权，其中包括上述四张VCD光盘的内容。2002年2月16日，广州新大陆激光节目发行中心与赵某某签订协议。协议约定，广州新大陆激光节目发行中心将其依据1999年6月3日与中国唱片深圳公司的协议获得的著作权转让给赵某某，由赵某某与中国唱片深圳公司共同享有前述著作权。

2004年10月19日，北京市公证处出具了(2004)京证经字第（略）号公证书。根据该公证书记载，2004年9月11日，中国唱片深圳公司与广州市新时代影音公司共同委托杨伟到“北京通州海马酒店”X房间点播了包括涉案《走四方》(韩磊演唱)、《天不下雨天不刮风天上有太阳》(尹相杰、于文华演唱)、《偷一颗月亮照亮天》(尹相杰、于文华演唱)在内的十首歌曲。公证处人员将点播现场录像转刻的光盘及相关发票予以封存。

庭审过程中，对公证处封存的光盘以及原告享有著作权的《走四方》VCD光盘当庭进行了演示。在《走四方》VCD光盘的首部逐一显示了如下内容：“中国唱片深圳公司出版发行”、“新大陆娱乐有限公司”(中英文名称)、“新大陆娱乐有限公司经销”、“慕饶创意有限公司出品”。播放《走四方》VCD光盘中的《走四方》、《天不下雨天不刮风天上有太阳》、《偷一颗月亮照亮天》时，画面左上角均有“新大陆”标记。

在播放公证光盘中的《走四方》时，画面左上角有方形图形、右上角有“万家乐”字样；在播放《天不下雨天不刮风天上有太阳》时，画面左上角有“点歌台”字样及“话筒”图案；在播放《偷一颗月亮照亮天》时，画面右下角有“四达音像”字样。

海马酒店于1999年8月19日成立。2003年12月17日该酒店与北京达仁惠科技有限公司签订“达达KTV点歌系统”合同书。合同约定：海马酒店向北京达仁惠科技有限公司支付价款（略）元，用于购买“达达全电脑KTV系统”(点歌软件包括达达KTV点歌系统MPEG－4、授权7个点)；北京达仁惠科技有限公司负责于2003年12月19日安装调试完毕，并由海马酒店验收；北京达仁惠科技有限公司声明其拥有所开发产品的知识产权(包括商某、品牌、宣传品)。

2004年7月－9月，海马酒店所经营的卡拉OK歌厅业务的销售收入分别为2760元、2650元、2400元；其所经营的餐饮业务的销售收入分别为（略）元、（略）元、（略）元。被告海马酒店称，该酒店于2004年2月正式经营卡拉OK业务，设有KTV的包房共有十二间，面积约120平方米。

另查明，中国唱片深圳公司、赵某某因本案支付了律师费（略）元、公证费1000元、录像带费50元、电池费20元、工商某询费20元、转录光盘费20元、公证过程中的消费35元，总计约1.615万元。

以上事实有双方当事人提交的公证书、光盘、协议书、税务票据等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。

本院认为：根据我国著作权法的有关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。涉案三部音乐电视是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。

根据原告涉案光盘彩封上标注的版权标记，中国唱片深圳公司为涉案三部音乐电视作品的创作完成人。此后，依据其与广州新大陆激光节目发行中心的协议及赵某某与广州新大陆激光节目发行中心的协议，涉案作品的著作权由原告中国唱片深圳公司与赵某某共同享有。因此原告对涉案音乐电视作品享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。

根据我国著作权法的有关规定，原告中国唱片深圳公司、赵某某作为涉案音乐电视作品的著作权人，对涉案作品享有发表权等人身权利和复制权、发行权、放映权等财产权利。其中放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案原告主张被告海马酒店未经许可播放了涉案作品，侵犯了其对涉案作品所享有的著作权。经将原告享有著作权的涉案作品与经公证的被告放映涉案作品的光盘内容进行比对，二者除在画面标记等方面存在略微差别外，在作品画面、人物、音乐、演唱等内容方面基本相同。因此，被告海马酒店未经许可放映原告享有著作权的涉案三部音乐电视作品的行为，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应当承担相应的法律责任。

本案原告中国唱片深圳公司、赵某某请求法院判令被告海马酒店承担停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告所主张的赔偿数额的计算方式依据不足，本院将根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑被告海马酒店的经营规模、侵权行为的方式、持续时间和主观过错程度等因素，酌情确定被告海马酒店赔偿原告经济损失和原告因本案诉讼而支出的合理费用的数额。鉴于原告在本案中所主张的放映权系财产性权利，原告未能举证证明涉案侵权行为使其人身权利受到侵害，本院对其所提出的赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第二款、第四十七条第(一)项、第四十八条之规定，判决如下：

一、北京通州海马酒店于本判决生效之日起，未经中国唱片深圳公司、赵某某的许可，不得以涉案方式放映涉案《走四方》、《偷一颗月亮照亮天》、《天不下雨天不刮风天上有太阳》三部音乐电视作品；

二、北京通州海马酒店于本判决生效之日起十五日内赔偿中国唱片深圳公司、赵某某经济损失七千五百元；赔偿中国唱片深圳公司、赵某某因本案诉讼而支出的合理费用两千六百四十五元；

三、驳回中国唱片深圳公司、赵某某的其他诉讼请求。

案件受理费4834元，由中国唱片深圳公司、赵某某共同负担1450元(已交纳)，由北京通州海马酒店负担3384元(于本判决生效之日起7日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邵明艳

代理审判员张晓津

代理审判员何暄

二ОО四年十二月十七日

书记员潘伟

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)二中民初字第（略）号

原告中国唱片深圳公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区X栋X楼西。

法定代表人侯某，总经理。

原告赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上述两原告之共同委托代理人王某萍，北京市盈科律师事务所律师。

上述两原告之共同委托代理人胡晓波，北京市盈科律师事务所律师。

被告北京市永顺天上天酒楼，住所地北京市通州区X镇X村南。

法定代表人王某某。

原告中国唱片深圳公司、赵某某诉被告北京市永顺天上天酒楼(以下简称永顺天上天酒楼)侵犯著作权纠纷一案，本院于2004年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月8日公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人胡晓波到庭参加了诉讼。被告永顺天上天酒楼经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

原告中国唱片深圳公司、赵某某共同起诉称：两原告对《走四方》(韩磊演唱)、《笑脸》(谢东演唱)、《寂寞让我如此美丽》(陈明演唱)三部音乐电视作品享有著作权。被告永顺天上天酒楼未经原告许可以营利为目的使用了上述作品。两原告认为被告的上述行为侵害了其著作权中的放映权，请求法院判令被告停止侵权、在《中国文化报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响、赔偿原告经济损失15万元以及为本案支出的合理费用1.622万元并承担本案诉讼费用。

被告永顺天上天酒楼未提交书面答辩意见。

经审理查明：中国唱片深圳公司于1997年出版发行了《MTV中国》VCD(卡拉OK)一套，包括《走四方》、《纤夫的爱》、《当兵的人》、《心情不错》四张VCD光盘。在VCD(卡拉OK)的封套以及其中四张VCD光盘的外包装上均标明“（略）”、“中国唱片深圳公司出版发行”；“新大陆娱乐有限公司、中国唱片深圳公司联合制作”、“广州新大陆激光节目发行中心经销”。1999年6月3日，中国唱片深圳公司与广州新大陆激光节目发行中心签订协议书，约定双方对合同附件中的音乐电视作品共同享有著作权，其中包括上述四张VCD光盘的内容。2002年2月16日，广州新大陆激光节目发行中心与赵某某签订协议。协议约定，广州新大陆激光节目发行中心将其依据1999年6月3日与中国唱片深圳公司的协议获得的著作权转让给赵某某，由赵某某与中国唱片深圳公司共同享有前述著作权。

2004年10月19日，北京市公证处出具了(2004)京证经字第（略）号公证书。根据该公证书记载，2004年9月16日，中国唱片深圳公司与广州市新时代影音公司共同委托杨伟到“北京市永顺天上天酒楼”X房间点播了包括涉案《走四方》(韩磊演唱)、《笑脸》(谢东演唱)、《寂寞让我如此美丽》(陈明演唱)在内的十首歌曲。公证处人员将点播现场录像转刻的光盘及相关发票予以封存。

庭审过程中，对公证处封存的光盘以及原告享有著作权的《纤夫的爱》、《走四方》VCD光盘当庭进行了演示。在《纤夫的爱》、《走四方》两张VCD光盘的首部均逐一显示了如下内容：“中国唱片深圳公司出版发行”、“新大陆娱乐有限公司”(中英文名称)、“新大陆娱乐有限公司经销”、“慕饶创意有限公司出品”。播放《走四方》VCD光盘中的《走四方》以及《纤夫的爱》VCD光盘中的《寂寞让我如此美丽》、《笑脸》时，画面左上角均有“新大陆”标记。

在播放公证光盘中的《寂寞让我如此美丽》时，画面左上角有“MTV”标记、右上角有“万家乐”字样。在播放《走四方》时，画面左上角有“点歌台”字样及“话筒”图案，右上角有旋转的“金奖点歌台”字样。播放《笑脸》时，画面左上角有“大家唱”字样。

原告中国唱片深圳公司、赵某某主张，被告永顺天上天酒楼所经营的卡拉OK包间约三十间，面积约1000平方米。

本案审理期间，被告永顺天上天酒楼未向法院提交证据材料。

另查明，中国唱片深圳公司、赵某某因本案支付了律师费（略）元、公证费1000元、录像带费50元、电池费20元、工商查询费20元、转录光盘费20元、公证过程中的消费110元，总计1.622万元。

以上事实有当事人提交的公证书、光盘、协议书等证据以及当事人的陈述在案佐证。

本院认为：根据我国著作权法的有关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。涉案三部音乐电视是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。

根据原告涉案光盘彩封上标注的版权标记，中国唱片深圳公司为涉案三部音乐电视作品的创作完成人。此后，依据其与广州新大陆激光节目发行中心的协议及赵某某与广州新大陆激光节目发行中心的协议，涉案作品的著作权由原告中国唱片深圳公司与赵某某共同享有。因此原告对涉案音乐电视作品享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。

根据我国著作权法的有关规定，原告中国唱片深圳公司、赵某某作为涉案音乐电视作品的著作权人，对涉案作品享有发表权等人身权利和复制权、发行权、放映权等财产权利。其中放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案原告主张被告永顺天上天酒楼未经许可播放了涉案作品，侵犯了其对涉案作品所享有的著作权。经将原告享有著作权的涉案作品与经公证的被告放映涉案作品的光盘内容进行比对，二者除在画面标记等方面存在略微差别外，在作品画面、人物、音乐、演唱等内容方面基本相同。因此，被告永顺天上天酒楼未经许可放映原告享有著作权的涉案三部音乐电视作品的行为，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应当承担相应的法律责任。

本案原告中国唱片深圳公司、赵某某请求法院判令被告永顺天上天酒楼承担停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告所主张的赔偿数额的计算方式依据不足，本院将根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑被告永顺天上天酒楼的经营规模、侵权行为的方式和主观过错程度等因素，酌情确定被告永顺天上天酒楼赔偿原告经济损失和原告因本案诉讼而支出的合理费用的数额。鉴于原告在本案中所主张的放映权系财产性权利，原告未能举证证明涉案侵权行为使其人身权利受到侵害，本院对其所提出的赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第二款、第四十七条第(一)项、第四十八条之规定，缺席判决如下：

一、北京市永顺天上天酒楼于本判决生效之日起，未经中国唱片深圳公司、赵某某的许可，不得以涉案方式放映涉案《寂寞让我如此美丽》、《笑脸》、《走四方》三部音乐电视作品；

二、北京市永顺天上天酒楼于本判决生效之日起十五日内赔偿中国唱片深圳公司、赵某某经济损失一万二千元；赔偿中国唱片深圳公司、赵某某因本案诉讼而支出的合理费用二千七百二十元；

三、驳回中国唱片深圳公司、赵某某的其他诉讼请求。

案件受理费4834元，由中国唱片深圳公司、赵某某共同负担1450元(已交纳)，由北京市永顺天上天酒楼负担3384元(于本判决生效之日起7日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邵明艳

代理审判员张晓津

代理审判员何暄

二ОО四年十二月十七日

书记员潘伟

书记员历智宇

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)二中民初字第（略）号

原告中国唱片深圳公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区X栋X楼西。

法定代表人侯某，总经理。

原告赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上述两原告之共同委托代理人张华，北京市盈科律师事务所律师。

上述两原告之共同委托代理人胡晓波，北京市盈科律师事务所律师。

被告北京鼎云娱乐有限责任公司，住所地北京市丰台区X路X号。

法定代表人宋某某。

原告中国唱片深圳公司、赵某某诉被告北京鼎云娱乐有限责任公司(以下简称鼎云公司)侵犯著作权纠纷一案，本院于2004年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月8日公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人胡晓波到庭参加了诉讼。被告鼎云公司经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

原告中国唱片深圳公司、赵某某共同起诉称：两原告对《寂寞让我如此美丽》(陈明演唱)、《偷一颗月亮照亮天》(尹相杰、于文华演唱)、《天不下雨天不刮风天上有太阳》(尹相杰、于文华演唱)三部音乐电视作品享有著作权。被告鼎云公司未经原告许可以营利为目的使用了上述作品。两原告认为被告的上述行为侵害了其著作权中的放映权，请求法院判令被告停止侵权、在《中国文化报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响、赔偿原告经济损失15万元以及为本案支出的合理费用1.626万元并承担本案诉讼费用。

被告鼎云公司未提交书面答辩意见。

经审理查明：中国唱片深圳公司于1997年出版发行了《MTV中国》VCD(卡拉OK)一套，包括《走四方》、《纤夫的爱》、《当兵的人》、《心情不错》四张VCD光盘。在VCD(卡拉OK)的封套以及其中四张VCD光盘的外包装上均标明“（略）”、“中国唱片深圳公司出版发行”；“新大陆娱乐有限公司、中国唱片深圳公司联合制作”、“广州新大陆激光节目发行中心经销”。1999年6月3日，中国唱片深圳公司与广州新大陆激光节目发行中心签订协议书，约定双方对合同附件中的音乐电视作品共同享有著作权，其中包括上述四张VCD光盘的内容。2002年2月16日，广州新大陆激光节目发行中心与赵某某签订协议。协议约定，广州新大陆激光节目发行中心将其依据1999年6月3日与中国唱片深圳公司的协议获得的著作权转让给赵某某，由赵某某与中国唱片深圳公司共同享有前述著作权。

2004年10月19日，北京市公证处出具了(2004)京证经字第（略）号公证书。根据该公证书记载，2004年9月10日，中国唱片深圳公司与广州市新时代影音公司共同委托杨伟到“北京鼎云娱乐有限责任公司”AX房间点播了包括涉案《寂寞让我如此美丽》(陈明演唱)、《偷一颗月亮照亮天》(尹相杰、于文华演唱)、《天不下雨天不刮风天上有太阳》(尹相杰、于文华演唱)在内的十一首歌曲。公证处人员将点播现场录像转刻的光盘及相关发票予以封存。

庭审过程中，对公证处封存的光盘以及原告享有著作权的《当兵的人》、《纤夫的爱》、《走四方》VCD光盘当庭进行了演示。在《当兵的人》、《纤夫的爱》、《走四方》三张VCD光盘的首部均逐一显示了如下内容：“中国唱片深圳公司出版发行”、“新大陆娱乐有限公司”(中英文名称)、“新大陆娱乐有限公司经销”、“慕饶创意有限公司出品”。播放《当兵的人》VCD光盘中的《偷一颗月亮照亮天》、《走四方》VCD光盘中的《天不下雨天不刮风天上有太阳》以及《纤夫的爱》VCD光盘中的《寂寞让我如此美丽》时，画面左上角均有“新大陆”标记。

在播放公证光盘中的《寂寞让我如此美丽》时，画面中歌名下方无词曲作者署名、画面左上角有“新大陆”的标记、“新科”中英文标识、画面上方有“鼎云俱乐部欢迎您下一首歌曲天不下雨天不刮风天上有太阳”字样。在播放《天不下雨天不刮风天上有太阳》时，画面上只有词曲作者的署名，画面左侧有“点歌台”字样及“话筒”图案，右上角有旋转的“金奖点歌台”字样，画面显示“鼎云俱乐部欢迎您下一首歌曲笑脸”字样。在播放《寂寞让我如此美丽》时，画面左上角有一个方形的图形，其中含有篆刻文字，“首播”标识自屏幕右上方旋转至左上方。

原告中国唱片深圳公司、赵某某主张，被告鼎云公司所经营的卡拉OK包间约三十间，面积约1000平方米。

本案审理期间，被告鼎云公司未向法院提交证据材料。

另查明，中国唱片深圳公司、赵某某因本案支付了律师费（略）元、公证费1000元、录像带费50元、电池费20元、工商查询费20元、转录光盘费20元、公证过程中的消费150元，总计1.626万元。

以上事实有当事人提交的公证书、光盘、协议书等证据以及当事人的陈述在案佐证。

本院认为：根据我国著作权法的有关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。涉案三部音乐电视是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。

根据原告涉案光盘彩封上标注的版权标记，中国唱片深圳公司为涉案三部音乐电视作品的创作完成人。此后，依据其与广州新大陆激光节目发行中心的协议及赵某某与广州新大陆激光节目发行中心的协议，涉案作品的著作权由原告中国唱片深圳公司与赵某某共同享有。因此原告对涉案音乐电视作品享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。

根据我国著作权法的有关规定，原告中国唱片深圳公司、赵某某作为涉案音乐电视作品的著作权人，对涉案作品享有发表权等人身权利和复制权、发行权、放映权等财产权利。其中放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案原告主张被告鼎云公司未经许可播放了涉案作品，侵犯了其对涉案作品所享有的著作权。经将原告享有著作权的涉案作品与经公证的被告放映涉案作品的光盘内容进行比对，二者除在画面标记、署名字幕等方面存在略微差别外，在作品画面、人物、音乐、演唱等内容方面基本相同。因此，被告鼎云公司未经许可放映原告享有著作权的涉案三部音乐电视作品的行为，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应当承担相应的法律责任。

本案原告中国唱片深圳公司、赵某某请求法院判令被告鼎云公司承担停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告所主张的赔偿数额的计算方式依据不足，本院将根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑被告鼎云公司的经营规模、侵权行为的方式和主观过错程度等因素，酌情确定被告鼎云公司赔偿原告经济损失和原告因本案诉讼而支出的合理费用的数额。鉴于原告在本案中所主张的放映权系财产性权利，原告未能举证证明涉案侵权行为使其人身权利受到侵害，本院对其所提出的赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第二款、第四十七条第(一)项、第四十八条之规定，缺席判决如下：

一、北京鼎云娱乐有限责任公司于本判决生效之日起，未经中国唱片深圳公司、赵某某的许可，不得以涉案方式放映涉案《寂寞让我如此美丽》、《偷一颗月亮照亮天》、《天不下雨天不刮风天上有太阳》三部音乐电视作品；

二、北京鼎云娱乐有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿中国唱片深圳公司、赵某某经济损失一万二千元；赔偿中国唱片深圳公司、赵某某因本案诉讼而支出的合理费用二千七百六十元；

三、驳回中国唱片深圳公司、赵某某的其他诉讼请求。

案件受理费4836元，由中国唱片深圳公司、赵某某共同负担1450元(已交纳)，由北京鼎云娱乐有限责任公司负担3386元(于本判决生效之日起7日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邵明艳

代理审判员张晓津

代理审判员何暄

二ОО四年十二月十七日

书记员潘伟

书记员历智宇

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)二中民初字第（略）号

原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里X号住邦2000商务中心住宅楼A座X层西区X室。

法定代表人崔某某，经理。

委托代理人来某，男，汉族，X年X月X日出生，中国版权保护中心法律部职工，住（略）。

委托代理人梁某，男，汉族，X年X月X日出生，中国版权保护中心法律部职工，住（略）。

被告一汽轿车销售有限公司，住所地吉林省长春市绿园区X街X路交汇处。

法定代表人张某，董某长。

委托代理人杨思东，北京市建元律师事务所律师。

被告北京纵横时代广告有限公司，住所地北京市平谷县滨河工业开发区。

法定代表人董某某，总经理。

被告北京日报报业集团(北京日报社)，住所地北京市东城区建国门内大街X号。

法定代表人朱某某，社长。

委托代理人任丽颖，北京市融商律师事务所律师。

委托代理人彭某，女，汉族，X年X月X日出生，北京晚报广告部法律事务专员，住（略）。

原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司(简称嘉华苑公司)与被告一汽轿车销售有限公司(简称一汽销售公司)、北京纵横时代广告有限公司(简称纵横时代广告公司)、北京日报报业集团(北京日报社)(简称北京日报社)侵犯著作权纠纷一案，本院于2004年11月2日受理后，依法组成合议庭，并于2004年12月14日和2004年12月20日公开开庭进行了审理。原告嘉华苑公司的委托代理人梁某，被告一汽销售公司的委托代理人杨思东、被告纵横时代广告公司的法定代表人董某某、被告北京日报社的委托代理人任丽颖、彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告嘉华苑公司诉称：《中华图片库》系原告耗费大量人力物力财力精心拍摄制作的图片库，并由北京大学出版社正式出版。原告对《中华图片库》中所有摄影作品拥有著作权。原告发现第一被告在第三被告的《北京晚报》2003年1月14日第58版、2003年3月18日第58版、2003年4月8日第57版和2003年4月22日第59版发布的第二被告制作的“明仕商务成功真朋友”广告中使用了原告享有著作权的摄影作品(编号CF2-007、047)。被告的上述使用行为没有经过原告的许可，严重侵犯了原告的著作权。故请求法院判令：1、被告停止侵权；2、被告在《北京晚报》刊登致歉声明以消除影响；3、被告连带赔偿原告经济损失4万元；4、被告承担本案诉讼费。

被告一汽销售公司辩称：第一，原告不享有《中华图片库》图片的著作权，也不享有我公司广告中使用的两张照片的著作权。因为原告没有提供两张照片著作权属于原告的证据，原告也不是照片的拍摄者，没有证据证明照片的拍摄者将其著作权转让给原告，因此两张照片权属不明。而且照片中涉及到模特的肖像权，原告也没有证据证明拍摄照片经过模特的同意。第二，我公司在广告中使用并无过错。我公司在《北京晚报》上刊登的广告是委托纵横时代广告公司制作，双方签订有《广告制作合同》，图片采集由广告公司独立完成，我公司没有参与广告的制作，因此不了解也不可能了解广告内容侵犯了原告的著作权，因此我公司在广告使用上无过错。第三，原告提出赔偿经济损失4万元无法律依据。原告与我公司的纠纷不是著作权纠纷，原告未遭受任何经济损失，因此其提出的赔偿无事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告纵横时代广告公司辩称：第一，我公司并非《北京晚报》的广告代理公司，也与其无合作关系，因此不应成为被告；第二，我公司与第一被告之间有总的委托制作广告合同，在具体制作某一广告时还要签订具体委托合同，而我公司并没有与第一被告签订制作上述广告的合同，因此《北京晚报》上的广告不是我公司制作的。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告北京日报社辩称：原告指控的广告是由广告公司代理的，我社在刊登广告时尽到了审查义务，我社作为广告发布者不应承担赔偿责任。

本院经审理查明：2000年6月6日，原告嘉华苑公司(甲方)与案外人李卫(乙方)签订《〈中华图片库〉图片拍摄合同书》，合同约定：1、甲方指定乙方为甲方拍摄图片，双方按商定方式给付乙方劳动费用；2、乙方按甲方指定的方式拍摄，并将拍摄胶片交甲方冲洗；3、甲方给付乙方费用后，乙方对图片不再拥有任何权益，图片的权益为甲方所有；4、甲方给付乙方的费用包括冲洗前的一切费用，甲方不再负担其他费用；5、乙方按甲方给定的计划曝光合理、焦点清晰、构图合理，甲方必须按商定的计划标准付费。

《中华图片库》系列光盘由北京大学出版社出版发行，由原告嘉华苑公司经销。在《中华图片库——商务与金融33》光盘索引中有包括CF2-007和CF2-047两幅图片在内的若干图片，其包装盒内还有“版权声明”和“版权注册回函卡”。其“版权声明”称，嘉华苑公司拥有其出品的全部光盘的著作权并保留相关的全部权利，其授权的购买者根据书面授权书的范围，在单一电脑环境下自己使用，并不得有侵犯其著作权的行为。“版权注册回函卡”中称，只有购买者将版权注册回函卡寄回嘉华苑公司，并得到嘉华苑公司书面授权后，才能享有对购买光盘的合法使用权。

2003年7月15日，北京大学出版社出具《关于〈中华图片库〉的说明》，称《中华图片库》由嘉华苑公司制作、销售，其中所有图片著作权由嘉华苑公司享有，其中所有图片授权使用的权利也由嘉华苑公司独家享有。

北京道亨广告有限责任公司受一汽销售公司的委托分别在《北京晚报》上刊登了两种“明仕商务成功真朋友”的汽车广告(简称涉案广告)。涉案广告上使用了原告《中华图片库》中的两幅图片，图片编号分别是CF2-007和CF2-047(简称涉案图片)。其中，在《北京晚报》2003年1月14日第58版使用CF2-X号图片一次，分别在《北京晚报》2003年3月18日第58版、2003年4月8日第57版和2003年4月22日第59版上使用CF2-X号图片各一次。

一汽销售公司(甲方)分别于2003年1月3日和2003年3月4日与纵横时代广告公司(乙方)签订了两份《广告发布合同书》，约定：甲方委托乙方在指定地区的媒体(见附件)上发布其公司产品(明仕汽车商务版)的平面媒体广告；广告所用物料全权委托乙方办理，基础素材由甲方负责提供，乙方刊出广告前，版面需经甲方审核才能刊登；甲方委托乙方发布的广告出现法律问题，应由甲方承担相关法律责任。两份《广告发布合同书》附件的指定媒体中并无《北京晚报》。其后，一汽销售公司依上述两份《广告发布合同书》支付了合同约定的费用。

纵横时代广告公司认为上述两份合同只能证明一汽销售公司委托其发布广告，并不能证明涉案广告由其制作。

一汽销售公司向本院提供了纵横时代广告公司2003年1月9日给一汽销售公司的《致歉信》，认为该《致歉信》能够证明涉案广告系由纵横时代广告公司制作的。

纵横时代广告公司则认为该《致歉信》没有其公司盖章，来某不明，对其真实性不认可，不能证明其制作了涉案广告。

2004年12月17日，北京道亨广告有限责任公司出具了《关于红旗广告发布的说明》，其中称：“根据一汽轿车销售公司北京商务代表处的要求，广告内容需要全国统一，广告稿件由北京纵横时代广告公司以光盘的形式提供，并且不能修改，我公司根据上述要求，从北京纵横时代广告公司拿了相应光盘，并在北京晚报发布4次广告。”

纵横时代广告公司认为其与北京道亨广告有限责任公司并无任何合作关系，故没有权利也没有义务向北京道亨广告有限责任公司提供任何物品，且上述说明系北京道亨广告有限责任公司的一面之词，不能证明涉案广告由纵横时代广告公司制作。

一汽销售公司使用涉案广告在《湖北日报》和《武汉晨报》刊登广告的行为已经由湖北省武汉市中级人民法院(2004)武知初字第X号民事判决书和湖北省高级人民法院(2004)鄂民三终字第X号民事判决书作出认定和判决。

原告提交了媒体资讯网上登载的《北京晚报》广告时段价格定购查询表作为其计算损害赔偿的依据。

三被告均认为该查询表与本案无关、不能作为计算损害赔偿的依据，北京日报社对该查询表的真实性也不予确认。

上述事实由《中华图片库——商务与金融33》盒装光盘，嘉华苑公司与李卫签订的《〈中华图片库〉图片拍摄合同书》，北京大学出版社《关于〈中华图片库〉的说明》，湖北省武汉市中级人民法院(2004)武知初字第X号民事判决书，湖北省高级人民法院(2004)鄂民三终字第X号民事判决书，《北京晚报》2003年1月14日第58版、2003年3月18日第58版、2003年4月8日第57版和2003年4月22日第59版，一汽销售公司与纵横时代广告公司签订的《广告发布合同书》两份，广告费付款凭证8张，《致歉信》，北京道亨广告有限责任公司代理一汽销售公司在《北京晚报》上发布涉案广告的《广告发布合同》三份，北京道亨广告有限责任公司《关于红旗广告发布的说明》，当事人陈述以及庭审笔录等证据材料在案佐证。

本院认为：原告嘉华苑公司与案外人李卫订立委托拍摄《中华图片库》图片的合同，是当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同。根据上述合同、《中华图片库》光盘、北京大学出版社的说明以及已经生效的判决书等证据，本院认定涉案图片的著作权归原告嘉华苑公司享有。涉案图片拍摄时是否经过被拍摄者的许可并不影响原告对其所享有的著作权。一汽销售公司关于原告不享有涉案图片著作权的主张，没有事实和法律依据，本院不予认可。

一汽销售公司作为广告主实际在《北京晚报》上刊登了涉案广告，北京日报社作为广告发布者发布了涉案广告，一汽销售公司与北京日报社的上述行为，均未取得原告的许可，侵犯了原告对涉案图片享有的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据现有证据无法确认涉案广告是否为被告纵横时代广告公司制作，因此关于原告要求纵横时代广告公司与被告一汽销售公司、北京日报社共同承担民事责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

关于原告要求赔偿经济损失（略）元的诉讼请求，其虽提供了查询表作为计算依据，但该查询表仅为刊登广告须交纳广告费的参考依据，不能作为侵犯著作权的损害赔偿依据，故本院将根据涉案图片的稿酬付酬标准、涉案侵权广告的发布情况及损害后果等因素酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十七条第(一)项、第四十八条、第五十二条，《中华人民共和国广告法》第四十七条第(五)项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告一汽轿车销售有限公司于本判决生效之日起立即停止使用带有侵犯原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司涉案图片著作权的涉案广告；

二、北京日报报业集团(北京日报社)于本判决生效之日起立即停止发布带有侵犯原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司涉案图片著作权的涉案广告；

三、被告一汽轿车销售有限公司、北京日报报业集团(北京日报社)于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司经济损失二万四千元人民币；

四、驳回原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费1610元，由被告一汽轿车销售有限公司、北京日报报业集团(北京日报社)共同负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘薇

代理审判员钟鸣

代理审判员梁某君

二○○四年十二月二十日

书记员孙春玮

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)二中民初字第（略）号

原告中国唱片深圳公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区X栋X楼西。

法定代表人侯某，总经理。

委托代理人胡晓波，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人韦庆岳，北京市盈科律师事务所律师。

原告赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人胡晓波，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人韦庆岳，北京市盈科律师事务所律师。

被告北京市通州金海酒家，住所地北京市通州区八里桥金海街X号。

法定代表人刘某甲，经理。

委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市通州金海酒家副经理，住（略）。

委托代理人刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京市通州金海酒家法律顾问，住（略）。

原告中国唱片深圳公司、赵某某诉被告北京北京市通州金海酒家(以下简称金海酒家)侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人胡晓波、韦庆岳，被告的委托代理人孙某某、刘某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中国唱片深圳公司、赵某某共同起诉称：两原告对《走了这么久，你变了没有》(韩磊、刘某演唱)、《笑脸》(谢东演唱)、《天蓝蓝海蓝蓝》(韩磊演唱)三部音乐电视作品享有著作权。被告未经原告许可，以营利为目的使用了上述作品。两原告认为被告的上述行为侵害了其著作权中的放映权，请求法院判令被告停止侵权、在《中国文化报》上公开向原告赔礼道歉，赔偿原告经济损失15万元以及为本案支出的合理费用1.641万元，并承担本案诉讼费用。

经审理查明：中国唱片深圳公司于1997年出版发行了《MTV中国》VCD(卡拉OK)一套，包括《走四方》、《纤夫的爱》、《当兵的人》、《心情不错》四张VCD光盘。在VCD(卡拉OK)的封套以及其中四张VCD光盘的外包装上均标明“（略）”、“中国唱片深圳公司出版发行”；“新大陆娱乐有限公司、中国唱片深圳公司联合制作”、“广州新大陆激光节目发行中心经销”。1999年6月3日，中国唱片深圳公司与广州新大陆激光节目发行中心签订协议书，约定双方对合同附件中的音乐电视作品共同享有著作权，其中包括上述四张VCD光盘的内容。2002年2月16日，广州新大陆激光节目发行中心与赵某某签订协议。协议约定，广州新大陆激光节目发行中心将其依据1999年6月3日与中国唱片深圳公司的协议获得的著作权转让给赵某某，由赵某某与中国唱片深圳公司共同享有前述著作权。

2004年10月19日，北京市公证处出具了(2004)京证经字第（略）号公证书。根据该公证书记载，2004年9月16日，中国唱片深圳公司与广州市新时代影音公司共同委托杨伟到金海酒家X房间点播了包括涉案《走了这么久，你变了没有》(韩磊、刘某演唱)、《笑脸》(谢东演唱)、《天蓝蓝海蓝蓝》(韩磊演唱)在内的十首歌曲。公证处人员将点播现场录像转刻的光盘及相关发票予以封存。

庭审过程中，对公证处封存的光盘以及原告享有著作权的相关VCD光盘当庭进行了演示。在原告享有著作权的光盘的首部逐一显示了如下内容：“中国唱片深圳公司出版发行”、“新大陆娱乐有限公司”(中英文名称)、“新大陆娱乐有限公司经销”、“慕饶创意有限公司出品”。在播放涉案歌曲时，画面左上角均有“新大陆”标记。

在当庭播放的公证光盘的涉案歌曲中，亦带有“新大陆”字样，其他内容与原告主张的作品内容相同。

原告未举证证明其因侵权行为遭受损失以及被告获利的证据。

另查明，中国唱片深圳公司、赵某某在本案中另主张律师费、公证费、录像带费、电池费、工商查询费、转录光盘费、公证过程中的消费，总计约1.641万元。

以上事实，有双方当事人提交的公证书、光盘、协议书、税务票据等证据以及双方当事人的陈述等在案佐证。

本院认为：根据我国著作权法的有关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。涉案三部音乐电视是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。

根据原告涉案光盘彩封上标注的版权标记，中国唱片深圳公司为涉案三部音乐电视作品的创作完成人。此后，依据其与广州新大陆激光节目发行中心的协议及赵某某与广州新大陆激光节目发行中心的协议，涉案作品的著作权由原告中国唱片深圳公司与赵某某共同享有。因此原告对涉案音乐电视作品享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。

根据我国著作权法的有关规定，原告中国唱片深圳公司、赵某某作为涉案音乐电视作品的著作权人，对涉案作品享有发表权等人身权利和复制权、发行权、放映权等财产权利。其中放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案原告主张被告未经许可播放了涉案作品，侵犯了其对涉案作品所享有的著作权。经将原告享有著作权的涉案作品与经公证的被告放映涉案作品的光盘内容进行比对，二者除在画面标记等方面存在略微差别外，在作品画面、人物、音乐、演唱等内容方面基本相同。因此，被告未经许可放映原告享有著作权的涉案三部音乐电视作品的行为，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应当承担相应的法律责任。

本案原告中国唱片深圳公司、赵某某请求法院判令被告承担停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告所主张的赔偿数额的计算方式依据不足，本院将根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑被告的经营规模、侵权行为的方式、持续时间和主观过错程度等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失和原告因本案诉讼而支出的合理费用的数额。鉴于原告在本案中所主张的放映权系财产性权利，原告未能举证证明涉案侵权行为使其人身权利受到侵害，本院对其所提出的赔礼道歉的主张不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第二款、第四十七条第(一)项、第四十八条之规定，判决如下：

一、北京市通州金海酒家于本判决生效之日起，未经中国唱片深圳公司、赵某某的许可，不得以涉案方式放映涉案《走了这么久，你变了没有》、《笑脸》、《天蓝蓝海蓝蓝》三部音乐电视作品；

二、北京市通州金海酒家于本判决生效之日起十日内，赔偿中国唱片深圳公司、赵某某经济损失一万二千元，以及因本案诉讼而支出的合理费用二千七百元；

三、驳回中国唱片深圳公司、赵某某的其他诉讼请求。

案件受理费4838元，由中国唱片深圳公司、赵某某共同负担1838元(已交纳)，由北京市通州金海酒家负担3000元(于本判决生效之日起7日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邵明艳

代理审判员何暄

代理审判员张晓津

二ОО四年十二月二十日

书记员周晓冰