我国《刑事诉讼法》没有赋予辩护方在侦查阶段获取证据的任何权利，曾被寄予厚望的新《律师法》仍然没有明确侦查阶段律师之辩护人地位，也没有明确授权律师在侦查阶段获取证据的权利，甚至没有明确授予律师申请侦查机关调查取证的权利。① 笔者以为，侦查阶段辩护方无获取证据的权利，这只是暂时的，确认这一权利是大势所趋。就这一问题而言，我们对《刑事诉讼法》再修改抱以乐观态度和美好期待，但如何配置这一权利尚需慎重研究。本文拟就这一问题试作探讨。 一、侦查阶段辩护方获取证据之必要分析
　　基于查明案件事实的需要、侦查阶段法律帮助制度的有效运作、侦查程序法治化、犯罪嫌疑人人权保障等考虑，笔者主张赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利。理由在于:
　　（一）它是查明案件事实和正确适用法律的需要
　　侦查阶段是查明案件事实、获取证据的关键阶段，案件事实的认定及证据的收集深刻影响着审判结果，因此，与其说审判阶段决定被追诉者的命运，不如说其命运在侦查阶段就已经被决定了。立场迥异于侦查机关的辩护方，由于涉及切身利害关系，有动力也应该有权利寻求为自己辩护的有力证据。这种站在对立立场上的证据收集必然有利于案件事实的及早发现，有利于错误案件及早退出刑事诉讼程序，还能提高侦查效率、避免因不当追诉而过度影响犯罪嫌疑人的正常生活。
　　（二）在冲突剧烈的侦查阶段，寄希望于侦查机关一并收集有利于辩护方的证据
　　过于理想化侦查机关以收集有罪证据为其基本目标，尽管《刑事诉讼法》要求其必须收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，但天然对立的立场、竞争对抗的关系决定了这种寄希望于对方“良心发现”的法律设置太过理想。“杜培武杀人案”、“佘祥林杀妻案”等典型冤错案件一再证明:控诉方总是习惯于对有利辩护方的证据甚至关键证据视而不见。如果赋予辩护方获取证据的一定权利，控诉方将不再那么“为难”，辩护方也将不再那么“难过”。
　　（三）它是律师在侦查阶段提供法律帮助的基础
　　律师在侦查阶段代为申诉和控告、代为申请取保候审、要求变更强制措施都需要一定的证据支撑。没有一定的证据，前述权利将极难有效实现，提供法律帮助的效果将大打折扣。如果继续这样下去，律师在侦查阶段除了听取犯罪嫌疑人的自我辩解外，对于侦查机关不予收集或很少收集的有利于犯罪嫌疑人的无罪、罪轻等证据则无可奈何、束手无策。仅凭犯罪嫌疑人的辩解根本无法与侦查机关抗衡，不经过必要的调查、不收集初步证据、不了解案件事实，又如何提供有效的法律咨询呢? 又以什么理由申诉和控告? 因此，代为申诉和控告等权利因缺乏证据支持流于形式，律师的法律帮助大打折扣，犯罪嫌疑人的法定权利将沦为一纸空文。
　　（四）它是强化辩护效果的最佳武器
　　虽然立法并不要求辩护方提供证明无罪、罪轻等证据，但如能提供此类证据，必然能强化辩护效果。取证的关键时机是侦查阶段，现行法律虽然赋予了律师在侦查终结后的调查取证权，但由于案件早已时过境迁，证人证言已难准确收集，物证已难取得，很多证据可能因灭失、毁损而难以获得或丧失证明力，从而使辩护方在庭审中极为被动，甚至直接导致了辩护的失败。
　　（五）它是实现程序正义的有效形式
　　程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性、诉讼参与人在诉讼中受到平等对待。对于程序正义的实现而言，赋予辩护方在侦查阶段获取证据的权利、强化辩护方的有效参与至关重要。基于程序正义的“平等武装”要求，理应赋予辩护方在侦查阶段获取证据的权利。侦查机关拥有强大的国家后盾，调查能力远胜于辩护方，如果立法在辩护方获取证据权的授予上过于吝啬，对其在侦查阶段获取证据的权利予以剥夺或大加限制，程序正义将无从体现。惟有赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利，才能使被追诉者受到公平的对待，也才能使诉讼过程和结果获得公信力。
　　二、侦查阶段辩护方获取证据之域外考察
　　及时收集证据能使律师更加充分地了解案件情况并有效发挥辩护职能。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案的文件，以便律师能向当事人提供有效的法律协助。”
　　在英美法系当事人主义诉讼结构之下，辩护方与控诉方都是诉讼当事人，鉴于控诉方与辩护方实际力量的不平衡，英美法系国家普遍赋予辩护方充分的诉讼权利，并对侦查行为进行了一定限制，辩护方与控诉方都有独立收集证据的权利。在美国，被告人的律师帮助权被作为宪法性权利规定于《联邦宪法第六修正案》和各州的宪法中，调查取证权是律师的基本权利之一。在“双轨”制侦查模式下，双方分别进行侦查，都可以调查案情和收集证据。由于双方侦查能力对比悬殊，辩护方的调查往往只是控诉方调查的补充，其主要方式有:自行调查、②预审程序中的证据开示、③申请法院调取（保全）的证据、④特定侦查行为（如讯问犯罪嫌疑人）时律师在场。在英国，辩护方在侦查阶段获取证据的方式主要有:证据开示制度、律师的调查取证权、⑤卷宗材料的阅卷权[ 1 ].
　　在大陆法系传统职权主义诉讼结构下，侦查职能由控诉方行使，辩护方与控诉方的诉讼地位并不完全平等。辩护方如认为存在证明被告无罪或罪轻的证据，只能请求侦控机关收集，而不能自行收集。随着程序正义观念的深入，职权主义诉讼结构在大多数国家逐渐被修正，这不同程度地强化了辩护方获取证据的权利[ 2 ] .例如，《日本刑事诉讼法》规定侦查阶段辩护方获得证据的主要方式有:“询问证人及鉴定人时的在场权”（第157—159、170条）、“申请证据保全的请求权”（第179条） ;在法国预审程序中，律师可以在场听取预审法官对犯罪嫌疑人的讯问，辩护方可以向预审法官申请并参与司法鉴定、请求预审法官询问证人以及进行新的调查，预审法官拒绝的，辩护方可请求上诉法院起诉审查庭复议[ 3 ] ;《德国刑事诉讼法典》第163条a规定了被指控者请求收集与其有利的证据的权利;辩护人也可以公民身份收集案件信息[ 4 ] ，辩护人可以勘验犯罪现场、询问证人、制作私人鉴定报告、请求被追诉者的亲友行使证言拒绝权等[ 5 ] ;意大利法律规定在初期侦查期间，被调查者可以要求法官调取证言、进行鉴定或者司法实验、组织辨认[ 6 ] ， 2000年12月7 日颁布的法律还确立了辩护方侦查的规则[ 7 ].
　　综上可见，因侦查模式与诉讼传统的差别，英美法系国家倾向于以直接方式（如自行调查取证）保障辩护方获取证据的权利，而大陆法系国家更习惯于通过间接方式（如证据保全、在场见证）来实现这一目的。笔者认为，大陆法系国家的做法更值得我国借鉴，其对侦查阶段辩护方获取证据的态度表现为慎重授权并适当限制，即在一定范围内允许辩护方获得证据，但要进行一定限制。这种限制主要有:申请法官取证属于例外而非常态，而且其目的主要在于保全证据而非协助辩护方取证;控诉方在侦查阶段提供给辩护方的证据范围有限，如对阅卷权的授予较为慎重或者加诸限制;辩护律师在职权机关调取证据时的在场权受到一定限制等。
　　三、侦查阶段辩护方获取证据权之立法配置
　　要通过立法赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利，我国亟需解决的问题在于权利配置的方式选择和具体权利的科学配置。
　　（一） 权利授予的方式
　　对于侦查阶段辩护方获取证据权利的授权方式，理论与实务界主要围绕律师调查取证权展开探讨，并形成了截然相反的对立:侦查机关多站在侦查效益立场上持否定态度，认为无需也不能授予辩护方获取证据的权利;律师多从提供法律帮助及辩护的实际困难出发持肯定立场;理论界有从侦查构造的正当化角度得出肯定结论者，也有从司法实际出发而反对者。笔者以为，对于侦查阶段辩护方获取证据的权利，直接确认调查取证权的做法有欠妥当，而应通过确立保全证据申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权来实现。其理由如下:
　　第一，辩护方的调查取证权源于英美法系“双轨制”侦查模式，不切合我国实际。我国并无民间侦查之传统，民众多不愿被卷入诉讼过程，这一结论可以极低的证人出庭率为佐证。国家司法权力之下的取证尚且如此，不难想象面对无国家权力作为背景的辩护方之调查取证，民众会抱以什么样的态度? 事实上，律师在侦查终结后的调查取证权一直处于取证对方不配合的尴尬状态。而通过确立保全证据申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权等方式，辩护方可借国家司法权力之便获取证据，何乐而不为? 而且这一做法已是国际主流趋势，“各国之所以规定律师可以通过公权力获取证据，除了考虑由此可以保持审前程序诉讼构造的平衡以外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处”[ 3 ]409.
　　第二，考虑到我国民众经济收入整体较低和贫富分化较为明显的现实，可以预见，绝大多数犯罪嫌疑人并没有充足资源用以调查取证，直接确认辩护方的调查取证权可能造成事实上的司法不公平。虽然《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助的权利，但实际执行的情况是:很多犯罪嫌疑人并没有在侦查阶段聘请律师，而经济因素是主要原因。直接确认辩护方的调查取证权，对没有聘请律师的犯罪嫌疑人而言实际意义不大，财产上的贫富差别可能反映为司法上的公平格差，这可能加剧经济因素在犯罪嫌疑人权利保障上的消极影响。
　　第三，在侦查能力不强的情况下，直接确认辩护方的调查取证权可能对犯罪控制带来较大负面效应。近年来，我国犯罪率居高不下，惩办难度越来越大、国家犯罪控制的压力也越来越大。其中，侦查技术投入不足和侦查人员素质较低是主要原因。直接确认辩护方的调查取证权，势必增强侦查阶段的冲突程度，可能减损国家对犯罪的追究能力。而通过间接方式保障辩护方的获取证据权，并不会对侦查带来直接的负面影响，却能保障辩护方的获取证据权。
　　第四，赋予辩护方证据保全申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权，不会对侦查阶段律师提供法律帮助和犯罪嫌疑人权利保障形成障碍。辩护方在侦查阶段获取证据，固然得益于自行调查取证，但更多得益于侦查机关提供的案件信息。间接保障辩护方获取证据权，追求侦辩“合作”，并附之以证据保全，相对于直接确认辩护方以调查取证权“对抗”侦诉机关，在权力本位传统深厚的我国，其落实的可能与程度自然会大得多。
　　（二） 具体权利的配置
　　1证据保全申请权辩护方的证据保全申请权，是大陆法系国家对辩护方调查取证权的普遍性替代措施。德国、法国以及日本均没有确认辩护方在侦查阶段的自行调查取证权，而是通过确立证据保全申请权的方式实现对辩护方获取证据权利的保障;英美法系国家在对抗制诉讼模式下，辩护方有较大的自行调查取证权，在一定程度上减少了需要证据保全的情形，但其普遍而发达的证据开示制度在客观上起着证据保全的作用。例如，《日本刑事诉讼法》第179条、180条规定了“保全证据”，其内容包括保全条件、请求主体、执行主体、请求期限、保全方式等。具体而言:控辩双方都拥有证据保全申请权，考虑到控诉方收集证据的优势地位与便利，申请权偏重于辩护方;法院是证据保全主体，但无权主动保全刑事证据，只能依当事人的申请保全证据;“不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难”是申请证据保全的基本条件;申请保全的期限为“第一次公审期日前”，即包括了侦查和起诉阶段;具体的证据保全措施为“法院做出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定的处置”后供当事人“对书证、物证的阅览和抄录”。
　　我国现行法律只规定了侦查终结后的证据保全，辩护方在侦查阶段无法通过申请证据保全实现获取证据的权利。即便如此，现行证据保全制度还是太过粗疏，实践中极难适用。刑事证据保全制度的完善早已刻不容缓，本文无意对我国刑事证据保全制度的整体构建提出看法， ⑥在此仅就侦查阶段辩护方的证据保全申请权展开阐述。
　　侦查阶段辩护方证据保全申请权，即赋予犯罪嫌疑人及其律师请求侦查机关保全证据的权利，以及侦查机关拒不履行或不善意履行收集证据义务时获得司法救济的权利。其具体程序可设置为:侦查机关对有利于辩护方的证据应一并收集，其疏于收集时，犯罪嫌疑人及其律师有权向侦查机关提出收集申请;在侦查机关对此申请不善加处理或不及时采取适当措施时，犯罪嫌疑人有权向法院申请证据保全，由法院直接进行证据保全或者颁发证据调查许可文件，由辩护方自行收集。
　　2 特定侦查行为
　　允许律师在场权特定侦查行为允许律师在场，是指侦查机关实施特定侦查行为时律师有权在场见证，犯罪嫌疑人也有权要求律师在场。通过在场见证，一方面可以防止侦查机关非法取证，另一方面也有助于律师了解案件办理情况及侦查机关掌握的部分证据，是律师发现有利于辩护方证据的良好时机，由此才能请求侦查机关一并收集或申请证据保全。笔者以为，我国有必要确立侦查阶段律师在场权，其内容主要包括两个方面:侦查讯问律师在场权和搜查、扣押律师在场权，但应有所限制，即“有限在场权”。
　　关于侦查讯问的律师在场权，学界通说持肯定意见， ⑦但实务部门强烈反对。⑧ 从防止刑讯逼供等非法侦讯现象的角度来看，赋予律师在侦讯时的在场权应当是一种比较有效的措施，但考虑到我国律师素质及分布不均、配套制度缺失等具体困难，侦查讯问律师在场权应有所限制，⑨可将允许律师在场的案件限定为:讯问未成年的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人有律师并且通知到场不影响及时讯问的、犯罪嫌疑人坚持要求律师在场否则不愿意接受讯问的、侦查机关认为律师在场有利于犯罪嫌疑人如实陈述的[ 8 ].
　　搜查、扣押时的律师在场权，是指侦查机关进行搜查、扣押时犯罪嫌疑人聘请的律师有权到场。确认搜查、扣押时的律师在场权，并不会影响侦查的效率和效果（除非意图非法搜查、扣押）。其具体程序可设计为:侦查机关应在8小时前将搜查、扣押事项通知犯罪嫌疑人的律师，律师有权亲自到场，也可以委托其他人到场，律师或其委托的人在预定时间不到场的，辩护方不得以未保障其在场权为由抗辩。当然，也有例外，即特定情况下限制搜查、扣押时的律师在场权，这主要指符合无证搜查、扣押的情况，例如，情况紧急，不立即搜查、扣押将造成证据灭失等严重后果的情形。侦查机关恶意限制搜查、扣押律师在场权的行为，可认定为非法搜查、扣押，得适用非法证据排除规则，将所得证据予以排除。
　　3 确立侦查阶段律师阅卷权
　　查阅侦查机关掌控的案件卷宗是辩护方获取证据的重要途径。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条将尽早提供阅卷机会、确保律师有充分时间查阅设定为国际最低标准。侦查阶段律师阅卷权作为辩护方调查取证权的重要替代性制度，被大陆法系国家广泛规定并切实保障。例如，《德国刑事诉讼法》第147条规定:“在程序的任何一个阶段都不允许拒绝辩护人查阅对被控方的询问笔录及辩护人在场的法院调查活动笔录。”英美法系国家的证据开示制度也使律师事实上享有充分的阅卷权[ 9 ].
　　在我国职权主义侦查模式下，侦查机关有查明案件事实的责任，有收集无罪、罪轻证据的义务。只有确立侦查阶段的律师阅卷权，律师才能了解侦查机关掌握的这些证据及案件信息，才能有针对性地提供法律帮助，也才能发现有利于辩护方的证据，进而请求侦查机关一并收集或申请证据保全。其阅卷范围至少应包括:立案决定书、强制措施文书、其他强制侦查措施文书、各种记载鉴定情况和鉴定结论的文书、口供笔录等材料。另外，还需禁止侦查机关以涉及国家秘密⑩等为理由对阅卷权进行无端限制。
　　结语
　　在我国《刑事诉讼法》将一并收集有利于辩护方证据规定为侦查机关法定义务的情况下，确认侦查阶段辩护方获取证据的权利，其目的并不在于直接获得证据，而在于督促侦查机关不懈怠地落实该法定义务。在其怠行该义务时，通过侦查阶段的律师在场权和阅卷权，辩护方可以发现有利证据，进而请求侦查机关一并收集或申请证据保全。这在一方面保障了辩护方在侦查阶段获取证据的权利，在另一方面也可督促侦查机关站在客观立场全面审视案件，促使其及早发现案件事实和作出适当的诉讼处置（如撤销案件）。这些获取证据的权利，较不太适合中国国情的辩护方调查取证权更易落实，也更能从根本上推动侦查阶段的人权保障和侦查法治化进程。
　　注释：
　　① 有关律师获取证据的权利规定于新《律师法》第35条，该条规定:“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”
　　②辩护方在侦查中为收集有利证据可以询问证人，对谈话内容可以录音或记录;证人有权自行决定是否接受询问，辩护方不得强迫;辩护方也有权聘请私人侦探或民间鉴定人员进行案件调查和收集证据，包括勘查现场、询问证人和检验物证等。虽然侦查中询问证人之录音或记录不能直接作为证据，但如符合传闻证据规则之“先前不一致的陈述”例外时，得为证据。（参见:王兆鹏. 美国刑事诉讼法. 北京:北京大学出版社， 2005: 444 - 445. ）
　　③美国联邦系统和大多数州都赋予收到重罪指控的被告人在起诉前要求法官预审的权利，该程序的目的主要在于审查是否有足够的证据支持指控，但客观上起着控辩双方在起诉前相互开示证据的作用。（参见:蒋石平. 美国和日本刑事证据开示制度比较研究[ J ]. 政法学刊， 2004， （4） : 53 - 54. ）
　　④包括供述录取制度（申请法院传唤与案件相关的人于特定时间在特定场所接受询问）和证据保全（请求法院保全特定文件、资料或其他证物） .（参见:王兆鹏. 美国刑事诉讼法. 北京:北京大学出版社， 2005: 453 - 455. ）
　　⑤立法虽然赋予了其自行调查的权利，但英国辩护律师基本上只能依赖警察提供的信息。参见: European Criminal Procedure，Mireille Delmas - Marty and J. R. Spencer eds. ， Cambridge UniversityPress， 2002， p. 169. ） （转引自:孙长永. 侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见[ J ]. 法学， 2008， （7） : 30. ）
　　⑥ 这方面的研究可参见:兰耀军. 建立我国刑事证据保全制度刍议[ J ]. 政治与法律， 2008， （4） : 154 - 156.
　　⑦参见:陈卫东. 模范刑事诉讼法典. 北京:中国人民大学出版社， 2005: 350 - 352;陈光中. 中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证. 北京:中国法制出版社， 2006: 478;徐静村. 中华人民共和国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由. 北京:法律出版社， 2005: 159 - 160.
　　⑧参见:朱孝清. 侦查讯问时律师在场之我见[C ] / /陈光中，汪建成，张卫平. 诉讼法理论与实践:司法理念与三大诉讼法修改.北京:北京大学出版社， 2006: 280 - 285.
　　⑨具体理由请参见:孙长永. 论侦讯程序的立法改革和完善[ J ]. 江海学刊， 2006， （3） : 117.
　　⑩对侦查机关动辄以涉及国家秘密为由限制律师权利行为的批驳，以及从立法上取消该规定之理由，参见:张金龙. 辩护律师诉讼权利的拓展[C] / /中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集. 2003: 423.
　　参考文献:
　　[ 1 ] 华鹏. 旧题新说:如何保障辩护律师的权利———记录“中英辩护律师权利保障与证据开示案例研讨会”[ J ]. 中国律师， 2003， （12） : 19 - 20.
　　[ 2 ] 田文昌，卢伟华. 论律师调查取证权[ G] / /何家弘. 证据学论坛（第7卷）. 北京:中国检察出版社， 2004:48.
　　[ 3 ] 宋英辉，吴宏耀. 刑事审判前程序研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社， 2002: 409.
　　[ 4 ] 托马斯·魏根特. 德国刑事诉讼程序[M ]. 岳礼玲，温小洁，译1北京:中国政法大学出版社， 2003: 66.
　　[ 5 ]克劳斯·罗科信. 刑事诉讼法[M ]. 吴丽琪，译1北京:法律出版社， 2003: 169.
　　[ 6 ] 熊秋红. 刑事辩护论[M ]. 北京: 法律出版社，1998: 230.
　　[ 7 ] 郭明文. 论侦查阶段律师帮助权[ J ]. 河南社会科学， 2006， （4） : 81.
　　[ 8 ] 孙长永. 论侦讯程序的立法改革和完善[ J ]. 江海学刊， 2006， （3） : 117.
　　[ 9 ] 田文昌. 刑事辩护学[M ]. 北京: 群众出版社，2001: 331 - 333.

　　庭前调解即一方当事人向人民法院起诉后，法院经过审查，认为事实清楚，证据充分，权利义务也明确，不进入诉讼便召集双方当事人进行调解，使双方当事人互谅互让，达成协议的一种特殊审理方式。早在八十年代中期深圳特区就有了调解中心，深圳市法院专门组织一批有审判经验的老同志成立经济纠纷调解中心对争议标的从几十万到数百万的经济纠纷不到几个小时就调解结案，以致后来全国各地法院也纷纷效之。庭前调解较之诉讼中的调解有其更大的优势，实践证明，这种方式是行之有效的。但在运用这种方式时，少数人因为把握不好，致使有的案件矛盾不但未解决好，反而使矛盾更加激化，最后只得按审判程序来处理，给案件处理留下了隐患。就如何提高庭前调解成功率，使案件纠纷一次性得到彻底解决。笔者就在民事审判实践中如何推行庭前调解的方式处理民事案件，做到案结事了谈几点体会与同仁交流：
　　一、即诉即调，一步到位。
　　当事人起诉后，审判人员先要认真审查有关材料，看事实是否清楚，证据是否充分，权利义务是否明确，这三者是做好调解工作的根据和基础。有了调解的根据和基础即开始调解。
　　二、上门服务，就地调解。
　　目前有的人特别是企业仍然是不太乐意打官司，一是怕影响双方感情，二是怕失去市场，三是怕消耗人力、财力，异地打官司一去就是十多天，有的几个月半年结不了案，有时结了案也拿不到钱，劳民伤财。诉前调解，审判人员与原告主动到被告所在地心平气和进行协商，通过审判人员耐心做当事人的工作，双方互谅互让，达成协议。时间短，效果好，既不伤感情，又不影响双方当事人的正常营业活动，当事人乐意接受。
　　三、高效率，快节奏，一竿子插到底，即调解纠纷要一次性解决问题。
　　一要解决实体问题，二是调解要一步到位。调解的方法上：（1）时间上不能有间隙，要讲效率。如一次调解不成，让当事人长时间去思考则会夜长梦多，有的当事人不是本着解决问题的目的，而是到处拉关系、说情，甚至阻挠；有的当事人本来想解决问题，但由于他人的挑拨、刁难，无事生非，当事人便故意把问题搁起来，或逼对方让步；有的当事人找代理人，钻法律的空子，吹毛求疵，以种种借口搪塞，本应履行的义务也不愿履行了。当然，找代理人是当事人的正当合法权利，有的纠纷有了代理人问题也解决的比较快，但有的适得其反，纠纷不仅得不到解决，反而越扯越激。因为代理人总是要寻找种种理由为当事人辩护，有的甚至不顾法律规定，不顾问题的解决，故意将水搞浑；有的当事人为了躲债，逃避法律的制裁，一走了之，这些无疑给处理纠纷带来莫大的麻烦。调解时不能“放虎归山”，要连续作战，一气呵成。（2）调解达成协议后，要立即制作调解书，当面送达，让双方当事人签字。《民事诉讼法》第89条规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，案件就算结了。如调解达成了协议，不及时送达调解书，一方当事人一旦有其他想法便会反悔，使调解前功尽弃。人民法院事前可制作统一格式的填空式的简易调解书，只需要填写上当事人的名称、地址、案由、权利义务事项就行了，这种方法很好，简单省事，有利于及时结案。
　　四、原则性、灵活性相结合
　　法院调解应遵循的原则，一是自愿，二是合法。《民事诉讼诉法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫”。法院在调解时必须充分贯彻这一原则。当事人自愿原则主要包括两层意思，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。程序意义上的自愿，就是当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。从司法实践看，大多数当事人愿意用调解的方式解决纠纷。其原因主要是基于调解的优势。同意用调解的方式解决纠纷的要毫不犹豫地大胆进行调解，不愿调解的也要尽量做工作争取调解，当然不能“和稀泥”或强迫“达成协议”调解。实体意义上的自愿就是当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自原协商的结果。从审判实践看，法院调解时，审判人员要做大量的折衷工作，使当事人接收，这种做法对于处理纠纷是可取的，也是行之有效的，事实上大多数的调解协议是审判人员折衷的结果，最后征得当事人的同意，双方当事人签字后，应视为双方当事人真实意思表示。如果当事人拒绝签字，说明调解不成功。因此，法院不论采取何种方式调解，达成的协议必须是双方当事人真实意思表示的结果。
　　《民事诉讼法》第88条还规定，调解协议的内容不得违反法律规定。就是合法原则。合法原则也包括两层意思，一是人民法院做调解工作必须符合程序法的规定；二是当事人达成的协议必须符合有关民事政策法律条款的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。从审判实践看，当前用调解的方式处理案件存在一些问题。（1）是搞偏听偏信调解，只注重原告的利益，不注重被告的合法权益；（2）是为了使调解达成协议，无原则地要原告让步；（3）是违法调解，压制当事人接受法院主张，不同意的也要同意，调解成了判决。这些都是有悖于民事法律规定的，法院调解必须严格依照《民事诉讼法》的规定办事。如，告诉双方当事人享有的诉讼权利，处理纠纷可进行调解，也可按诉讼程序处理，在诉讼中还可以进行调解，并享有委托他人辩论等等权利。不能因为是庭前调解，一切从简，让当事人应享有的权利都不知道。
　　调解是解决民事纠纷的一种方式，庭前调解是一种高效率、快节奏的审理方式，如何达到高效率，我们在遵循自愿和合法的基础上，采取一定的灵活性。一是开门见山，二是避虚就实。所谓开门见山，就是避开枝节问题。民事纠纷要解决的实质问题，就是权利义务关系问题。即谁享受权利，谁承担义务。如债务纠纷案件，就是抓住两个问题，一是债权债务是否存在，二是如何偿还！让当事人协商。所谓避虚就实，就是撇开枝节问题，抓住主干问题，不利于调解的处理的枝节问题材不应纠缠。如当事人过高的要求，过激甚至无理的言词，审判人员应及时制止，以免激化矛盾，不利调解处理。
　　此外，鼓励当事人特别是原告作出让步，减少或放弃某些诉讼请求，以促使纠纷尽量化解。
　　正面教育、侧面突破并举。正面教育是调解的主要有效方式，从审判实践看，应当抓好以下几方面。（1）抓好事非责任教育。案件事实，是对当事人进行说服教育，做好调解工作的基础，证据是定案的依据，是非责任是解除纠纷的前提，是关键所在，事实清楚了，证据充分，才能分清是非曲直，明确当事人责任，才能最后说服当事人。对当事人进行是非责任教育，就是根据案件的事实和引起纠纷的原因，进行具体地，实事求是地分析，明确当事人的是非责任，引导他们正确认识自己的缺点、错误和应该承担的责任，为纠纷的调解打下良好的基础。（2）抓政策法律交底工作。法律政策是处理纠纷的准蝇。抓好法律政策教育，就是结合具体案件的事实、证据、是非责任，认真地、耐心地、全面地向当事人讲解有关的法律政策规定，甚至于不止一遍而是要多遍逐条逐句逐字向当事人解说国家的政策法律，把当事人思想认识引导到法律政策规定的原则上来，使他们在调解中，将自已的是非责任与法律政策对照起来，明确自已应该承担多大责任。（3）抓好团结教育。审判人员在主持调解时，一定要注意控制调解的局面，制止当事人过激的言词，教育当事人要互让互谅，本着解决问题的目的出发，尽量将大事化小，小事化了，逐步地消除矛盾。
　　侧面突破是一种有效的辅助性调解方式。（1）是用够法律政策。《民事诉讼法》第92条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定，当事人没提出申清的，人民当院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”人民法院在当事人起诉后，可以采取财产保全措施，甚至在诉前就可以采取财产保全措施。在审判实践中发现，一些债务人为躲避债务，经常神出鬼没，让债权人跑断腿也找不到人，有的为了逃避法律的制裁，在法院送达起诉书后，立即将银行存款取走，将可动产转移。为使案件的顺利处理，很有必要采取财产保全措施。查封有关财产，扣押有关物品，冻结银行存款。运用这一法律手段，不论是庭前调解，还是对以后进入审判别程序，都是起保险作用的。这也是法律赋予法院的“上方宝剑”；（2）是善于抓“小辩子”，发现破绽，如当事人的欺诈行为，合同缺陷及违法之处等，使当事人真正认识到自已的错误所在。三是交底交政策，对当事人确实不愿意调解的，应告之其按审判程序处理的原则方法，还要告知其案件处理的意向性意见，使当事人心中有数，在比较调解与判决的情况下，很可能会选择调解。

　　一、商品房质量纠纷的类型
　　广义的商品房质量纠纷是指因开发商交付的商品房及其配套设备、设施或居住环境存在不符合法律规定或合同约定的质量标准而产生的纠纷，商品房质量纠纷主要是由于开发商片面追求高额利润造成的。
　　为了保护购房人利益，国家明确规定开发商不得将工程质量不合格或配套不完善的房屋交付使用；同时还规定住宅小区需经国家相关部门综合验收合格后才能交付使用；商品房交付使用时，开发商应向购房人出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，承担商品房保修及维修责任。虽然国家在商品房质量问题上已做了很多有益的探索与努力，但由于种种原因，经国家验收合格的商品房与购房人心目中合格的商品房还是存在较大差距，难以让购房人满意。商品房质量纠纷也因此层出不穷、无法避免。面对这种情况，购房人应当了解商品房质量方面的法律规定，以解决实际问题。
　　1、开发商交付使用的商品房主体质量不合格。
　　商品房主体质量不合格，法律规定不得交付使用，这样的房子不应通过验收。但现实中确定有主体不合格的房子验收为合格并交付使用的情况。此时开发商不仅是违反合同责任的问题了，而是要承担产品担缺陷责任。购房人如果认为房屋主体质量不合格，首先应该向工程质量监督单位申请重新核验，经核验确属主体结构质量不合格的，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十二条的规定，购房者有权退房，解除商品房买卖合同，并要求开发商赔偿损失。
　　2、购房者所购房屋主体质量合格，但房屋其他质量问题严重影响正常居住使用。
　　这种情况下，如果房屋已经验收合格并交付使用，则开发商应当承担违约责任。因为购房者订立合同的目的是购买可以使用功能正常的房屋，开发商交付的房屋不能让购房人实现这一目的，购房人则可以请求解除合同和赔偿损失。“严重影响正常居住使用”一般是指购房者所购买的房屋出现严重质量问题，且该质量问题通过修复等亦无法保证购房者人身、财产安全及正常居住使用的情形。
　　3、购房者所购买的房屋存在质量问题，但尚未达到“严重影响正常居住使用”这一严重程度。
　　在这种情况下，开发商轻微违约，没有达到根本违约的程度，所以购房者不能要求解除合同进行退房。在保修期内，开发商应当承担修复责任，如开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，购房者可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由开发商承担。
　　二、商品房质量纠纷引起的诉讼中小业主存在的举证难现象和原因分析。
　　1、没有一定的知识能力和文化程度，且在房地产专业知识方面处于的绝对劣势，造成小业主举证难。
　　房地产市场面对的是整个社会群体，各个群体之间的文化程度、知识水平差异巨大，处于较低层次购房者往往对于房屋质量问题不能作出准确的判断，如果经济收入有限，也不可能委托具有专业知识的人员协助诉讼，且诉讼对象又是专业房地产开发的发展商，不论是经济实力和专业技术水平均有较大的差距。小业主在诉讼中怎样合理举证支持诉讼请求有一定困难。
　　2、小业主没有鉴定的资质和委托鉴定的经济能力，对于商品房质量缺陷的程度取证难。
　　因为建筑质量的鉴定需要专门的知识和仪器，一般非专业人员即使有较高的文化水平也不能作出准确判断，所以涉及商品房质量问题的诉讼多会出现一个专门机构鉴定的问题。一般业主作为原告进行诉讼时，单凭通常的生活经验和文化知识仅能判断房屋是否存在质量问题。但对于存在问题的程度和损害结果无法进行科学的判断，根据侵权损害赔偿诉讼的要求，如果提出赔偿要求则需要有一个判断的标准，该标准只能建立在科学鉴定的基础上。但目前房屋质量纠纷的鉴定只能由社会上少量的专业机构出具报告，一般来说这些机构并非专业对房屋质量问题进行鉴定，其运营成本大，收费高且标准缺乏合理性，对于一户或几户个人业主提出房屋质量诉讼要求鉴定的情况，若要比较全面的鉴定则费用无法承担，而民事诉讼法要求原告举证故预付鉴定费用限制了个人业主的全面取证的能力。
　　3、发展商实力强、影响大，社会上的鉴定机构少，而又往往作为其他专门机构经常与房地产商进行业务联系，其鉴定结果做到公正性是比较难的。
　　发生房屋质量诉讼需要鉴定，如原、被告双方未能对鉴定机构的选择达成一致，则由法院出面委托鉴定。从理论上讲，法院委托的鉴定属于司法鉴定，应该具有公正性，但目前对于侯选的监督机构多为独立经营的经济实体，追求利益最大化是经济实体的目标，在范围有限的房地产市场中，房地产开发商经常能够接触到各类鉴定机构，甚至保持着密切的业务联系。在此种不公平的地位下，小业主很难获得公平的对待，而法院又缺乏专业知识（大多数情况下还不如开发商），无法做出准确判断。
　　三、如何处理商品房质量纠纷
　　（一）在签订合同时要注意对有关房屋质量条款的约定
　　房屋质量如果是非主体不合格问题，保修期约定和质量责任约定就非常重要。因此签订合同时应注意有关房屋质量条款的约定，并注意3**律问题。
　　1.住宅质量保修期限
　　审查《住宅质量保证书》中有关房屋质量保修约定是否违反法规规定的最低保修期及保修范围。根据国务院有关条例规定，住宅质量保修期限不得低于法定最低保修期限。在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
　　地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
　　屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
　　供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
　　电气管线、给排水管道、设备安装为2年；
　　装修工程为2年。
　　2.其他保修范围项目
　　对于法规及《住宅质量保证书》中没有约定的其他保修范围项目的保修期限，购房者须与开发商补充约定。
　　3.非房屋主体质量约定
　　建议购房者在补充协议中就房屋发生的非房屋主体质量问题、处理方式及违约责任作出明确约定。比如购房者验收房屋时，若房屋发生非房屋主体质量问题，购房者有权要求开发商或开发商委托的物业管理公司限期修理、重做等。此时，购房者有权拒绝接受房屋，并有权按照《商品房买卖合同》的规定追究开发商的违约责任。
　　（二）充分运用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对商品房质量纠纷的处理。
　　1、证据规定第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平责任原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一条规定是有关法官在特殊情况下运用自由裁量权重新分担举证责任的规定，突破了以前的民事证据立法中对举证责任特殊规定的范围。本条明确将两个民事法律的基本原则“公平责任原则”和“诚实信用原则”写入法条作为创作。

　　据有关人士分析，随着商品房面积走向多元化，小户型将占据越来越大的市场份额，而小户型最大的益处在于降低总房款。随着总房款这个门槛的降低，使得二手房出让与购买商品房的对接能力加强，一级市场与二级市场联动的市场平台会更为完善。而不是目前看来看去，有小户型的楼盘就那么几家，即便想以旧换新，卖掉二手房的钱，还是无法触摸150 平方米的大房子。
　　时下的购房者对于商品房交易已是“门清”，接下来应当熟悉的是二手房的交易原则。
　　买二手房产，买家至少要把好以下七关：
　　一、审定房屋产权的完整性、真实性、可靠性；注意产权证上的业主姓名与售房者是否相符，有无抵押或共有人等。
　　二、确认房屋的准确面积；观察房屋的内部结构、户型、管线是否合理；天花板、墙壁是否有问题；要了解原房屋的装修水平。
　　三、考察房屋的市政配套、物业管理水平；察看电视图像是否清晰；观察水、电供应容量、户内外电线、电话线、“三表”是否正常；了解小区物业管理可提供的服务项目及各项收费标准。
　　四、了解房屋的历史与邻居组合；了解该住房的使用年限及土地使用期限；该房屋的用途；有无欠交物业管理费以及水、电、煤气等费用；拜访邻居，了解周边居住环境。
　　五、比较判断该房产的价值，可通过对市场上的二手楼比较判断价值，也可委托中介机构或评估机构进行评估。
　　六、千万不要迷信“亲情”、“朋友”，要合法、彻底办理过户手续，可以考虑将房款押在一个双方都信得过的单位，如选择律师所代办交易过户手续；过户完成后，再将房款转给卖方；产权过户必须报经国土房管局办理才能完成过户手续。
　　七、选择银行按揭，最好选择可延伸和横向的品种，这样才能达到购房者灵活理财置业的多种需求。

　　给装饰公司验明正身

　　验明正身就是查验营业执照、资质证书及其年检合格章。装饰公司要具有在工商局注册 的营业执照。当您到装饰公司时，首先要查验营业执照，最好看其正本或副本，不要只看影印件。作为一个合格的装饰公司来讲，是非常愿意向您出示这些证件的，而且要注意很重要 的一点：查验一下营业执照上是否有“年检合格章”。在每年一至四月，工商局对所有企业都要进行年检，年检不合格的企业，是不能继续营业的，没有营业执照的企业是非法的。

　　请您查验装饰公司的“资质证书”。这个证书是北京市建委核发的，是装饰企业取得进 入建筑装饰市场施工资格和承包工程范围的凭证。建筑装饰企业必须在核定的承包工程范围内从事经营活动。“资质证书”严格规定了装饰公司的等级和所能装饰工程的额度。可以说， 有无资质证书也是判断装饰公司是否合格的一个重要条件。一般来讲，具有四级以上资质证书的装饰公司就可以为您的家庭装修了。在查验资质证书时也要看正本或副本，不要只看影 印件。以上两点，是一个装饰公司的合法性问题，没有其中的任何一样，都是不合法的，请消费者千万警惕。 
 
　　“挂靠”的装饰公司靠不住

　　某些人，通过某种关系与一些大的建筑装饰公司采用“挂靠”等形式联营，打出大公司 的牌子，采用大公司的资质证书，这很容易使人上当。一般的消费者感到大公司盖了那么大的楼，装修我们的家一定没问题。大的装饰公司进驻家装领域无可厚非，是件大好事。而这些“挂靠”的公司是否具备这些知名度很高的大公司的管理水平，是否真具有大公司的资质证书，能不能做出大公司的高水平的工艺？在这里给家装的朋友提个醒，要多问一问，多看一看。根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人 以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级单位，通过各种途径和方式，利用有资质证书或高资等级的单位名义承接工程任务。根据建设部1999年整顿和规范建设市场的意见，《若干违法违规行为的判定》对判定“挂靠” 公司的条件作出了明确规定：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管 理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述规定之一的，定为挂靠行为。 
 
　　从表面也能看实质

　　一个公司应有一个固定的营业场所，如果一个装饰公司的营业场所很简陋，或者没有固 定的场所，您可要警惕！十几平方米的办公室，两三个人，两张办公桌，今天在这里，明天就可能挪窝。办公设备和人员也很重要，因为一项优秀的装饰工程，它的完成过程是十分复 杂的。这个过程是集室内环境艺术人才的完美设计、较高素质的施工人员的精心施工和较高素质的工程管理人员精心管理于一体的完美结合。这要求一个装饰公司要有一套完整的机 构，才能保证施工工程的质量，才能使您的装修工程有一个组织上的保证。

　　查看工程质量保证管理文件

　　有没有这些文件是衡量装饰公司管理保障的起码条件。有文件就是有管理，没有文件的 就是没有管理，这里最重要的，是对施工全过程的管理。这套办法包括施工工长负责制，施工进度的管理、人员的管理、现场管理、成品保护、材料采购检验、使用管理、施工程序管 理、防火措施等等。这些管理措施是完成装修工程的重要保证，是决不可缺少的。在您选择公司时，您一定要求看一下装饰公司的工程管理文件，具备这些条件的装饰公司也同样非常 乐意向您展示这些文件，因为通过这些文件，可以增加您对装饰公司的了解，增强信任感。 
 
　　明码标价有道理

　　它针对各阶层的人士，制定出若干种价格来满足不同层次消费者的需求，而决不是看人下菜碟，看您像有钱人就高报价，看您没钱就低报价。另外在您进行讨价还价时，降价幅度特别大，这样的降价是可疑的，起码有两点：

　　1．这个公司的报价很虚。

　　2．最后给您偷工减料。

　　所以装饰公司的稳定价格体系也是衡量装饰公司的重要条件之一，而且每种价格都应配有一套使用材料的品牌、规格、等级、价格和不同工艺做法及工人的等级。

　　别让售后服务成为风中的承诺

　　目前，有些装饰公司的承诺很多，有“先装修后付款”、“分期付款”、“保修十年”等等。 这里提醒您关注承诺的具体措施，看一下它售后服务的有关条款。比如说客户装修后的回制度，客户来电话要求维修后，应在几小时到现场解决问题等等。优秀的装饰公司也会向您 展示他们的售后服务文件，我们见过一个公司的售后服务的一项内容：在一年保修期最后一个月，不论有无质量问题，都将给您进行一次保养、维修，而且费用完全由公司来负担，费用大体是您原来装修费用的2％。我觉得这样的售后服务就是实在的售后服务。 
 
　　选择合身的装饰公司

　　当您找到符合以上条件的装饰公司后，就可以比较哪一类的装饰公司最适合您的家庭装 修。一般来说，在写字楼里的装饰公司因其设计力量雄厚，经营规模较大，设计水平较高，施工工艺精湛，施工工具先进，价格稳定，所以比较适合于家庭装修投资额较大、设计要求 高的家装消费者，在这里您能享受到高水平的设计师给您绘制成的美好的、温馨的装修方案，自然您也要交一部分设计费。而对于居室面积较小、投资较小、对设计要求不高的家装消费者则应选择进驻市场或企业规模较小的装饰公司。以上两类装饰公司因其设计力量、经营规模、设计水平、施工工艺、施工管理等各个方面不同，所以决定了他们的各自经营方式不同。 当然也不能一概而论，还要具体情况具体分析。在这里再次提醒广大家装消费者要根据自己的品味、投资计划及消费水平选择适合您自己的装饰公司，最好“货比三家”。张丝佳

　　装饰企业合格的原则有哪些

　　在选择装饰公司时，您不妨以下列原则为依据进行选择，找到理想的装饰公司，从而达 到安全、理想、愉快装修的目的。

　　1．装饰公司必须有经工商局年审合格的营业执照正、副本，提供复印件要加盖公章。 
 
　　2．装饰公司必须有北京市建设委员会、各区县建委核发的建筑装饰行业四级以上的资质证明，提供复印件要加盖公章。

　　3．装饰公司要有固定经营场所的房产证或租房证明，提供复印件要加盖公章。4．与国 家大中型建筑装饰企业的装饰公司有关系的装饰公司或所属分公司要有上级单位法人授权书，提供复印件要加盖公章。

　　5．装饰公司要有工程质量保证体系。

　　⑴施工人员的挑选、培训、使用、管理办法；（查看文件）

　　⑵工程管理人员的挑选、培训、使用、管理办法；（查看文件）

　　⑶施工材料的采购、检验、使用、管理办法；（查看文件）

　　⑷具有一套完整的施工全过程的管理办法；（查看文件）

　　6．装饰公司要有完整、稳定的价格体系，应配备极为详细的不同材料、不同工艺做法说明；（查看文件）

　　7．装饰公司使用的合同文本必须是工商局、建筑装饰协会指定的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；

　　8．要有一套完整的售后服务管理体系。

　　预期违约，亦称先期违约，预先违约，起源于19世纪的英美法，我国合同法在第94条第及第108条对此予以了明确的规定，它是我国立法上的一大突破与进步。预期违约制度与实际违约共同构成了完整的我国违约制度形态体系，对于督促当事人履行合同、保障交易秩序的安全、减少损害，合理保护当事人的合法权益，具有重要作用。但我国合同法对于预期违约制度的规定较为笼统与抽象、概括，技术上的操作性不强，致使审判实践中容易出现认识上的混乱与误区。本文试图从理论的根源解析预期违约制度以解决实践的操作问题。

　　一、预期违约的概念与基本特征

　　预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。明示毁约是指在合同履行期届满之前，一方当事人明确地向合同对方表示他将不履行合同义务的法律事实；而所谓默示毁约则是指在合同履行期届满之前，一方当事人以其行为向合同的对方表示其将不履行合同义务的法律事实。这两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期限到来之后的违约，这个发生在时间上的区别就是预期违约与实际违约之间的根本差异。正是由于预期违约发生在合同成立以后、履行期到来之前，它具有以下的基本特征： 
 
　　1、预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。合同签订后，一方以明确肯定的方式向对方表示将不履约，构成了明示毁约；一方以自己的行为向对方表明将不履约，构成了默示毁约，故而受害方可以选择继续履行或直接要求对方承担预期违约的责任。然而现实的经济生活复杂多变，在合同签订后，双方可能约定很长的履行期限，或有分期履行的状况，一方基于当时的自身的经营状况表明将预期违约后，可能经过一段时间的自我调整或基于诚实信用的合同的约束力，而重新决定履约，而受害方亦表示接受，则由预期违约而演变成实际违约的可能即不复存在，故而消除了毁约的危险。同时合同签订的期限利益除即时清结者外，对合同的双方均有概然的约束力，履行期限未届之前，债权人不得请求债务人履行债务，所以债务人在此期限前发生的毁约是“可能的违约”，但亦不能就此认为这种毁约就不是违约。这种毁约也是对诚实信用原则的违反，造成了债权人可信赖利益的损害，如因信赖对方必然履行合同而为此履行支付了必要的费用等。同时正是因为预期违约发生在履行期限来临前，合同的受害方可以有充足的时间去减少损害的发生或采取各种法律救济的渠道，所以这种“可能的违约”或“毁约的危险”相较于实际违约来说，一般地来讲损害的程度较轻。 
 
　　实际违约造成的是现实利益与期待利益的损失，如买卖合同约定的付款期限届至后，买受人拒不支付货款，那么对出卖方造成的损失现实可见，而如在买卖合同签订后，标的物未交付前，一方明确表示或以行为表示将不履约，这种预期违约对受害方所造成的损失显然相较前述的实际违约损失要小得多，其因对方预期违约而要求对方违约损害赔偿的范围将必然不相同。

　　2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。法谚有云“未到期限之债务等于无债务”，就是说，当期限未到时，债权人不得请求债务人清偿，债务人也没有法定的义务去清偿。债权人不得违反双方均享有的期限条件而提前要求债务人履行债务，以提前实现自己的债权。所以在履行期限届满之前，债权人所享有的是期待债权而不是现实债权，债务人得以此期限对抗债权人的提前履行要求，进行合理的抗辩。但反过来说，期待权同样是一种权利，债权人可以通过对期限的渡过而完成期待权与现实权的转化，这样的权利同样具有不可侵害的现实的利益。如债务人预期违约，将侵害债权人期待的可信赖利益的实现，债务人亦应承担违约责任。

　　3、预期违约的救济方式不同于实际违约。实际违约包括了“拒绝履行行，则预期违约转化为实际违约，受害方可以实际违约而请求各种不同的救济方式。
 
　　4、预期违约包括明示毁约与默示毁约。两者的法律构成不同，最根本的区别在于默示毁约方并不是把自己将在合同履行期满之前不会履行合同义务的态度明确肯定地向对方传达，而只是通过其行为向对方隐晦地表示将不履行义务。

　　5、预期违约的理论基石是诚实信用原则。按照诚实信用原则，合同在经过要约与承诺的艰难过程产生后，合同双方均应秉承互相信赖的理念去恪守，而一旦在履行期限尚未届至时，预期违约方即表示将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后是否会履行合同的诚实信用度的怀疑，亦即当一方当事人预先违约时，对方有充足的理由相信即使在履行期满时他必然不会履行合同，从而提前正当地以此制度寻求法律救济。

　　6、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。在合同法未颁布实施以前，虽然先期违约纠纷现象在经济纠纷中屡见不鲜，但由于无法可依，不能有效保护正当的交易秩序。合同法颁布实施以后，由于预期违约制度的存在，使得毁约方就有可能承担与实际违约相同或相近的法律后果，从而更有效地保护了受害方的利益。 
 
　　二、明示毁约的若干问题

　　明示毁约是指合同的一方当事人无正当理由明确地肯定地自愿地无条件地向对方当事人提出他将在合同履行期限到来时不履行合同。它的判断标准比较明确易见，即主要是基于当事人一方的意思表示，这样的意思表示是比较容易捕获的，在审判实践中也较易操作，它的成立具备以下要件：

　　1、明示毁约发生在合同生效后至合同履行期届满之前这段时间内，合同生效前，当事人双方处在要约与新要约过程中，只要没有承诺，则不对对方产生合同的权利义务，因此不存在违约之说；而合同生效履行期届满后，如一方违约则是实际违约，并非预期违约。

　　2、明示毁约必须是明确地肯定向对方当事人表达将不履行合同主要义务的意愿，这种意愿不是含糊不清的，是不附任何条件的最终的意愿，也不是双方在合同履行过程中对双方利益的谈判协商调整变化。

　　3、明示毁约必须是向对方表示不履行合同的主要义务，如果一方当事人仅仅向对方表示将不履行合同中的次要义务而会履行合同的主要义务的话，则不会妨害合同设立的根本目的的实现，因而不构成明示毁约。

　　4、明示毁约的成立须无正当理由，即合同的一方当事人作出毁约的表示须无合法的抗辩理由，如不可抗力、合同因重大误解或显失公平使其具有撤销权、合法享有合同的解除权等等，如因这  
　　明示毁约与履行拒绝。履行拒绝是指合同履行期限到来之后，债务人无正当理由而不履行合同义务，它与明示毁约的根本区别即在于对合同义务的不履行发生在履行期限到来的前后。实践中有同志将两者合二为一，认为从法律形态上或法律后果上来说都是对合同主要义务的根本不履行，故而应将明示毁约置于履行拒绝之中。但律师认为，两者虽有都是无正当理由而拒绝履行债务的共通处，但如前所述明示毁约是一种特殊的违约形态，履行拒绝则是实际违约，如将二者雷同，不利于保护受害方的救济获得。

　　1、如混同两者，当合同一方当事人明示毁约时，对方当事人只能坐等履行期限的到来而提起法律救济，不能提前获得，只能眼睁睁地看到双方交易的秩序已被破坏而无力无助，而待到履行期限届满时行使救济权，损失已然遭到扩大。

　　2、如混同两者，则不存在违约状况是否可以消除的情形。前已述明示毁约是一种“违约的可能或危险”，如一方明示毁约后在对方尚未提起法律救济前，在履行期限到来时仍基于诚实信用的考虑而克服种种困难撤回了毁约的意思表示，履行了合同，则原毁约方尚未构成违约。而履行拒绝则是完全的违约，即一旦履行期满而拒绝履行义务就必然构成违约，应承担违约责任，此情无力可消除。
 
　　3、如混同两者，必然导致违约损害赔偿的混乱。明示毁约损害了债权人通过合同可信赖的利益，这种利益往往要较履行拒绝时已然发生的实际利益的损失要轻，在当事人作出明示毁约的意思表示后，对方当事人应采取合理的措施来防止损失的扩大，如对此予以放任，势必加重了毁约方的责任。

　　明示毁约的法律救济。当事人一方明示毁约后，对方当事人享有选择权，他可以选择以下的救济方式：

　　1、要求实际履行。即对方当事人可以不顾及毁约方所作出的明示毁约表示而单方面坚持合同的效力，等待履行期的到来，提出请求要求毁约方继续履行，而如履行期届满毁约方仍不能履行，则毁约方应向对方承担实际违约的后果。

　　2、在毁约方明示毁约后，立即行使诉权要求解除合同。如债务人已明确肯定地表示毁约，而债权人亦觉得合同的根本目的已无法实现，已没有继续维护合同效力的必要时，法律赋予债权人得解除合同的权力，以便其从旧合同的失败交易中解放出来去寻求新的交易途径，获取从旧合同原本所期待的利益。

　　3、债权人有权请求明示毁约方赔偿实际损失。毁约方明示毁约后，债权人的合同期待利益或许并未实质遭致损害，但其基于诚实信用原则对债务人履约的信赖而促使其可能为合同的履行而投入了大量的准备，花费了费用，对此，债权人得请求赔偿。 
 
　　4、债权人有权要求毁约方赔偿可得利益损失。如双方签订了一份买卖合同，约定甲供应乙何种单价的货物，而乙在该合同订立后又与丙以另一较高的价格签订了转售合同，甲方在履行期满前明示将不供货，导致乙亦无法向丙供货，则乙可以就两份合同的差价即其可得利益向甲请求赔偿。

　　总之，在明示毁约的情况下，债权人有权接受明示毁约，或要求继续履行，或有权解除合同，或要求损害赔偿。

　　明示毁约在审判实践中存在的误区。实践中的情况是千变万化的，实践中债务人作出明示毁约的表示常以辅之以各种理由和借口以逃避毁约责任，如经济状况不佳、物价上涨、原材料供应不及时等等，这些往往给我们以误导，误认为这是债务人的正当理由从而导致判决结果的偏差。

　　律师认为，在实践中要正确分析正当理由与非正当理由，所谓的正当理由应当包括以下几点：（1）不可抗力，如因地震、战争等不可抗力的因素导致合同履行不能，不构成明示毁约；（2）合同因无效或被撤销，合同被宣告无效或被撤销，则恢复到合同订立时的初始状态，债务人有权表示无须履行义务；（3）债务人根据合同享有法定的合同解除权，据此债务人可以解除合同而不必继续履行，等等。而非基于此的所谓其他理由当属无正当理由，根据这些理由作出的毁约表示当属明示毁约，应承担违约责任。有的同志认为，认定明示毁约须以债务人提出毁约时主观上存在过错为前提条件，这种观点是很值得商榷的。的确，债务人提出明示毁约往往伴以其主观上的过错，但认定是否构成明示毁约的依据只能是债务人明确肯定地表示不履行合同义务的客观情况为唯一的依据，只有这样，才能完善地保障合同对方当事人的利益。而如果必须以过错为要件，则势必发生当毁约方主观上没有过错而事实上确实产生了合同义务客观上因债务人的表示不能履行使债权人的利益不能基于预期违约立法制度得到保障的情形，这也违背了预期违约制度设立的立法本义。 
 
　　三、默示毁约的若干问题

　　默示毁约行为对债权人期待债权的侵害不象明示毁约那样明确肯定，因而在实践中也更难于把握与操作，甚至可能导致这种诉权的滥用。因此，明晰默示毁约的构成要件，解决默示毁约操作的笼统性及简单性是非常必要的。默示毁约的构成要件是：1、合同的一方当事人因对方的行为表示而预见到对方在履行期限到来时将不能履行合同的主要义务，在这里默示毁约方没有象明示毁约者那样明确肯定地表示他将毁约或拒绝履行合同义务，尽管如此，根据其行为和能力的状况可以预见他将不能履约，使对方的期待债权不能实现，故而亦构成违约。2、债权人对对方不能履约的行为表现证明不能履约须有充足确切的证据。这种预见具有强烈的主观因素，因此要防止主观臆断默示毁约、滥用默示毁约违约责任追究的情况发生，必须要确立科学的客观的判断标准。

　　律师以为，可从以下几方面确定：1、对方履行义务的能力有严重缺陷，如债务人经营不善或多次交易失信，或遭受意外损失，已出现严重亏损，影响其清偿能力；2、合同订立后，债务人的信用有严重缺陷，其虽有足够的经济能力清偿债务，但其故意转移财产，不行使到期债权，逃避债务，或有其他欺诈行为使得债权人足以对其的信赖产生动摇；3、债务人没有按照合同的规定从事履约的各项准备工作或将合同的标的物与他方重新签订合同导致履约不能，等等。在实践中要求我们必须以确凿的证据来确认是否构成默示毁约，应根据证据的合法性、真实性与关联性的原则严格加以确认，从而能够根据默示毁约制度有效保障当事人的合法权益，又防止该制度被滥用。 
 
　　默示毁约与不安抗辩权。我国合同法第68条与第69条确定了不安抗辩权制度。不安抗辩权与默示毁约制度有种种相似之处，表现在：1、两种制度均承认在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；2、二者的救济手段基本是一致的，即可以中止履行或解除合同；3、两者对债务人义务的免除均是要求债务人立即履行债务。但由这些相通之处很多同志据此提出在不安抗辩权制度之外另行规定默示毁约制度的必要性的质疑。律师以为，两种制度仍有不同之处，一是不安抗辩权的行使前提是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示毁约却不以双方当事人履行债务的时间先后为条件；二是不安抗辩权发生在一方经营状况严重恶化等难以向对方对价给付的情形下，默示毁约则不仅限于此，他可能发生于一方恶意逃避债务的情形。默示毁约制度并不必然要求债务人提供担保以消除违约的危险，而不安抗辩权制度则要求停止中止履行须向对方提供担保。

　　如甲公司与乙公司订立了一特定物的买卖合同，但甲之后在履行期满交付货物前又与丙订立了关于同一标的的买卖合同并已将特定物交付于丙，则乙可以甲的行为属默示毁约主张违约责任；而如甲在与乙的合同订立后公司将陷入破产境地，使之客观上不能将特定物交付于乙，则乙可以不安抗辩权制度予以救济。所以默示毁约制度相较于不安抗辩权制度的适用范围要宽泛得多，它的适用不存在前提条件，对受害人的保护更为充分，也更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。 
 
　　默示毁约的法律救济。默示毁约一旦有充足的证据证明后，其法律救济的途径大致与明示毁约相同，但其尚有区别于明示毁约的补救措施——中止合同的履行。在中止履行的这种状态持续到对方没有对价给予给付的期间经过后，合同一方当事人便享有解除合同的权利，或对方可以提供保证履行的担保，则中止状态结束，恢复到合同的正常履行期间。

　　默示毁约在审判实践中存在的误区。实践中，往往有的同志认为根据原《涉外经济合同法》第17条规定的履行保证是认定当事人是否构成默示毁约的必要条件，即仅有证据证明对方不履行合同主要义务，尚不能构成违约，而只有债务人在合理期限内不能提供履行合同义务的充分保证时才能认定为默示毁约。律师以为这与我国合同法关于预期违约的立法宗旨背道而弛。首先，合同法第108条并没有要求必须提供履约保证，其次合同法第 69条所提及的履约保证是针对不安抗辩权制度所作出的规定，而并不当然适用于默示毁约，第三，从默示毁约制度的立法本义看，只要有充足证据证明当事人以自己的行为表示将不履行合同的主要义务，对方当事人得行使解除权，即就可根据默示毁约制度采取相应的救济方式，追究对方的违约责任，最大限度地保障自己的权益，防范交易风险。如在已有确凿证据证明对方毁约的情况下仍不能提起救济，而必须等对方提供对履约的保证不能后方可提请救济时，必然会造成当事人损失的扩大和交易安全不稳定性的时间的延长。因此不能以债务人是否提供履约保证而作为认定默示毁约成立与否的前提。

　　客观性合同风险
　　合同的客观风险是法律法规，合同条件以及国际惯例规定的其风险责任是合同双方回避的，通过人的主观努力往往无法控制。例如，合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在15%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，这叫做工程变更风险；又如合同价格规定不予高速，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内高速，则承担部分风险，这叫做市场价格风险；还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效，这叫时效风险。
　　主观性合同风险
　　合同的主观性风险是人为因素引起的，同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的使得条件，在合同协议中或通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意。这样即使不平等的合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。
　　承包商不是作为法人权利主体参与对等的合同谈判，而是受制于业主，这样很容易被业主牵着鼻子走，在这种心理状态下很难体现平等性，自然增加了履行合同的风险性，承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率地签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”，承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析，承包商对合同缺乏识别力，当合同条款不全，不完备，不具体，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时，没有辐射能去修改完善它，不自学的接受了合同中大量隐含风险，最终在合同施工中导致了承包商的损失，因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞，缺陷造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。
 　　在指导思想上，力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平等的，况且授标后商签合同，业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理，陈述利害，说服业主修订某些过于苛刻的或来生不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。总之放弃权力等于自杀，合利则动，背利则滞，是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
　　在人员配备上，让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价，财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。因此承包商必须缓建工程合约部，成立高效的合同谈判班子。这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。
 　　在策略安排上，承包商应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免遭条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包商的损失拒绝补偿，并应用免遭条款对其拒绝付款推卸责任，承包商将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
　　承包商在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是：（1）施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；（2）合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；（3）合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；（4）合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；（5）合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；（6）双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。
　　在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多定是一个必须养成的工作习惯。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。

　　（一）案情
　　被告崔某为一个体户，长期在外经商。2000年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。
　　同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月底找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受的损失是由于其自己原因造成的，他不应承担任何责任。
　　（二）对本案的不同观点
　　关于双方是否已成立合同关系，被告是否负有交付100万元捐款的义务的问题，在法院存在不同观点。
　　第一种观点认为：双方因没达成书面协议，所以赠与合同根本未成立，原告听信被告轻率的许诺而拆房借款，由此遭受的损失应由原告自行承担。
 　　第二种观点认为：尽管双方没有订立正式的书面合同，但双方已经多次协商达成了一致意见，应认为捐款合同已经成立，被告应按合同规定的时间交付捐款，如不捐款，则应赔偿原告的全部损失。
　　第三种观点认为：尽管捐款合同没有成立，但被告明知自己无力捐出100万元，故意欺骗原告，其行为已构成欺诈，被告应对其欺诈行为给原告造成的损害负赔偿责任。
　　（三）作者观点
　　首先需讨论赠与合同是否成立。所谓赠与是指赠与人将自己的财产做出无偿地给予受赠人的意思表示，而受赠人表示接受的合同。赠与合同可以是口头的，也可以是书面的。赠与合同在性质上是诺成合同还是实践合同，对此我国民法界历来有不同见解：一种观点认为，赠与合同为诺成合同，只要双方意思表示一致，赠与合同即宣告成立。如果双方达成赠与的合意以后，赠与人可以不受合同拘束，随时撤回赠与，必然会给受赠人造成损害。如果为诺成合同，则不论赠与物是否交付，违反合同就要承担责任。另一种观点认为赠与合同在性质上为实践合同。这种观点认为赠与人仅作出愿意将其财产给予受赠人的意思表示是不够的，还必须要赠与人实际地将赠与物交付给受赠人，赠与合同才能生效。因为如果认为当事人双方达成赠与的合意，赠与人即负有到期交付赠与物的义务，一旦赠与人到期不能交付便构成违约，受赠人可以要求法院强制赠与人交付赠与物，则对赠与人是不公平的，所以只有将赠与合同作为实践合同对待，才有利于保护赠与人。
 　　上述二种观点均不无道理，比较而言，我认为第二种观点更为合理。一方面，赠与合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠与人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一定义务，更不需付出相应的对价。如果认为赠与合同是诺成合同，使赠与人在达成协议时起承担赠与义务，一旦赠与人不能交付赠与物即要强制赠与人交付，对赠与人来讲未免过于苛刻，同时必然混淆了赠与和一般具有交换内容的合同的区别。另一方面，如果双方达成赠与合意以后，赠与人撤回其赠与而使受赠人遭受损害，尽管受赠人不能依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠与合同为实践合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”该规定在适用中是行之有效的，据此，我们可以认为赠与合同自赠与人实践交付赠与物是成立是比较妥当的。
　　我国新《合同法》立法表述有所改变，第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”第186条规定，“赠与人在受赠财产的权利转移之前可以撤销赠与。”虽然没有明确规定赠与物交付是赠与合同的成立要件，但规定受赠财产的权利转移之前赠与人享有撤销权，但这里的撤销是指对合同的撤销还是对缔约承诺的撤销，没有明文表述。这个观点实际上是传统民法的实践合同说与诺成合同说的折衷，其立法宗旨也意在保护无偿赠与人的利益。从民法解释学的角度不妨可以将第186条解释为对承诺的撤回，则标的物交付前合同尚未成立，以和传统民法的实践合同说及民法通则的司法解释保持一致。
 　　从本案来看，被告曾于2000年5月初主动向原告提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金，同年5月25日，原告、被告又协商确定了资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备包括必要的配套资金。由此可见，双方已就赠与问题达成了合意，且该赠与为一种附负担的赠与，即被告如果赠与原告100万元，原告则应负有投入一笔配套资金的负担。然而由于双方仅仅只是就赠与问题达成了合意，被告并没有实际交付100万元。根据上述分析，可认为该赠与并没有实际成立或撤销了赠与，当然被告不应当承担任何合同上的义务。
　　我们说被告并不负有交付100万元的合同义务，并不是说被告可随意撤回其赠与的承诺而不负任何法律责任。我国学者曾对赠与人是否可撤回赠与提出了不同观点。有人认为赠与合同即使已经成立，也应当允许赠与人撤回赠与。也有人认为口头的赠与合同可允许赠与人撤回，而在当事人订立了书面赠与合同时，当事人则不能撤回。我认为如果将赠与合同作为实践合同对待，则赠与合同只有在赠与人交付赠与物以后合同才能成立。如果赠与物已交付，赠与人实际上已不能要求撤回赠与的承诺，只能基于合同无效或可撤销制度要求撤销赠与合同，返还赠与物。如果赠与人尚未交付赠与物，赠与人可以撤回其赠与的承诺，不承担合同义务。但如果赠与人向受赠人作出赠与的允诺使受赠人产生了合理的信赖，并因相信赠与合同将会有效成立而花费了一定费用，支付了一定代价，则赠与人在其撤回赠与的承诺后，给受赠人造成信赖利益损失的，受赠人应有权根据缔约过失责任要求赠与人赔偿其损害。
 　　所谓缔约过失责任，我国《合同法》第42条有所规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。按契约关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系，缔约上的过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同未成立或者虽然已经成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。若合同已经有效成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任。当事人为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则产生先契约的附随义务。[1]尽管缔约过失责任发生在缔结阶段，但当事人之间显然已经有某种订约上的联系，换言之，为缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发出要约或要约邀请），而另一方对此行为将产生合理信赖。若双方无任何法律上和事实上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，尚未进入缔约过程，则因一方的过失而致他方损害，不能适用缔约上的过失责任。
 　　从本案来看，原告、被告双方虽然达成赠与的合意，但是因被告未实际交付100万元，因此双方仍然处于合同的订立阶段，原告、被告均未受到合同的拘束。但是双方显然已形成了一种法律上的联系，被告两次向原告作出正式允诺，愿捐款100万元，尤其是在5月25日，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。这些允诺足以使原告产生合理信赖，即信赖被告将会实际交付100万元。我们说原告产生合理信赖是指面对被告的这些允诺，他也会信赖被告将会实际交付赠与物。如果面对被告的允诺，只有原告因过于轻信才会产生上述信赖，则不能认为是一种合理信赖，合理信赖的判断标准应以一个社会理性人的标准来认定。原告正是基于上述合理信赖而拆房借款，最后因被告资金未到位，蒙受了较大损失。 当然，原告仅证明被告的允诺使其产生了合理信赖，且因被告撤回允诺使其蒙受信赖利益的损失，仍然不能根据缔约上的过失请求赔偿，原告还必须证明被告作出允诺和撤回允诺是有过错的。我认为，从本案来看，被告的过错是显而易见的。因为在被告作出赠与100万元时，应仔细考虑其赠与能力，不能不顾自身财力而轻率允诺，尤其是他应意识到自己所从事的经营是有风险的，一旦亏损就有可能无足够的资金捐款。被告毫不考虑这些客观情况而盲目允诺，显然违背了依诚实信用原则所产生的附随义务，因此具有缔约上的过失。
 　　原告根据缔约上的过失请求赔偿的范围应为信赖利益的损失。信赖利益的损失指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在可以客观的预见的范围内。尤其应当指出，受到法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益。而信赖利益的损失也必须是合理的支出和花费。在本案中，原告因被告撤回允诺而遭受的信赖利益损失主要包括两个方面：一是拆除原有的5间平房的损失及由于未建成房屋而租用房屋所蒙受的合理损失；二是向信用社贷款所应支付的利息，这些损失都可要求被告赔偿。但原告请求赔偿的信赖利益损失的范围最高不得超过履行利益，即不得超过被告如果按合同规定履行时，原告从中所得到的利益。在本案中，履行利益是指被告允诺交付的100万元的捐款。从国外立法经验来看，许多国家的立法均确认了信赖利益不得超越履行利益的原则（德国民法典第179条、英国《合同法重述》第333（A）条）。我认为对信赖利益的赔偿作出此种限制是必要的。因为信赖利益的损失有时难以确定，如果在法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际。而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的赔偿范围是合理的。但关于信赖利益赔偿范围应否受不得超过履行利益之限，宜就法规意旨，由法之整体目的加以观察判断。[2]如果在特殊情况下，受害人所支出的费用损失远远超过了履行利益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人的利益，也有必要责令有过错的缔约方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。
　　注释：
　　[1] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第96页。
　　[2] 参见林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第285页。

　　【摘要】劳动合同解除和终止作为劳动关系消灭的两种情形，从法律效果上来看，其结果都是导致用人单位与劳动者之间的法律关系归于消灭，具有一定相同性，但劳动合同解除与终止毕竟是两种使劳动关系归于消灭的不同方式，二者在成就条件、程序、法律后果等诸多方面存在很大差异，并直接导致劳动者在遇到这两种情形时的权利义务关系的差别，采取维权手段的差别。
　　【关键词】劳动合同解除与终止的区别
　　劳动合同解除和终止作为劳动关系消灭的两种情形，从法律效果上来看，其结果都是导致用人单位与劳动者之间的法律关系归于消灭，具有一定相同性，但劳动合同解除与终止毕竟是两种使劳动关系归于消灭的不同方式，二者在成就条件、程序、法律后果等诸多方面存在很大差异，并直接导致劳动者在遇到这两种情形时的权利义务关系的差别，采取维权手段的差别。因此，笔者认为，有必要对二者进行简单的比较，使用人单位和劳动者明确知道，在劳动合同解除与终止两种情形中双方权利义务的不同，以便双方更好地解决因解除和终止劳动合同而引起的劳动争议纠纷。
　　笔者认为劳动合同解除与劳动合同终止存在以下不同之处：
 　　一、劳动合同解除与终止是否由当事人作出意思表示不同
　　劳动合同解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因出现法定的情形或用人单位与劳动者约定的情形，一方单方通知或双方协商提前终止劳动关系的法律行为。作为一种法律行为，劳动合同解除一定会涉及到用人单位或劳动者的意思表示，要么是单方的意思表示的结果，要么是双方的意思表示一致的结果。并可以因此将劳动合同解除分为法定解除和意定解除，法定解除又分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。因此，劳动者与用人单位解除劳动合同时，必须做出相应的意思表示即通知对方，意思表示到达对方时，解除生效。
　　劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，其一般不涉及到用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭。
　　二、劳动合同解除与劳动合同终止情形不同
　　（一）劳动合同解除情形
 　　根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同解除分为：意定解除（劳动合同法36条）、劳动者提前通知单方解除即劳动者主动辞职（37条）、劳动者随时单方解除即被迫解除（38条）、用人单位单方通知解除（39条）、用人单位提前通知单方解除（40条、41条），前述各种解除的成就条件是不同的，下面分别进行分析：
　　1、意定解除：只要用人单位与劳动者解除劳动合同的意思表示一致，解除条件即成就。
　　2、劳动者30日提前通知解除：为了保障劳动者全面自由发展的权利，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定了劳动者的辞职权，即劳动者单方无条件提出辞职的权利，但为了达到用人单位与劳动者的利益平衡，法律规定，此种劳动合同解除条件只有在劳动者履行一定法定程序（应提前30日书面通知）后才能成就。
　　3、劳动者单方被迫随时通知解除：此种劳动合同解除是在用人单位存在严重违反劳动合同的行为或着劳动者的人身受到威胁、迫害的情形下，劳动者有随时通知解除劳动合同的权利。主要包括以下情形：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而且在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
 　　4、用人单位单方随时通知解除：此种劳动解除的解除主要是指在劳动者存在严重违法用人单位规章制度，或存在其他严重损害用人单位合同利益的情形下，用人单位有权单方随时通知劳动者解除劳动合同，主要包括以下情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
　　5、用人单位提前30日通知解除：此种劳动合同解除，主要是指存在非因用人单位与劳动者的主观原因，致使劳动合同无法继续履行的，用人单位提前30通知劳动者或支付劳动者一个月工资的代通知金，解除劳动合同的情形，主要包括：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
 　　此外，用人单位在出现经营困难等情形，需要裁减人员，解除与劳动者劳动关系时，用人单位也需要提前30日通知全体劳动者或工会。
　　（二）劳动合同终止情形
　　我国《劳动法》第23条只规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”但并没有对劳动合同终止的具体情形作出明确规定。而2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳动合同终止的具体情形作出了列举式的规定。该法第44条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
　　因此，当出现劳动合同法规定的上述事实之一时，劳动合同即行终止。
　　三、劳动合同解除与劳动合同终止是否需要履行法定程序不同
　　劳动合同解除根据不同情形，需要履行不同的法律程序，如果未履行必要的法定程序，可能会导致劳动合同解除违法，从而不能出现当事人预想达到的解除效果，甚至事与愿违地要承担相应的损害赔偿责任。在劳动合同解除的诸多情形中，除了意定解除以及劳动者在人身受到威胁，被强迫劳动情形下解除劳动合同，不需要履行相应的法定程序外，其他均需履行相应的程序：劳动者单方辞职的需要提前30日通知用人单位；用人单位因劳动者严重违反规章制度解除劳动合同时，需要通知劳动者，并出具解除劳动合同的书面文件；劳动者被迫解除劳动合同的，需要履行通知义务，尽管该通知义务既可以是口头的，也可以使书面的，但劳动者在其人身受到威胁的情形下，无需通知；用人单位因劳动者不能胜任工作等情形解除劳动合同的，应提前30日书面通知劳动者或支付一个月的代通知金作为补偿。
 　　而对于劳动合同终止是否履行相应的法定程序，以及未履行法定程序的法律后果，我国《劳动法》和《劳动合同法》均没有做出明确规定，从而导致实践中对于劳动合同终止时用人单位是否需要履行提前通知义务，以及需要提前多长时间通知，各地掌握的尺度不尽一致，相对比较混乱。为了解决该问题，许多地方性法规或规章，对劳动合同终止的程序做出了规定。比如：《北京市劳动合同规定》第40条规定：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”并在该规定第47条规定了未履行该终止劳动合同程序的法律后果：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。”笔者认为，北京市的此项规定，可以作为各地处理劳动合同终止案件时的参考，以便更好地维护劳动者的再就业权利和其他合法权益。
　　在此，需要注意的是，尽管《北京市劳动合同规定》中规定了劳动合同终止前，用人单位的提前通知义务，以及未提前通知的赔偿责任，但由于劳动合同的终止是基于某种事实的出现而自然发生的。因此，用人单位未履行法定程序，并不必要导致劳动合同终止法律效果的消灭，比如：在劳动合同期满时，用人单位未履行提前通知义务，但如果用人单位与劳动者在劳动期限届满后，未形成事实劳动关系的，此时，尽管终止劳动合同的程序存在瑕疵，但双方的劳动关系即已终止，只能追究用人单位的赔偿责任，但不能主张劳动合同尚未终止。
 　　四、劳动合同解除与劳动合同终止经济补偿金的计算起点不同
　　2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，我国《劳动法》及相关司法解释除了对用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的情形未做明确规定外，对于劳动合同的其他解除情形，对用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情况，都做出了明确规定。因此，根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，除了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算经济补偿金的年限外，其他解除劳动合同的情形，经济补偿金的计算年限均应自双方建立劳动关系起计算，即应按工作年限计算，只是2008年1月1日前后，经济补偿金计算的数额略有不同。
　　对于劳动合同终止经济补偿金的问题，《劳动合同法》之前的法律、法规规定，劳动合同自动终止的，用人单位是无需向劳动者支付经济补偿金。而《劳动合同法》对于此问题做出了新的规定，《劳动合同法》第46条第（五）款规定：劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限，应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿金计算范畴。

　　我国劳动法里面明确规定了津贴制度：
　　津贴制度是为了补偿职工在特殊的劳动条件和工作环境下的额外劳动消耗和生活费额外支出而建立的一种辅助工资形式。
　　一、津贴的性质、特点和作用
　　津贴是为了补偿职工额外的或特殊的劳动消耗，以及保证职工的生活水平不受特殊条件影响而实行的一种工资补充形式，是职工工资的重要组成部分。
　　大家知道，人们的生产活动是在不同的条件下进行的。多数是在正常劳动条件下进行，但也有很多工作是在特殊条件下进行的。例如，井下、高空作业，在有毒有害气体或高温环境中工作以及野外工作等等。在特殊条件下工作的职工，其劳动消耗及生活费用的支出要大于在正常条件下工作的职工。他们的这种额外支出，应该得到合理的补偿，而基本工资制度和其它的工资形式不能完全做到这一点。因而，必须采用津贴的形式。这对于保护职工的身体健康，弥补职工的额外支出，保障职工的生活水平，保证生产的持续发展，是很有必要的。
　　津贴同其它工资形式相比，有以下几个特点：
　　1．津贴是一种补偿性的劳动报酬，是对劳动者在特殊的环境和条件下超常劳动消耗和额外支出的一种补偿。
 　　2．大多数津贴所体现的主要不是劳动本身，即劳动数量和质量的差别，而是劳动所处的环境和条件的差别，主要功能是调节工种、行业、地区之间在这方面的工资关系。
　　3．津贴具有单一性的特点，往往是一事一贴。多数津贴是根据某一特定条件，为了某一特定要求而制定的，这与工资制度综合多种条件与因素的情况是不同的。这就要求在确定津贴的条件、范围、对象时，界限必须十分明确。
　　4．津贴具有较大的灵活性，随着工作环境、条件的变化而变化。而不象标准工资那样，一经确定，在较长一段时间内难以变动。
　　建立合理的津贴制度，对于鼓励职工到生产急需而工作条件又十分艰苦的地区或工作岗位工作，对于保护职工的身体健康，增强职工的体质，保证生产的持续发展，有着重要的意义。
　　1．津贴是企业内部分配的重要手段。在逐步建立的计划商品经济条件下，随着进一步扩大企业自主权，除了某些涉及全局而必须由国家统一制定、管理的津贴、补贴以外，企业可以根据生产和工作需要，在按规定提取的本单位工资基金（效益工资或奖励基金）范围内，对在特殊劳动条件下工作的职工实行津贴制度，及时而准确地对他们的额外支出给予合理补偿。从而更好地体现津贴的特点，以进一步搞好内部分配，合理调节企业内部各类人员的工资关系。
 　　2．津贴是国家对工资分配进行宏观控制的手段之一。国家通过制定某些必须由国家建立的津贴、补贴，可以调节不同地区、行业之间职工的工资关系。例如，国家通过制定林区津贴、井下津贴、海岛津贴、艰苦台站津贴等，起到了照顾在林区、井下、海岛、艰苦台站工作的职工的生活，鼓励职工在艰苦的劳动环境和劳动条件下工作的作用。同时，也起到了宏观调节的作用。
　　二、津贴的种类
　　津贴的名目很多，从津贴的管理层次区分，可以分为两类：一类是国家或地区、部门统一制定的津贴、补贴；另一类是企业自行建立的津贴、补贴。国家统一建立的津贴，一般在企业成本中列支；企业自建的津贴，一般在企业留利的奖励基金或效益工资中开支。
　　按津贴的性质区分，大体可分为三类：
　　（一）岗位性津贴
　　岗位津贴指为了补偿职工在某些特殊劳动条件岗位劳动的额外消耗而建立的津贴。职工在某些劳动条件特殊的岗位劳动，需要支出更多的体力和脑力，因而需要建立津贴，对这种额外的劳动消耗进行补偿。这种类型的津贴具体种类最多，使用的范围最广。例如，高温津贴，是对从事高温繁重劳动的工人建立的临时性补贴。冶金企业中的炼铁、烧结、炼焦、炼钢、轧钢等工种，根据其作业环境的温度、辐射热强度和劳动繁重程度的不同。建立甲、乙、丙不同标准的津贴。另外还有有毒有害津贴、矿山井下津贴、特殊技术岗位津贴、特重体力劳动岗位津贴、夜班津贴、流动施工津贴、盐业津贴、邮电外勤津贴等，都属于岗位性津贴。
 　　（二）地区性津贴
　　地区性津贴是指为了补偿职工在某些特殊的地理自然条件下生活费用的额外支出而建立的津贴。如林区津贴，是为了照顾林区森林工业职工的生活，鼓励职工在林区安心工作，发展林业生产而建立的津贴，并根据林区的具体条件和各类人员的不同情况，分别确定不同的标准。另外还有地区生活费补贴、高寒山区津贴、海岛津贴等。这类津贴一般是由国家或地区、部门建立的。企业所在地区如属这些津贴的执行范围，即可照章执行。
　　（三）保证生活性津贴
　　保证生活性津贴是指为保障职工实际工资收入和补偿职工生活费用额外支出而建立的津贴。如副食品价格补贴、肉价补贴、粮价补贴等等。这类补贴具体种类不多，主要是由国家或地区、部门建立的。企业属于执行范围的，即可照章执行。有些企业根据需要，在内部也建立了少量这类补贴，如房租、水电补贴等。
　　三、津贴制度的制定和管理
　　（一）建立津贴制度的原则
　　企业在建立津贴制度时，首先要考虑符合以下目的，即津贴必须是对职工在特殊劳动条件和工作环境下特殊劳动消耗的补偿，是为了保障职工身体健康和实际生活水平不下降而采取的特殊办法。不符合这一目的，就不应建立津贴。其次，企业建立津贴制度，要符合按劳分配原则，要做到六个有利：即有利于调动职工的劳动积极性；有利于鼓励职工到艰苦条件下劳动；有利于鼓励职工做好本职工作；有利于促进职工提高专业技能；有利于职工内部团结合作；有利于保护职工的身体健康。另外，在确定津贴的范围、种类以及标准时，还应与计时工资和计件工资的标准统筹考虑。如果在工资标准上已经对劳动条件差别等因素考虑了并适当体现了的，一般就不宜再建立有关津贴，以免重复享受，即使有必要建立，标准也不能定得过高。
 　　（二）津贴制度的建立
　　企业在建立津贴时，要做好三项工作：
　　1．确定建立津贴的条件。凡是要求建立津贴的单位或工种，必须对有关的条件和环境进行认真调查研究，有的还要采用科学技术手段进行测定，如有毒有害成份的含量等。就是说，建立每一项津贴，都要有充足的理由和科学的根据。
　　2．规定津贴的种类和实行的范围。要对相近工种的有关因素进行分析对比，全面权衡，再决定津贴的种类，并确定哪些工种、岗位可纳入实行津贴的范围。否则，就会出现该享受的享受不上，不该享受的却享受了，以致产生新的矛盾。因此，在津贴的条件、范围、对象等问题上要规定得十分明确、具体，执行时便于对号入座，一般不宜留有伸缩和变通的余地，以免造成执行中的混乱。
　　3．制定津贴的标准和发放办法。津贴标准有两种制定方法，一种是按照职工本人标准工资的一定比率制定；另一种是按绝对额制定。这两种制定方法，适应不同的情况，一般来说，对于保证职工实际工资水平和为保障职工生活的津贴，按本人标准工资的一定比率制定比较适宜；其它性质的津贴，按绝对数制定比较恰当。在确定津贴标准时，除了应与计时工资和计件工资的标准统筹考虑外，还应考虑以下因素：一是职工在特殊条件下劳动的繁重程度；二是在特殊条件下劳动对职工身体的危害程度；三是职工在特殊条件下劳动生活费用支出增加的程度。另外，还曾考虑劳动保护设施情况、工作时间的长短等不同情况。一般来说，特殊条件下劳动强度越大，对身体危害越严重，生活费用越高以及劳动保护设施越差的工种或岗位，规定津贴标准应适当高一些；反之，则应低一些。
 　　（三）津贴制度的管理
　　津贴制度是整个工资制度的组成部分之一，因此，加强津贴制度的管理，对于搞好企业内部分配，调动职工积极性，提高企业经济效益都有重要意义。企业在加强津贴制度管理上应做好三方面的工作。一是企业要认真制定并搞好津贴的日常管理工作。要制定出一整套加强津贴管理的规章制度和合理的支付办法，定期检查各种津贴、补贴的支出情况，防止津贴、补贴的不合理支出。二是及时调整和改进企业自定的津贴制度。津贴制度的一个显著特点是，可以随情况的变化，及时调整和改进。过去，由于津贴基本上是由国家统一制定和管理，津贴的灵活性和持点体现不出来，往往是劳动条件和生活环境已经发生了变化津贴制度却不能及时做出相应的调整。随着经济体制改革的深入进行，企业进一不扩大了内部分配自主权，可以在按规定提取的本单位工资基金总额内，根据变化了的情况，及时调整和改进自己制定的各种津贴、补贴制度，使之有效地发挥积极作用。三是要严格执行国家或地区、部门规定的各种津贴、补贴，不能擅自扩大实行范围，任意提高津贴标准。否则，将影响津贴的积极作用，还会不合理地增大国家和企业的负担，影响职工内部和左邻右舍的关系。因此，企业主管部门应对企业执行国家、地区规定的津贴、补贴制度情况进行监督、检查，企业应增强自我约束能力，认真贯彻国家、地区有关津贴的政策，严格按照统一的津贴制度规定的条件、范围、对象和标准执行。