当案件发生时，这些新出现的情况究竟应当归于这类关系还是另一类关系，法官作决定时必须考虑到类推、便利、得当和正义。”[1] (p67-68)之所以如此， 司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。[1] (p105)但是，在司法体制尚有待进一步完善的中国大陆，要想将法官造法纳入法官职责之范畴，肯 ...
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司法带来了困难，也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权，在具体案件的情况下发现法的规律，实现法的精神，维护社会 国家的发展变化情况。 （一）英美法系国家的法官造法 英美法律体系的基础是普通法，而普通法的基本形式是判例法，其基本原则是遵从前例（stare deeisis）， ...
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为观之。概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建 摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。另一方面，受自由法学、法社会学派关于主张法官造法、发现“活法”等理论的影响，在 ...
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造法模式。直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力。从这个意义上讲 国宇被卡氏炉烧伤案，首次以判例的形式确立了精神损害赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定；山东省高级人民法院根据最高法院批复审结的齐玉苓案， ...
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填补的分析，使实务与学说从中得到一些关于法律漏洞发现及填补方法的启发，促使最高人民法院积极有效地进行法官造法。 二、最高人民法院之立场演变：在直接说 确定一审法院，这使得最高人民法院一般不审理具体案件，从而丧失了就许多重大法律问题通过个案发表权威主张的机会；(2)民事立法尚不完善，最高人民法院因而获得 ...
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《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版，第195-197页。）法律解释是精神损害赔偿领域法官造法的途径之一。现代人权运动虽起源于法国大革命，但《法国民法典》 法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于发现寓存于宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根殖于社会 ...
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在学说上，法国惹尼在19世纪晚期提出法官可在制定法以外通过科学性的自由探究寻找法律规范。 同期，德国赫克认为法官造法的权力这个说法是允许并值得推荐的。 ，但确切地说，人们尚没有将其完成。 法律在禁止法院造法的同时，要求法院将疑难问题提交法律委员会，或要求法院发现有必要制定新法时，提交立法机构，都反映 ...
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逻辑去推演，以解决一切问题；禁止法官运用漏洞补充等方法去发现法律，认为法官造法纯属荒谬之极。 历史法学派认为，法律是民族精神的产物，与政治力量并 所形成的大陆法系成文法之司法理性，其来自于作为法学家阶层理论架构和学术主张，强调法的一般性、抽象性、系统性和万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制； ...
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没有为正待判断的案件准备好，完善的法律规范可得适用时，法律适用者应当积极地、有创造性地发现法律(法官造法)，裁判案件的活动。也有学者认为所谓 规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，法官法第二条规定：法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门 ...
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民事领域。在民事领域，这些国家的有一定资格的法官可以造法，即在没有明确的法律规定的情况下，法官根据原有的法律规定和法律，对一种新的现象总结出一条法律原则 法官的判例所取代。而对刑事案件，他们恪守的原则是法无明文规定不为罪，这些原则我国刑法也学进来了。 这种法官造法现象，美国著名法学家庞德和博登海默把它 ...
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