申请再审人（一审被告、二审上诉人)贾孝新(又名贾效新)，男，1947年出生，汉族，农民。委托代理人王晓红、张一新，法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人)靳孝民(又名靳效民)，男，1954年11月1O日出生，汉族，干部。委托代理人李玉东，律师。申请再审人贾孝新与被申请人靳孝民买卖合同纠纷一案，贾孝新不服本院(2009)商民终字第528号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2010年6月18日作出（2010）豫法民申字第01270号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人贾孝新及其委托代理人王晓红、张一新，被申请人委托代理人李玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳孝民于2009年1月19日向夏邑县人民法院提起诉讼，诉称：被告贾孝新欠其货款23400元，请求：依法判令被告给付原告货款23400元，诉讼费用由被告负担。贾孝新一审时辩称，1、原告的起诉超过了诉讼时效；2、原告提供的证据有严重瑕疵，不能作证据使用；3、被告与原告之间不存在买卖合同关系，应驳回原告的诉讼请求。一审查明，2006年案外人刘建立租用被告贾孝新的房子开办三农服务站，经营化肥、种子等农资物品。几个月后，刘建立因故下落不明，其租用被告的房子内留有存货，包括原告靳孝民的13吨肥料。被告就这13吨肥料给原舌出具了欠条。后被告又将肥料让其他人拉走，其他人给被告出具了收条。被告至今未给付原告货款。商丘九发肥业有限公司系原告靳孝民的个人独资企业。2006年原告曾以该企业的名义起诉过被告，并于2006年12月28日申请撤回起诉。2007年2月7日，法院将准许撤回起诉的裁定书送达到商丘九发肥业有限公司及其代理人。一审认为，被告贾孝新将案外人刘建立存放在其出租房内的肥料留下，并给原告靳孝民出具了欠条，约定了价格，双方之间已形成买卖合同关系。后经原告催要，被告没有履行支付货款的义务，已经构成违约，依法应承担违约责任并继续履行还款义务。本案属于买卖合同纠纷，应适用两年的诉讼时效期间。本案的诉讼时效应从2007年2月7日，即法院将准许撤回起诉的裁定书送达到商丘九发肥业有限公司及其代理人时开始计算，到原告于2009年1月19日再次起诉时，并不超过两年的诉讼时效期间。故被告辩称本案中原告的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。被告称其后来已将他人出具的收条交给了案外人刘建立，但就此并没有向本院提供证据，故对此主张，不予采信。原告要求被告归还货款23400元，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条的规定，夏邑县人民法院于2009年4月7日作出(2009)夏民初字第279号民事判决：被告贾孝新于本判决生效后十日内给付原告靳孝民货款23400元。贾孝新不服一审判决，上诉称：1、被上诉人靳孝民的起诉已超过诉讼时效。2、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人不应承担返还货款的责任。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人靳孝民答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。根据双方的诉辩意见，本院二审确认案件的争议焦点是：1、一审认定双方当事入之间存在买卖合同关系，且基于该关系判令上诉人支付被上诉人货款23400元，证据是否充分。2、一审认定被上诉人的起诉不超诉讼时效是否存在错误。双方当事人对二审归纳的争议焦点没有异议。二审中上诉人贾孝新向本院申请提交证据：1、商丘九发肥业公司的法定代表人身份证明书。2、商丘九发肥业公司出具的证明一份。证明商丘九发肥业公司是公司法人，其法定代表人是刘友军，不是被上诉人靳孝民，靳孝民是商丘九发肥业公司业务员。3、照片两张。证明本案欠条已经涂改，残缺不全。4上诉人代理人对何宗德、何茂才、何同和、徐红权的调查笔录。证明刘建立把本案争议的13吨肥料卖给了何宗德，何茂才、何同和、徐红权，与贾孝新无关。5、上诉人代理人对崔子亮的调查笔录一份。证明贾孝新给刘建立打的是库存条不是欠条。被上诉人对上诉人提交的证据经质证，对证据1、2无异,靳孝民是商丘九发肥业公司的实际投资人，也是业务员。对证据3，欠条是完整的，虽有涂改，但欠条有上诉人指印,内容客观真实。对证据4、5，五位证人的调查笔录内容不客观真实,本案无关联性，不能证明上诉人的待证目的。被上诉人靳孝民向本院申请提交证据：贾振退股时刘建立给贾孝新的交库单一份。证明贾孝新与刘建立等四人合伙经营肥料生意，靳孝民的肥料在贾孝新处存放的事实。上诉人贾孝新对被上诉人靳孝民提交的证据经质证认为，该交库单不真实，上诉人贾孝新没有在该单上按过指印。二审审查认为，被上诉人靳孝民提交的交库单内容客观真实，上诉人贾孝新虽否认该单上的指印系其所按，但未申请鉴定，也无其他证据相印证，应认定该指印是其所按。交库单证明内容与本案有关联性，应作为本案的有效证据予以采纳。上诉人贾孝新提交的证据1、2，被上诉人靳孝民无异议，本院予以认定。上诉人贾孝新提交的证据3虽有涂改痕迹，但不影响欠条内容的完整性，且欠条上、下部分均有上诉人贾孝新的指印，内容客观真实，应予采信。该照片不能证明上诉人待证目的，不能作为本案的有效证据予以采纳。上诉人贾孝新提交的证据4、5证明内容能与被上诉人靳孝民在二审提交的交库单相印证，证明贾孝新与刘建立等人合伙经营肥料生意时与何茂才等人的账目来往，但不能据此否认上诉人贾孝新曾给被上诉人靳孝民出具过本案的欠条，故该证人证言不能证明上诉人待证目的，不能作为本的有效证据予以采纳。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院二审认为，被上诉人靳孝民作为商丘九发肥业公司的业务员，其曾于2006年以商丘九发肥业公司的名义，以同一事实、同一理由向夏邑县法院起诉主张权利，引起诉讼时效的中断。故本案诉讼时效应从2007年2月7日，即法院将准许撤回起诉的裁定书送达到商丘九发肥业有限公司时重新开始计算，至被上诉人靳孝民于2009年1月19日再次起诉时，并不超过两年的诉讼时效。上诉人贾孝新称被上诉人靳孝民的起诉已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人贾孝新就库存的肥料给被上诉人靳孝民出具了欠条，欠条上写明了肥料的价格、数量，双方之间已经形成了买卖合同关系，上诉人贾孝新依法应承担返还货款的义务。上诉人贾孝新上诉称该欠条上的指印虽是其所按，但内容不是其真实意思表示，上诉人贾孝新作为完全民事行为能力人应当能认识到其在欠条上按指印所能产生的法律后果，故上诉人贾孝新的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人靳孝民要求上诉人贾孝新偿还货款的诉讼请求应予支持。一审判决上诉人贾孝新支付给被上诉人靳孝民货款23400元正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第-一百五十三条第一款第（一）之规定，二审作出(2009)商民终字第528号民事判决：驳回上诉，维持原判。’申请再审人贾孝新申诉称，1、一二审认定其与靳孝民存在买卖关系错误，其拉的是刘建立的货物，没有与靳孝民发生买卖关系。2、靳孝民的起诉超过了诉讼时效，应驳回靳孝民的诉讼请求。被申请人靳孝民辩称，贾孝新拉的是靳孝民的货物，并出具了欠条，双方存在买卖关系；自己的起诉没有超过诉讼时效，一、二审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回申诉，维持一、二审判决。再审中双方均没有提供新证据。再审查明的事实同一、二审。再审争议的焦点是：1、靳孝民的起诉是否超过诉讼时效。2、贾孝新与靳孝民之间是否存在买卖合同关系，贾孝新是否应承担返还货款的责任。本院再审认为，为争议的此笔13吨肥料货款，靳孝民曾于2006年以商丘九发肥业公司的名义，向夏邑县法院起诉主张权利，引起诉讼时效的中断。撤回起诉后又以同一事实、同一理由向夏邑县法院起诉主张权利，故本案诉讼时效应从2007年2月7日，即法院将准许撤回起诉的裁定书送达到商丘九发肥业有限公司时重新开始计算，至靳孝民于2009年1月19日再次起诉时，并不超过两年的诉讼时效。贾孝新申诉称靳孝民的起诉已超过诉讼时效的申诉理由不能成立，再审不予采纳。本案中虽然开始阶段是刘建立从靳孝民处购进13吨肥料，存放于贾孝新的房屋中，靳孝民与贾孝新没有买卖关系，但刘建立因故外出不回，靳孝民派人到刘建立存放肥料处欲将肥料拉走，并向存放肥料的房东贾孝新表示如果贾孝新想销售该13吨肥料，则销售后给货款，如果不想销售，则靳孝民把肥料拉走，后来贾孝新把该批13吨肥料留下并给靳孝民出具了欠条，加按了指印，双方形成新的买卖关系。虽然再审中贾孝新不承认欠条上的指印是其所按，但在靳孝民第一次起诉时，贾孝新当庭自认欠条上的指印是其所按。本案一审时法院向贾孝新释明如果认为指印不是其按的，可以申请鉴定，贾孝新申请对指印进行鉴定，但后来又自动撤回了申请，综合其在一审法庭的自认，可以认定欠条上的指印是贾孝新所按。再审时贾孝新虽然举出二审时提供的几份证人证言，但证人证言也只是证明贾孝新和靳孝民都被刘建立欺骗了，并没有否定贾孝新把靳孝民的肥料留下的基本事实，即使证人否定此事实，但证言的效力低于书证的效力，仍然应该认定书证记载的事实。贾孝新留下了靳孝民的肥料，打有欠条，现肥料已被贾孝新销售，应承担返还货款的责任。一、二审认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，申请再审人贾孝新的申诉理由不能成立，再审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院(2O09)商民终字第528号民事判决和夏邑县人民法院(2009)夏民初字第279号民事判决。本判决为终审判决。审判长陈国杰审判员肖玉学审判员翟作仁二0一一年六月十日书记员谢劳动

□ 庞闻淙 【案情】 2001年12月，案外人张静、潘青注册成立上海翰利企业发展有限公司(简称翰利公司)。2003年3月，张静、潘青先与方克琪签订协议，由方支付449万元受让张、潘两人的全部股权；同年4月，两人与方克琪、裴振华又签订股权转让协议，分别将各自在翰利公司的原投资额转让给方、裴两人，该转让办理了股东变更登记。2003年6月18日，方克琪、裴振华与上海乾鸿实业发展有限公司(简称乾鸿公司)、刘艳丽(公司法定代表人)签订《股权转让协议》，约定方、裴两人将翰利公司90％的股权转让给乾鸿公司，10％的股权转让给刘艳丽，经工商变更登记后，6月30日双方又签订一份《协议书》，约定由乾鸿公司以694万元收购翰利公司。次日，乾鸿公司支付了首期转让款247万元。 收购协议签订后，8月22、23日，乾鸿公司先后收到两份法院传票，均系以翰利公司为被告的债务纠纷。为此，乾鸿公司于8月29日向法院起诉，以方克琪、裴振华故意隐瞒上述债务，要求撤销其与方、裴两人签订的收购《协议书》，返还其已支付的收购资金，并要求支付违约金。一审法院经审理后认为，方克琪、裴振华未明确告知乾鸿公司涉讼两案的债务，已构成违约，遂于2003年12月作出判决(下称原1号判决)，判决该收购协议书约定的权利义务终止，方克琪、裴振华偿付乾鸿公司收购款247万元并支付违约金。该案一审判决后，双方均未提出上诉，但因执行未到位等原因，也未向工商登记机关申请办理翰利公司的股东变更登记手续。2004年6月，翰利公司召开股东大会，将刘艳丽在该公司10％的股权转让给公司另一员工焦战辉，并办理了工商变更登记。 2004年10月，张静、潘青以方克琪、裴振华未支付股权转让款为由向同一法院提起诉讼，请求解除之前与方、裴两人签订的股权转让协议。审理中双方达成调解，法院于11月作出民事调解书(下称原2号调解书)，确认双方解除股权转让协议，同时由张静、潘青补偿人民币100万元。 2006年3月，乾鸿公司以自己在2003年8月单独起诉要求撤销方克琪、裴振华之间的收购协议存在重大误解、与该案判决结果有利害关系的另一股东刘艳丽未参加诉讼、违反法定程序为由，向原审法院申请再审，要求撤销该院的原1号判决。原审法院经审查后作出裁定，对该案进行再审。再审期间，乾鸿公司又向原审法院提出撤诉申请，该院于同年8月作出民事裁定(下称再3号裁定)，准许乾鸿公司撤回对原审的诉讼请求，并撤销了该院的原1号判决。其后，该院又据此对原2号调解一案作出再审判决，以原1号判决被撤销、故乾鸿公司仍是翰利公司的合法股东，方克琪、裴振华已无权处分翰利公司股权并转让给张静、潘青为由，再审判决撤销该院原2号调解书。 因对原审法院作出准许乾鸿公司撤诉的裁定不服，张静、潘青向检察机关提出申诉，检察机关认为，原审法院作出的再3号裁定违反法定程序，影响本案实体判决，遂向上海市第一中级人民法院提起抗诉。 【审判】 上海市第一中级人民法院再审裁定：撤销原审法院准许原审原告撤诉的民事裁定，指令该院对原再审案件继续进行审理。 【评析】 本案中，法院再审后支持检察机关的抗诉意见，认定原审法院作出的再3号裁定准许乾鸿公司撤诉不当，主要是基于以下理由： 1、本案纠纷的最初产生，系由乾鸿公司要求撤销其与方克琪、裴振华的收购协议而引起。经法院判决终止该收购协议后，原、被告双方均已表示服判，均未提出上诉，且乾鸿公司嗣后已经向法院申请执行。另经查明，刘艳丽个人虽然未以工商登记上的股东身份加入本案诉讼，但其作为乾鸿公司法定代表人，对乾鸿公司的起诉行为及相关诉请均是明知，且本人还亲自到庭参加了庭审。在该案审理过程中和法院作出判决后，刘均未就其作为股东没有参加诉讼这一节提出过任何异议。相反，刘艳丽在与此相关的另案中，还曾明确表示法院判决终止的收购协议就包括其10％的股权在内，其已不是翰利公司的股东。因此，在乾鸿公司、刘艳丽都已认可原1号判决，且该判决已生效两年多的情况下，乾鸿公司出于自身经济利益的考虑(主要系因翰利公司的土地大幅增值)，又以推翻自己原先真实意志的理由提出申请再审，且在再审中又申请撤回原审的诉讼请求，进一步否定原先自己提起的诉请，其一系列诉讼行为前后反复，缺乏诚信，其在本案原再审中的诉讼动机和诉讼目的，已有滥用诉权之嫌。 2、现行民事诉讼法对再审期间是否允许当事人撤诉并无规定。根据该法第一百八十六条之规定，依照审判监督程序再审的案件参照适用的仍然是一、二审程序。但是，再审恢复原审程序并不能完全等同于原审程序，两者客观上存在着前提条件上的差别，即相比原审案件，再审案件中原审的生效裁判只是暂时中止执行而已。因此，当事人在再审期间的诉讼权利也不能完全等同于原审。根据民诉法第一百三十一条规定，原告申请撤诉应在宣判之前，故当事人在再审行使撤诉权时，由于前提条件不同，并不能完全套用全部的一审程序规定。同时，就本案来讲，从原审判决生效到当事人申请再审，已经过了两年的申请再审期限。原审法院再审的启动是依照民诉法第一百七十七条，以法院院长发现、审委会讨论决定的，带有国家公权力干预的强制性。允许乾鸿公司撤诉，不仅以当事人意志否定了人民法院已发生既判力的生效裁判，而且排除了人民法院代表国家行使审判监督权的职权，从法律程序上讲是不严肃的。因此，在案件再审期间，对当事人就原审之诉的撤诉申请，法院不可予以准许。 3、从本案情况分析，在原审法院原1号判决生效以后，已经确定了原告乾鸿公司和被告方克琪、裴振华的权利义务；根据该判决，方克琪、裴振华又在与张静、潘青追索股权转让款一案中达成调解，将股权转回张静、潘青。该案同样由原审法院作出生效的民事调解书。在这种情况下，再3号裁定准许乾鸿公司在再审中撤回其原审时的诉请，不仅影响到该案作为原审被告的方克琪、裴振华的权益，而且影响到了亦经法院生效裁判确认的两案外人的权益。事实上，这种影响是对各方既定权利、义务的一种根本性的推翻。从本案来讲，原审法院准许撤诉的裁定之所以最终被撤销，其根本原因并非是基于再审中能否撤诉的不同观点之争，因为无论再审中是否可以允许当事人撤诉，都隐含一个前提，即当事人处分自已的诉讼权利撤回诉请应当在法律规定的范围内，不得违背法律的禁止性规定，不得损害国家、社会的公共利益和他人的合法权益，不得与法院已经发生既判力的生效裁判相抵触(即便该裁判实体上可能是错误的)。而原审法院作出的准许撤诉的裁定，正是与之前已经存在着的法院生效调解书产生了冲突，并以当事人意志的形式而非法院依照法定的形式否定了该生效裁判的效力，从而在案件处理程序上出现了错误。 本案还有一个值得探讨的问题，就是检察机关提出抗诉所针对的，是人民法院在审理过程中作出的一个程序性裁定，该裁定是否属于检察机关的抗诉范围之内？根据民诉法第一百八十五条的规定，检察院的抗诉对象是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，但是对裁定的抗诉是否及于民诉法第一百四十条列举的十种裁定，法律规定并不明确，法检两家也一直都有不同的认识。根据最高人民法院关于民诉法适用意见第二百零八条的规定，当事人对不予受理、驳回起诉的裁定可以申请再审，因此对该两类裁定检察院可以提起抗诉；另外，对管辖权有异议的裁定与前面两类裁定均属当事人可以上诉的三种裁定之一，根据最高法院的相关意见，对驳回管辖权异议的裁定，检察机关也可提起抗诉。除此三类裁定，人民法院在案件尚未审结之前所作出的生效裁定，如财产保全、先予执行、中止诉讼等裁定，都是为了解决诉讼中某些阶段的程序性问题，检察机关则不宜提起抗诉。显然，就一般而言，法院准许或不准许当事人撤诉的裁定亦不属于检察院抗诉的范围。但本案的特殊性在于，准许撤诉的裁定不是原审裁定，而是再审裁定，法院在再审作出裁定时，不仅准许原审原告撤诉，还因此同时撤销了原审的生效判决。由于该裁定改变了原审的实体处理结果，并涉及当事人和案外人的实体权益，明显有别于一般的撤诉裁定，已不仅仅是单纯的一个程序性裁定，故检察机关对此提起抗诉，人民法院应该予以受理。 (作者单位：第一中级人民法院)

上诉人（原审被告）邵阳市市政工程总公司城步分公司，住所地城步。负责人肖平正，该分公司经理。委托代理人杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）喻智慧，男，1955年2月4日出生，汉族，住邵阳市双清区。委托代理人陈南泉，湖南天戟律师事务所律师。 原审被告邵阳市市政工程总公司，住所地邵阳市。法定代表人谢文波，该公司经理。原审被告城步苗族自治县建设局，住所地城步苗族自治县。法定代表人张晓忠，该局局长。委托代理人许祥富，湖南富强律师事务所律师。上诉人邵阳市市政工程总公司城步分公司（以下简称城步分公司）与被上诉人喻智慧、原审被告邵阳市市政工程总公司（以下简称市政总公司）、城步苗族自治县建设局（以下简称城步建设局）建设工程施工合同纠纷一案。湖南省邵阳市双清区人民法院于二○○九年十一月二十日作出（2007）双法民初字第408号民事判决，城步分公司不服，向本院提起上诉，本院于二○一○年四月十四日作出（2010）邵中民三终字第6号民事裁定，裁定本案发回重审。湖南省邵阳市双清区人民法院重审后，于二○一一年四月十四日作出（2010）双法民初字第212号民事判决，城步分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月4日公开开庭审理了本案，上诉人城步分公司负责人肖平正及其委托代理人杨梅坤与被上诉人喻智慧及其委托代理人陈南泉、原审被告城步建设局的委托代理人许祥富到庭参加诉讼，市政总公司经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设，合同约定：采用包工包料、全额垫资的承包方式，工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清，工程期限至1999年12月底。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建，双方约定：由喻智慧包工包料、全额垫资建设，并交纳200 000元质量保证金，工程款按（95）市政工程定额加人工和机械费调差按实结算，同时约定，喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费，工程完工并通过验收合格后二个月内，城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金（扣除管理费后）及全部工程款付清，双方未约定工程竣工日期。合同签订后，喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了200 000元的工程保证金（押金），并着手该工程的施工建设。在施工过程中，城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻智慧退还工程保证金180 000元。至2006年8月25日，喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了350 586元工程款（包括2004年12月8日由刘XX代借的10 000元，该款喻智慧予以认可）。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。2002年初，城步建设工程公司被城步建设局撤销，该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。原审法院另查明，城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。喻智慧在承建工程后，将其中部分工程转给了案外人姚XX承建，姚XX承建部分的材料款喻智慧未垫付。还查明，2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金20 000元、借支工程款3000元；2001年1月16日，案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款30 000元；2001年7月10日，案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元；2005年3月18日，案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款10 000元，上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书，喻智慧也未在领款或借款凭据上签名，且事后对上述款项共计64 406元亦不予追认。2007年3月，喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼，2007年5月18日又撤回起诉，共花费诉讼费12 000元。在审理过程中，喻智慧于2007年9月28日向法院提出申请，要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定，原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日，原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供所鉴定工程的相关资料，城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料，市政总公司未予答复。同时，市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书，鉴定结论为：城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为835 864.92元，其中，喻智慧部分783 445.41元，姚XX部分52 419.51元，共开支鉴定费18 000元（由喻智慧预付）。鉴定作出后至开庭前，市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日，法院组织双方当事人进行了第一次开庭，在法庭调查时，市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定（2008）第040号司法鉴定意见书提出异议，并以鉴定所推定的事实与客观实际不符，且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论，不能作为证据使用为由，申请重新鉴定，法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日，喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定，提出书面异议。当日，法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，作出（2007）双法民初字第408号复议决定：一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定；二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。原判认为，本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后，将该工程全部转包给了喻智慧，双方就此签订了“合同书”，而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑施工合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，由于喻智慧系自然人，不具有承包建筑工程施工的主体资格，因此，该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工，并于2001年9月实际交付使用，可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻智慧支付工程款。在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由，不符合相关法律规定，该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻智慧交纳的200 000元合同保证金（押金）已全额返还的抗辩理由，但从本案事实来看，喻智慧仅收到了180 000元，而另外20 000元押金的领据系案外人杨XX出具，而城步分公司不能证明喻智慧委托了杨XX代领20 000元押金的事实，亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性，应认定城步分公司仅返还喻智慧押金180 000元，故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述20 000元退款，城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻智慧曾向本院进行的诉讼系喻智慧自行撤诉，其相关的费用应由喻智慧自行承担的抗辩理由，由于喻智慧未向法院提供相关证据证明，该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的，因此，应认定该撤诉行为系喻智慧的个人行为，与城步分公司无关，故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定，应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书”提出了异议，但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，该“司法鉴定意见书”应为确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价的唯一依据，喻智慧在本案中实际总工程款应为783 445.41元。由于“合同书”约定工程由喻智慧全额垫资建设，而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用，因此，该783 445.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”中还约定了由喻智慧向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻智慧，该10%的管理费应为非法所得，依法应予收缴，同时，该10%的金额亦应从支付给喻智慧的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻智慧支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因，应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，虽然本案争议的工程未进行验收，但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用，因此，应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中，喻智慧以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计350 586元，亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计44 406元款项，因刘XX是工地管理人员，且其曾从城步建设工程公司代借过10 000元后，原告予以认可，故这次借资的30 000元也应视为喻智慧借款，应从应付给原告的工程款中冲抵，其他案外人的14 406元借款不能认可，城步分公司可另行主张权利。将喻智慧借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后，城步分公司拖欠原告喻智慧的实际工程款为324 514.87元。现喻智慧提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求，符合有关法律规定，但其金额应以实际拖欠的工程款为准，故对上述请求应部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求，从本案事实来看，该费用是实际存在的，但喻智慧不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款，该差旅费用应酌情予以考虑，故该请求部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求，由于喻智慧未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据，而城步分公司又不予认可，故该请求应不予支持。喻智慧提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求，符合有关法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：（一）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（二）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（三）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元给原告喻智慧；（四）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻智慧的各项款项共计590 573.44元，在本判决生效后7日内给付完毕；（五）被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任；（六）驳回原告喻智慧的其他诉讼请求。城步分公司上诉称，（一）原判剥夺原审被告城步苗族自治县建设局在重审过程中申请重新鉴定的权利，直接依据邵南司鉴字（2008）司法鉴定意见书认定城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价835 864.92元是错误的；（二）原判认定城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程于2001年9月30日为验收合格及交付使用之日是错误的；（三）城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程在没有验收合格之前，不能请求支付工程价款，原判判决上诉人支付拖欠的工程款324 514.87元没有法律依据；（四）因该建设施工合同无效，原判判决上诉人应支付拖欠工程款利息215 931.62元和保证金利息10 126.95元是错误的。（五）邵阳市中级人民法院（2010）邵中民三终字第6号民事裁定中明确在未审查杨XX、刘XX、杨XX、杨X与喻智慧及该工程的法律关系就简单认定他们是案外人，从而对他们领取的工程押金、借支的工程款不予认定属认定事实不清，但原判仍然没有对该事实进行审查。请求二审法院撤销邵阳市双清区人民法院（2010）双法民初字第212号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。喻智慧答辩称，（一）原审法院没有进行重新鉴定，没有违反程序，且上诉人在原审时提出的异议，鉴定机构进行了答复，原判认为上诉人的异议不成立，符合法律规定。（二）根据我方提交的证据可以证明工程是2001年3月竣工的，竣工时间没有争议，2001年9月交付使用，是上诉人在一审时明确承认的；（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款应该支付利息；（四）根据合同的相对性，城步分公司是合同的相对人，而城步分公司是城步建设局设立的，城步分公司和城步建设局的财务也没有分开，因此，城步建设局是适格的当事人，其他的人员跟喻智慧没有什么关系，不是本案的当事人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告城步建设局提出，（一）原审庭审时就口头裁定准许重新鉴定，后因喻智慧提出复议，合议庭又撤销了该口头裁定，在法律上不存在复议程序，针对鉴定机构提出的异议，我方并未收到鉴定机构的复函，因此，原判不同意重新鉴定不符合程序；（二）该工程并没有进行验收；（三）城步建设局不是适格的当事人。请求二审同意进行重新鉴定。本院审理查明的事实与原判审理查明的事实一致。在庭审过程中，城步分公司及城步建设局申请重新鉴定，并于庭审结束后向本院提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书等证据。喻智慧以这些证据不属新证据为由不予质证。合议庭经评议认为，上述证据均发生在喻智慧起诉前，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不应认定为新证据，且这些证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书的合理性，故不予采纳。本院认为，本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定？2、该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息？3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？第一，本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定，在鉴定过程中，喻智慧提供了诉争工程的工程量的资料，为保证鉴定结果的客观公正，原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料（工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图）的通知，城步建设局于2008年7月30 日，城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻智慧处，无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻智慧所提供的工程量资料做司法鉴定，邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量，于2008年12月9日作出邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书，鉴定程序合法。城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定，并于次日向法院提交了具体的异议意见，原审法院当庭裁决准许，并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据，原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后，原审法院在组织双方开庭时，城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求，同样也没有提交任何证据，随后，法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间，城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求，并在庭审结束后提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前（即喻智慧第一次起诉时），喻智慧对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不属于新证据，且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书的客观准确。同时，原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书提出的具体异议意见，要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函，认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立，但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由，再次向本院提交具体异议意见，本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所，要求该鉴定所作书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函，对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价为783 445.41元，符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由，不符合法律规定的重新鉴定的条件，对其重新鉴定请求本院不予支持。第二，该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查，原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时，城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工，2001年9月交付使用的，且城步分公司没有表示反对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外，城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实，原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然该合同属无效合同，但该工程已经竣工，且已交付使用，虽未经验收，由于发包方已将工程投入使用，应视为已经其验收。喻智慧请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，现城步分公司违反约定没有按期支付工程款，故原判判决城步分公司应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。第三，杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？经查，由杨XX代领的20 000元押金和13 000元借支工程款，杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻智慧的授权，喻智慧均不予认可，且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻智慧的关系，原判对城步分公司要求从应付给喻智慧的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳，并无不当。城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2010）双法民初字第212号民事判决；二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻智慧的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算） ；三、由城步苗族自治县建设局支付喻智慧差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元；四、由城步苗族自治县建设局返还喻智慧工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算），上述二、三、四款项共计590 573.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕；五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。六、驳回喻智慧的其他诉讼请求。本案一审诉讼费11 300元，诉讼保全费4500元，二审诉讼费11 300元，共计27 100元，由城步苗族自治县建设局承担25 100元，喻智慧承担2000元。如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长蒋红玲审判员欧阳 叙 富审判员胡文彬二○一一年八月二十三日代理书记员姚智文附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决适用法律错误的，依法改判；……《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第一百七十五条当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第11期。 【摘要】公诉案件撤回起诉制度体现了刑事诉讼中的起诉便宜主义，从效力定位上来看，其仅能够引起而非决定公诉的失效和诉讼阶段的变更。司法实践中，撤回起诉制度存在着适用条件规定不全面、程序不完善和对撤回起诉制约不力等问题。应完善撤回起诉的适用条件之规定，在对酌定不起诉和存在管辖错误案件扩大适用的同时，对为规避审限规定而撤回起诉等情形的适用予以限制，并在相关法律文书中具体说明撤诉的理由。规范撤回起诉的程序，对提请撤诉的时间、次数予以合理限制，并完善对被告人等的救济程序。加强对撤回起诉的监督制约，在完善检察机关内部制约机制的同时，加强人民法院的司法审查职能。 【关键词】撤回起诉；适用条件；程序；完善 【写作年份】2009年 【正文】 作为一种刑事诉讼过滤机制和公诉程序补救机制，刑事诉讼的撤回起诉是指人民检察机关在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动。公诉案件的撤诉制度是刑事公诉变更制度中的一项重要内容，同样也是检察机关自由裁量权的一种体现，它既是一种程序补救机制，也是检察机关代表国家在公诉过程中行使诉权，贯彻有罪必究和有错必纠原则的根本要求。 一、公诉案件撤回起诉的定位和困境 1979年《刑事诉讼法》第108条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察机关撤回起诉。由于这一规定有超越审判权、违反基本诉讼原则之嫌，在司法实践中曾引起强烈的争议。1997年修改后的《刑事诉讼法》废除了公诉撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）中也没有认可撤回起诉制度。修改后的刑事诉讼法已将其废除，说明其已不存在诉讼价值，同时法律亦不再赋予检察机关撤回起诉权。但是，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第157条第2款以及《人民检察机关刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第51条又规定了检察机关有撤回起诉权，两高以司法解释的形式将撤回起诉重新纳入刑事诉讼轨道。对此，理论界存在着肯定与否定两种截然不同的观点。而由于公诉案件撤回起诉并没有刑事诉讼法上的依据，仅有司法解释上的依据，在实践操作中又存在着诸多缺陷，因此，有必要对公诉案件撤回起诉的法理与实践问题作一厘清。 （一）撤回起诉的理论基础 从总体上看，公诉权经历了一个由不变更到变更的发展过程。职权主义诉讼模式采用不变更原则，案件一旦起诉到法院，控诉方不能撤回起诉，诉讼的终止以法院的判决作为标志。现在，在大陆法系国家，纯粹职权主义的诉讼模式已经被打破，诉讼中一般均采行变更原则，允许控诉方撤回起诉。而在英美法系国家，对抗制诉讼实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易。实际上，不变更原则与起诉法定主义是紧密相连的，而变更原则与起诉便宜主义有关。[1]因此，公诉权从不变更走向变更，也反映了起诉观念和刑事政策的转变。 撤回起诉权属于变更公诉权的形式之一，既然检察官有权提起公诉，那么，在提起公诉后法院作出判决前，如果发现有不应或不必追究被告人刑事责任的情形时，有权撤回起诉。《美国联邦刑事诉讼规则》第48条规定：总检察长或联邦检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书，终止起诉。[2]以事实为依据，以法律为准绳是我国刑事诉讼法的基本原则，检察机关对证据不足的案件撤回起诉正是遵循上述原则的结果。刑事诉讼中的起诉便宜主义赋予了检察官自由裁量权，而撤回起诉正是自由裁量权从审查起诉阶段向审判阶段的合理延伸。而且，通过撤回起诉可以确保不应当进行的诉讼程序及时终结，从而有效地避免了司法资源的浪费，维护诉讼经济。 （二）撤回起诉的效力定位 一旦撤回起诉权被滥用，将有损公诉质量和执法形象，有损法律公平和程序正义。为了消除对撤回起诉制度的诟病，需要在对撤回起诉制度准确定位的基础上予以完善。 既然两高在司法解释中都明确规定可以撤回起诉，在具体办案过程中就可以按规定办理，关键是对其效力的定位。撤回起诉的法律效力如何，是诉讼中止，还是终止诉讼？撤回起诉是否需要再作出不起诉决定？长期以来这些问题一直困扰着作出撤回起诉的检察机关及办案人员。对此，有不同的认识和看法。有人认为，撤回起诉是一种终结性的处理决定，一经作出即产生法律效力，相当于公安机关作出的撤销案件决定、检察机关作出的不起诉决定、人民法院作出的生效判决。[3]笔者不赞同这一观点。公诉案件撤回起诉制度的依据是两高的司法解释，并非来源于法律规定。撤回起诉目前只是检法两家对公诉案件的内部操作规则，撤回起诉的程序功能仅是检察机关一项专有的诉讼程序请求权，仅能够引起而非决定公诉的失效、诉讼阶段的变更和终止（中止）诉讼程序。撤回起诉决定可以被视为一种内部终结性的处理决定，但因为其无法源性，准许撤回起诉的裁定或按撤诉处理的决定不应当具有对外效力，最终确定诉讼结果的应当是不起诉决定书、撤案决定书或再行起诉后的法院判决书。 （三）撤回起诉的适用危机 源于立法的缺失、司法解释的不全面和不具体，全国各地司法机关对撤回起诉的时间、理由、方式、程序、限制、效力等问题，缺乏统一的规范，撤回起诉的适用逐步暴露出一些问题，影响了刑事司法的严肃性。主要体现在以下三个方面： 1．撤回起诉的适用条件规定不全面。根据两高的司法解释，撤回起诉的适用条件包括发现不存在犯罪事实、发现犯罪事实并非被告人所为、发现不应当追究被告人刑事责任三个方面。这一笼统、不具体的规定在司法实践中产生了一定的问题。首先，在检察机关的《撤回起诉决定书》中，其撤回起诉理由一栏统一为事实、证据有变化，没有对案件的实际情形列明详细的撤诉理由，这一方面给法院的实体审查带来困难，另一方面也容易造成司法机关暗箱操作，损害司法公正。其次，在实践中，具体个案的撤诉理由不尽相同，有的不属于撤回起诉的法定适用情形。以上海市2008年、2009年检察机关公诉部门撤回起诉情况为例，撤诉的具体原因有案件证据不足、指控证据发生变化、法律政策发生变化、检法对证据采信和法律适用存在认识分歧、被告人受审能力发生变化等。显然，检法对证据采信和法律适用存在认识分歧等不属于法定的撤回起诉适用条件，但在实践中通常还是以该方式处理。 2．撤回起诉的程序不完善。从司法实践来看，《解释》和《规则》对提起撤回起诉请求的程序性要件规定还存在不尽完善合理之处，主要体现在：检察院提起撤诉的时限过宽，《解释》和《规则》均明确规定，在法院宣告判决前，检察院可以提出撤诉，但作出判决与宣告判决是两个不同的时间段，这一规定显然是不合理的，因为从法庭审理结束到宣告判决之间往往有相当一段时间，在这期间内，检察院仍可撤回起诉，这将使之前的程序归于无效；对撤回起诉的次数缺乏明确的规定，这使得多次起诉、多次撤诉的案例屡见不鲜，导致司法资源的重复耗费和对被告人权利的损害；撤回起诉后的救济程序不健全，由于两高的司法解释并没有对此作出相关的规定，实践中被告人和被害人的权益在撤诉后得不到应有的保障。 3．对撤回起诉的制约不力。撤回起诉意味着公诉方对追诉行为的自我否定，意味着国家对被告人追诉活动的终止。[4]依照《规则》第353条的规定，撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定同意后才能进行。然而在实践中，这一规定并没有得到很好的贯彻落实，撤回起诉通常是由本院的分管检察长审批决定的，极少数甚至是主诉检察官自行决定的，检察机关内部对撤回起诉的监督较为薄弱。而法院为了追求结案率，同时也考虑检、法两家的关系，对检察机关的撤诉请求往往不认真审查，一律准许撤诉。[5]因而，实践中对撤回起诉权行使的监督制约力度还不够大，相关监督机制还相对匮乏。这也导致滥用撤回起诉权的现象十分普遍，如检察机关为了避免法院作出无罪判决，也为了防止承担国家赔偿责任和检察官承担错案追究责任，会尽力促使法院作出有罪判决，而在无法达到这一目的的情况下，为了追求起诉的准确率，检察机关会选择撤回起诉，再对被告人作不起诉决定或建议侦查机关撤案，这种做法实际上严重损害了被告人的合法权益，很难真正达到司法救济的效果。 二、撤回起诉适用条件之规范 在现有状态之下，如何正确运用撤诉权，防止因不当撤诉带来的负面效应，无疑是体现公正执法、有错必纠，实现三个效果的统一、促进社会和谐稳定的关键之举，而对撤回起诉适用条件的统一和规范是正确运用撤诉权的前提和基础。 （一）适用撤回起诉情形的扩大 法定的适用撤回起诉条件为不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、不应当追究被告人刑事责任。2007年高检院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第3条将不应当追究被告人刑事责任的情形扩展为：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不应当追究被告人刑事责任的。但是，结合司法实践来看，《指导意见》尚未涵盖应当适用撤回起诉的所有情形，需要合理的扩大和完善，除了上述规定的情形，还应增加以下二个方面： 1．犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，应允许检察机关撤回公诉。此情形属于我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定的酌定不起诉。既然案件本可以酌定不起诉，说明其缺乏适用刑罚的必要性，不需要经过审判，那么即使已经提起公诉，也应允许人民检察院撤回公诉以终止审判。这既是对被告人人权的保障，也有利于实现诉讼经济。[6]因此，为使刑事追诉的目的性和合理性保持一致和连贯，应将酌定不起诉的情形增加到撤回起诉的适用条件中。 2．对立案侦查和审判管辖错误的案件，应允许检察机关撤回起诉。虽然《指导意见》明确将改变管辖的情况排除在撤回起诉的适用条件之外，但在司法实践中，存在着提起公诉后管辖错误的情形，而根据我国案件移送的规则，刑事案件不能在法院之间相互移送，原提起公诉的人民检察院应当将案件移送与审判管辖相对应的人民检察院重新对案件予以审查，因此，从理论上说，检察机关在提起公诉后发现管辖错误，必须撤回起诉才能实现该程序的自我完结，而在以往的实践中，检察机关正是通过撤回公诉来实现改变管辖的。所以，对于存在管辖错误的案件，如因对被告人主体身份认识不一致，或出现其他法定事由，造成侦查管辖、起诉审级和审判管辖错误、管辖不当或不宜管辖，检察机关认为应当撤回起诉的，应该允许检察机关撤回起诉，移送有管辖权的检察机关审查起诉。 （二）不适用撤回起诉情形的限制 《指导意见》第5条对案件列举了六种提起公诉后不得撤回起诉的情形。这一条主要是明确撤诉、追加起诉、变更起诉与要求延期审理、中止审理的适用界限。笔者认为规范撤回起诉适用原因，应当重点理顺撤回起诉与变更、追加起诉的关系，撤回起诉实质是撤销公诉，撤回起诉后没有新的事实或证据，不得再提起公诉；而变更起诉或追加起诉是在对案件坚持公诉的前提下，对原指控内容即对被告人、犯罪事实或罪名进行追加或变更。所以，避免将撤回起诉作为变更起诉或追加起诉的前置程序，还应当将以下四种情形排除在撤回起诉原因之外： 1．对于起诉后发现身份不符，存在漏罪、漏犯或同案人归案，以及被起诉的数名被告人中，一人或部分被告人不符合起诉条件的情况，应当适用追加或者变更起诉，通过制作追加、变更起诉决定书将案件重新起诉。对需要变更起诉、追加起诉的，应该申请延期审理，在延期审理期间完成变更起诉、追加起诉，不应当也无须将案件撤回起诉。 2．仅因法院认为检察机关对被告人的指控罪名不当或定罪证据有争议就撤回起诉应当禁止。起诉罪名认定有错误，可以变更起诉，但不能撤回起诉。对于根据已经查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当根据《解释》第176条第9款的规定判决被告人无罪。针对这种情况，检、法两家可以定期召开联席会议，就一定时期移送审查起诉案件存在的突出、疑难问题，尤其是对证据的整体把握和证据的及时固定等问题提出意见和建议，以便统一对证据标准的认识。 3．为规避审限规定而撤回起诉。不允许为了帮助法院解决审限问题或为了检察机关自身争取更多的补充侦查时间而撤回起诉。延期审理的期限最长为一个月，而撤回起诉没有具体法律规定，而且撤回起诉会使法院重新获得一个半月的审理期限。所以，由于有些案件需要补充侦查的时间较长或案情复杂，法院以及检察机关更希望走撤回起诉程序而不是延期审理。但这样做毫无疑问会造成隐性超期羁押，损害被告人权益。因此，对于《规则》第348条第1项中发现事实不清、证据不足，需要补充侦查或补充提供证据的案件，检察机关不能撤回起诉，法院应当依据《刑事诉讼法》第162条及时作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。 4．在审查起诉阶段未达成调解协议，审判阶段达成调解协议并履行的公诉案件仍应由人民法院恢复审理并可酌情对被告人作出免予刑事处罚处理，而不应当由检察机关申请撤回起诉。 （三）法律文书中撤诉内容的完善 检察机关应对其制作的《撤回起诉决定书》作出改革，在决定书中明确列举案件究竟属于不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、不应当追究被告人刑事责任、事实不清，证据不足中的哪一项。同时，因为《诉讼规则》规定的三种撤回起诉理由均是实体意义上的理由，而法院的审理先是庭前进行形式上的审查，此时不可能涉及撤回起诉理由。因此，为了使对撤回起诉的司法审查不流于形式，应由公诉机关在《撤回起诉决定书》中明确撤回起诉理由，并详细阐述支持该理由的事实依据和法律依据，以便于法院进行审查。而在现阶段，实践中公诉人应在决定书后以附件的形式说明相关情况，写明撤回起诉的具体理由和依据，以增强检察法律文书的说理性，便于法院的实体和程序审查。 三、撤回起诉程序之规范 公诉案件应当如何撤回起诉？这不仅涉及司法实践中的具体操作，更关系到撤回起诉的规范性和严肃性。笔者认为，公诉案件撤回起诉，应当遵照以下程序予以限制、完善： （一）时间的限制 撤回起诉的适用时限在撤回起诉制度中占有相当的重要性，撤回起诉的时间不当，则很有可能会造成检察权干涉审判权。为了规范法院审判权，防止检察机关利用这段时间撤回起诉以避免败诉的结果，应当将检察机关撤回起诉的时间限定在一审合议庭合议以前。 首先，撤回起诉只能是向正在审查本案的一审法院提出，在二审或再审程序中，不应当允许撤回起诉。在二审或其他审理阶段中，案件已经经过了法院的审判，法院已经形成判决结果，如果在此阶段允许撤诉，实际上就是允许公诉权干预、否定审判权，违背了诉审分离原则。此外，能够进入二审及以后的审理程序的案件往往是案情复杂、控辩双方争议较大的案件，需要法院公正、权威、终局性的判决来作出处理。对撤诉的案件只能限定于一审案件期间，在二审期间和再审程序中提出撤回起诉是不符合时间条件的。 其次，撤回起诉应在法院合议庭合议前提出。合议庭合议阶段属于法官依据法庭调查以及自由心证作出最终判决的阶段，是法官充分发挥审判权能的阶段，如果法律允许检察机关在此阶段提出撤诉请求显然不符合程序设置之初的立法意图。经过法庭调查和辩论，检察机关对于案件是否符合撤诉的条件应该很清楚，不必到判决宣告前才作决定。无故延迟撤回公诉，一方面让被告人多羁押了一段时间，这不利于保护被告人的人权，另一方面会让被撤诉的案件毫无意义地经历了法庭评议，这会导致司法资源的浪费。[7]因此，检察机关应当在一审合议庭合议前及时向法院提出撤回起诉的请求。 （二）次数的限制 针对诟病最多的反复撤回起诉再行起诉的现象，应当对撤诉权适度限制，使得针对同一被告人同一行为的刑事追诉活动，不仅在诉讼阶段上受到限制，而且要受到次数的制约。有学者提出，应该在法理上承认并确立公诉权的耗尽理论，即法律上赋予公诉人的公诉权不是无限的，也不是不能耗尽的，当有公诉障碍的情况下，就同一事实、同一被告人只能有最多一次的撤诉权和由此引起的第二次起诉与否的决定选择权。[8]可借鉴刑事诉讼法关于退回补充侦查的次数限制，将撤回起诉的次数一般限制为一次，因管辖等程序适用不当导致撤回起诉的，撤回起诉的次数可以限制为二次。 （三）救济程序的完善 1．被告人的救济。首先，应赋予被告人对法院准许检察机关撤诉的裁定提出上诉的权利。被告人认为第一审法院准许公诉机关撤诉的裁定侵犯了其合法权益，或者准许撤诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被判决无罪的时机等，被告人都可以提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。[9]其次，被告人有权申请国家赔偿。被告人可以根据《国家赔偿法》和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定》的相关规定，提出国家赔偿的申请，检察机关对于符合《国家赔偿法》规定的案件，根据被告人的申请，应当依法作出国家赔偿的决定，不能久拖不决。 2．被害人的救济。撤回起诉意味着对被告人刑事责任追究的终止，这对被害人的权利具有重大影响。因此，检察机关撤回起诉后，应书面通知被害人并向其说明撤诉的理由。被害人认为撤回起诉不当的，有权向作出决定的检察机关申请复议，在收到维持撤回起诉的复议决定书后，还有权向其上一级检察机关申请复核。 3．公安机关的救济。我国《刑事诉讼法》第144条规定了公安机关对检察机关不起诉决定的表示异议的权利，参照此规定，公安机关在收到检察机关的撤回起诉决定书后，若认为决定有错误的，有申请复议的权利，若不服复议结论，可以向上一级检察机关提请复核。 四、撤回起诉监督制约之规范 （一）完善检察机关的内部制约机制 加强检察机关内部对撤回起诉的监督制约，有利于充分发挥检察长、检察委员会对案件质量的监控把关作用，防止案件承办人、主诉检察官等个人对撤诉权的随意滥用，同时也有利于进一步提高公诉办案质量，切实保障刑事诉讼中被告人和被害人的合法权益。因此，检察机关应进一步完善相关制约机制。 首先，严格内部审核把关制度。应当严格依照《规则》第353条的规定，撤回起诉由检察长或检察委员会决定。公诉人如果在法庭开庭审理期间发现应当撤回起诉的，应先建议法庭休庭，并记明笔录，再向检察长汇报，由检察长或检察委员会决定撤回起诉与否。案件承办人、主诉检察官、公诉部门主管领导和分管检察长都无权自行作出决定。 其次，完善备案制度。实践中，公诉案件审结后，检察机关要将起诉书、不起诉决定书等法律文书报上级检察院备案审查，但对撤回起诉没有类似的规定。笔者认为，对撤回起诉案件进行备案，有利于上级检察机关对下级检察机关撤回起诉的监督和制约，因此撤回起诉案件的相关材料应报上级检察机关备案。上海市检察机关多年来一直坚持撤回起诉的备案制度，这对撤回起诉工作的开展具有一定的积极意义。但在该制度的执行中也存在一些问题，如少数案件缺漏、上报材料不全等。因而，有必要对该项制度进一步加以完善，严格相关的报送期限、程序、材料内容等要求。同时，上级机关应对备案的撤回起诉案件进行认真的审查，一旦发现撤回起诉决定确有错误的，应当予以撤销或指令下级检察机关纠正。 第三，建立检察机关重大案件撤回起诉事先报批制度。社会影响较大、犯罪情节严重以及职务犯罪等重大犯罪案件和有被害人的犯罪案件撤回起诉，一般应事先得到上一级人民检察机关的准许。因为，检察机关撤回起诉后，还可能作出不起诉决定。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议、复核；被害人不服不起诉决定的，可以向上一级检察机关申诉；上一级检察机关认为不起诉决定错误的，可以撤销不起诉决定。司法实践中就有可能出现以下几种情况：复议意见没有被同级检察机关接受，但上一级检察机关却接受了公安机关的复核意见，但此前，法院已作出了准许撤回起诉的裁定。提起公诉的检察机关执行上级检察机关决定要重新提起公诉，而法院按照最高人民法院的司法解释，如果没有新的事实、证据，法院将不予受理，这可能使提起公诉的检察机关处于无所适从的境地。所以，部分撤回起诉案件应当事先经过上级检察机关批准。 （二）加强人民法院的司法审查职能 撤回起诉作为一项请求权，应当由拥有诉权的公诉机关提出，由中立的审判机关审查裁定。为了保证撤回起诉权的正确行使，除了检察机关内部监督制约机制的完善，还离不开法院司法审查职能的加强。因为检察机关的撤回起诉可能存在着与被告人或被害人的利益冲突，法院对被告人、被害人是否同意检察机关撤诉的审查具有重要意义。[10]为此，一方面要完善审查审批制度，如合议庭合议制、三级审批制、审判委员会讨论决定制等，这些制度不仅能发挥集体的智慧对请求撤回起诉案件作出正确合理的评判，而且也能预防法官个人对撤诉审查权的滥用；另一方面应强化审查的开放性，检察机关在撤回起诉前听取被告人、被害人、辩护人、委托代理人和其他诉讼参与人的意见的基础上，为避免损害当事人的权益，出现复杂的诉讼情况，法院的审查一般也应公开进行，赋予被告人和被害人对撤回起诉提出异议的权利，既不能因当事人有异议就不准予撤回起诉，也不能仅因公诉机关提出就一概准许撤回起诉。 【作者简介】 顾静薇，单位为上海市虹口区人民检察院。 【注释】 [1]赵琳琳：论公诉权的能量以撤回起诉和再行起诉为研究对象，载《河北公安警察职业学院学报》2007年第3期。 [2]陈国庆、唐美萍：浅谈公诉案件撤回起诉的合理性与立法完善，载《法治快报》2007年10月9日。 [3]宋飞：浅析撤回起诉的性质，载《法制日报》2004年5月13日。 [4]林劲松：论撤回起诉，载《国家检察官学院学报》2003年第2期。 [5]赵旭：撤回公诉制度研究，载《法制与社会》2007年第8期。 [6]万毅、谢佑平：撤回公诉初论，载《云南法学》1999年第3期。 [7]余经林：论撤回公诉，载《法学评论》2007年第1期。 [8]赵琳琳：论公诉权的能量以撤回起诉和再行起诉为研究对象，载《河北公安警察职业学院学报》2007年第3期。 [9]朱凤翔、许冬生：刑事公诉案件撤回起诉的实证分析与制度完善，载《人民检察》2009年第7期。 [10]肖良平：论我国公诉案件撤诉制度的完善，载《求索》2005年第9期。

上诉人（原审被告）石川岛中骏(厦门)建机有限公司。住所地：福建省厦门市集美北部工业区环珠路39号。法定代表人深见仁，董事长。委托代理人陈德述，该公司职工。特别授权。上诉人（原审被告）郑州市亚飞汽车连锁有限公司。住所地：郑州市老107国道与北环交叉口向北1500米。法定代表人田惠敏，董事长。委托代理人徐江灿，河南豫商律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）洛阳市兴荣工业有限公司。住所地：汝阳县小店镇小店村。法定代表人马老平，董事长。委托代理人张国军，洛阳大鑫律师事务所律师。特别授权。上诉人石川岛中骏(厦门)建机有限公司、郑州市亚飞汽车连锁有限公司因买卖合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院(2007)汝民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州市亚飞汽车连锁有限公司的委托代理人徐江灿、上诉人石川岛中骏(厦门)建机有限公司的委托代理人陈德述、被上诉人洛阳市兴荣工业有限公司的委托代理人张国军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明的事实：2007年5月3日，原告从被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司购买了石川岛60NS型号小型挖掘机一台，价格为425000元，投入使用后，挖掘机出现了左右行走马达油封漏油的故障，2007年6月2 4日、7月8日，被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司派人进行维修，维修后投入使用，之后行走马达又出现故障不能使用。2007年7月13日，原告与案外人马兴卫签订了外租挖掘机协议，约定每日租金900元。原告于2007年8月6日向本院提起诉讼，要求向洛阳市红卫工程机械有限公司退回其购买的石川岛60NS型号小型挖掘机及破碎器，由洛阳市红卫工程机械有限公司退款475000元及从2007年5月3日起按银行同期贷款的利息计算至退款之日的利息；由被告赔偿原告经济损失诉前为37800元，起诉后至判决履行前每天按1050元计算。在审理过程中，洛阳市红卫工程机械有限公司于2007年8月20日向本院提出了管辖权异议申请，本院依法作出驳回洛阳市红卫工程机械有限公司对本案管辖权提出的异议的裁定。2008年1月13日，原告洛阳市兴荣工业有限公司提出申请追加郑州市亚飞汽车连锁有限公司、石川岛中骏(厦门)建机有限公司作为被告参加诉讼，要求郑州市亚飞汽车连锁有限公司退回货款475000元及从2007年5月4日起按银行同期贷款的利息计算至退款之日的利息，由洛阳市红卫工程机械有限公司承担连带退款责任，并由原告退回石川岛60NS型号小型挖掘机及破碎器各1台；由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司赔偿给原告造成的经济损失，2007年5月4日至2007年8月1日为37800元，自2007年8月1日起至判决履行前每天按1050元计算，由被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司、洛阳市红卫工程机械有限公司对此承担连带责任。依据原告洛阳市兴荣工业有限公司的申请，本院依法追加了郑州市亚飞汽车连锁有限公司、石川岛中骏(厦门)建机有限公司作为被告参加诉讼，本案在审理过程中，安排双方当事人到庭调解，2008年4月10日，被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司提出安装橡胶履带，由原告先付橡胶履带款的一半5850元购买橡胶履带的解决方案，之后双方照此履行。2008年12月1日，原告洛阳市兴荣工业有限公司称挖掘机左右行走马达再次发生漏油，与被告联系，被告未派人维修，申请本院委托鉴定机构对该台挖掘机油封漏油及行走马达的质量问题进行鉴定。被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司于2008年12月30日向本院提出了管辖权异议申请，本院依法作出驳回被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司对本案管辖权提出的异议的裁定。被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司不服裁定，提起上诉，洛阳市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。2009年6月25 日，本院依法委托鉴定机构对该台挖掘机油封漏油及作用行走马达的质量问题进行鉴定，原告支付鉴定费15000元。河南清源机械产品质量司法鉴定所的鉴定意见是：行走马达存在有从传动轴向减速机腔体渗漏液压油的质量缺陷，因上述质量缺陷，造成减速机腔体内压力升高、0型密封圈外侧间隙咬伤，使浮动油封失去密封作用。原告洛阳市兴荣工业有限公司于2009年8月2 8日当庭变更了诉讼请求，要求被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司退回货款425000元及从2007年5月4日起按银行同期贷款的利息计算至实际履行之日的利息，由原告退回石川岛60NS型号小型挖掘机，由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司赔偿给原告造成的经济损失，从2007年5月15日起至判决履行前每天按700元，每月按25天计算，被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司支付鉴定费15000元，价格认定费1000元，由被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司对上述经济损失承担连带责任，由被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司退回橡胶履带款5850元。原审法院认为，原告洛阳市兴荣工业有限公司从被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司购买被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司生产的石川岛60NS型号小型挖掘机一台，被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司给原告出具一张425000元的发票，双方对该事实均无异议，应予确认。双方未签订书面买卖合同，也未对质量有明确约定，故依法应按中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定，即供方必须为需方提供不少于一年或2000小时(对于工作质量小于等于13 t的挖掘机为1500小时)的质量保证期。根据中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定，挖掘机的重要零部件如发动机、行走机构等在质量保证期内出现重大故障且同一故障虽经三次或三次以上重大维修仍不能恢复原功能，需方有权要求供方更换新的部件，情况特别严重的，需方有权退货。原告将挖掘机投入使用后，在质量保证期限内出现了左右行走马达油封漏油的故障，左右行走马达属于挖掘机的重要零部件，虽经多次修理及采取安装橡胶履带的措施，仍然未能解决左右行走马达油封漏油的问题，根据河南清源机械产品质量司法鉴定所挖掘机行走马达鉴定结论书，行走马达存在有从传动轴向减速机腔体渗漏液压油的质量缺陷，在这种情况下，原告要求退回石川岛60NS型号小型挖掘机及由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司退回货款425000元的诉讼请求，应予支持。对原告要求被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司赔偿给其造成的经济损失从2007年5月15日起至判决履行前每天按700元，每月按25天计算的诉讼请求，原告主张的租赁时间太长，不符合客观实际，但由于被告提供的挖掘机的行走马达质量存在缺陷，多次出现故障，使挖掘机不能正常工作，对原告的生产确实产生了影响，造成了一定的经济损失，从原告提供的与证人马兴卫签订的按日支付租金的挖掘机租赁协议可以证明原告确实租用了马兴卫的挖掘机，由于原告在从接受挖掘机之后该挖掘机实际工作了1484．9个小时，故可以酌情考虑租用挖掘机的时间为三个月，每月按2 5天，按原告主张的每天700元，计52500元，在此期限之外，原告应采取其他措施减少损失。对原告要求被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司支付货款425000元从2007年5月4日起按银行同期贷款的利息计算至实际履行之日的利息的诉讼请求，可以从原告主张权利之日即起诉之日开始计算较为合适。经原告申请，本院依法委托河南清源机械产品质量司法鉴定所对本案所涉的挖掘机进行鉴定，鉴定意见书程序合法，内容客观公正，应予以采信，被告也应支付原告为此垫付的鉴定费用15000元。原告提交的汝阳县价格认证中心价格结论书系原告在诉讼过程中自行委托，被告不予认可，未经本院委托，依法不予采信，其要求所支付的评估费1000元由被告承担的理由不足，不予支持。原告主张由被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司对自己的经济损失承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。原告主张由被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司退回橡胶履带款5850元的诉讼请求，根据在质量保证期限内，构成挖掘机的任何零部件如果在设计制造上出现缺陷，供方有义务对有缺陷的零部件进行免费修复或更换的规定，被告提出的安装橡胶履带的方案仍不能彻底解决挖掘机的行走马达质量存在缺陷，故被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司应予退回橡胶履带款5850元。被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司称挖掘机实际作业时的环境温度高达120度，挖掘机不存在产品质量缺陷，油封漏油非产品质量缺陷，完全是原告使用不当造成的辩解，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(一)项、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告洛阳市兴荣工业有限公司于本判决生效后十日内将所购买的石川岛60NS型号小型挖掘机退还给被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司。(由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司到原告处装运，所需费用由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司承担)。二、被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司于本判决生效后十日内将购挖掘机款人民币425000元返还给原告洛阳市兴荣工业有限公司，并支付从2007年8月2日起按中国人民银行同期贷款的利率计算至实际履行之日的利息。三、被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告洛阳市兴荣工业有限公司经济损失人民币52500元。四、被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳市兴荣工业有限公司支付鉴定费人民币15000元。五、被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司于本判决生效后十日内将原告洛阳市兴荣工业有限公司所付的橡胶履带款人民币5850元退回原告洛阳市兴荣工业有限公司。六、驳回原告洛阳市兴荣工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8400元，原告洛阳市兴荣工业有限公司负担2200元，被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司负担6000元，被告石川岛中骏(厦门)建机有限公司负担200元。上诉人石川岛中骏(厦门)建机有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、诉争挖掘机漏油系因被上诉人使用的地表温度过高而导致，原审法院认定挖掘机属质量缺陷是不正确的，进而做出的判决也是错误的。被上诉人在原审被告处购买诉争机器后，因工作环境地表温度过高，致使机器行走马达内部油封老化，在工作396小时和451小时后分别出现左行走液压马达和右行走液压马达主轴油封漏油及减速器油封漏油现象，而上诉人也本着客户利益至上的态度，两次免费对上述机器进行了修复，同时，告知被上诉人如需在高温环境下工作，应采取相应的隔热、及时清理降温等措施。但被上诉人却并未采取相应的措施，继续使用机器至576工作小时后又出现主轴油封漏油的故障。2008年4月10日，经一审法院调解，被上诉人同意加装橡胶履带板以降低热传递，费用11700元由其承担，当月支付50％的款项于上诉人，并承诺加装橡胶履带板后机器使用500小时，即同意支付剩余50％的款项。上诉人依该调解方案于2008年7月22日在诉争机器加装了橡胶履带板，并于2008年8月13日更换主轴油封，诉争机器恢复正常使用，而诉争机器也累计使用1484．9小时，但被上诉人却未依约支付余50％款项。显然，本案诉争机器的两次故障并非同一故障，且经维修后该机器已可正常工作，并不属于中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定中退货的情形，而一审法院判由上诉人返还上述款项显然不合情理。2、原审法院依据不客观的鉴定结论做出的判决显然也是有误的。河南清源机械产品质量司法鉴定所未能根据诉争机器的具体工作环境进行鉴定，其所出具检验报告时注明的环境温度为30几度，与诉争机器的工作环境温度相差近100度，据此作出的检验结论湿然是不客观的，且其鉴定结论中直接将油封漏油的现象认定为质量缺陷也是不正确的，而一审法院直接根据该鉴定结论所作出的判决显然也是错误的。综上，一审法院认定事实有误，依据不客观公正的鉴定判决显然是错误的，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求； 上诉人郑州市亚飞汽车连锁有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、漏油是被上诉人使用挖掘机地表温度超出国家标准60℃以上所致，挖掘机没有质量缺陷，原判认定挖掘机存在质量缺陷属于案件事实认定错误。(一)原判采信毫无科学性可言的河南清源机械产品质量司法鉴定所的鉴定意见书，必然造成认定事实错误。 l、鉴定材料不客观。在鉴定意见书第三页的“5、行走马达静态勘验”部分，“勘验现场挖掘机左侧行走马达已部分拆解，用户(即被上诉人)称，2007年7月12日拆开后，保持原样至今”，完全不符合实际使用情况。事实上，2007年7月12日挖掘机显示的已经工作时间为451小时，而2009年6月15日显示的已经工作时间为1484．9小时(见《鉴定意见书》所附照片四)，可见，2007年7月12日之后，挖掘机并非保持原样，而是又工作了1000多小时。 需要法庭特别注意的是，恰恰就是这1000多小时是在原审诉讼中即2008年4月10日，被上诉人与厦门公司达成和解协议，由厦门公司于2008年7月22日加装橡胶履带并在8月13日更换油封后，涉案挖掘机恢复工作时间。能1000多小时不漏油，而不是之前396小时就漏油，功劳在加装的橡胶履带。2、鉴定意见书结论是油封漏油就是质量缺陷，直接把现象当成了缺陷，显然是因果倒置，本末颠倒。(二)涉案挖掘机质量远远高于原判援引的国家标准。国家标准GB／T 9139．2-1996《液压挖掘机技术条件》第3条3．2．1“挖掘机应能在15一+40℃的环境温度下正常工作，如有特殊需要，可在供需双方合同中作出规定”根据《液压马达》的行标(JB／10829)，液压马达的高温性能是进口油温达到90℃～100℃时，能够正常工作1小时以上；油封的密封性能是在动密封工作状态下，四小时不漏油。涉案挖掘机是兴荣公司的“翻砂”工具，正如被上诉人出庭证人马兴伟的证言，挖掘机就在高温坑的“边缘”工作。挖掘机主要操作对象是熔化的钢水浇注到铸造模型里，等钢水快成型但是还没成型时，用挖掘机挖掉铸件上的模型。被告查阅了相关的物理资料，固体钢熔化成液态钢水的熔点为1515℃，钢水的温度一般都在1700℃以上。可见，挖掘机工作对象钢水铸件及铸造模型的温度都高达1000多度，其所在的工作场地的温度一定也非常高，远远超出正常的地面温度。生产厂家厦门公司在为挖掘机保养时测量高温坑的“边缘”地温在“110℃—140℃”之间，挖掘机实际作业时环境温度高达120℃。(对此，原判认为上诉人“证据不足”是原审举证责任分配不公造成的，因被上诉人进行上述作业完全有条件，而且也应当提供相关作业时环境温度和地表温度。)而涉案挖掘机的钢铁履带紧贴地面，履带是金属制成，有良好的导热性，必将地面的高温传导挖掘机整体，导致挖掘机温度升高，从而超出了行业标准中要求的工作环境温度“-15℃—40℃”的要求，造成挖掘机中油封等橡胶部件老化磨损，从而产生漏油。正如原判认定，从购买的2007年5月15日至当年6月25日仅仅工作396小时便出现漏油，而在2008年8月至当年12月在加装橡胶履带后工作1000多才出现漏油。这充分显示，涉案挖掘机在被上诉人如此高温环境下工作1000小时不漏油已超过了国家标准。再次提请特别注意，证人马兴卫证明价值六、七万元的“山东愚公挖掘机”能使用几年不漏油，其完全得益于其安装橡胶轮胎而非钢铁履带!显然，涉案挖掘机并无质量缺陷。二、原判违法。退一步讲，涉案挖掘机漏油是质量缺陷造成而非地表高温造成，原判要求上诉人承担利息并赔偿损失也是违法的。 即上诉人因产品质量违约，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”规定，被上诉人应当采取措施防止损失的扩大。原判认为租赁出庭证人的挖掘机三个月需要52500元，而这台挖掘机的新机购置价才6万元!显然，被上诉人如果真的支付了52500元租赁费也是没有采取适当措施导致的，依法不应当支持。至于原判要求上诉人支付相应利息更是完全违反了上述法律规定!试想，有被上诉人一边使用挖掘机工作、一边要求上诉人支付购买挖掘机价款利息的道理吗? 三、原判要求厦门公司退回橡胶履带价款没有法律依据。厦门公司根据与被上诉人的和解协议提供了橡胶履带用于克服使用环境过高的地表温度，安装之后已经将工作时间延长至1000多小时，已经物尽其用，让出卖人退回购买人已经消费了全部使用价值的商品的价款，恐怕只有原审法院才能想得到!四、原审程序违法。1、原审法院不具有管辖权，依法应当驳回被上诉人起诉。上诉人和被上诉人之间的买卖合同关系没有书面合同，更没有关于合同履行地的约定，因此，一审法院没有管辖权，应当依法裁定驳回被上诉人起诉。2、原判决超出被上诉人诉讼请求的范围，判非所请。判决第一项中的“由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司到原告处装运，所需费用由被告郑州市亚飞汽车连锁有限公司承担”超出被上诉人诉请范围。3、上诉人至收到汝阳县法院的判决书时，竟然还没有收到法院送达的一审原告提起诉讼的民事起诉状。4、原审中被上诉人在开庭时当庭口头变更、追加诉讼请求。5、原判决漏列了被告，原审中被上诉人在追加被告后，原审有三个被告，而判决书中有两个被告，而原审法院也未依法通知洛阳红卫公司到庭参加诉讼。综上，原判认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法，请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。洛阳市兴荣工业有限公司辩称;一、河南清源机械产品质量司法鉴定所出具的鉴定意见书客观、科学，应予采信。涉案挖掘机存在质量问题。1、鉴定材料客观真实。鉴定报告第二页上已经载明挖掘机的工作时间为1484．9小时，而且还附有照片。这些事实鉴定机构已经充分注意，并非是上诉人所称的对此视而不见。2、鉴定意见科学。鉴定要求是行走马达的质量问题及油封漏油的原因。鉴定意见是：“行走马达存在有从传动轴向减速机腔体渗漏液压油的质量缺陷。因上述质量缺陷，造成减速机腔体内压力过高，0型密封圈外侧间隙咬伤，使浮动油封失去密封作用”。该鉴定意见详细的分析了油封漏油的原因，并不是直接把现象当成了缺陷。上诉人是在故意曲解鉴定报告。3、涉案挖掘机的工作环境温度完全在国家标准规定的范围内。 从鉴定报告第三页上显示，鉴定机构是在各方当事人在场的情况下，在三个测试点每个30分钟测试一次工作温度，且每个测试点均测试了地表温度和一米高处的温度。一共测试了三次，所得数据均未超过40摄氏度。证人马兴卫 (租赁挖掘机的司机)出庭证明了挖掘机的工作时间是在地模凉了以后。上诉人所称的挖掘机工作时的环境温度达到120度完全是凭空想象，如果工作环境温度达到120度，挖掘机司机就根本无法呆在现场。上诉人先是凭空虚拟工作环境温度，又以证人马兴卫的挖掘机因为安装了橡胶轮胎起到隔热作用使用几年不漏油，来推断是被上诉人工作环境温度过高导致挖掘机漏油完全错误。涉案的挖掘机是履带板油封漏油。而马兴卫的挖掘机是轮式的，根本就没有履带，何来履带漏油。两者根本就没有可比性，上诉人的推断完全错误。因此，鉴定报告论证科学，结论准确。涉案挖掘机存在质量问题。并非是被上诉人在高温环境下使用导致挖掘机故障。二、一审判令上诉人承担利息及损失正确。发现涉案挖掘机的质量问题后，被上诉人及时租赁了马兴卫的挖掘机。避免停止生产造成更大的损失。完全符合《合同法》第119条的规定。至于马兴卫挖掘机的租用时间问题。因为最初并不知道上诉人何时才能解决问题彻底修好，所以没有约定租赁期限，只是约定了单价。租赁费用完全是上诉人不能及时修理而逐渐增加的。被上诉人租赁马兴卫挖掘机的费用是合理支出，对此损失，上诉人应予赔偿。三、橡胶履带价款应予退还。涉案挖掘机的故障是油封漏油，无法正常工作。上诉人认为使用橡胶履带可以解决问题。而实际上，经过鉴定机构鉴定，并非是温度过高造成。对此额外支出的费用，纯系上诉人判断过错所致，因此橡胶履带价款不应由被上诉人承担。四、一审程序正确。 本案是侵权纠纷，侵权结果发生地就在汝阳，一审法院具有管辖权。被上诉人明确提出了退货的诉讼请求，一审判决上诉人拉走挖掘机并承担费用没有超出诉请范围。因红卫公司已被注销，且只是购买挖掘机的介绍人，被上诉人依法撤回了对红卫公司的起诉，并经过法院的准许。因此一审并未遗漏被告。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。上诉人的上诉实属滥用诉权，其目的是恶意拖延时间。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，使被上诉人的合法权益得以早日实现。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，还查明，洛阳市兴荣工业有限公司于2009年5月29日申请撤回对洛阳市红卫工程机械有限公司的起诉，并得到原审法院的准许。本院认为，关于涉案挖掘机的行走马达是否存在质量问题及油封漏油的原因，经河南清源机械产品质量司法鉴定所鉴定，其结论是：行走马达存在有从传动轴向减速机腔体渗漏液压油的质量缺陷；因上述质量缺陷，造成减速机腔体内压力升高、0型密封圈外侧间隙咬伤，使浮动油封失去密封作用。该鉴定结论是鉴定机构在各方当事人在场的情况下，在不同测试点不同时间测试工作温度后，通过综合分析所得出了油封漏油的内在原因及行走马达存在有质量缺陷的结论，该鉴定报告程序合法，内容客观公正，应予采纳。石川岛中骏(厦门)建机有限公司、郑州市亚飞汽车连锁有限公司上诉认为该挖掘机漏油系因被上诉人使用的地表温度过高而导致，缺乏事实依据和科学依据，本院不予采信。由于该挖掘机行走马达存在质量缺陷，虽经多次维修仍不能恢复其原有功能，使洛阳市兴荣工业有限公司不能实现其购买该挖掘机的合同目的，在此情况下，洛阳市兴荣工业有限公司要求退回货款的诉讼请求，应予支持。原审据此判决洛阳市兴荣工业有限公司将所购买的挖掘机退还给郑州市亚飞汽车连锁有限公司，郑州市亚飞汽车连锁有限公司将购挖掘机款返还给原告洛阳市兴荣工业有限公司是正确的。根据在质量保证期限内，构成挖掘机的任何零部件如果在设计制造上出现缺陷，供方有义务对有缺陷的零部件进行免费修复或更换的规定，石川岛中骏(厦门)建机有限公司采取的安装橡胶履带的方案仍不能彻底解决挖掘机的行走马达质量存在缺陷，故石川岛中骏(厦门)建机有限公司应予退回橡胶履带款5850元。由于该挖掘机的行走马达存在质量缺陷，多次出现故障，不能正常工作，在此情况下洛阳市兴荣工业有限公司又租赁他人挖掘机进行生产，由此造成的租赁费损失应予赔偿。鉴于洛阳市兴荣工业有限公司购买该挖掘机不能正常使用，其资金被占用，据此原审判决从起诉之日开始计算利息是正确的。关于程序方面，一审被告对本案提出管辖权异议已被生效法律文书裁定驳回，故本案原审法院具有管辖权；洛阳市兴荣工业有限公司已撤回对洛阳市红卫工程机械有限公司的起诉，原审并未漏列当事人； 经审查郑州市亚飞汽车连锁有限公司已收到起诉状，因此，原审程序合法。综上，原审认定事实清楚，程序合法，处理并无不当。石川岛中骏(厦门)建机有限公司、郑州市亚飞汽车连锁有限公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8450元，石川岛中骏(厦门)建机有限公司承担50元，郑州市亚飞汽车连锁有限公司承担8400元。本判决为终审判决。 审判长 王洪涛 审判员 许珂 审判员 王庆喜 二0一0年五月十八日 书记员 许巧红

《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定学理上被归纳为当事人处分原则。当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则，被各国立法和司法所普遍确认和采用，以体现意思自治（自己决定）和程序（主体）自由的法律价值，确保程序公正得以实现，促进程序平等权的行使。民事诉讼模式有当事人主义模式和职权主义模式之对立。早期的民事诉讼法基于保护私法，维护私法秩序的民事诉讼目的，将经济上自由放任原则在法律上的体现——意思自治（私法自治）沿延到民事诉讼领域。“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，只有十分必要的情况下才加以干预”。①19世纪以后，由于西方国家日益加强对经济的干预，民事诉讼法中也日益渗入职权主义的干预因素，但始终未排除当事人作为诉讼主体应具有的自由权、平等权、获得公正裁判的权利，同时，当事人处分原则作为法官行使裁判权的中立性和公正性的制约因素，对立统一于民事诉讼过程的始终。本文试图从较开阔的视野，探讨民事诉讼价值论、目的论、民事诉讼行为和民事诉讼法律关系、诉讼模式和程序保障与当事人处分原则的关系，并分析在我国民事诉讼立法和司法解释的历史进程中当事人处分原则的扩张，提出修改现行《民事诉讼法》和司法解释的若干建议，以期当事人处分原则能在民事诉讼中进一步得到体现和贯彻。一民事诉讼价值论与当事人处分原则民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。二民事诉讼目的论与当事人处分原则“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国发布了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。三诉讼法律关系与当事人处分原则法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。四民事诉讼模式与当事人处分原则关于什么是民事诉讼模式，由于判断标准不同，有不同的定义和说法。在人民法院审判行为（职权行为）和当事人的诉讼行为之间关系上，由于民事诉讼立法上采取不同态度或倾向，可以按人民法院职权或当事人诉讼行为的作用将民事诉讼模式划分为当事人主义和职权主义。据此标准，“可以将当事人主义定义为对当事人的诉讼行为实行意思自治的民事诉讼模式，职权主义则为注重法院职权并以此限制当事人意思自治的民事诉讼模式”。⑨关于当事人主义主要包括以下二个方面的含义“其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序，先予执行程序等等）的启动继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二、法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象和主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外，主动收集证据。按照大陆法系诉讼理论的一般认识，还把当事人应当在民事诉讼程序启动，诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为处分权主义，当事人对诉讼程序继续拥有主导权的称之为当事人进行主义，作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据材料只能根据当事人的法理则称为‘辩论主义’（作为广义的辩论主义包括处分主义）。处分主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调”，⑩职权主义是当事人主义的对立面，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为职权主义。具体为（法院）对（1）程序的进行，（2）程序的开始、终了以及诉讼对象的决定，（3）诉讼资料的收集等方面有主导权。对（1）的主导又具体称为‘职权进行主义’，对（2）（3）的主导称为职权探知主义”。○11但大陆法系民事诉讼模式并不完全等同于职权主义。“在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义，而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则（处分权主义）和辩论主义（广义的辩论主义包含了处分原则）”。○12据此论述，我们可以断定，当事人主义包括了当事人处分原则，而职权主义必然排斥当事人处分原则。在我国1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，人民法院的审判活动在民事诉讼过程中，始终起着主导作用，对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义，故又称之为超职权主义的诉讼模式“，○13其在处分主义上的表现主要有，（1）对诉讼程序的开始进行职权干预，该法第90条规定”起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人“；第91条规定”必须共同进行诉讼的当事人没有诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼“。该法第149条规定”第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制“。（2）、在诉讼程序中对当事人处分实体权利和诉讼权利进行强制调解和批准（准许）手续。该法第97条规定”人民法院受理的民事案件能够进行调解的，应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议“；该法第114条规定”宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定“。同时，当事人和解、变更或者增加诉讼请求，提起反诉，认诺都要经过人民法院审查认可，（3）、当事人对人民法院的职权性程序裁定，不具有对抗性的自主救济权。该法第22条规定”裁定适用于下列范围：（一）驳回起诉；（二）关于诉讼保全和先行给付；（三）准予或者不准撤诉；（四）中止或者终结诉讼；（五）补充判决书中的失误；（六）其他需要解决的事项。对（一）项裁定可以上诉“。而对大部分裁定都不准上诉，从而大大地限制了当事人诉讼权利的范围，此种超职权诉讼模式是我国历史文化因素、政治因素、经济（体制）因素综合作用的产物，其显然不适应市场经济、民主政治和依法治国的需要。为此，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对其进行了修改，弱化了法院职权，取消了一些不必要的职权干预规定，在处分权主义上主要表现为：缩小了人民法院主动通知或追加原告没有追诉的人为第三人或者被告的规定范围；将原二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制改为《民事诉讼法》第151条”第二审人民法院应当对上诉的请求的有关事实和适用法律进行审查“；将原法院调解必经程序改为第85条”依当事人自愿的原则进行调解“；该法第140条规定”裁定适用于下列范围，（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉的；（四）财产保全与先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。“在此扩大了当事人对裁定上诉的范围。其他有关体现当事人处分原则的新规定有：（1）、增设了当事人对合同纠纷的协议管辖制度；（2）、在《民事诉讼法》第2条民事诉讼任务中增加了”保护当事人行使诉讼权利“的原则规定；（3）、执行程序和财产保全的启动方式，由法院的职权移送改为当事人申请为主，先予执行（先行给付）只能因当事人申请而开始；（4）、在证据制度上，摒弃了原来人民包揽取证的做法，实行当事人举证和人民法院调查相结合的制度。即由原来”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地收集和调查证据“改变为”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地审查核实证据“。法谚云”无救济、即无权利“，但《民事诉讼法》并没有从整个体系上贯彻当事人处分权原则。具体表现如下：关于当事人承认、变更、放弃诉讼请求、撤诉、撤回上诉等处分实体权利和诉讼权利仍然采取人民法院依职权批准（裁定）制度，而且对众多裁定，只许对不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉三种情况进行上诉，对其他与当事人实体权利的实现或者损害紧密相关的财产保全、先予执行，中止或终结诉讼，不予执行等诉讼裁定，则剥夺当事人诉讼权利（上诉权）。对地域协议管辖也只限于合同纠纷，对其他民商法中可以自由处分和领域不允许协议管辖。对当事人在诉讼中的和解，虽然法律上加以规定，但没有赋予其作为诉讼行为的法律效果。随着人民法院审判方式改革和司法改革的深入有必要对现行《民事诉讼法》的职权主义诉讼模式进行实质性修改，并促使其转化为以当事人主义为主的诉讼模式，切实使当事人处分原则落到实处。五程序保障与当事人处分原则在诉讼程序价值中，程序公正（正义）是首要价值的。正义是法律的化身，也是法律职业应有的不变信条。程序公正的前提有（1）、对当事人意志和人格的尊重；（2）对法官权威的承认。形成当事人诉讼行为和法官审判权契合，并在诉讼过程相互制衡，防止自由裁量的无限扩张和司法权的滥用或者当事人处分损害社会公共利益。对当事人意志和人格的尊重主要表现为对当事人处分原则要名符其实，要以当事人主义诉讼模式对以往职权式诉讼结构进行再建构。实体法上对任意性规范是实行意思自治原则的，因此，在诉讼程序以产生、变更、终结以及在诉讼中对实体权利有影响的诉讼制度均应充分尊重当事人的意思表示和自己决定，并赋予其诉讼行为的法律效果。同时，在司法权行使过程中，应严格遵守法官中立原则和当事人平等原则，法院不主动依职权去启动或处理当事人并不要求的诉讼程序和诉讼手段，在民事诉讼中，给予双方当事人平等竞争的游戏博弈规则，给予双方当事人同等或对等的“攻击”和“防御”机会，对当事人不抱任何偏见，以清心寡欲的精神和修养进行裁判。促进程序公正很大程度上取决于对现行民事诉讼中证据制度进行再构造。最近，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始酝酿对民事诉讼模式的转换，在深层次上体现了程序公正的法律价值。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条作出解释“依照民事诉讼法第六十四条第二项规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互有矛盾，无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据”。此解释赋予人民法院很大的依职权收集证据的职权，不利于法官中立原则的贯彻。新颁布的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条明确“《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形，（一）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼，回避等与实体争议无关的事项”；第16条规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”；第17条则规定当事人可以申请人民法院调取证据的范围，规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。因此，在人民法院收集证据制度上扩大性地赋予当事人自主申请权利。此外，《关于民事诉讼证据的若干规定》为保证程序公正，赋予当事人在《民事诉讼法》所没有的案件事实自认、证据的承认等诉讼权利，增加了举证期限和交换证据时间等方面的诉讼契约。（1）关于承认或认诺有：第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼，代理人承认视为当事人的承认”；第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力”；第74条“证明过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及及委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据证明推翻的除外”。第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”。（2）关于诉讼契约，有：第33条“举证期间可以由当事人协商一致并经人民法院认可”，第34条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内未提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”，在此，逾期举证犹如私法中“超过诉讼时效的债务”一样，经过当事人合意，以诉讼契约形式可重新进行质证或认诺。充分体现了私法上的意思自治原则和民事诉讼法中的当事人处分原则。第38条“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定”。第26条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”，该条规定体现了当事人诉讼行为优先于人民法院职权指定的顺序，是我国诉讼行为效力问题上的重大突破。今后，随着保障程序公正的各项民事诉讼程序改革措施，例如，不告不理制度，诉讼契约制度，法官中立规则，证据交换和举证时限规则等的出现和完善，当事人处分原则将不断的扩大范围并得到合理的公正的保障。六重构民事诉讼法体系的思考现《民事诉讼法》从1981年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》脱胎而来，而1981年《民事诉讼法》由于受历史条件和经济体制、政治体制等因素的制约，整体上属于超职权主义的民事诉讼模式。其追求的是“绝对真实”，忽视诉讼公正，诉讼效率等深价值问题，同时将程序单纯作为人民法院办案的手续，存在着严重忽视了当事人诉讼利益等问题。实际上，“在利用民事程序制度实现私权（实体法规范），解决纷争过程，向来有所谓发现真实（获取实体利益）与促进程序（就诉讼审理过程而言谓为促进诉讼获取程序利益）等基本要求”，○14根据“国民立法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，给予程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体；应受适时审判请求权及公正程序践行请求权之保障，俾其实体利益及程序利益不致受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗。因此，立法者及法官均应对于程序关系人，就牵涉该人利益、地位、责任或者权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当的程序参与权及程序选择权。藉以实现、保障程序关系人之实体权利及程序利益。亦即，程序制度之制订者（立法者）及运作者（如：法官）不仅应致力于保障程序关系人之实体利益，也应防免对其造成程序上不利益（因未获有相当机会使用简速化或避而不使用无实益之程序制度所额外付出劳力、时间及费用），籍此使其有平衡追求实体利益及程序利益之机会，而避免发生减损其系争财产权，系争标的外财产权或无端限制其自由权等情事”。○15因此，基于程序利益价值观和平衡当事人实体利益和程序利益以及诉讼效率等角度上观察，应对我国民事诉讼法进行体系重构，以避免因程序制度安排不当，招致减损、消耗、限制实体利益或标的外财产权，自由权等有碍程序公正的后果，此实质上就是要对我国《民事诉讼法》规定的当事人处分原则加以重新检讨。首先，对《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”应作限制性法律解释，即国家所赋予的当事人处分权只有在狭义的法律（全国人民代表大会及其常委会依据宪法按法定程序制订的法律）有规定时，才能加以限制，否则，任何其他非程序性法律、行政法规、规章以及司法解释均不能限制当事人处分权的范围和实施。其次，对《民事诉讼法》体系进行重构，对于体现“超职权”和企图发现“绝对真实”的再审制度、发回重审制度、依职权收集证据制度以及程序性裁定不准上诉制度，依照当事人主义诉讼模式进行严格审视，取消有可能影响当事人处分权和辩论权行使的程序制度。第三，重视当事人处分原则的实施的核心是承认当事人诉讼行为的法律效果，即当事人在诉讼过程作出处分实体权利、程序权利的行为具有诉讼法上的法律效力。诉讼行为有单方诉讼行为和双方诉讼行为（诉讼契约），目前，《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经对诉讼契约作了一些制度安排，但是应当进一步扩展理解为，“当事人之间有约定并且不违反民事诉讼法强制性规定的，均可由当事人达成诉讼契约，处分自己的民事权利的诉讼权利”；对诉讼上的和解也应赋予其诉讼法上的法律效果。第四，扩大当事人的诉讼权利范围，基于程序主体性和诉讼利益的保障原理，不仅要对影响当事人实体权利的人民法院依职权的程序性命令，如不予受理，驳回起诉，赋予当事人程序权利（上诉权）。而且，要对财产保全、先予执行、不予受理、反诉、中止和终结诉讼等裁定赋予当事人诉讼权利（上诉权），明文规定裁定非经法律限制，不能剥夺上诉权等当事人基本诉讼权利的法律条款，以保障当事人的实体利益和程序利益，不因司法职权过错或失当而得不到救济。第五，对人民法院依职权对当事人处分行为的批准（裁定）制度修改为“当事人处分自己的实体权利和诉讼权利未经人民法院备案不具有法律效力”，不再以裁定形式加以批准。但对违反国家利益，社会公共利益或者法律上强制性规定的处分行为，人民法院可以拒绝备案，不承认其诉讼行为的法律效力。七民事诉讼中律师的地位和作用在职权主义的诉讼模式中，由于当事人处分原则受到严格限制，律师受托作为诉讼代理人，其作用也受到限制。律师作为代理人根据传统的委托代理法律原理，其权源来自当事人，既然当事人的实体权利和诉讼权利受到严格限制，那么律师的作用也就更微乎其微。在民事诉讼中经常出现的是“律师讲自己的，法院按自己的想法裁判”。既然对维护当事人合法权益作用不大，很多律师就不自觉地通过人际关系来影响法官对案件中的事实和法律判断，于是“打官司”变成“打关系”，此不仅严重地扭曲了律师和法官的相互关系，而且也严重地玷污了法律的神圣和尊严。因此，在中国的民事诉讼中，律师实质上是不作为诉讼主体的。1959年国际法学家会议主题是“法治”，最后形成《新德里宣言》，将法治原则归结为四个方面，其主要内容如下：（1）立法机关的职能是创造和维持个人尊严得到维护的各种条件，并使“人权宣言”中的原则得到实施；（2）法治原则不仅要规范行使权力的滥用，也需要有一个有效的政府来维护法律程序，但赋予行政机关委任立法权要有限度，它不能取消基本人权；（3）要求有正当的刑事程序，充分保障被告辩护权，受公开审判权，取消不人道和过度处罚；（4）司法独立和律师自由。在此“司法独立”是与“律师自由”相并列，说明了律师不仅是法治的主体，而且其地位和作用也可以和司法机关相提并论，在一些西方法治国家中，律师被视为“在野司法从员”，法官从正面上依职权实施法律，律师从侧面上促使、监督法官正确实施法律，律师与法官一样都属于法律职业共同体成员，担负维护法律尊严和权威的重任。律师自由是律师“在野司法人员”的物质保障，经济上独立不靠财政拨款，管理上实行行业自律，是律师自由的前提和基础。产业化不是律师行业的根本特征，营利不是律师社会存在的基本目的。“法治”同时要求有正当的程序，此不仅在刑事诉讼中，在民事诉讼中也应不折不扣地加以贯彻。当事人处分原则就是促使民事诉讼程序利益分配合理化和价值判断公正化不可或缺的制度设计。根据《民事诉讼法》规定，律师应视为一种独立的诉讼主体，当事人主义诉讼模式并不意味着律师成为当事人的附庸，既然律师是“法治”主体，其在诉讼过程中，不仅具有当事人授予的处分权利，而且应当有自己作为法治主体的特殊权利。现行《民事诉讼法》除了给予律师调查取证和查阅案件材料权等少数诉讼权利稍微优越于当事人外，并没有给予律师应有的法治主体的诉讼地位。因此律师在诉讼过程中主要不靠法定权利，而是靠人际关系来处理与法官之间的“关系”。当司法机关在总结“司法不公”成因时，将律师也作为一种妨碍司法公正的消极因素时，有谁会联想到是由于我国法律欠缺在民事诉讼中律师特殊的地位和作用之规定，导致律师在非法治化的诉讼程序中成为“掉入酱缸中的人”，执业环境使其无形中“变色”。因此，在司法改革大潮中，应当对律师在民事诉讼中的地位和作用重新予以审视，赋予一些律师特殊职业所必须具有的处分权利，特别是诉讼权利的特权，即应全面赋予对一些对实体权利影响不大的诉讼权利，例如，申请回避权、请求组成合议庭的权利、请求二审开庭审理权、申请提起再审权。同时规定律师对法院依申请作出裁定具有上诉权。与此形成律师促进法官正确实施法律，以确确实实地发挥律师在实施法律中的促进作用，因此律师不再单纯是当事人的“代言人”，而应当是帮助和指引当事人维护自己正当行使处分权的法律导师。鉴于民事诉讼法体系和制度安排是一个关系到国家司法权和人民的财产权、自由权、人格权等若干权利的行使的重大法律问题，作者在此只是从理论之加以分析和探讨，希望此文能引起有志于司法改革的同仁的关注，并欢迎对此提出诚恳的批评和教诲！注释：1《德意志联邦共和国民事诉讼法》第4页谢林拭译法律出版社2《实体法与程序法》第15页（日）兼子一著有斐阁3《民事诉讼法》（新版）第8页兼子一、竹下灯夫著白绿铉译法律出版社4《中国民事诉讼法专论》第15页江伟主编中国政法大学出版社5《正义与诉讼》第42-43页（日）谷口安平著、王亚新译中国政法大学出版社1996年6《正义与诉讼》第43页（日）谷口安平著、王亚新译中国政法大学出版社7《法国民事诉讼法导论》第32-33页张卫平、陈刚著中国政法大学出版社8《中国民事诉讼法专论》第18页江伟主编中国政法大学出版社9《中国民事诉讼法专论》第26-27页江伟主编中国政法大学出版社10《诉讼构架与程式》第10-11页张卫平著清华大学出版社11《诉讼构架与程式》第15页张卫平著清华大学出版社12《诉讼构架与程式》第15页张卫平著清华大学出版社13《中国民事诉讼法专论》第37页江伟主编中国政法大学出版性14民事诉讼法研讨（四）第572页（台）民事诉讼法研究基金会15民事诉讼法研讨（四）第579页（台）民事诉讼法研究基金会

上诉人（原审被告）：河南省鼎基建筑安装工程有限公司。法定代表人：马同军，该公司董事长。委托代理人：李峰，男，汉族，1964年8月3日生。被上诉人（原审原告）：张海峰，男，1974年7月22日生，汉族，农民。委托代理人:化景标，义马市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：孟书停，男，1963年3月20日生，汉族，农民。上诉人河南省鼎基建筑安装工程有限公司(以下简称河南鼎基建筑公司)因与被上诉人张海峰、孟书停债权纠纷一案，不服义马市人民法院（2010）义民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南鼎基建筑公司的委托代理人李峰、被上诉人张海峰及其委托代理人化景标、被上诉人孟书停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：义煤集团永兴工程有限公司将棚户区改造3号楼工程发包给河南鼎基建筑公司承建，2007年7月6日，该公司和孟书停口头约定，由孟书停承包该楼的水电暖安装工程，包工不包料，每平方米15元，共计3283.92平方米，总造价为49258.8元。2007年7月7日孟书停组织人员开始施工，2008年4月30日施工人员停工，期间张海峰受孟书停雇佣，孟书停拖欠张海峰工资500元，孟书停为张海峰出具了工资结算单。另查明，河南鼎基建筑公司支付孟书停工程款46100元。本案在一审庭审后，张海峰等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付张海峰等15名民工工资2000元，张海峰等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉。之后孟书停认为河南鼎基建筑公司与本案有利害关系，申请追加河南鼎基建筑公司为被告。原审法院认为：农民工的合法权益理应依法予以保护，拖欠农民工工资应及时清偿。本案中，河南鼎基建筑公司违反相关规定，将其承建的工程中的一部分分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，属违规行为。因此，应承担由此而造成不良后果的法律责任。本案在审理期间，张海兵等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付张海兵等15名民工工资2000元，张海兵等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉，因河南鼎基建筑公司在本案中有明显过错，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，为更有利于保护张海峰等15名民工的合法权益，原审法院不予准许张海兵等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司的起诉；由于义煤集团已支付了河南鼎基建筑公司的应付工程款，故张海峰等15名民工申请撤回对义煤集团永兴工程有限公司的起诉，符合法律规定，应予准许。河南鼎基建筑公司已交付的2000元，暂予扣押。因张海峰在孟书停的施工队中干活，所欠工资500元又有孟书停出具的工资结算单为证，对此，孟书停理应予以清偿。由于河南鼎基建筑公司的违规行为，参照中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，其应对上述款项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条和第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、孟书停于本判决生效之日起五日内支付张海兵劳动报酬500元；二、河南鼎基建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费50元，减半收取25元，由孟书停、河南鼎基建筑公司共同承担。宣判后，河南鼎基建筑公司不服，向本院提起上诉称：1、其与张海峰等15名民工在一审庭审后达成的调解协议有效。一审法院在双方当事人达成协议的情况下所做出的判决是违法的，侵害了当事人的诉权。2、张海峰长期受孟书停雇佣，同时从事多个工程施工，孟书停所欠张海峰的工钱分不清是在哪个工地干活欠的，与河南鼎基建筑公棚户区3号楼工地没有必然性和对应性，不能证明与其公司有关，不能成为其公司承担连带责任的依据。3、河南鼎基建筑公司与孟书停之间是固定价的承揽合同关系。4、本案不能适用关于农民工工资支付的相关法律规定来处理，原判决适用法律错误。要求二审撤销原判，免除河南鼎基建筑公司的连带责任。被上诉人张海峰辩称：1、孟书停拖欠其工资应当支付，河南鼎基建筑公司违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人孟书停应当承担连带责任。2、一审双方当事人并没有达成调解协议，因为孟书停没有签字。一审判决认定事实清楚，要求二审维持原判。被上诉人孟书停答辩称：其拖欠民工工资是事实，但不是民工们多次讨要不给，实际上是河南鼎基建筑公司给的工资款不够支付工资。其也是一个农民工，应当由河南鼎基建筑公司支付下欠的民工工资。要求二审公正判决。本院经审理查明的基本事实与原审相同。本院认为：河南鼎基建筑公司委托代理人在一审期间与张海峰等15名民工委托代理人达成的协议，不利于保护张海峰等15名民工的合法权益，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，故一审法院不予准许撤回对河南鼎基建筑公司的起诉，符合法律规定；孟书停出具的工资结算单可以证明孟书停拖欠河南鼎基建筑公司工资的事实；河南鼎基建筑公司与孟书停口头约定，由孟书停按每平方米15元的固定价格承包该楼的水电暖安装工程，双方形成的是建设工程承包合同关系，不是承揽合同关系；河南鼎基建筑公司将其承建部分工程违规分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，致使孟书停在雇佣农民工干活过程中拖欠张海峰的工资，属于建设领域拖欠农民工工资的情况，河南鼎基建筑公司应对孟书停所欠民工工资承担连带清偿责任。一审参照中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定并无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。河南鼎基建筑公司上诉理由不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南鼎基建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 安春才审 判 员 李小敏审 判 员 乔建刚审 判 员 蔺建华审 判 员 邓彬二O一O年九月十六日书 记 员 李会强（兼）

上诉人（原审被告）：河南省鼎基建筑安装工程有限公司。法定代表人：马同军，该公司董事长。委托代理人：李峰，男，汉族，1964年8月3日生。被上诉人（原审原告）：刘战峰，又名刘二伟，男，1988年5月15日生。委托代理人：张海峰，男，1974年7月22日生。委托代理人:化景标，义马市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：孟书停，男，1963年3月20日生，汉族，农民。上诉人河南省鼎基建筑安装工程有限公司(以下简称河南鼎基建筑公司)因与被上诉人刘战峰、孟书停债权纠纷一案，不服义马市人民法院（2010）义民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南鼎基建筑公司的委托代理人李峰，被上诉人刘战峰的委托代理人张海峰、化景标，被上诉人孟书停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：义煤集团永兴工程有限公司将棚户区改造3号楼工程发包给河南鼎基建筑公司承建，2007年7月6日，该公司和孟书停口头约定，由孟书停承包该楼的水电暖安装工程，包工不包料，每平方米15元，共计3283.92平方米，总造价49258.8元。2007年7月7日孟书停组织人员开始施工，2008年4月30日施工人员停工，期间刘战峰在孟书停的施工队中干活，孟书停支付了部分工资，尚拖欠刘战峰工资2637.5元，孟书停为其出具了工资结算单。另查明，河南鼎基建筑公司支付孟书停工程款46100元。本案在一审庭审后，刘战峰等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付刘战峰等15名民工工资2000元，刘战峰等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉。之后孟书停认为河南鼎基建筑公司与本案有利害关系，申请追加河南鼎基建筑公司为被告。原审法院认为：农民工的合法权益理应依法予以保护，拖欠农民工工资应及时清偿。本案中，河南鼎基建筑公司违反相关规定，将其承建的工程中的一部分分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，属违规行为。因此，应承担由此而造成不良后果的法律责任。本案在审理期间，刘战峰等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付刘战峰等15名民工工资2000元，刘战峰等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉，因河南鼎基建筑公司在本案中有明显过错，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，为更有利于保护刘战峰等15名民工的合法权益，原审法院不予准许刘战峰等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司的起诉；由于义煤集团已支付了河南鼎基建筑公司的应付工程款，故刘战峰等15名民工申请撤回对义煤集团永兴工程有限公司的起诉，符合法律规定，应予准许。河南鼎基建筑公司已交付的2000元，暂予扣押。因刘战峰在孟书停的施工队中干活，所欠工资2637.5元又有孟书停出具的工资结算单为证，对此，孟书停理应予以清偿。由于河南鼎基建筑公司的违规行为，参照中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，其应对上述款项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条和第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、孟书停于本判决生效之日起五日内支付刘战峰劳动报酬2637.5元；二、河南鼎基建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费50元，减半收取25元，由孟书停、河南鼎基建筑公司共同承担。宣判后，河南鼎基建筑公司不服，向本院提起上诉称：1、其与刘战峰等15名民工在一审庭审后达成的调解协议有效。一审法院在双方当事人达成协议的情况下所做出的判决是违法的，侵害了当事人的诉权。2、刘战峰长期受孟书停雇佣，同时从事多个工程施工，孟书停所欠刘战峰的工钱分不清是在哪个工地干活欠的，与河南鼎基建筑公棚户区3号楼工地没有必然性和对应性，不能证明与其公司有关，不能成为其公司承担连带责任的依据。3、河南鼎基建筑公司与孟书停之间是固定价的承揽合同关系。4、本案不能适用关于农民工工资支付的相关法律规定来处理，原判决适用法律错误。要求二审撤销原判，免除河南鼎基建筑公司的连带责任。被上诉人刘战峰答辩称：1、孟书停拖欠其工资应当支付，河南鼎基建筑公司违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人孟书停应当承担连带责任。2、一审双方当事人并没有达成调解协议，因为孟书停没有签字。一审判决认定事实清楚，要求二审维持原判。被上诉人孟书停答辩称：其拖欠民工工资是事实，但不是民工们多次讨要不给，实际上是河南鼎基建筑公司给的工资款不够支付工资。其也是一个农民工，应当由河南鼎基建筑公司支付下欠的民工工资。要求二审公正判决。本院经审理查明的基本事实与原审相同。本院认为：河南鼎基建筑公司委托代理人在一审期间与刘战峰等15名民工委托代理人达成的协议，不利于保护刘战峰等15名民工的合法权益，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，故一审法院不予准许撤回对河南鼎基建筑公司的起诉，符合法律规定；孟书停出具的工资结算单可以证明孟书停拖欠河南鼎基建筑公司工资的事实；河南鼎基建筑公司与孟书停口头约定，由孟书停按每平方米15元的固定价格承包该楼的水电暖安装工程，双方形成的是建设工程承包合同关系，不是承揽合同关系；河南鼎基建筑公司将其承建部分工程违规分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，致使孟书停在雇佣农民工干活过程中拖欠刘战峰的工资，属于建设领域拖欠农民工工资的情况，河南鼎基建筑公司应对孟书停所欠民工工资承担连带清偿责任。一审参照中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定并无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，用法律正确。河南鼎基建筑公司上诉理由不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南鼎基建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 安春才审 判 员 李小敏审 判 员 乔建刚审 判 员 蔺建华审 判 员 邓彬二O一O年九月十六日书 记 员 李会强（兼）

上诉人（原审被告）：河南省鼎基建筑安装工程有限公司。法定代表人：马同军，该公司董事长。委托代理人：李峰，男，汉族，1964年8月3日生。被上诉人（原审原告）：马海峰，男，1971年6月27日生，汉族，农民。委托代理人:化景标，义马市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：孟书停，男，1963年3月20日生，汉族，农民。上诉人河南省鼎基建筑安装工程有限公司(以下简称河南鼎基建筑公司)因与被上诉人马海峰、孟书停债权纠纷一案，不服义马市人民法院（2010）义民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南鼎基建筑公司的委托代理人李峰，被上诉人马海峰的委托代理人张海峰、化景标，被上诉人孟书停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：义煤集团永兴工程有限公司将棚户区改造3号楼工程发包给河南鼎基建筑公司承建，2007年7月6日，该公司和孟书停口头约定，由孟书停承包该楼的水电暖安装工程，包工不包料，每平方米15元，共计3283.92平方米，总造价为49258.8元。2007年7月7日孟书停组织人员开始施工，2008年4月30日施工人员停工，期间马海峰受孟书停雇佣，孟书停拖欠马海峰工资657.5元，孟书停为马海峰出具了工资结算单。另查明，河南鼎基建筑公司支付孟书停工程款46100元。本案在一审庭审后，马海峰等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付马海峰等15名民工工资2000元，马海峰等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉。之后孟书停认为河南鼎基建筑公司与本案有利害关系，申请追加河南鼎基建筑公司为被告。原审法院认为：农民工的合法权益理应依法予以保护，拖欠农民工工资应及时清偿。本案中，河南鼎基建筑公司违反相关规定，将其承建的工程中的一部分分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，属违规行为。因此，应承担由此而造成不良后果的法律责任。本案在审理期间，张海兵等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付张海兵等15名民工工资2000元，张海兵等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉，因河南鼎基建筑公司在本案中有明显过错，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，为更有利于保护马海峰等15名民工的合法权益，原审法院不予准许张海兵等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司的起诉；由于义煤集团已支付了河南鼎基建筑公司的应付工程款，故马海峰等15名民工申请撤回对义煤集团永兴工程有限公司的起诉，符合法律规定，应予准许。河南鼎基建筑公司已交付的2000元，暂予扣押。因马海峰在孟书停的施工队中干活，所欠工资657.5元又有孟书停出具的工资结算单为证，对此，孟书停理应予以清偿。由于河南鼎基建筑公司的违规行为，参照中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，其应对上述款项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条和第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、孟书停于本判决生效之日起五日内支付张海兵劳动报酬657.5元；二、河南鼎基建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费50元，减半收取25元，由孟书停、河南鼎基建筑公司共同承担。宣判后，河南鼎基建筑公司不服，向本院提起上诉称：1、其与马海峰等15名民工在一审庭审后达成的调解协议有效。一审法院在双方当事人达成协议的情况下所做出的判决是违法的，侵害了当事人的诉权。2、马海峰长期受孟书停雇佣，同时从事多个工程施工，孟书停所欠马海峰的工钱分不清是在哪个工地干活欠的，与河南鼎基建筑公棚户区3号楼工地没有必然性和对应性，不能证明与其公司有关，不能成为其公司承担连带责任的依据。3、河南鼎基建筑公司与孟书停之间是固定价的承揽合同关系。4、本案不能适用关于农民工工资支付的相关法律规定来处理，原判决适用法律错误。要求二审撤销原判，免除河南鼎基建筑公司的连带责任。被上诉人马海峰辩称：1、孟书停拖欠其工资应当支付，河南鼎基建筑公司违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人孟书停应当承担连带责任。2、一审双方当事人并没有达成调解协议，因为孟书停没有签字。一审判决认定事实清楚，要求二审维持原判。被上诉人孟书停答辩称：其拖欠民工工资是事实，但不是民工们多次讨要不给，实际上是河南鼎基建筑公司给的工资款不够支付工资。其也是一个农民工，应当由河南鼎基建筑公司支付下欠的民工工资。要求二审公正判决。本院经审理查明的基本事实与原审相同。本院认为：河南鼎基建筑公司委托代理人在一审期间与马海峰等15名民工委托代理人达成的协议，不利于保护马海峰等15名民工的合法权益，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，故一审法院不予准许撤回对河南鼎基建筑公司的起诉，符合法律规定；孟书停出具的工资结算单可以证明孟书停拖欠河南鼎基建筑公司工资的事实；河南鼎基建筑公司与孟书停口头约定，由孟书停按每平方米15元的固定价格承包该楼的水电暖安装工程，双方形成的是建设工程承包合同关系，不是承揽合同关系；河南鼎基建筑公司将其承建部分工程违规分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，致使孟书停在雇佣农民工干活过程中拖欠马海峰的工资，属于建设领域拖欠农民工工资的情况，河南鼎基建筑公司应对孟书停所欠民工工资承担连带清偿责任。一审参照中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定并无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。河南鼎基建筑公司上诉理由不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南鼎基建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 安春才审 判 员 李小敏审 判 员 乔建刚审 判 员 蔺建华审 判 员 邓彬二O一O年九月十六日书 记 员 李会强（兼）

上诉人（原审被告）：河南省鼎基建筑安装工程有限公司。法定代表人：马同军，该公司董事长。委托代理人：李峰，男，汉族，1964年8月3日生。被上诉人（原审原告）：李小五，男，1975年11月8日生，汉族，农民。委托代理人:化景标，义马市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：孟书停，男，1963年3月20日生，汉族，农民。上诉人河南省鼎基建筑安装工程有限公司(以下简称河南鼎基建筑公司)因与被上诉人李小五、孟书停债权纠纷一案，不服义马市人民法院（2010）义民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南鼎基建筑公司的委托代理人李峰，被上诉人李小五的委托代理人张海峰、化景标、被上诉人孟书停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：义煤集团永兴工程有限公司将棚户区改造3号楼工程发包给河南鼎基建筑公司承建，2007年7月6日，该公司和孟书停口头约定，由孟书停承包该楼的水电暖安装工程，包工不包料，每平方米15元，共计3283.92平方米，总造价为49258.8元。2007年7月7日孟书停组织人员开始施工，2008年4月30日施工人员停工，期间李小五受孟书停雇佣，孟书停拖欠李小五工资60元，孟书停为李小五出具了工资结算单。另查明，河南鼎基建筑公司支付孟书停工程款46100元。本案在一审庭审后，李小五等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付李小五等15名民工工资2000元，李小五等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉。之后孟书停认为河南鼎基建筑公司与本案有利害关系，申请追加河南鼎基建筑公司为被告。原审法院认为：农民工的合法权益理应依法予以保护，拖欠农民工工资应及时清偿。本案中，河南鼎基建筑公司违反相关规定，将其承建的工程中的一部分分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，属违规行为。因此，应承担由此而造成不良后果的法律责任。本案在审理期间，张海兵等15名在该工程施工的民工与河南鼎基建筑公司达成和解协议，由河南鼎基建筑公司代孟书停支付张海兵等15名民工工资2000元，张海兵等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司、义煤集团永兴工程有限公司的起诉，因河南鼎基建筑公司在本案中有明显过错，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，为更有利于保护李小五等15名民工的合法权益，原审法院不予准许张海兵等15名民工撤回对河南鼎基建筑公司的起诉；由于义煤集团已支付了河南鼎基建筑公司的应付工程款，故李小五等15名民工申请撤回对义煤集团永兴工程有限公司的起诉，符合法律规定，应予准许。河南鼎基建筑公司已交付的2000元，暂予扣押。因李小五在孟书停的施工队中干活，所欠工资60元又有孟书停出具的工资结算单为证，对此，孟书停理应予以清偿。由于河南鼎基建筑公司的违规行为，参照中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，其应对上述款项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条和第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、孟书停于本判决生效之日起五日内支付张海兵劳动报酬60元；二、河南鼎基建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费50元，减半收取25元，由孟书停、河南鼎基建筑公司共同承担。宣判后，河南鼎基建筑公司不服，向本院提起上诉称：1、其与李小五等15名民工在一审庭审后达成的调解协议有效。一审法院在双方当事人达成协议的情况下所做出的判决是违法的，侵害了当事人的诉权。2、李小五长期受孟书停雇佣，同时从事多个工程施工，孟书停所欠李小五的工钱分不清是在哪个工地干活欠的，与河南鼎基建筑公棚户区3号楼工地没有必然性和对应性，不能证明与其公司有关，不能成为其公司承担连带责任的依据。3、河南鼎基建筑公司与孟书停之间是固定价的承揽合同关系。4、本案不能适用关于农民工工资支付的相关法律规定来处理，原判决适用法律错误。要求二审撤销原判，免除河南鼎基建筑公司的连带责任。被上诉人李小五辩称：1、孟书停拖欠其工资应当支付，河南鼎基建筑公司违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人孟书停应当承担连带责任。2、一审双方当事人并没有达成调解协议，因为孟书停没有签字。一审判决认定事实清楚，要求二审维持原判。被上诉人孟书停答辩称：其拖欠民工工资是事实，但不是民工们多次讨要不给，实际上是河南鼎基建筑公司给的工资款不够支付工资。其也是一个农民工，应当由河南鼎基建筑公司支付下欠的民工工资。要求二审公正判决。本院经审理查明的基本事实与原审相同。本院认为：河南鼎基建筑公司委托代理人在一审期间与李小五等15名民工委托代理人达成的协议，不利于保护李小五等15名民工的合法权益，且孟书停又提出申请追加河南鼎基建筑公司为被告，故一审法院不予准许撤回对河南鼎基建筑公司的起诉，符合法律规定；孟书停出具的工资结算单可以证明孟书停拖欠河南鼎基建筑公司工资的事实；河南鼎基建筑公司与孟书停口头约定，由孟书停按每平方米15元的固定价格承包该楼的水电暖安装工程，双方形成的是建设工程承包合同关系，不是承揽合同关系；河南鼎基建筑公司将其承建部分工程违规分包给不具备用工主体资格的个人孟书停，致使孟书停在雇佣农民工干活过程中拖欠李小五的工资，属于建设领域拖欠农民工工资的情况，河南鼎基建筑公司应对孟书停所欠民工工资承担连带清偿责任。一审参照中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定并无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。河南鼎基建筑公司上诉理由不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南鼎基建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 安春才审 判 员 李小敏审 判 员 乔建刚审 判 员 蔺建华审 判 员 邓彬二O一O年九月十六日书 记 员 李会强（兼）