上诉人（原审原告）河南工某大学，住所地郑州市X区X路X号。

法定代表人张某乙，校长。

委托代理人姜振颖，河南见地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李某。

上诉人河南工某大学与被上诉人李某劳动争议纠纷一案，河南工某大学于2011年1月30日向郑州市X区人民法院提起诉讼，请求依法确认原告与被告之间2009年6月至2010年7月不存在劳动关系。郑州市X区人民法院于2011年8月1日作出（2011）中民一初字第X号民事判决，河南工某大学不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年9月27日受理后，依法组成合议庭于2011年10月13日公开开庭进行了审理，上诉人河南工某大学的委托代理人姜振颖及被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年12月7日，原告（甲方）与郑州现代物流中心有限公司（乙方）签订《合作办学项目协议书》，约定合作项目暂定为“河南工某大学国际高等技术学院”，甲方与乙方共同开展合作专业的市X组织招聘相关专业的合格师资，为合格的结/毕业生颁发培训/毕业证书等；乙方提供项目筹备和建设所需资金等。2008年12月16日原告（甲方）与郑州现代物流中心有限公司（乙方）签订《合作办学项目补充协议书》，约定高等技术学院的性质是由乙方出资，依托甲方的教学设施、公用设施、无形资产、师资资源而合作举办的无独立法人资格但财务和运营管某独立、举办学历教育和非学历专业技能培训项目的二级学院；学院面向社会招聘的人员，若有需要，则以甲方名义由郑州市（或河南省）人才交流中心代理劳动关系。甲方委派人员参与组成学院院务管某委员会，向学院有偿提供基本的教学和办公条件、学生食宿条件和公共设施等。乙方提供学院建设和运行所需全部资金，包括前期宣传推广、项目筹备、招生咨询、教学资料、人员薪酬、教学及教务设备和设施等资金投入及各项费用的支出；负责组织、协调学院招聘管某人员和教师，承担面向社会招聘人员的各种待遇等。被告于2009年6月22日应聘至高等技术学院任招生就业办副主任一职。被告在高等技术学院工某期间，曾在《河南工某大学国际高等技术学院学生请假单》上“班主任意见”一栏进行签字。2010年7月高等技术学院放假后，被告未再提供劳动。2010年11月10日，被告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告间的劳动关系。郑州市劳动争议仲裁委员会于2011年1月7日作出郑劳人仲裁字【2010】X号仲裁裁决书，确认被告2009年6月至2010年7月与原告存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决书，诉至该院要求解决。庭审中，被告主张2010年6月份原告要求其补签2009年的合同，被告拒绝补签，同时认可其已在2011年5月份找到新的工某。诉讼中，原告主张某乙告是由郑州现代物流中心有限公司招聘并由郑州现代物流中心有限公司发放工某，被告与郑州现代物流中心有限公司存在劳动关系而与原告不存在劳动关系，郑州现代物流中心有限公司自2009年11月开始拖欠员工某资，为确保高等技术学院的稳定，学院领导从原告处借款替郑州现代物流中心有限公司垫支拖欠员工某2009年11月之后的工某。郑州现代物流中心有限公司撤资后，高等技术学院转变为原告的二级学院，因被告不符合原告的招聘条件，故原告未与被告签订劳动合同，被告对此不予认可，原告未向该院提交高等技术学院登记注册信息及人员招聘信息等证据。

原审法院认为，被告于2009年6月22日应聘至河南工某大学国际高等技术学院任职的事实，有被告提交的工某证、工某、监考证等证据佐证，事实清楚、证据充分，该院予以确认。对于河南工某大学国际高等技术学院的性质，根据原告与郑州现代物流中心有限公司签订的《合作办学项目协议书》及《合作办学项目补充协议书》的约定，为不具备独立法人资格的二级学院。原告主张某乙等技术学院与原告其他二级学院性质不同，因未向该院提交相关证据，且被告不予认可，该院不予采信。原告主张某乙州现代物流中心有限公司提供学院建设和运行所需全部资金，包括人员招聘及工某发放，被告亦是由郑州现代物流中心有限公司聘用并发放工某，故被告与郑州现代物流中心有限公司存在劳动关系而与原告不存在劳动关系。因被告在应聘时并未被告知协议书内容，而高等技术学院的名称与原告存在明显关联，且其办公场所在原告校内，被告足以相信其所应聘的工某应是原告的业务组成部分。且高等技术学院作为教育性质机构，其师资条件是由原告提供，管某是由原告派人参与，学生的结/毕业证书是由原告发放，故高等技术学院的工某本身亦是原告业务的组成部分。郑州现代物流中心有限公司作为合作方和出资方，并不具备开展教育业务的能力和条件，故郑州现代物流中心有限公司不符合招工某工某件。根据原告和郑州现代物流中心有限公司的约定：“学院面向社会招聘的人员，若有需要，则以甲方（原告）名义由郑州市（或河南省）人才交流中心代理劳动关系”，可见协议约定与招聘人员签订劳动合同的主体是原告，同时，结合庭审中与该案合并审理的另案被告汤清松所提交的《劳动合同书》上显示用工某位（甲方）为原告，也符合原告和郑州现代物流中心有限公司合作办学协议的约定。而《劳动合同书》上约定劳动期限自2009年6月7日起至2010年6月6日止，虽然其上没有原告盖章，但恰能印证被告所称因感觉原告逃避责任而拒绝与原告补签劳动合同的主张。再者，原告在庭审中认可在郑州现代物流中心有限公司撤资后高等技术学院由原告单独管某，人员也作出相应调整，作为与被告同一批应聘的部分员工某符合条件被继续留用，以上足以证明原告才是实际的用工某位，是与被告建立劳动关系的主体。故对原告所称被告与郑州现代物流中心有限公司存在劳动关系的主张，该院不予采信。被告自2009年6月22日应聘至河南工某大学国际高等技术学院任职，即与原告建立劳动关系，至2010年7月被告离开前，原、被告间的劳动关系一直存在。原告主张某乙被告之间2009年6月至2010年7月不存在劳动关系，因与事实不符，故该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告河南工某大学的诉讼请求，确认原告河南工某大学与被告李某之间2009年6月至2010年7月存在劳动关系。案件受理费10元，由原告河南工某大学负担。

河南工某大学上诉称，国际高等技术学院是郑州现代物流中心有限公司与河南工某大学合作办学的产物，其性质、管某、运作模式包括工某人员聘用和薪酬均与学校自身所属的二级学院不同，均由双方签订的合作办学合同约束。国际高等技术学院成立后的日常管某和人事管某，均由郑州现代物流中心有限公司管某。依据学校与郑州现代物流中心有限公司签订的合作办学协议，国际高等技术学院员工某聘任、薪酬由物流公司负责，物流公司应与其所聘员工某某签订劳动合同，学校则与李某不发生劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人之间2009年6月至2010年7月不存在劳动关系。

李某答辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人均没有提供新证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人争议的核心问题是上诉人与被上诉人之间2009年6月至2010年7月是否存在劳动关系。因被上诉人于2009年6月应聘的单位为河南工某大学国际高等技术学院，而国际高等技术学院不具备用工某体资格，故国际高等技术学院实施的招工某工某为应视为具备用工某体资格的上诉人的招工某工某为，又因被上诉人是以上诉人员工某义开展工某并取得报酬的，故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。河南工某大学上诉称，国际高等技术学院是郑州现代物流中心有限公司与河南工某大学合作办学的产物，依据双方签订的合作办学协议，该学院的性质、日常管某、人事管某、人员聘用和薪酬均由郑州现代物流中心有限公司负责，故郑州现代物流中心有限公司应与其所聘员工某被上诉人签订劳动合同，河南工某大学则与被上诉人不发生劳动关系。因被上诉人在应聘时并未被告知协议书内容，而国际高等技术学院的名称与上诉人存在明显关联，且其办公场所在上诉人校内，被上诉人足以相信其所应聘的工某应是上诉人的业务组成部分；且国际高等技术学院作为教育性质机构，其师资条件是由上诉人提供，管某是由上诉人派人参与，学生的结/毕业证书是由上诉人发放，国际高等技术学院的工某本身亦是上诉人业务的组成部分。故对上诉人以其与郑州现代物流中心有限公司之间的内部协议为由辩称其与被上诉人之间不存在劳动关系的主张，本院不予采信。综上，河南工某大学的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河南工某大学负担。

本判决为终审判决。

审判长赵某胜

审判员孙燕

审判员宋江涛

二0一一年十二月十二日

书记员姬会晓

原告莫某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人周伊娜，陕西九州同律师事务所律师。

委托代理人郭平，陕西九州同律师事务所律师。

被告中钢集团西安重机有限公司（以下简称中钢公司）。

法定代表人：聂某，该公司董事长。

委托代理人张某丙，该公司人力资源部劳动工资室主任。

委托代理人张宏峰，该公司监察法律部法律顾问。

原告莫某某诉被告中钢公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告莫某某的委托代理人周伊娜、郭平与被告中钢公司的委托代理人张某丙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告莫某某诉称，1977年12月，原告进入被告单位工作，并与被告签订了无固定期限的劳动合同。2010年8月23日以来，因原告患有严重的腰椎间盘突出，行动不便，便多次委托同事李勇代为请假。但被告却于2010年9月20日作出与原告解除劳动合同的决定。原告曾向劳动仲裁部门申请仲裁，却被驳回。为此，我向人民法院提起诉讼，请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金x元，支付克扣工资x元并经济补偿金及加付赔偿金各x元，还要求被告补交2009年9月至2010年9月单位应为职工缴纳的住房公积金。

被告中钢公司辩称，我公司依据2010年1月份经中钢西重一届五次职代会通过的各项管理制度及其莫某某未按制度规定履行请假手续造成连续旷工的违纪事实，做出解除与莫某某劳动合同的规定，合法合规并无不妥之处。关于莫某某病假期间少发的工资，我公司在解除劳动合同时，已经补发了3301元.至于职工住房积金，按公司规定只给在岗职工缴纳。故应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告莫某某于1977年12月在原西安市X乡插队，1981年7月招工进入西安冶金机械厂（2001年改制为中钢集团西安重机有限公司）工作，1995年12月25日与原告签订无固定期限劳动合同。2009年6月份起至2010年8月21日止，原告因患有腰椎间盘突出疾病一直休假，并且履行正常的病假审批手续。2010年8月4日，被告中钢公司派人给原告莫某某送达了中钢公司的《关于重申职工请假程序的通知》，莫某某于8月10日到公司咨询了有关请假的程序规定，随即按规定经审批休假到8月22日。2010年8月24日和2010年9月8日，原告曾两次委托同事李勇代为请假，因不符合《关于重申职工请假程序的通知》，请假程序而未获批准，但莫某某一直到2010年9月20日未上班，造成持续矿工。2010年9月20日，中钢公司作出《中钢西重任[2010]X号关于解除莫某某劳动合同的决定》，解除了与莫某某的劳动合同。莫某某对此不服，于2010年11月9日向高陵县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告中钢公司支付违法解除合同赔偿金、克扣工资及加付赔偿、补交住房公积金等。同年12月21日，高陵县劳动争议仲裁委员会做出了高劳仲案字[2010]X号裁决书，驳回了莫某某全部申诉请求。原告又于2010年12月3日以以上诉讼请求，向本院提起诉讼。

以上事实有原、被告双方当事人陈述及相关证据在卷佐证。

本院认为，原告莫某某自2010年8月24日以后，未按被告中钢公司有关职工请假制度履行请假手续，造成连续旷工违纪事实，中钢公司依据有关法律和企业内部管理制度，做出解除莫某某劳动合同之决定，其行为并无不当，因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金之诉讼请求，显然不能得到支持。至于莫某某病假发放问题，由于中钢公司实行岗效工资制，中钢公司按此制度和莫某某的基本工资标准，已经补发了其病休期间少发的工资，故原告请求被告支付克扣的工资及经济补偿之理由，显然也不能成立。另外，参照有关住房公积金管理制度，单位应当为在职职工缴纳住房公积金，而被告中钢公司却以原告莫某某未在岗为由未给其缴纳住房公积金行为，确实不妥，应予补交。综上，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第四款及第三十九条第二款、第四十六条之规定，判决如下：

一、中钢集团西安重机有限公司应在本判决生效后七日内向莫某某补交住房公积金1813元。

二、驳回莫某某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费400元，由莫某某负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长王树勋

代理审判员吕铁臂

人民陪审员李晓亮

二0一一年七月一日

书记员曹丹

上诉人（原审被告）湘潭市某设备有限公司。

法定代表人谢某，该公司董事长。

委托代理人邹某，湖南省某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵某，又名赵X，男。

委托代理人黄某，湖南某律师事务所律师。

上诉人湘潭市某设备有限公司（以下简称某公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月30日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员肖锋、代理审判员唐逊组成合议庭，由代理书记员刘欣担任记录，于2011年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的法定代表人谢某及其委托代理人邹某，被上诉人赵某及其委托代理人黄某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，被告是一家生产防治环境污染专用设备、矿石破碎设备、回转干燥机（器）、回转窑设备设计、制某、销售的公司。2007年11月被告聘用原告为公司的销售部经理，双方约定：原告的工资收入（基本工资+销售产品后货款入帐额3%提成）。被告再从原告每次结算的提成额中提留10%作为原告的诚信金。被告每月支付原告手机话费300元、油料费300元及每年意外伤亡保险费120元。原告在职或辞职后均应严格保守公司的销售商业信息、技术秘密、商业秘密。如有泄漏，被告应承担侵权的法律责任，赔偿公司的全部损失……。2008年8月原告向被告提出书面辞职申请，同年10月14日双方签订了一份辞职协议。同年10月17日原、被告对原告聘任期间与公司的经济往来进行了结算与商定：原告自2006年担任公司销售部经理以来，因销售产品后部分货款未入帐，故被告共计有x元的提成款未支付给原告，也未从中提取诚信金。为确保原告辞职后不泄漏公司商业秘密及三年内原告不得从事与本行业相关工作，被告留取原告

x元作为保证金，如原告未违反约定由被告在规定时间内返还给原告。被告应付原告业务提成款x元、8月份话费300元、油料费300元、当年的意外保险费120元，合计x元，扣除原告应返回公司招标服务费4000元后，被告还要支付原告x元。原告辞职后于2008年10月在湘潭县X镇投资新建“湘潭县新科冶金设备有限公司”，主要生产制某冶金及矿山非标设备、螺锥出灰机和星形出灰机、各类黑色有色冶金、非标产品及备件。原告赵某认为被告某公司侵犯其合法权益，起诉至湘潭县人民法院，请求判令被告支付原告提成款并返还诚信金共计x元。

原审认为，1、依照法律规定劳动者有获得劳动报酬的权利，用人单位不得克扣或无故拖欠。用人单位向劳动者支付的基本工资、业务提成及加班补助都是劳动者的劳动报酬，都是劳动者依法享有的基本权利，都应受到法律保护。原告提出辞职申请经被告同意后，原、被告对原告在聘用期间的业务提成、公司给原告的包干费用及其他经济往来双方进行了结算与协议约定，其结算清楚，约定明确，对原、被告双方具有约束力。原告起诉要求被告按照结算协议履行约定的义务，其请求合法，予以支持；2、原告起诉要求被告返还诚信金x元，虽协议约定要在原告辞职后三年内未从事与本行业相关工作的情形下被告才同意返还原告，但是劳动合同法规定，用人单位与劳动者签订竞业限制某款的，劳动合同被解除或终止后，在竞业限制某限内用人单位应按月给予劳动者经济补偿，竞业限制某限不得超过二年。因原告辞职后，被告不但未按月给予原告经济补偿，反而扣留原告x元提成款作为竞业限制某诚信金，并限期在三年后才予以返还。因该项约定明显违反法律规定，有损劳动者的权益，其约定不具有法律效力，所以原告要求被告返还诚信金x元，其请求合法，亦予以支持；3、被告抗辩认为原告违反竟业限制某定，侵害被告合法权益，应赔偿被告经济损失。因被告在本案诉讼中未提起反诉，按照不告不理的民事诉讼原则，依法不予审理，如被告主张权利，可另案提起诉讼；4、被告再抗辩认为原告的业务提成至今有部分货款尚未入帐，按公司内部规定，对于未入帐的货款，只能以提成款40%支付给原告。因自签订协议起至辩论终结止已近三年时间，对于尚未入帐的货款，被告应以相反证据予以反驳。其次，被告抗辩认为未入帐的货款，只能以提成款40%支付给原告，因双方在协议上并无该项约定，按照常理公司的内部规定在双方结算时应当已经成立，且与原告签订协议的是公司董事长，对内部规定应了如指掌，所以被告的抗辩意见亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国合同法》第二十三条、第二十四条之规定，遂判决由被告湘潭市某设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告赵某x元。案件受理费1906元，减半收取953元，由被告湘潭市某设备有限公司负担。

宣判后，上诉人某公司不服，向本院提出上诉认为：一、原审没有查明被上诉人辞职及上诉人留置被上诉人提成款的具体原因。被上诉人在职期间违反了双方所签《劳动合同书》第五条第（4）项关于竞业限制某规定。被上诉人曾系上诉人公司的销售经理，利用其在职期间获得的商业秘密及所掌握的广泛的客户资源和销售网络，于2008年6月利用上诉人的合同，与上诉人的客户恶意串通，制某与上诉人相同的产品降低价格予以销售，给上诉人造成巨大经济损失。上诉人发觉此事后，对被上诉人提起诉讼的同时，准备作出开除被上诉人处分，在此情况下，被上诉人才主动提出辞职，并同意上诉人留置提成款作为保证金。被上诉人于2008年10月17日与上诉人签订辞职协议后，于2008年10月在湘潭县X镇投资新建“湘潭县新科冶金设备有限公司”从事与上诉人相同产品的制某和销售，上诉人根据该辞职协议的约定不支付被上诉人的提成款（竞业保证金）有事实和法律依据。二、原审法院没有查明准确的数据。1、被上诉人的提成款只有x.48元。被上诉人辞职时与上诉人结算，尚有五个单位的货款可参与提成，经双方统计确认：被上诉人还有x.2元的销售可参与提成。因这部分销售货款被上诉人辞职时未全额收回，如：中卫市德盛化工有限公司原签订2台螺锥除灰机，合同总价为：x元。由于项目停止，其中一台设备至今未提，造成x元的损失。上诉人要派员工处理售后事宜和催收货款，根据上诉人的规章制某，被上诉人只能获得40%的提成款，即x.48元。2、被上诉人从2007年6月15日至2008年10月14日在上诉人公司工作期间，上诉人共留置被上诉人诚信金6笔，共计x元。以上两笔共计x.48元。三、原审判决认定上诉人另外留置了被上诉人x元提成款作为竞争限制某诚信金没有事实依据。被上诉人在上诉人公司工作期间，共销售七家业务单位的货物金额为（略）元，其中在2008年10月17日上诉人批准被上诉人辞职前已支付提成款x元，上诉人根据规章制某共留置被上诉人10%的诚信金x元。被上诉人的销售金额及提成金额都有票据可查，且上诉人留置被上诉人的诚信金，也开具了票据，不存在另外留置被上诉人3万元诚信金。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人赵某答辩称，一、被上诉人辞职不是因为在职期间违反了双方签订的合同及相关规定，辞职的原因是上诉人没有兑现向被上诉人作出的承诺。二、被上诉人在上诉人单位工作期间所应得的劳务报酬已通过双方结算确认，是原审判决书认定的提成款5万多元及上诉人另外留置的诚信金3万元，而不是上诉人所说的只有1万多元。三、3万元诚信金已经通过双方结算确认，一审认定被上诉人有3万元诚信金仍在上诉人处是正确的。四、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的请求，维持原判。

二审中，上诉人某公司向本院提交了以下证据：一、湘潭众联冶金设备有限公司的工商登记资料，拟证明被上诉人在职期间即2008年7月14日注册了自己的公司，生产销售与上诉人相同的产品，违反了劳动合同、任职承诺书、服务自愿书关于竞业限制某规定；被上诉人明知自己的行为违反了协议内容而签订竞业限制某议，表明其已放弃获得竞业限制某偿的权利，自愿承担向上诉人支付违约金的法律责任。二、公证书两份，公证光盘三个，专利证书，拟证明被上诉人辞职前后均违反职业道德，从事生产销售与上诉人完全相同的产品（包括专利产品），上诉人按照被上诉人签订的辞职协议、竞业限制某证金协议不予发放被上诉人的业务提成款有事实依据。三、调某、仲裁裁决书、谈话笔录和仇晓明证言，拟证明：被上诉人辞职前就违反了职业道德，利用职务之便从上诉人处获得非法经济利益；上诉人与被上诉人签订辞职协议、竞业限制某证金协议的必要性和合理合法性。四、劳动合同书、任职承诺书及服务自愿书，拟证明被上诉人应当遵守的职业道德。五、2008年8月21日辞职报告、2008年10月14日辞职协议书、2008年10月17日竞业限制某证金协议，拟证明：1、被上诉人于2008年8月21日提出辞职；2、上诉人于2008年10月14日与被上诉人签订辞职协议；3、被上诉人同意承担竞业限制某约责任；4、被上诉人同意将业务提成款转变为竞业限制某证金抵押在上诉人处，作违约金处理。六、销售制某，拟证明根据公司销售制某的规定，结算协议中的x.2元未到货款的提成款只能按40%给赵某。

对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为：一、对上诉人第一组证据的真实性没有异议，但被上诉人的实际经营范围与上诉人经营范围并不冲突，该证据不能达到上诉人的证明目的。二、对上诉人第二组证据的真实性没有异议，但该证据不能达到上诉人的证明目的：1、上诉人经营的产品与被上诉人经营的产品都属于通用型非标产品，任何厂家都可以做；2、从光盘反映出上诉人的委托代理人以客户名义通过打电话的方式给被上诉人时，所咨询的也只是卸灰阀设备，卸灰阀设备的制某是一个非常广泛的领域，全国制某同类产品的有百余家企业，并非上诉人独家经营；3、被上诉人所经营的设备均非上诉人专利产品；4、公证书及光盘只能证实被上诉人在网上发布有非标设备的经营内容，但并不能证明被上诉人实际生产了该产品及制某的数量；5、被上诉人在网上发布信息的时间是2009年11月29日，是被上诉人在辞职一年多后。三、对上诉人第三组证据中调某、裁定书的真实性没有异议，但调某及裁定书与本案没有关联性；对仇小明证言的真实性有异议，不予认可。第三组证据涉及的内容是劳动关系存续期间的纠纷，且已通过湘潭市X区法院调某解决，而本案涉及的是解除劳动关系后就劳动报酬所发生的纠纷。四、对上诉人第四组证据没有异议。五、对上诉人第五组证据的真实性没有意义，但对证明目的有异议。辞职报告的内容恰好证明被上诉人辞职的原因不是上诉状所述事实，而是因为被上诉人的工作成绩未得到认可。上诉人的法定代表人在上面签字同意，表明对辞职原因的认可。辞职协议及竞业限制某议违反了法律强制某规定。六、对上诉人提供的证据六即“销售制某”，该证据是上诉人在二审开庭后提交的，系上诉人在二审期间单方制某。如果该制某在赵某任职期间即有，上诉人也应当在一审举证期限内提供，因此该证据不属于二审期间的新证据。该制某中规定未到货款只能按已到货款提成款的40%-60%支付给被上诉人，与上诉人法定代表人在开庭时陈述的按40%的比例支付相矛盾。

被上诉人赵某在二审期间未向本院提交证据。

本院对上诉人在二审提交的证据作如下认证：一、对上诉人第一组证据，因被上诉人对其真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以采信；该证据上列明的经营范围与上诉人公司营业执照列明的经营范围并不一致，本院对该证据的关联性不予认可。二、被上诉人对上诉人第二组证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。因该证据不能证明被上诉人实际生产了该产品及制某的数量，本院对该证据的关联性不予认可。三、对上诉人第三组证据，因被上诉人对其中调某、裁定书的真实性无异议，本院对调某及裁决书的真实性予以采信。因调某及裁决书与本案没有关联性，本院对其关联性不予认可；对仇小明的证言，因仇小明本人未出庭接受当事人质询，上诉人亦未说明该证据来源的合法性，且被上诉人不予认可，本院对该证言不予采信。四、对上诉人第四组证据，被上诉人无异议，本院予以采信。五、被上诉人对第五组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。因辞职协议及结算协议中的竞业限制某款违反法律强制某规定，故对该证据的证明目的，本院不予认可。六、对上诉人提供的证据六即“销售制某”，因该证据不属于二审期间的新证据，且被上诉人不予认可，本院不予采信。

经审理查明：湘潭新科冶金设备有限公司成立于2008年7月14日，于2009年8月6日变更为湘潭众联冶金设备有限公司。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本案争议的焦点如下：一、上诉人扣留被上诉人业务提成款和诚信金是否有依据；二、是否应按结算协议中记载的x.2元支付提成款给被上诉人；三、上诉人是否留置被上诉人3万元诚信金。

本院认为，一、关于上诉人扣留被上诉人业务提成款和诚信金是否有依据的问题。用人单位向劳动者支付劳动报酬，是劳动者依法享有的基本权利，应受法律保护。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定，按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资属于劳动者应当获得的劳动报酬的范围。被上诉人赵某诉请的业务提成属于劳动报酬的范围。被上诉人提出辞职申请经上诉人同意后，双方就被上诉人在聘用期间的业务提成、公司给被上诉人的包干费用及其他经济往来进行了结算，并签订了结算协议，对双方具有约束力。该结算协议签订的时间在辞职协议之后，不管上诉人在被上诉人辞职前是否与被上诉人作出了相关约定，均应视为上诉人与被上诉人就提成款的支付条件作出了新的约定，上诉人应按结算协议履行。被上诉人诉请要求按照结算协议支付提成款的请求合法，应予以支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制某款，并约定在解除或终止劳动关系后，在竞业限制某限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制某定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据该条的规定，用人单位可以选择是否与劳动者在劳动合同中或者保密协议中约定竞业限制某款，但一旦选择约定了竞业限制某款，则必须约定在解除或终止劳动关系后，在竞业限制某间内按月给予劳动者经济补偿，否则该竞业限制某款无效。本案中，虽然辞职协议及结算协议中约定要在被上诉人辞职后三年内未从事与本行业相关工作的情形下上诉人才同意返还被上诉人诚信金，但两份协议中均未约定按月给予劳动都经济补偿的条款，所以该协议中约定的竞业限制某条款无效，被上诉人请求返还诚信金的请求合法，应予支持。上诉人以被上诉人违反竞业限制某由不支付被上诉人提成款和返还诚信金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于是否应按结算协议中记载的提成款x元支付给被上诉人的问题。因自签订结算协议起至被上诉人起诉时止已近三年时间，对于被上诉人经手的合同还有多少货款未到帐，上诉人未举证证明。另外，结算协议对未到帐货款以什么比例进行提成并无约定，且起草结算协议的是上诉人公司法定代表人，其对公司内部规定应该清楚，该协议上也未体现只按提成款的40%支付给被上诉人，上诉人对此亦未提供其他有效证据予以证实，因此，原审认定上诉人应按照结算协议最后确认的数据支付给被上诉人提成款正确，上诉人关于未到货款的提成款只有x.20元且只能按40%的比例支付给被上诉人的上诉人理由与事实不符，本院不予采纳。

三、关于上诉人是否留置被上诉人3万元诚信金的问题。如前所述，2008年10月17日（结算）协议中的竞业限制某款无效，且按通常的结算习惯，结算协议最后的小计应当包括所有与结算相关的数据，而该结算协议最后一行小计x元，故从该协议来看，并不能得出上诉人公司另外留置被上诉人3万元诚信金的结论，被上诉人据此协议要求上诉人公司支付其3万元诚信金没有依据，上诉人提出没有另外留置被上诉人3万元的上诉理由成立，本院予以采纳。按照结算协议，上诉人应支付被上诉人提成款项x元。

综上所述，原判审理程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初字第X号民事判决；

二、由上诉人湘潭市某设备有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人赵某x元。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费953元，二审案件受理费1906元，合计2859元，由上诉人湘潭市某设备有限公司负担1841元，被上诉人赵某负担1018元。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长朱卫平

审判员肖锋

代理审判员唐逊

二O一一年八月三十日

代理书记员刘欣

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制某款，并约定在解除或终止劳动关系后，在竞业限制某限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制某定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

原告江都市防腐保温公司。住所地：江苏省江都市X路X号。

法定代表人崔某，该公司总经理。

委托代理人张某甲，该公司项目经理。

委托代理人胡某，男。

被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司。住所地：商丘市睢阳区X路X号。

法定代表人颜某，董事长。

委托代理人葛磊，河南旷奇（略）事务所（略）。

被告中外建南方建设有限公司。住所地：广东省深圳市南山区汇景豪苑海欣阁24G。

法定代表人刘某某，董事长。

委托代理人张某乙，该公司副总经理。

委托代理人王某某，该公司副总经理。

原告江都市防腐保温公司（以下简称原告）与被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司（以下简称商丘奥园）、中外建南方建设有限公司（以下简称中外建）建设工程承包合同纠纷一案，本院于2009年12月13日作出（2009）商睢区民初字第X号民事判决，被告商丘奥园不服判决，上诉于商丘市中级人民法院。商丘市中级人民法院于2010年6月1日作出（2010）商民终字第X号民事裁定，将本案发回本院重审。我院依法另行组成合议庭，审理中，原告申请追加中外建为共同被告，并于2010年12月13日公开开庭某理了本案，原告的委托代理人张某甲、胡某，被告商丘奥园的委托代理人葛磊，被告中外建的委托代理人张某乙、王某某均到庭某加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2006年6月10日与被告中外建下属商丘项目部签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称：商丘奥林匹克花园商务会馆装饰工程，工程地点：商丘市X路奥林匹克，工程内容：装修图纸上除已完成工程量外的全部内容，资金来源：部分自筹（包工不包料），合同期限：2006年6月10日开工，竣工期限为2006年9月10日，历时90天，质量标准为合格，合同价款以工程审计额为准，暂定价x元人民币，并对工程施工质量，工程结算及工程款支付作了约定。合同签订后，原告便及时组织施工队进场施工，依约应于2006年9月10日竣工，因建设方拖欠原材料供应等问题，直到2007年2月该工程仍未收尾竣工。在此期间，原告依照约定分别向发包方、建设方多次催要工程材料的供应和工程款的支付，以便及时支付农民工工资。被告方均借故拖延，致使原告承接工程逾期竣工不能交付，施工工人工资不能足额支付。为此，原告通过各种渠道追讨，被告方仅支付部分工程款及工人工资x元。工程决算造价为x元，原告要求两被告及时进行工程决算审计，被告收到原告决算后，仍然借故推脱，不签字、不予审计并称不欠工程款，致使工程余款x元，尤其使包清工的工人工资x元不能支付。原告无奈，通过各种渠道反映农民工工资的工程欠款问题没有结果。现请求人民法院依法判决被告商丘奥园支付原告工程款x元及滞纳金和催要工资的一切费用x元，并要求被告支付停工待料工人工资x元及x元鉴定费用，本案诉讼费也应有被告负担。

被告商丘奥园辩称，1、原告所诉的工程款已经原审鉴定金额为83万余元，不是原告起诉的213万余元；2、原告的误工损失的证据不足、事实不清，不仅自相矛盾而且证据之间互相矛盾，缺乏事实依据；3、中外建商丘项目部冯XX已支付工程款84万余元，已超额支付原告工程款；4、在2006年12月份原告方就已经对所做工程进行决算，因对结算的工程价款发包方、承包方存在巨大差异，双方产生纠纷，而不是因待料停工导致双方发生纠纷。

被告中外建辩称，1、请求法院驳回原告追加我公司作为本案被告的诉讼请求；2、答辩人从未与被答辨人签订过《商丘奥林匹克花园商务会所装饰工程合同》，被答辩人的合同仅有冯XX的签名，而没有答辩人的盖章，冯XX不是答辩人的职员，亦未受答辩人的授权，其签订的合同所导致的法律责任不应由答辩人承担。3、证据中的中外建南方建设有限公司商丘项目部印章，是冯XX私自刻制，与答辩人无关。冯XX利用此印章，虚拟了一个所谓的“中外建南方建设有限公司商丘项目部”，并以此假冒答辩人的名义进行诈骗，答辩人作为受害者，已经向公安机关报案。4、答辩人与商丘奥林匹克花园置业投资有限公司只签订了商丘市奥林匹克花园一期工程X号楼，答辩人不是本案的适格被告，不予承担任何责任。

根据原告的起诉和被告的答辩，合议庭某纳本案的争议焦点为：原告要求二被告偿还工程款x元，停工待料人工工资x元，差旅费x元有无事实依据和法律依据该款应有谁偿还

原告为支持其主张向本院提交的证据有：第一组证据，建设工程施工合同，证明原、被告因建设工程存在的权利义务关系;第二组证据，原告所施工工程的验收签证，证明原告是按合同约定施工，工程的质量、进度已经被告方的工程师签证认可；第三组证据，停工待料签证，证明被告方对停工待料情况的认可；第四组证据，商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工工程进行评估的司法鉴定书，证明原告所施工程总造价为x.96元；第五组证据，商丘市劳动局材料，证明原告向被告催要工程款及农民工工资的情况，具体反映了被告停工待料五个月的情况，该组证据与停工待料签证相互印证；第六组证据，原告交纳的评估鉴定费用票据，证明原告向鉴定机构交纳评估鉴定费用的事实；第七组证据，原告向被告催要工程款及工人工资所支付的交通费8955元，住宿费x元，合计款x元。三年时间的误工费按标准计算，补充到x元的损失为准；第八组证据，证人陈XX出庭某证，证明2006年6月份到商丘奥园会馆工地做内装修工程，当时任施工队长，因为是包工不包料，人员进场就待料，停工18天，到6月27日才开始上班，64名工人紧张施工到9月初，将工程做到扫尾，因甲方资金紧缺而停工待料。7月13日至9月15日，因电力部门架线停电共17天。2006年9月28日至2007年2月16日，停工待料118天，合计153天。证人褚XX庭某作证，证明内容同陈XX。证人李XX庭某作证，证明内容除与上述两位证人证明内容一致外，还证明工人找冯XX要工钱，冯XX将邓XX和李XX打伤，冯XX强迫张某甲打了x元欠据。证人邓XX庭某作证，证明内容同李XX证明内容一致，并且证明冯XX将邓XX打伤，强迫张某甲立欠据x元；第九组证据，工人花名册，证明有64名工人停工待料；第十组证据，2009年12月4日商丘市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室出具的证明，证明张某甲于2008年1月份向商丘市信访局反映被告拖欠工资未付，并反映冯XX敲诈其x元的问题，以上情况市信访局市联席办有存档；第十一组证据，近期张某甲催要工程款及工人工资差旅费、住宿费等共计x元。

被告商丘奥园向本院提交的证据材料有：第一组证据，原告方收款收据47页，证明原告方已从中外建商丘项目部收到工程款x元。第二组证据，中外建商丘项目部与原告双方的往来函，这四张证据应由原告方举证的，我们复印的证据，这些证据证明中外建商丘项目部就原告所建工程，在支付工程款时发生争议的情况、停工的情况不是被告方的单方责任。第三组证据，民事诉状一份，证明原告的工人在江都市人民法院起诉，并证明双方合同签订的时间就是预定工期。第四组证据，2006年12月3日原告出具的工程结算书，结算价款x.45元，第五组证据，2007年2月7日原告方补充结算书，补充结算价款x.74元。这两份证据证明2006年12月以前因工程款结算问题，原告方就与发包方发生争议，原告所说的停工情况与双方的结算事实相矛盾，第六组证据，丁伙镇职业介绍所出具的一份江都防腐保温公司拖欠的51名农民工工资明细表，证明本案原告所提供的职工花名册X伙镇职业介绍所提供的明细表和起诉状存在巨大事实差异，不能作为有效证据采信。

被告中外建向本院提交的证据有：第一组证据，商丘日报声明，证明我公司未在商丘成立任何项目部；第二组证据，报案材料；第三组证据、举报材料，证明我公司未在商丘成立商丘项目部；第四组证据，(2008)深福法民一初字X号民事判决书，证明冯XX不是我公司的员工，而是奥园的员工；第五组证据，印鉴卡、印模、申请卡，证明我公司的章需备案，而商丘项目部的印章是虚假的，与我公司印章不符；第六组证据，X号楼建设工程施工合同，证明我公司与奥园签订X号楼工程，X号楼以外的工程与我公司无关；第七组证据，补充协议，证明目的同证据6；第八组证据，三方协议，证明X号楼由奥园指定由冯XX施工，冯XX所引起的任何责任由奥园承担；第九组证据，项目经理部内部承包合同书；第十组证据，项目部承包人授权委托书；第十一组证据，承包责任人承诺书；证据9至11证明中外建在奥园存在的项目部仅有X号楼项目部；第十二组证据，商丘仲裁委裁定书，证明冯XX冒用我公司名义，中外建仅有X号楼商丘项目部，除X号楼以外任何工程与我公司无关；第十三组证据，施工企业外出投标或承接工程申请表，证明我公司承建X号楼是经批准的，X号楼以外任何工程与我公司无关；第十四组证据，备案登记证，证明经河南省建设厅登记，我公司只承建奥园X号楼工程。所有证据证明奥园会所装饰工程与中外建公司无关。

庭某中被告商丘奥园公司对原告提交的第一组证据的真实性无异议，但不能证明原、被告之间存在权利义务关系，合同所约定工期是预定工期不是核定工期；对第二组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为1、该验收签证属分别单项工程签证，不是全部工程竣工验收的签证；2、原告方并没有将工程施工完毕，故不能代表全部工程的签证；对第三组证据有异议，认为该签证只代表个别单项签证，不能代表全部工程的签证。另，原告和中外建商丘项目部因对已完工程的价款结算发生争议，分别单项工程停工，原告应付全部责任；3、合同约定的竣工时间是预定工期，不是合同工期；4、停工待料的工期相当短暂，不会产生x元的损失，再者，工程的内容与x元的损失有极大的差距；对第四组的证据真实性无异议；补充鉴定的内容是施工期间停工待料的人工费的造价评估金额，不是今天变更的60多名工人工资；对第五组证据有异议，认为与本案无关；对第六组证据真实性无异议，但对证明的对象有异议，该费用是对已完工程量的鉴定费用，不是对停工损失的鉴定费用；对第七组证据有异议，认为住宿费、餐饮发票填写不完整，这些票据与本案没有必然的关联性，原告要求误工费也没有事实、法律依据；对原告提交的第八组证据四位证人庭某证言有异议，不能作为证据使用。理由：1、停工时间没有发包方签证；2、四位证人作证的依据不存在，没有施工记录，也没有施工考勤表；3、四位证人证言的形式完全一样，其中陈XX证明停工153天，其他人证明118天；4、关于x元欠条的事情，只有邓XX、李XX证明；5、关于停工损失，原告陈述前后不一致，在信访局陈述损失x元，在江都市法院起诉时x元，在本案中又主张x元的损失，这足以说明原告没有足够的证据证明自己的主张。四位证人都没有劳动合同，没有工资领款的财务证据，四位证人的证言相互矛盾，不真实；对第九组证据有异议，认为这份花名册X作为证据使用，因没有工人签字，花名册X64名工人也没有褚XX、李XX，这份工人花名册X有不真实的成分，与丁伙镇职业介绍所提供的工人花名册X致；对原告提交的证据十有异议，真实性、合法性、关联性都是虚假的，不能作为证据认定，认为该证据是原审开庭某，单方提交的证据资料，没有出具证明人的责任人签名。不应再提交证据，况且这个证明也不是一个证据资料，与案件无关，没有法律上的关联性，不能作为证明使用；对证据十一票据是原告为诉讼支出的自身费用，应由原告自行承担，与本案无关。

庭某中被告中外建对原告提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，中外建南方公司没有承建商丘奥园会所工程，也没有成立商丘项目部，所以不存在与原告签订这份工程合同，本合同应为无效合同。第二组证据，合法性、关联性不予认可，与本案无关；对第三组证据，真实性、合法性、关联性不予认可，与本案无关；对第四证据，真实性、合法性无异议、对关联性有异议，与我公司无关，我公司未参与；对第五组证据，我公司未参于,关联性不予认可，只能说明原告说明情况，但不能说明欠款事实；对第六组证据，真实性无异议、对关联性有异议，与我公司无关；对第七组证据不予认可，与我公司无关；对第八组证据，真实性、合法性、关联性都不予认可，只是原告自己的员工陈述，应需要证据支持；对第九组证据，真实性、合法性、关联性都不予认可，应当将施工人员向发包方备案；对第十组证据，关联性都不予认可，与我公司无关，不能说明欠款事实；对第十一组证据，不予认可。

庭某中原告对被告商丘奥园公司提交的证据发表的质证意见是：2006年12月14日的一张1400元垃圾费不予认可，不是原告方人员的签字，对x元的欠条不予认可，认为这是冯XX于2006年12月1日威逼原告人员张某甲出具的欠条。对第二组证据、第三组证据没有发表质证意见。第四组证据、第五组证据、虽有原告单方结算，但被告迟迟不予确认，责任不应由本案原告承担；第五组证据，原告提供的工人工资表，与原告起诉的部分相吻合。

庭某中被告中外建对被告商丘奥园提交第一组证据的真实性认可，关联性不认可，与本公司无关，是原告直接从奥园公司领取的，奥园是发包方而不是中外建公司；对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，我公司无该项目部，我公司也没有委托任何人及项目部向奥园发函；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

庭某中原告对被告中外建提交的第一至十三组证据均无异议，冯XX属于奥园职工，奥园应当承担连带责任。

庭某中被告商丘奥园公司对被告中外建提交的证据四、六、七、十三、十四无异议；对第一组证据真实性无异议，但对证明目的有异议；对第二组证据有异议，是中外简单方意思表示，应依法律最终裁判为准，对第三组证据有异议，系单方意思表示；对第三组证据有异议，系中外建单方证据，与本案无关；对第八、九组证据需向公司核实；对第十、十一组证据系冯XX个人行为，与公司无关；对第十二组证据真实性无异议，证明对象有异议。

本院审查认为，原告提交的证据来源合法、内容真实与案件有关联，可以作为本案的定案依据。被告提交的证据中原告的47页收款条中，清理装璜垃圾费1400元原告不认可及张某甲出具的欠冯x元在工程款中扣除是威逼的，违背其真实意思，能与原告提交的第十组证据及第八组证据证人邓XX、李XX的庭某证言相互印证，该两份证据不能反应案件事实，为无效证据，其余收条计款x元来源合法，内容真实，可作为本案的定案依据。被告提交的其他证据不能反映案件的真实情况，不可作为本案的定案依据。第十一组证据超出诉请，本院不予认可。被告中外建提交的证据均与案件有关联，可以作为定案依据，本院予以认可。

依据上述有效证据并结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：

原告于2006年6月10日与中外建南方建设有限公司下属商丘项目部签订《建设工程施工合同》一份，工程内容：装修图纸上除已完成工程量外的全部内容，资金来源：部分自筹（包工不包料），合同期限：2006年6月10日开工，竣工期限为2006年9月10日，历时90天，质量标准为合格，合同价款以工程审计额为准，暂定价x元人民币，并对工程施工质量，工程结算及工程款的支付等作了约定。合同签订后，原告便及时组织施工队进场施工，依约应于2006年9月10日竣工，因被告方拖欠原材料供应等问题，直到2007年2月该工程仍未收尾竣工。在此期间，原告依照约定分别向中外建南方建设有限公司下属商丘项目部、商丘奥园多次催要工程材料的供应和工程款的支付，以便及时支付承包的农民工工资。被告方均借故拖延，致使原告承接工程逾期竣工不能交付，施工工人工资不能足额支付。中外建南方建设有限公司下属商丘项目部支付x元中，其中有1400元的垃圾费原告否认，2006年12月1日原告施工人员张某甲出具的欠到“冯XX人民币x元整在我工程款中扣除”，违背其真实意思表示，该两项合计x元不应计算在所付工程款中，被告实际支付工程款x元。由于原、被告没有对工程结算，无法确认被告商丘奥园欠原告多少工程款。本案在审理过程中，原告申请，本院于2009年5月14日委托商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工工程商丘奥林匹克花园会馆进行鉴定，同年10月26日该公司出具了司法鉴定工程造价鉴定书，鉴定造价为x.96元，原告支付鉴定费用x元。中外建商丘项目部已支付工程款x元，下欠工程款x.96元没有支付。另查明，原告工人于2006年6月10进驻商丘奥林匹克花园会馆工地陆续出现待料、电业局架外线，停工待料合计150天。每天均为60人，故合计9000个工日。按国家计算标准计算停工待料损失x.23+（60-34）x，计款x元。原告方因追要工程款及工人工资支出住宿费、交通费共计x元。另查明，中外建南方建设有限公司与商丘奥园仅签订了商丘奥林匹克花园一期工程X号楼的施工合同。

本院认为，虽然原告没有与被告商丘奥园签订合同，但原告所施工的工程商丘奥林匹克花园商务会馆工地隶属于被告商丘奥园，被告商丘奥园是实际受益人，且施工中所需材料也为该公司提供，故商丘奥园应支付原告工程款，给原告造成的损失也应予以赔偿。在中外建商丘项目部支付的x元中，原告对1400元的清理装璜垃圾费予以否认，2006年12月1日原告施工人员张某甲出具的欠到“冯XX人民币x元整在我工程款中扣除”因违背其真实意思表示，该两项合计x元不应计算在已付工程款中，被告实际支付工程款x元。商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工工程商丘奥林匹克花园会馆进行鉴定，鉴定结论为x.96元，被告商丘奥园尚欠原告工程款x.96元没有支付，故原告要求被告商丘奥园支付工程款x.96元的诉讼请求应予支持。由于原告施工人员于2006年6月10日进驻商丘奥林匹克花园商务会馆工地后陆续出现停工、电业局架外线，在工程扫尾时又出现停工待料至2007年春节前，造成损失x元的事实清楚，被告商丘奥园也应对该损失承担赔付责任。故原告要求被告商丘奥园支付因停工待料工人工资x元的诉讼请求应予支持。由于被告商丘奥园没有履行自己付款的义务，原告方人员因追要欠款所花差旅费x元及x元的鉴定费用也应予以赔偿。故原告要求被告商丘奥园赔偿差旅费x元及x元鉴定费用的诉讼请求应予支持。原告要求南方中外建公司承担清偿责任的诉讼请求，因未向本院提供充分证据加以证实，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》一百零八条之规定，判决如下：

一、被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司支付原告江都市防腐保温公司工程款x.96元。

二、被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司赔偿原告江都市防腐保温公司停工待料工人工资x元。

三、被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司支付原告江都市防腐保温公司差旅费x元。

四、被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司支付原告江都市防腐保温公司鉴定费用x元。

上述一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行完毕。

五、驳回原告江都市防腐保温公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由原告江都市防腐保温公司负担x元，被告商丘奥林匹克花园置业投资有限公司负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长李焱

审判员高永春

审判员李安生

二0一0年十二月二十二日

书记员谢飞

上诉人（原审原告）西安三业精细化工有限公司。

法定代表人马某某，该公司董事长。

委托代理人李某某，女，该公司法律顾问。

委托代理人李某林，陕西仁和万国（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）薛某某。

委托代理人赵程，陕西华诺（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）张某某。

委托代理人赵程，陕西华诺（略）事务所（略）。

原审被告陕西维思特曼能源科技有限责任公司。

法定代表人张某某，该公司经理。

委托代理人赵程，陕西华诺（略）事务所（略）。

西安三业精细化工有限公司（以下简称三业公司）与薛某某、张某某、陕西维思特曼能源科技有限责任公司（以下简称维思特曼公司）竟业限制合同纠纷一案，西安市中级人民法院于2009年10月13日做出（2009）西民四初字第X号民事判决，三业公司、薛某某、张某某均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三业公司之委托代理人李某某、李某林，薛某某、张某某、维思特曼公司之共同委托代理人赵程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明以下事实:三业公司成立于1997年8月22日，经营范围：精细化工产品(不含易燃易爆危险品)的开发、生产、销售;针纺织品的销售。2004年7月1日张某某与三业公司签订《劳动合同书》一份。约定:三业公司聘任张某某从事市场开发工作，期限自2004年7月1日起至2007年7月1日止，&x;竞业禁止暨保密合同》和《企业工作考评办法》为本合同的附件。合同还约定了双方其他的权利义务。同日，双方又签订一份《竞业禁止暨保密合同》。该合同第一条竞业禁止约定:(一)防止竞业关系。乙方(张某某)同意并向甲方(三业公司)保证，在终止同甲方的聘用关系后24个月内，将不会通过任何直接或间接的方式，以其自身或他人名义从事下列活动:自营、管理、操作、参与、控制与甲方业务相竞争的业务。第二条保密义务约定;乙方同意并向甲方保证，除非得到甲方明确的书面允许，否则乙方不会在甲方任职期间或之后24个月内以直接或间接得知的机密信息予以透露。第十一条赔偿约定:若违背本合同第一条的规定，乙方除双倍返还甲方已付补偿金外，赔偿按以下第(2)条标准赔偿:(2)中层管理人员15万元。该合同还对竞业禁止补偿等内容作出约定。劳动合同期限届满后，双方再未续签合同。张某某自2004年7月1日至2008年1月19日在三业公司工作，从事市场开发，期间年薪约2.2万元-3.4万元。

薛某某自2005年3月与三业公司存在事实劳动合同关系。2005年3月2日薛某某与三业公司签订一份《竞业禁止暨保密合同&x;，除第十一条赔偿按以下(1)条标准赔偿:(1)高层管理人员30万元之外，该合同的其余内容同张某某与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》。2006年7月17日薛某某与三业公司签订《劳动合同书》一份，约定三业公司聘任薛某某在管理岗位担任副总经理，期限自2006年7月起至2016年7月止，该合同的其他内容也与张某某所签订的《劳动合同书》的内容一致。自2006年7月17日至2007年11月5日薛某某在三业公司担任副总经理职务，期间年薪约6-7万元。

2007年10月25日，由吴江、张某某、薛某某三名股东投资成立维思特曼公司，吴江担任该公司的法定代表人。2008年10月28日，维思特曼公司的三名股东变更为张某某、薛某某，张某某担任该公司的法定代表人。维思特曼公司的经营范围是:化工产品的销售(危险化学品除外)、能源技术的开发利用；化工石油造纸行业用添加剂研发、生产、销售及相关技术咨询；相关产品商务代理。庭审中张某某承认维思特曼公司经营范围中的造纸助剂与三业公司经营范围相同。

原审法院认为，本案争讼的焦点是:1、张某某、薛某某是否存在违反竞业禁止条款的违约行为；2、张某某、薛某某是否应当支付三业公司违约金及赔偿损失；3、维思特曼公司是否应当对张某某、薛某某的行为承担连带责任。

竞业限制(又称竞业禁止)是指根据法律规定或者合同约定，禁止本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定区域内从事与雇主相同、相似的竞争性营业行为，其目的是为了保护雇主商业秘密免受不可避免的泄露的危险。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此说明，竞业限制是以保守商业秘密为前提的，两者之间虽有一定的联系，但仍属不同的法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”庭审中，三业公司明确表示其以张某某、薛某某违反《竞业禁止暨保密合同》约定为由起诉，因此本案性质应属竞业限制合同纠纷。

一、关于张某某、薛某某是否存在违反竞业禁止条款违约行为的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”张某某、薛某某分别与三业公司签订的《劳动合同书》、《竞业禁止暨保密合同》，系当事人双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。张某某、薛某某与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》第一条明确约定，乙方(张某某、薛某某)同意并向甲方(三业公司)保证，在终止同甲方的聘用关系后24个月内，将不会通过任何直接或间接的方式，以其自身或他人名义从事下列活动:自营、管理、操作、参与、控制与甲方业务相竞争的业务。但是，张某某、薛某某于三业公司工作期间，未与三业公司解除劳动合同的情况下，投资成立维思特曼公司，从事与三业公司有竞争关系的造纸助剂业务，显然违反上述的约定。因此，张某某、薛某某存在违反竞业禁止条款的违约行为。

二、关于张某某、薛某某是否应当支付三业公司违约金及赔偿损失的问题。我国合同法规定的违约金主要是补偿性的，违约金支付的数额需要根据损失情况来具体确定。中华人民共和国《合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。三业公司与张某某、薛某某约定的违约赔偿标准分别为15万元、30万元，而三业公司提交本院的证据不能充分证明张某某、薛某某的违约行为给其造成的实际损失及数额。因此，双方约定的违约赔偿标准过高。张某某、薛某某明知其未与三业公司解除劳动合同、且在竞业禁止期限未届满的情况下投资成立维思特曼公司，从事与三业公司有竞争关系的业务，主观上具有明显过错。考虑维思特曼公司成立的期限、经营状况，张某某、薛某某在三业公司的年收入，以及三业公司亦未支付张某某、薛某某竞业禁止补偿金，根据公平原则，酌情确定张某某给付三业公司的违约赔偿金为3.1万元，薛某某给付三业公司的违约赔偿金为6.9万元。对于三业公司要求张某某、薛某某给付其损失赔偿款30万元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。

三、关于维思特曼公司是否应当对张某某、薛某某的行为承担连带责任的问题。由于三业公司选择的是张某某、薛某某违反与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》的违约之诉，而维思特曼公司并非合同的相对方，该合同对维思特曼公司没有约束力，故三业公司要求维思特曼公司对张某某、薛某某的行为承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，判决如下:一、本判决生效后10日内被告张某某给付原告西安三业精细化工有限公司违约赔偿金3.1万元；二、本判决生效后10日内被告薛某某给付原告西安三业精细化工有限公司违约赔偿金6.9万元；三、驳回原告西安三业精细化工有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元(三业公司已预交)，由张某某负担657.2元，薛某某负担1462.8元，三业公司负担x元。

一审宣判后，三业公司、张某某、薛某某均不服，向本院提出上诉。

三业公司的上诉理由是：1、张某某、薛某某应当按照《竞业禁止暨保密合同》第十一条的规定分别承担15万元、30万元的违约金；2、原审将违约赔偿额分别调整为3.1万元及6.9万元显失公平、适用法律错误；3、原审判决维思特曼公司对张某某、薛某某的行为不承担连带责任是错误的。请求撤销一审判决，判令张某某支付违约金15万元、薛某某支付违约金30万元，并判决维思特曼公司对张某某、薛某某的行为承担连带责任。

张某某、薛某某的上诉理由是：《竞业禁止暨保密合同》明确规定了“竟业禁止补偿”条款，但三业公司并未支付经济补偿金，故其不应当承担违约责任。请求撤销原判第一、二项，改判上诉人不构成违约。

双方的答辩意见同其上诉理由。

二审审理中，三业公司对一审查明的事实无异议，未提交新的证据。薛某某之代理人认为薛某某在三业公司的工作期间应当是至2007年9月份，原判认定的2007年11月不妥。张某某、薛某某提交了两份新的证据材料：1、《844E消泡剂稀释方法建议》；2、《高效有机硅抑泡剂、产品资料》，以期证明其不存在窃取商业秘密，涉案技术是公知技术。三业公司质证认为，该两份证据不属于新证据，不予质证。合议庭同意三业公司的质证意见。

本院经审理查明，原审所查明的事实清楚，证据充分。薛某某的工作记录本证明其在三业公司的工作期间至2007年11月。

本案的争议焦点问题是：1、张某某、薛某某是否构成违约、是否应当承担违约金及一审判处的违约金是否适当；2、维思特曼公司是否应当对张某某、薛某某的行为承担连带责任。

本院经审理认为：张某某、薛某某分别与三业公司签订了《劳动合同书》、《竞业禁止暨保密合同》，该合同系当事人双方真实意思的表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人理应遵从。但张某某、薛某某于其仍在三业公司工作期间，与他人共同投资成立维思特曼公司，从事与三业公司有竞争关系的造纸助剂业务，违反了双方之间合同的约定，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，张某某、薛某某应当承担相应的违约责任。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。三业公司与张某某、薛某某约定的违约赔偿标准分别为15万元、30万元，而三业公司提交的证据不能证明张某某、薛某某的违约行为给其造成的实际损失数额。因此，结合各方综合情况，根据公平原则，原审酌情确定张某某给付三业公司的违约赔偿金为3.1万元，薛某某给付三业公司的违约赔偿金为6.9万元是适当的。

另外，由于三业公司选择的是张某某、薛某某违反与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》的违约之诉，而维思特曼公司并非合同的相对方，该合同对维思特曼公司没有约束力，故原判驳回三业公司要求维思特曼公司对张某某、薛某某的行为承担连带责任的诉讼请求是正确的。

至于张某某、薛某某提出的《竞业禁止暨保密合同》明确规定了“竟业禁止补偿”条款，但三业公司并未支付经济补偿金，其不应承担违约责任的理由，经查，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条的规定，竟业禁止补偿是指劳动者与用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内用人单位按月给与劳动者的经济补偿。张某某、薛某某在三业公司工作期间就与他人设立公司，从事与三业公司有竞争关系的造纸助剂业务，违反了双方之间合同的约定，故其不应得到经济补偿金。

综上，原审查明的事实清楚，判处适当，程序合法，双方当事人的上诉理由均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》系一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费由张某某、薛某某负担2300元，西安三业精细化工有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

原告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人杨某某，男，获嘉县法律援助中心法律工作者。

被告李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被告韩某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人杜某某，女，河南博苑（略）事务所（略）。

原告张某某诉被告李某某、韩某某居间合同纠纷一案，本案于2010年7月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张某某及代理人杨某某、被告李某某、韩某某及代理人杜某某到庭参加诉讼，本案现审理终结。

原告诉称：2009年5月份，原告从被告的宣传单上得知，二被告在（略）开办一出国中介机构，并声以中国水电部、西宁砼山机械有限公司的名义到卡塔尔工作，期限为二年，每月最低工资4500元人民币，包吃包住，并收取原告出国费用x元，为原告出具x元的收据，承诺当年五月初保证出国，原告为被告交款时，却被告知是以利马其贸易工程公司的名义出国，原告交款之后，直到2009年12月9日二被告才为原告办理了半年的出国护照得以出国，当原告到卡塔尔国家之后，利马其贸易工程公司非但不支付原告的工资，甚至解决不了工人的吃饭问题，更甚的是该公司让工人去偷其他公司工地的原材料作为自己使用，后经工人要求，当地警方将原告送回中国。

二被告在岳庄村开的出国劳务咨询公司系无照、无证经营，已被获嘉县商务局责令停业。二被告利用无照、无证的出国劳务咨询公司，采取欺骗的方式，收取原告巨额财产，给原告造成巨大的经济损失，故诉至法院要求1、二被告返还原告的出国费用1.4万元；2、二被告赔偿原告的误工费用1万元；3、二被告支付原告在卡塔尔工作期间的工资6000元；4、二被告赔偿原告的精神损失5000元；5、二被告支付全部诉讼费用。

二被告辩称：1、原告的第一项请求不应支持，该部分费用x元交给了利马其公司，4000元用于为原告办理出国手续时做体检等费用支出，下余是居间报酬，且原告已实际出国，该费用不应返还；2、原告在出国前并未造成实际误工，没有误工损失；3、第三项请求属劳务报酬，与本案不属同一法律关系，与本案无关；4、给原告即未造成实际精神损失，也没有法律依据，不应支持。

原告向本院提供以下证据

1、被告印制的招工简章一份

2、韩某某书写的收据两份（共x元）

3、劳务合同一份

4、通知一份

5、门诊收费票一份、出入境体检票一份、机票一份

6、证人程文明、王新杰出庭作证，证明出国、回国的事实。

被告向本院提供以下证据

1、2009年8月22日收据一份

2、2009年11月25日收据一份

3、工商银行汇款凭据二份

4、打印扫描票据一份

5、2009年12月8日收据和证明一份

6、交通费57张，计1416元

7、签证传真件一份

8、利马其公司一个副总（陶建军）与被告间的网络通话记录证明原告回国的原因是超出合同规定的内容要求待遇

9、利马其公司在卡塔尔工长王总的视听资料证明同上

10、证人李某俊、刘红梅的证人证言，证明双方约定由居间报酬

二被告对原告提供的第二份证据真实性无异议，本院予以采信。

二被告对原告提供的第一份证据有异议，认为该证据不能证明出自被告处；对第三份证据有异议，该证据是复印件；第四份证据有异议，认为该证据是复印件且与本案无关；对第五份门诊票、体检票真实性无异议，但费用系被告支付；对机票有异议，系复印件且与本案无关；对第六份证人证言有异议，证人与被告有利害关系，证人证言不具客观性，不能作为定案依据。

原告对二被告提供的第四份、第七份证据无异议，本院予以采信。

原告对二被告提供的第一份证据有异议，认为上面没有利马其公司的公章；对第二份证据有异议，原件在原告手中，是原告所交；对第三份、第五份证据有异议，认为与本案无关；对第六份证据有异议，不能证明是为原告所花费，对大巴及去北京的车票认可。对第八份、第九份证据有异议，认为不能证明是利马其公司的工作人员，对第十份证人证言有异议。

本院对原告提供的第三份证据虽系复印件，但原告已实际出国，被告认可此事实，对此证据予以采信。对原告提供的第五份证据门诊收费票一份、出入境体检票一份予以采信。

本院对原告提供的第一份证据不能证明是被告所印发，对此证据不予采信。对第五份证据（机票）因系复印件，不予采信。对第六份证据证人证言，二证人与被告有利害关系，对此证言不予采信。

本院对被告提供的第三份证据认为客观、真实，予以采信。对被告提供的第一份证据，虽未有利马其公司的公章，但与被告提供的第三份证据相印证，予以采信；对被告提供的第二份证据原告认可此票据原件在其手中，且与被告提供的第三份证据相印证，故对此证据予以采信。对被告提供的第五份、第六份证据，有部分用于了为原告办理出国所支出，对部分证据予以采信；对被告提供的第八份、第九份证据，本院认为证人应出庭接受质证，故对此证据不予采信。对第十份证据因证人为实际交款人，两份证人证言陈述一致，客观真实，与本案有关，本院予以采信。

根据以上采信的有效证据及庭审笔录相佐证，可以认定以下事实：

2009年原告为出国务工，找到被告李某某，经李某某介绍，原告与李某某原来所在的设在卡塔尔国家的基泰利马其公司签订了劳务合同，并交给被告x元的出国费用，被告韩某某给原告出具了两份收据，约定该费用除为原告办理出国手续的费用支出外，下余部分为被告的劳务报酬。被告收钱后，将其中的一万元分两次汇给了利马其公司，其中8000元被告汇给基泰利马其公司后，利马其公司为所有出国人员各出具了一份收据，另外2000元被告汇给利马其公司后，利马其公司为被告出具了x元的收据（本次与原告一起出国的共24人，每人机票、签证费用2000元），后利马其公司为原告办理了出国劳务签证，全部出国手续办理完毕后，于2009年12月9日原告被送出国，原告出国后，在利马其公司工作了一个月后，被利马其公司送回国。原告回国后，以生活条件和工资等与出国前所说不一致为由找到被告要求返还所交出国费用x元。另查明，被告为原告出国体检、办护照、交通费等支出了一定费用，其余费用为被告的居间费用。

本院认为：被告帮助原告为其提供出国劳务机会，通过其媒介服务使原告与卡塔尔国家基泰利马其公司签订劳务合同，并实际出国，双方已形成居间合同关系。对原告要求被告返还x元的请求，因其中的8000元被告交给了利马其公司，利马其公司为原告出具了8000元的收据。另外的2000元被告也为原告办理机票、签证交给了利马其公司，并且已从该费用中支付，且原告已实际出国，因此对该部分费用不应返还。根据法律规定，居间合同为有偿合同。经查余款4000元除被告为原告办理出国时的体检、护照、交通费、扫描资料等费用外，其余款项为被告的居间报酬。而原告又无充分的证据证明被告为原告办理出国时有故意隐瞒重要事实或提供虚假情况的行为，故对被告抗辩的下余费用应属居间报酬的抗辩予以支持。对于原告要求的误工费，因原告无证据证明其有误工损失，故对此项请求不应支持。对原告要求的工资款，因工资属劳动报酬，属劳动合同法律关系，应由劳动法调整，与本案不属同一法律关系，因此对工资的请求不予审理。对要求的精神损害赔偿，原告即没有证据证明给其造成精神伤害，也没有相关方面的法律规定，对原告要求精神损失的请求于法无据，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。

案件受理费300元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。

审判长秦金传

审判员徐继红

审判员王荣志

二O一O年十一月十二日

书记员徐胜楠

湖南省长沙县人民法院

民事判决书

（2010）长县民初字第X号

原告湖南某数控装备有限公司，住所地：长沙县长沙经济技术开发区。

法定代表人李某，该公司董事长。

委托代理人肖某，湖南某律师事务所律师。

委托代理人徐某，湖南某律师事务所律师。

被告尹某，男，汉族，住（略）。

委托代理人聂某，湖南李某祥律师事务所律师。

原告湖南某数控装备有限公司与被告尹某劳务合同纠纷一案，本院于2010年1月28日立案受理后，依法由审判员李某艳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湖南某数控装备有限公司的委托代理人肖某、徐某、被告尹某的委托代理人聂某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告湖南某数控装备有限公司诉称，原、被告双方于2007年12月28日签订了《劳动协议》及《保护商业秘密合同书》和《竞业禁止合同书》，约定被告在原告的生产部门承担计划主管，工资总额为每月3500元，包括基本工资、竞业禁止津贴、保密工资和绩效工资。签订合同后，被告在原告处任职，原告也依约支付了全部工资，并几次给被告加薪。被告在原告处工作期间经手借出的部分涉及原告商业秘密的图纸至今未归还。2009年9月下旬，被告未办理任何离职手续即到原告的竞争对手长沙某精密机械有限公司工作。被告的上述行为违反了双方签订的《保护商业秘密合同书》和《竞业禁止合同书》的条款约定，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告履行与原告签订的《劳动协议》及《保护商业秘密合同书》和《竞业禁止合同书》中的保护商业秘密与竞业禁止义务；2、被告支付原告因被告违反《劳动协议》附件《保护商业秘密合同书》的违约金人民币x.36元；3、被告支付原告因被告违反《劳动协议》附件《竞业禁止合同书》的竞业禁止违约金人民币x.36元；4、被告承担本案诉讼费用。

被告尹某辩称，原、被告双方签订的劳动协议未规定起止时间，被告年纪太大，没有能力再履行协议。被告已于2009年8月向原告提出辞职，9月21日后未再去原告处工作，双方的劳动协议已解除，不应再继续履行。被告未侵犯原告的商业秘密，不应承担《劳动协议》附件约定的保护商业秘密违约金。被告不属于

上诉人(原审被告)上海富达电梯配件厂。

法定代表人张某某。

委托代理人蔡立庆，上海市中远蓝天律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)彭某某。

委托代理人胡伟军，上海市华夏律师事务所律师。

上诉人上海富达电梯配件厂因一般劳动争议一案，不服上海市宝山区人民法院(2007)宝民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，彭某某系外地来沪务工人员，于2001年12月22日进入上海富达电梯配件厂(以下简称富达厂)从事车工工作。双方未签订劳动合同，彭某某每月工资2,200元。富达厂为彭某某缴纳了2003年1月至2007年4月期间的外来从业人员综合保险。2006年3月至2007年3月彭某某延时加班1,030小时，休息日加班567小时，富达厂已按70元/天的标准支付加班工资14,140元。2007年1月30日富达厂通知：2月1日至2月28日春节放假，3月1日正式上班，部分仍需上班的人员另行通知。2007年2月彭某某全月放假，工资结算至同年1月底。2007年3月1日彭某某回单位，工作至3月15日，3月16日起彭某某因2月份工资等事宜与富达厂交涉。因富达厂未支付工资，彭某某未再提供劳动。2007年3月26日彭某某向上海市宝山区劳动争议仲裁委员会申诉，要求富达厂支付：2006年3月至2007年3月期间的延时加班工资13,659元及休息日加班工资12,999元，并加付25%的补偿金及一倍的赔偿金；2007年2月至3月份的工资3,300元；2006年2月8日至2月17日期间的延时加班工资1,419.06元；解除劳动合同经济补偿金11,000元。该会于同年6月6日作出裁决：富达厂支付彭某某2006年3月至2007年3月期间加班工资差额10,511.41元、2007年2月1日至3月15日期间的工资差额3,300元；彭某某的其他请求不予支持。彭某某不服，遂诉至原审法院，要求富达厂支付2006年3月至2007年3月期间的延时加班工资13,659元、休息日加班工资12,999元，并加付25%的补偿金及一倍的赔偿金；支付尚欠2007年2月至3月的工资3,300元及2006年2月8日至2月17日期间的延时加班工资1,419.06元，并根据其实际工作年限支付解除劳动合同经济补偿金11,000元。

原审审理中，彭某某另提供王某某、李某的书面证词两份，内容为：因富达厂未按规定发放加班工资及2007年2月份工资，彭某某与富达厂发生争执，2007年3月20日富达厂将彭某某口头辞退。富达厂认为，两位证人与彭某某一同离开单位并提出申诉，其证词不足以采信。由于彭某某及证人未提交富达厂将其辞退的相关证据，仲裁委员会未支持其解除劳动合同经济补偿金的请求，裁决后证人均未起诉，表明已认可了仲裁裁决。

原审法院经审理后认为，用人单位根据实际需要安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，应按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资。2006年3月至2007年3月期间，彭某某延时加班1,030小时、休息日加班567小时，富达厂虽已按70元/天的标准支付加班工资14,140元，然未达到法定的标准，应当补足差额。原审审理中双方对加班工资的计算基数存在争议，鉴于彭某某所在岗位正常出勤的月工资为2,200元，该工资标准是明确且相对固定的，可以此确定为加班工资的计算基数。双方系因加班工资的计发标准存在分歧，富达厂并无克扣加班工资的故意，故彭某某要求对加班工资差额加付25%补偿金的请求，不予支持。至于彭某某要求对加班工资加付一倍赔偿金的请求，属劳动行政法律关系调整的范围，本案不予处理。原审审理中，富达厂同意支付彭某某2007年2月至3月份的工资3,300元，故予以确认。彭某某主张2006年2月8日至2月17日期间的延时加班工资1,419.06元，然未能就加班事实、具体工作情况等提供相应的证据证明其事实主张，故难予支持。由于富达厂未足额支付加班工资且未支付2007年2月份的工资，彭某某自2007年3月16日起与富达厂交涉，虽然此后未再提供劳动，但皆因富达厂未按规定支付劳动报酬在先。原审审理中富达厂否认了2007年3月20日将彭某某辞退的事实存在，而在彭某某主张工资事宜而富达厂拒绝支付的情况下，即便是彭某某自行离开单位的，由于富达厂过错在先，富达厂仍需根据彭某某的实际工作年限支付相应的经济补偿金。据此，彭某某要求富达厂支付解除劳动合同经济补偿金11,000元的请求，可予支持。原审法院据此做出判决：一、上海富达电梯配件厂于本判决生效之日起十日内支付彭某某2006年3月至2007年3月期间的加班工资差额人民币21,088.85元；二、上海富达电梯配件厂于本判决生效之日起十日内支付彭某某2007年2月至3月份的工资人民币3,300元；三、上海富达电梯配件厂于本判决生效之日起十日内支付彭某某解除劳动合同经济补偿金人民币11,000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、彭某某的其他诉讼请求，不予支持。

原审判决后，富达厂不服，向本院提起上诉称：1、富达厂从未提出过解除劳动合同，系彭某某自己拒绝提供劳动并于2007年3月20日擅自离厂，故不应支付解除劳动合同经济补偿金。2、富达厂安排彭某某2007年2月全月休息，当时富达厂认为不应支付该月工资，向有关部门咨询后已同意支付该笔工资，故不存在克扣彭某某工资的情况；3、由于彭某某加班的计算基数应当按照其正常出勤的月工资的70%确定，故原审法院计算的加班工资差额有误，要求撤销原审法院的相关判决，依法予以改判。

被上诉人彭某某答辩称：双方是因为富达厂欠付工资而起纠纷的，自己在向富达厂要求解决时，被富达厂辞退，故富达厂存在过错。原审法院的判决正确，要求予以维持。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，就用人单位应当支付劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的工资标准，原审法院已经详细阐明，本院予以确认。本院需要指出的是,富达厂称其已按70元/天的标准支付了加班工资,但根据彭某某日常正常出勤的月工资可以认定彭某某的工资是明确且相对固定的,原审法院以此为基数计算彭某某的加班工资并无不当,本院予以维持。同时，因富达厂在彭某某向其主张所欠付的劳动报酬时拒绝支付，故过错在先，富达厂仍需根据彭某某在该公司的实际工作年限支付相应的经济补偿金。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。富达厂的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海富达电梯配件厂负担。

本判决为终审判决。

审判长余时彦

审判员孟倩华

代理审判员卞晓勇

书记员郭晓娟

原告虞某某，男，X年X月X日生。

委托代理人李某某，女，X年X月X日生，系虞某某之妻。

被告平顶山市燃气总公司，住所地平顶山市新城区X路。

法定代表人虎某某，该公司经理。

委托代理人杨某某，男，1969年10月生。

委托代理人王为民，河南星烁律师事务所律师。

原告虞某某诉被告平顶山市燃气总公司(以下简称燃气公司)劳动争议纠纷一案，本院于1999年7月22日作出了（1999）新民初字第X号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，平顶山市中级人民法院于1999年11月26日作出了（1999）平民终字第X号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告申请再审，平顶山市中级人民法院于2008年4月1日裁定撤销其（1999）平民终字第X号民事判决书和本院（1999）新民初字第X号民事判决书，发回本院重审。本院于2009年1月20日作出（2008）新民初字第X号民事判决书，原、被告均不服，提起上诉。平顶山市中级人民法院于2009年8月25日作出（2009）平民终字第X号民事裁定，撤销本院（2008）新民初字第X号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2009年11月10日、2010年3月8日公开开庭审理了本案。原告虞某某及其委托代理人李某某、被告委托代理人杨某某、王为民到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。

原告虞某某诉称：1995年元月1日原告与被告平顶山市燃气总公司签订了劳动合同，依合同规定被告安排原告在技术岗位工作。1998年6月被告擅自调换原告的工作岗位，让原告到车间干套丝的工作，因以前不是干这工作的，被告对原告也没经过培训、考核就让原告上岗。按合同规定，调换工作岗位要与原告协商一致办理变更手续，被告既不与原告协商又不办理变更手续明显违法。原告原来技术岗位工资每月900多元，调换岗位工资少了，原告要求被告支付违约扣发工资x.38元、经济补偿金3578.10元及赔偿金x.38元，违约金x元，诉讼费160元、仲裁费420元，共计x.86元。

被告燃气公司辩称，原告虞某某从事的套丝岗位属于被告公司认定的技术岗位，并没有强迫原告调换工作岗位，原告在其技术岗位变更时是服从安排，主动报到的。被告没有扣发原告奖金的事实，其赔偿请求被告认为不符合法律的要求和赔偿范围，依法不能成立，驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，1991年2月原告虞某某调入被告平顶山煤气公司（现平顶山市燃气总公司），在该公司燃气具分公司制作、维修大锅灶车间担任技术工作。1992年在燃气具分公司从事技术服务工作。1995年1月1日原告与被告签订了全员劳动合同制劳动合同书，该合同书第二条约定，虞某某为技术岗位工种，原告应完成被告交给的生产（工作）任务。被告根据生产需要，经双方协商同意可以调换原告的工种和岗位。1995年5月10日原告经被告培训考核并核发了上岗证，其工作岗位为车间技术。1998年4月，被告安排原告到制作、维修大锅灶车间，从事套丝工作，执行计件工资制度。期间原告虞某某1998年5月实发工资645.52元，6月实发工资538.50元。1998年7月至1999年6月实发工资共2321.6元。1999年6月17日原告被辞退。原告不服被告调换工作岗位向劳动部门申请仲裁，申请恢复原工作岗位，补发工资、奖金并赔偿4419.87元，平顶山市劳动争议仲裁委员会于1999年2月1日作出平劳仲案字[1998]X号仲裁裁决书，裁决驳回原告虞某某的申诉，原告不服提起诉讼。

另查明，1998年7月至1999年6月平顶山市市区最低工资标准220元/月。河南省煤气、电力、水生产和供应在岗职工平均工资1998年度为x元/年、1999年度为x元/年。

又查明，经河南省高级人民法院（2005）豫法民再字第X号民事判决虞某某档案工资标准增加的14元现已补发。

上述事实有双方提供劳动合同书、上岗证、考勤表、原告1998年5月至1999年6月实发工资证明，河南省高级人民法院（2005）年豫法民再字第X号民事判决书、平顶山市信达统计信息咨询中心煤气、电力、水在岗职工平均工资证明、庭审笔录等证据予以证实，以上证据经当庭质证和本院审查，予以采信。

本院认为，原告虞某某与被告平顶山市燃气总公司签订的劳动合同不违反劳动法律法规，系有效合同，具有法律效力。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。原、被告所签订劳动合同第二条约定，原告为技术岗位，被告根据生产需要，经双方协商同意可以调换原告的工种和岗位。1998年4月前原告从事技术工种执行岗位工资，被告未经原告同意安排原告到维修大锅灶车间，从事套丝工作后不再发放岗位工资，执行计件工资。被告单方变更劳动合同调换原告岗位致使原告工资降低，收入减少是引起纠纷的原因，故对原告诉讼请求中合理部分予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（三）项之规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。劳动部《违反行政处罚办法》第六条第（三）项之规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿金总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条之规定，用人单位支付劳动者工资报酬低于当地最低工资标准的要补足低于标准部分的同时另外支付相当补足部分25%的经济补偿金。本案中原告不能举证证明本单位同期、同工种、同岗位的工资报酬标准，被告亦不提供该标准，参照河南省煤气、电力、水生产和供应在岗职工平均工资标准较为公平。即被告应当支付原告损失工资报酬7982.88元【x÷12×8+x÷12×6－（645.52＋538.50＋2321.6＋14×14）】，经济补偿金1995.72元（7982.88元×25%），虞某某的工资共有12个月低于当地最低生活标准，赔偿金标准按照虞某某的12个月损失工资报酬和经济补偿金之和的三倍计算较为公平。赔偿金为x.86元【（x÷12×6＋x÷12×6）-（2321.6＋14×12）＋1995.72】×3，三项共计x.46元。被告辩称给原告调换的套丝工种也属技术岗位，没有擅自给原告调换工作岗位的意见与当庭查明的事实不符，不予采纳。原告虞某某的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第九十一条第三项之规定，判决如下：

一、被告平顶山市燃气总公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告虞某某工资报酬、经济补偿金、赔偿金共计x.46元。

二、驳回原告虞某某的其它诉讼请求。

案件受理费50元，仲裁费420元，共计470元，由被告平顶山市燃气总公司承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长李某生

审判员高俊营

审判员陈德全

二0一0年六月十七日

书记员刘淑华

原告吴XX，男，19XX年X月X日出生，汉族，住上海市浦东新区X号。

委托代理人奚XX，男，19XX年X月X日出生，住上海市浦东新区X号。

被告上海XX有限公司，经营地上海市浦东新区X路X号。

法定代表人马XX，总经理。

委托代理人李XX，男，X年X月X日出生，上海XX劳动保障咨询事务所工作，住上海市浦东新区XX路X弄X号X室。

原告吴XX诉被告上海XX有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2010年3月15日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员韩伶独任审判，于2010年4月19日、5月27日公开开庭进行了审理。原告吴XX及其委托代理人奚XX、被告上海XX有限公司委托代理人李XX到庭参加诉讼。期间，原、被告申请庭外和解，最终和解未成。本案现已审理终结。

原告吴XX诉称，2006年2月5日原告进入被告处担任门卫工作，月工资450元，2008年3月起月工资调整为860元，远低于最低工资标准。被告处有三个门卫轮班，日班一人、中班两人。2009年8月25日前，原告日班从早8：00至次日早8:00，中班隔天16：00至24：00；8月25日后中班调整为17：00至23：00，每月累计工作320小时，被告没有支付过加班工资。2009年10月11日因原告不愿补签劳动合同，被告通知原告解除劳动关系。现原告起诉要求被告：1、支付2006年2月5日至2006年8月31日工资差额人民币1680元（最低工资690元/月，实发工资450元/月）；2、支付2006年9月1日至2007年8月31日工资差额3600元（最低工资750元/月，实发工资450元/月）；3、支付2007年9月1日至2008年3月31日工资差额2730元（最低工资840元/月，实发工资450元/月）；4、支付2008年4月1日至2009年10月11日工资差额1900元（最低工资960元/月，实发工资860元/月）；5、支付诉请1-4工资差额的200%的赔偿金；6、支付2006年2月5日至2009年10月11日的平时延长工作时间加班工资x.5元、休息日加班工资5451元、法定节假日加班工资833元并要求被告支付上述加班工资的200%的赔偿金；7、要求被告支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额x元（按照960元/月）；8、支付2008、2009年度应休未休年休假10天折薪1380元；9、支付违法解除劳动关系的赔偿金7680元。

原告吴水康提供如下证据材料：

1、当事人自愿选择提起诉讼申请表，证明本案经过仲裁前置程序；

2、2009年8月24日马以奎出具的通知，证明原告的工作时间从2009年8月25日开始日班上午8点至隔天8点，中午不休息，中班是下午17点至23点；

3、2009年10月11日马以奎出具的通知，证明因为原告不愿意补签劳动合同，所以被告解除与原告的劳动关系。

4、2009年12月29日证明一份，证明原告于2006年2月5日到被告处工作及2009年8月起每月工作320个小时。

5、2009年12月30日张正德出具的证明，证明原告没有和被告签订过劳动合同。

6、签到本（2009年8月25日起），证明原告出勤时间。

7、工资条一张，证明2006年原告工资标准。

8、劳动手册，证明被告未为原告办理招、退工登记。

被告上海XX有限公司辩称，原告于2008年1月1日进入被告处担任门卫工作，月工资860元，被告愿意按照最低工资标准补足2008年1月1日至2009年10月11日的工资差额。被告处实行标准工时制，原告作为工厂门卫工作时间从8：00-17：00，中间休息一小时，不存在加班事实。法定节假日有时安排门卫值班，被告已支付值班费。故原告主张加班费没有事实和法律依据。被告认可原告2008年应休未休年假为5天，愿意按照960元/月标准支付年休假折薪。2009年度原告应休未休年假为5天，但因原告自行离开单位，尚来不及安排其休假，故不同意折薪。被告没有解除与原告劳动关系，故不同意支付违法解除劳动关系的赔偿金。因确未签订劳动合同，被告愿意按照960元/月标准支付2008年2月1日至2008年12月31日双倍工资差额。原告主张工资差额、加班工资200%赔偿金没有法律依据。

被告上海XX有限公司提供如下证据材料：

1、2008年3月至2009年10月份工资支付明细表，证明原告的工资情况。

2、2009年12月28日、2010年1月19日仲裁庭审笔录，证明原告主张双倍工资差额已经仲裁前置程序。

经当庭质证，被告对原告提供的证据1、3、8的真实性无异议，本院予以确认；对证据2的真实性有异议，认为不是马XX出具的，原告已提供原件，被告又不申请鉴定，本院对证据2的真实性予以确认；对证据4的真实性有异议，鉴于本院已就该证据向奚家村村委会核实，将在下文阐述本院对该证据证明内容的认定；对证据5的真实性有异议，本院认为证人应出庭作证，故对证据5不予确认；对证据6的真实性有异议，因原告无法提供原件，本院对证据6不予确认；对证据7的真实性有异议，本院认为该证据无法确认出具单位、时间，故本院对证据7不予确认。原告对被告提供的证据1、2无异议，本院予以确认。

基于上述证据及原、被告的陈述，本院确认如下事实：原告原在被告处担任门卫工作。2009年10月11日马XX通知原告补签自2008年1月1日至2010年12月30日劳动合同，补签合同后可继续留任现工作岗位，如果不愿补签，将从即日起工厂对该岗位另行派员。原告不愿补签，于当日离职。2009年12月8日原告向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、办理相关工作档案及退工手续；2、支付2006年2月至2009年9月工资差额x元，包括单位未达到最低工资标准的工资差额、工作期间超时、休息日、法定节假日加班工资、2006年2月至2009年9月未签订劳动合同双倍工资差额、2008年至2009年年休假折薪；3、支付违法解除劳动关系的赔偿金7680元。因仲裁委员会逾期未裁，原告向法院提起诉讼。

另查明，1、2009年8月24日被告总经理马以奎通知门卫从2009年8月25日日班开始当班人员必须签到，不可代签。门卫作息时间日班上午8时-隔天上午8时；中班下午5时-23时。2、原告自述2006年2月起其工资构成为基本工资450元、浮动工资50元、出勤奖30元、夜班费50元、中班费50元，2007年出勤奖调整为每月60元，2008年1、2月出勤奖调整为90元，上述项目每月固定发放。2008年3月起每月工资构成仅为基本工资860元。3、工厂工人正常作息时间为做五休二，早8：00-17：00，午休1小时。4、原、被告确认被告已按860元标准结算了原告2009年10月1日至10月11日工资。5、原告自述门卫室有床铺，晚上可以睡觉。

审理中，本院至上海市浦东新区XX镇X村村民委员会向村委会主任朱XX调查2009年12月29日的证明，其称该证明系其为吴XX经办盖章，吴XX于2009年12月31日持该证明至村委会，称为了找工作，希望村委会盖章证明其工作经历，当时该证明载：“XX有限公司门卫室因工作需要招工，经人介绍，吴XX于2006年2月5日进该单位担任门卫工作。证明人瞿XX、张XX”村委会就盖章确认了，当时证明上并未载：“每月工作320小时。2009年8月起，每月工作300小时。”朱XX表示因当时吴XX称用于用工证明，所以未注意到原告2006年2月5日进单位工作的内容，其表示村委会仅能证明原告在被告处工作过，至于其具体入职时间、工作时间并不清楚。朱XX另表示附近工厂晚上值班厂门关闭，值班人员只要做好财物、消防安全即可，并非非常严格。原告对朱XX陈述不予认可，坚称“每月工作320小时。2009年8月起，每月工作300小时。”字句在村委会盖章前已载明，被告对本院调查内容无异议。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方争议焦点之一为原告入职时间，原告主张2006年2月5日入职，被告主张原告2008年1月1日入职，为此原告提供奚家村村委会盖章证明，因证明人未出庭作证及本院向村委会调查的情况，本院认为该证明仅能证明原告确曾在被告处工作。但根据相关规定，用人单位有建立职工名册、保存工资账册的义务；同时根据证据规则规定，在劳动争议纠纷案件中，用人单位对劳动者工作年限负举证责任，现因被告未规范招退工备案登记手续，未能建立、保存相关资料以供双方因入职时间发生争议时反驳原告主张，故由此产生的不利后果应由被告负担，故本院认定原告入职日期为2006年2月5日。用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目等，并按规定保存2年备查，原告于2009年12月申请仲裁，2009年10月离职，故被告应提供2007年12月至2009年10月工资账册，现被告仅能提供2008年3月至2009年10月工资支付凭证，应由被告承担举证不能的不利后果。根据本市最低工资标准结合实际发放数额，被告应支付原告2007年12月1日至2009年10月11日工资差额2808元。关于2006年2月5日至2007年11月30日工资差额的诉讼请求，因原告未提供证据证明被告未按最低工资标准足额支付工资，故本院对该诉讼请求不予支持。

原、被告争议焦点之二为工作时间。被告主张原告为标准工时制，但该主张明显与被告总经理马x年8月24日出具的通知相悖，通知亦要求门卫必须签到，被告亦未提供签到本证明其主张，故本院认定原告当班时间为日班早8：00到岗，次日早8：00离岗，中班于第三天下午16：00到岗，24：00离岗，第四天起再做日班。2009年8月25日起中班调整为下午5时至23时。根据原告所处岗位特点及工作性质、原告的实际工作情况，本院认为原告工作期间，原、被告实行的是事实上的综合计算工时制，故对原告要求被告支付双休日加班工资诉讼请求不予支持。本院认为，如果用人单位安排劳动者延长工作时间或在法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的150%或300%的工资报酬。如果用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，劳动者则不能要求用人单位提供加班待遇。根据门卫轮班情况、日班及中班在岗时间，门卫需在岗24小时，如果该期间无法休息睡觉，显然非常人所能承受，原告亦自认门卫室有床铺，晚上可以睡觉，且原告作为工厂门卫，工厂正常作息时间之外其在岗工作强度亦与正常作息时间之内有所区别，同时工资支付明细表上针对法定节假日工作情况亦明确载明为值班，原告并未提出异议，因此原告要求被告支付2006年2月5日至2009年10月11日平时延长工作时间、法定休假日加班工资的诉讼请求本院不予支持。考虑到原告担任门卫期间，确实存在在岗时间较长，被告支付的工资偏低等因素，故被告应支付原告值班补贴，本院酌情确定被告支付原告值班补贴8000元。原告主张工资差额及加班工资的200%赔偿金无法律依据，本院不予支持。

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，故被告应按最低工资标准向原告支付2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资差额,现被告亦愿意按照960元标准支付上述期间双倍工资差额x元，本院予以准许。

根据《职工带薪年休假条例》规定，用人单位应根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，故对被告关于2009年10月原告自行离开尚来不及安排X年度年休假的主张本院不予采纳。2008年度原告应休未休年休假为5天，2009年度根据原告工作天数折算，折算后不足1整天的部分不享受年休假，故2009年度原告应休未休年休假为3天，结合960元/月工资标准，被告应支付原告2008年、2009年度未休年休假折薪706.20元。

被告主张2009年10月11日原告自行离开工厂，被告未与原告解除劳动关系，原告则称马以奎当日说如果不愿补签，就不要做了，且通知载明“如果不愿补签，将从即日起工厂对该岗位另行派员”，从字面理解，也是不要原告做的意思，对此，本院认为2009年10月11日通知系被告交给原告，双方对语句理解产生争议时，应作出对被告不利解释，况且结合当日事发经过、语境、事后原告确离职及被告亦未另行为原告安排岗位判断，原告可信度高于被告，故本院对被告主张不予采信。自用工之日起至2009年10月11日已超过一年，被告以原告不愿补签劳动合同为由与原告解除劳动关系，系违法解除，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，结合工作年限和工资标准，被告应支付原告违法解除劳动关系的赔偿金7680元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：

一、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴x年12月1日至2009年10月11日工资差额2808元；

二、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴x年2月1日至2008年12月31日双倍工资差额x元；

三、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴x年、2009年度应休未休年休假折薪706.20元；

四、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴XX违法解除劳动关系的赔偿金7680元；

五、被告上海XX有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴XX值班补贴8000元；

六、驳回原告吴XX的其余诉讼请求。

具有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由原、被告各半负担，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员韩伶

书记员廖浩宇