一、问题的提出

　　（一）非典型性就业的出现与规模

　　20世纪90年代，劳动力市场中出现了一场深刻的变革，劳动者在传统的制造业部门中，长期受雇于某个特定雇主的时代正在悄然远去。信息、通信技术突飞猛进的发展，带领人们进入了知识经济的时代，在这个大的时代背景下，企业的生产组织结构以及对劳动力资源的需求均发生了变化。以服务业为代表的第三产业得到迅速的发展，第三产业与传统的第一及第二产业相比，其在生产和组织方式上更为多元化、灵活化，与此相适应需要机制灵活、富有弹性的就业方式。

　　上述变化催生了劳动用工的弹性化，“非典型性就业”的概念应运而生。我国学界对于非典型性就业的研究基本属于起步阶段，对于“非典型性就业”的概念及其内涵与外延还未有统一的认识，但此并不妨碍我们认识“非典型性就业”的实质。作为劳动法调整对象的标准劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。

　　非典型性劳动关系相较于典型劳动关系，其从属性减弱重合性增强，劳动场所更为灵活，劳动合同期限较短，工资待遇也更为多样。经合组织在其1993年的就业展望中称，非典型性就业指传统全日制就业模式之外的任何形式，是劳动力市场弹性化的一个体现，包括轮换工、周末工作、自雇、非全日制工作和临时雇佣等一系列就业实践。2002年的就业展望中经合组织将非典型性就业分为临时雇佣和非全日制工作两种。

　　在发达的市场经济国家，非典型性就业者占到就业总量的30%多，再加上自营就业、独立就业、兼职就业、远程就业等其他就业形式，弹性就业总量可达就业总量的50%左右。发展中国家这个比例更高，自营就业和家庭就业平均约为就业总量的55%,再加上其他弹性就业方式，弹性就业规模更加可观。

　　随着改革开放政策的实施，多种形态的所有制结构、市场化的经济运行机制和外向型的经济已成为我国现有经济的既有特征，在此大背景下计划经济时期传统的单一就业模式格局被打破，再加之我国人口众多且就业需求量大的基本国情，使得我国的劳动关系顺理成章地紧跟着世界的趋势向非典型性的方向快速发展。

　　由于我国非典型性就业的复杂性以及对其认识的模糊性，暂时还无法得到非典型性就业人数的一个精确的统计数据，但是可以得到一个关于非典型性就业规模比较可靠的数据。据劳动和社会保障部2002年12月全国城市劳动力就业和社会保障随机抽样调查推算，全国非典型性就业（灵活就业）人数约为1.5亿人，占就业人数的20.34%.中国社会科学院蔡昉教授认为中国非典型性就业的比重在2001年已经达到了就业总量的38%,从中可以看出非典型性就业已成为我国劳动力市场中主要的就业方式之一。

　　（二）非典型性就业的社会需要

　　非典型性就业的弹性用工方式是知识经济的时代特征于劳动力市场的反映，促使其出现与发展的主要动力乃是社会的需求。

　　1.缓解就业压力顺应劳动力市场弹性化的需要

　　我国的非典型性就业是在市场经济快速发展，就业形式日益严峻的时代背景下产生并发展起来的，其出现的主要原因在于缓解就业的压力。由于国有企业改革，我国城镇的失业率一度处于高位，而传统工业产业结构中的固定就业模式过于刚性，这种模式下用工形式单一，吸纳劳动者就业的能力有限，不利于缓解就业压力降低失业率。

　　在此期间弹性用工制度在实践中逐渐被引入，就业的形式开始变得灵活多样，劳动力市场开始朝弹性化方向发展，更重要的是劳动市场的弹性化进一步拓展了就业选择范围，创造出更多的就业机会。

　　现如今经济社会的发展创造出许多新兴的行业，比如自由撰稿人、广告设计师、文字翻译、音乐创作者、美术编辑、独立律师等。在这些行业中，尤其是一些直接性的服务行业更加注重服务多元化，也就是要更细致精确地满足不同消费者的个性化需求。

　　这就为职业供需双方都提供了更多样的可能性。兼职就业、独立就业、自营就业等大量非典型性就业方式的兴起满足了这些新兴行业的多元化需求，可以说非典型性就业在扩大就业机会、缓解就业压力方面所起的作用日益突出，正成为就业的重要渠道。

　　2.企业提升市场竞争力的需要

　　知识经济条件下，企业用工形式出现了新的变化，传统以标准化、流水线为特征的“福特式”大生产模式，难以满足现代企业对劳动力资源运用的需求。现在企业中很多工作岗位的地点是不固定的，同时企业也不需要用每日8小时的工作时间规则约束员工，如果不引入非典型性就业的弹性用工方式，必然造成资金和劳动力的浪费。

　　出于节约劳动力成本，以及可以提高工作效率的考量，现代企业将非典型性就业视为节约成本提高市场竞争力的策略之一。

　　3.工作过程中享受生活的需要

　　随着经济社会的发展，人们对待工作的观念发生了重大变化，越来越多的人认为工作的目的不仅在于维持生计，更为重要的是实现自身的价值。传统的、束缚于单位的就业形式对当下的劳动者越来越失去吸引力，人们更愿意寻找一种符合自己意愿，同时满足自己爱好，更为自由的就业方式。

　　另外消费市场（以旅游市场为代表）的发展和服务行业的扩大，提高了人们的消费期望值和时间与资金的投入，越来越多的人需要拥有更多属于自己的时间和空间来安排自己的生活、享受生活的乐趣，非典型性就业方式应人们的需求而出现，另一方面非典型性就业的灵活性让“工作的过程中享受生活”的理念得以实现。

　　（三）非典型性就业向何处去

　　尽管非典型性就业的出现顺应了知识经济时代的需要，同时在缓解我国城乡就业压力、促进就业方面起了十分积极的作用，但是这种新兴的用工方式也给调整劳动关系的现行法律带来了极大的挑战。带来挑战的主要原因在于我国现行的劳动法律以及与之配套的社会保障法律制度，都是以传统的劳动关系为对象进行设计的，换句话说非典型性劳动关系基本不在现有的法律大框架内，现行的劳动法律无法适应新出现的非典型性就业关系。

　　实践当中由此而生的问题也是显而易见的，首先，以劳动法及劳动合同法为代表的劳动法律法规没有涵盖大量的非典型性就业形式，非典型性就业者的合法权益无法得到应有的保护，他们成为了劳动法律关系中的“弱势群体”.其次，社会保障制度在非典型性就业领域的实施出现了障碍，绝大多数非典型性就业者游离于社会保障的范围之外，此项也给社会的和谐稳定埋下了隐患。如何规制现实中大量存在的非典型性就业现象是当前劳动法领域关注的焦点，文章试图从宏观的角度引入一种新理念即“弹性安全”理念用以调整非典型性就业关系，希冀为相关问题的考量提供一种新的视角。

　　二、弹性安全理念的源起

　　80年代后期，欧洲的劳动力市场呈现出明显的变化，弹性用工关系越来越普遍，针对劳动市场的弹性化趋势，西方学界展开了一场论辩。新自由经济学派的学者认为：“政府对就业市场的干扰越小，就业市场中的就业率就会越高，因此为应对就业市场日益兴盛的弹性化，放宽就业保护立法乃明智之举。”

　　另一方学者对此持反对意见，他们认为：“放松对就业市场的规制会增加就业市场内的风险。同时，这些学者也担心已经运作多年并具备相当规模的社会保障体制，也会因就业市场的去规制化而遭到破坏。如此，将可能动摇整个社会健康持续发展的基础，进而引发更多的社会问题。”持这一观点的学者进一步指出：“就业市场的弹性化趋势之下，就业领域产生了越来越多的非典型性就业者。这些劳动者与传统上具有长期稳定雇佣关系的劳动者有很大区别。因非典型性劳动关系的不稳定，他们会有强烈的就业不安全感。若放宽就业保护的立法无疑会进一步加大他们在就业市场中的风险，这对非典型性劳动者而言是极其不公平的。”

　　两方学者的论点各有其合理性，若顺应就业市场的弹性化，放宽就业保护的法规、政策，则势必会将大批的非典型性就业者置于一个高风险的就业市场中。但若忽视甚至违背劳动市场弹性化的趋势，一则，无法实现缓解就业压力促进就业的目标；另则，企业无法灵活运用人力资源以求降低生产成本，此举会让大批的企业无法应对激烈的市场竞争。从上述争论可知，争论的核心议题在于，如何应对劳动力市场的弹性化及由此带来的非典型性就业人数增多的现实情况。一些学者主张放松对劳动力市场管制，而另一种观点则认为放松管制有违传统的社会公平理念，并担心自由放任会伤害就业安全和社会稳定。那么，劳动力市场发展能否找到一条“中间道路”,以平衡就业市场的弹性与安全之间的矛盾呢？

　　20世纪90年代中后期，丹麦与荷兰等国为了应对劳动市场弹性化非典型性就业急剧增长所带来的问题，逐渐发展形成整合性的“弹性安全”的新概念并受到欧盟多数国家的重视。1997年，欧盟执行委员会发表的绿皮报告书中就已将“弹性”与“安全”两项概念并列讨论。至2003年时，更进一步提出实现就业市场“弹性”与“安全”平衡的目标，并将这一目标列入2003年“欧洲就业纲领”（The2003EuropeanEmployGuideline）。自此欧盟执行委员会开始大力推动“弹性安全”政策。

　　2006年11月，欧盟执行委员会发表了一份绿皮报告书名为“劳动法现代化以应对二十一世纪的挑战”,随后举办了相关的研讨会，引发欧盟各国对于劳动法变革议题的公开讨论。

　　这份绿皮报告书主要诉求在于延续欧盟自2003年之后开始积极推行的“弹性安全”政策理念，要求各会员国能够将“弹性安全”理念落实融入在劳动立法的政策变革过程中，使劳动法能够改造成为所谓的“现代化劳动法”.其实质在于，一方面要求将原有劳动法的刚性规范变得更为弹性化，以符合就业市场弹性化用工的需要，同时另一方面，对于日益增加的非典型性就业者，需要为他们提供更可靠的就业安全与社会安全的保障措施。

　　三、“弹性安全”理念的概念与内涵

　　（一）“弹性安全”理念的概念

　　“弹性安全”理念，顾名思义是由“弹性”与“安全”两大部分组成，这一理念的基本内涵不仅包括弹性用人需求，同时也顾及劳动者对就业安全的期望。“弹性安全”理念首先由荷兰蒂尔堡大学的学者Wilthagen提出，Wilthagen对“弹性安全”的定义是；“一方面力图确保劳动市场中劳资关系的弹性程度，另一方面，也必须重视劳动就业市场中弱势群体的安全需求。”由此洞见，“弹性安全”是一项具有高度策略性的理念，定位于找寻劳资关系中“弹性”与“安全”间的最佳平衡点，进而避免企业弹性用人方式受到法律、政策的不当限制，使企业无法顺应劳动市场的弹性化，同时防止过度的弹性用人方式给劳动者带来不断的就业、转业、失业的不安全就业感。

　　Wilthagen所构建的“弹性安全”平衡框架包括两个方面，即就业市场弹性化的现实需求与劳动者在就业市场的安全。在这一框架中，“弹性”主要有以下四个方面的含义：其一，雇佣弹性，指企业解雇和聘用人员更加容易；其二，组织弹性，即企业内部的工作安排更加灵活；其三，工资弹性，以工作绩效为基础的弹性给付工资的方式；其四，工作时间弹性，工作时间安排弹性化或指雇主起用部分工时工作者。

　　与“弹性”相对应，“安全”亦包含四个方面，其一，就业安全，系指劳动者获得就业机会或保有就业机会的确定性；其二，工作安全，指“保证每位雇员都能拥有特定的岗位”,即确保雇员在被解雇和工作条件改变时，可以获得必要的保护；其三，工资安全，即为劳动者在工作时能够获得收入的确定性；其四，组合安全，即能够协调好工作和其他社会责任间的关系。Wilthagen将此进一步解释为“工作-生活平衡”或“工作-家庭平衡”.

　　（二）“弹性安全”理念的内涵

　　从概念角度理解“弹性安全”是比较容易的，但是在实践中，欧盟各国为了实现“弹性”与“安全”平衡的目标，使用的具体政策措施却不尽相同，主因在于各国经济、社会的发展程度不一，且就业市场也存在相当的差异性。所以，“弹性安全”更适宜从一项理念的角度加以理解。该理念的核心为，在劳动市场“弹性”与提供就业“安全”之间实现平衡，在此核心指导下，“弹性安全”理念体现在具体的劳动政策法规中需具备两个关键要素。

　　1.前提---同步协调性。此要素要求劳动力市场弹性政策要与安全性政策同时实施。以往的经验中制定与实施政策组合的过程会体现出一定的滞后性，比如只有当“弹性”政策损害了特定群体的权益后，政府才会想到要以安全性政策加以补救。此外，如果“弹性”与“安全”的政策只是偶然达到了同步，并非政策制定者特意为之，也不符合“弹性安全”理念。同步协调性强调的是相关的政策、法规必须是协同一致的实现“弹性”与“安全”的要求。

　　以荷兰为例，1998年荷兰通过全球第一部“弹性与安全法”（FlexibilityandSecurityAct），该法采取综合式的立法模式，在立法之初就将“弹性”与“安全”置于同一框架下考量。一方面针对固定期限劳动合同的就业保护规范加以放宽，同时明确放宽对于劳动派遣的解雇限制，另一方面在“弹性与安全法”当中加强了对部分工时工作者的就业保护，即在实现“雇佣弹性化”的同时也保护了“就业安全”.

　　2.目标---“两个增进”,按照该要素的要求，“弹性安全”政策在实践中应带来两个方面的影响；一方面增进劳动力市场、工作组织和劳动关系的弹性，另一方面增进针对劳动力市场弱势群体的就业安全和社会保障。“弹性安全”理念可视为是一种带有“人文关怀”,且顺应劳动弹性化趋势的策略，劳动关系刚性规制减少的同时要以一定的社会收益作为补偿，特别是对利益受损群体的补偿。

　　以丹麦为例，丹麦继荷兰之后在2002年通过《弹性与安全法》，该法一方面提供弹性的新劳动法规与较低的就业保护规范，使雇主在人力资源的运用方面能够更为弹性化，同时大力强化积极的劳动就业政策措施与较高水平的失业保险给付，建构形成丹麦特有的“就业市场弹性化---积极劳动就业政策---失业保险”黄金三角体系。在欧盟成员国中，丹麦一直保持着较高的就业率，并实现了劳动力市场效率与公平的统一，丹麦的经验可以视为成功实践两个增进目标的范例。

　　四、理念偏差---我国法律规制非典型性就业所出现的问题

　　（一）非典型性就业等于次等就业

　　在中国民众的观念里，很多人把灵活就业、非全日制就业、非全职就业等非典型性就业统统视为“不正规”就业，这种观点其实反映了大多数民众对就业的认识还停留在计划经济时代。计划经济就业观念认为，“正规”就业应该是在国企、事业单位、政府部门等“正规部门”中确立正式的劳动关系、拥有固定的岗位。在此观念的影响下，就职于非国有企业、中小企业、私营企业、服务行业等“非正规部门”的员工，持有的都是“非正式的职业”.人们印象中就业规制均针对的是有“正式职业”的劳动者，非典型性就业者因为工作的“非正式”性，对其的规范也是可有可无的，非典型性就业在固有的保守观念下被“次等化”.随着中国经济体制改革的逐渐深入，可预见的是“正式职业”会日渐减少，而非典型性就业则会合理扩大，“次等化”观念无疑会阻碍相关法律、政策对大量劳动者合法权益的保护。

　　非典型性就业是新经济条件下新型的就业形态，非典型性就业不仅指代弹性、灵活的就业方式，它的背后更是体现了知识经济时代的大背景下，经济全球化、信息资源化所引发劳动关系领域的一场变革。对于新兴的事物人们总会有一个接受的过程，但不能因为是新的事物我们就要另眼相待，甚至予以歧视，对于非典型性就业，必须要认识到其不能与“非正式就业”画等号。

　　（二）受偏差理念影响的劳动法律

　　计划经济时代的就业观来源于劳资对立、阶级冲突的理论，该理论认为非典型性就业代表的是资方的贪婪与国家的软弱，从这一角度出发非典型性就业失去了存在的必要。从前文的分析中可得知，应该从就业市场缓解就业压力、企业的弹性化用工需求及个人工作观念的变化三个方面正确认识非典型性就业。从目前来看劳动关系的非典型性化是一种全球性的趋势，在我国更是以史无前例的规模展开。中国就业市场长期被束缚在刚性就业机制中，也正是在这种刚性用工机制的束缚下，促使了以弹性用工见长的非典型性就业的发展。

　　从劳资对立，阶级冲突的理论出发，强化非典型性就业的管制，以国家强制的方式将其转化为典型性就业成为了一种基本方略。受这种思潮的影响，《劳动合同法》一度取消了对非典型性劳动关系的规范，由此引发了社会强烈反响后，才得以恢复。

　　《促进就业法》本是一次规范非典型性就业的机会，该法却重点强调国家管制，一部以促进就业为宗旨的立法，基本没有涉及非典型性就业的具体形式。在立法的过程中，《劳动合同法》与《促进就业法》可能出现了错位，立法将保障的职能交给了企业完成，将就业的职能交给了国家去完成，其结果可能是，两者均无法达到各自的立法目的。

　　劳动合同法立法之后，金融危机的爆发促使我们去更加清醒地认识我国的就业形势，通过国际上的经验可知，劳动市场弹性化、灵活用工并不是一件坏事，真正有损于劳动力市场发展的是“次等化”非典型性就业的观念，并忽视非典型性就业的弹性特征而将其刚性化的做法。在非典型性用工的法律规制的问题上，我们不妨引入欧洲“弹性安全”的理念，顺应劳动市场弹性化的趋势，在维护劳动市场弹性化与劳动者的就业安全之间寻找最佳平衡点。

　　五、弹性安全理念下的非典型性就业的法律规制
　　
　　（一）用“弹性安全”理念审视我国现行的劳动立法

　　我国现行劳动法律对非典型性就业的规制主要体现在2008年施行的《劳动合同法》当中，用“弹性安全”的理念对其进行审视，现有的《劳动合同法》在增进劳动力市场、工作组织和劳动关系的弹性方面表现得差强人意，同时在增进针对劳动力市场弱势群体的就业安全和社会保障方面也鲜有作为。此二者突出表现在两个方面。

　　一方面，现有的劳动法律对非典型就业的规定过于刚性；劳动派遣的规定就是其典型代表。《劳动合同法》为了在立法上保障劳务派遣中劳动者的合法权益，对派遣单位、用人单位与劳动者三方主体之间的劳动关系采用了比一般劳动关系更为严格的规范标准，主要表现在推行常雇制、对工资标准进行全面干预、实行法定义务分配模式等。这些强制性规定突破了民法的意思自治基本原则，采用全面行政干预原则，规范的内容几乎囊括了派遣单位、用人单位与劳动者三方主体之间权利义务关系的方方面面。《劳动合同法》这样的规定显然没有考虑非典型性劳动关系与一般劳动关系的区别，过于刚性的规定没有顺应劳动市场弹性化的趋势。

　　另一方面，现行《劳动合同法》对非标准就业的劳动者保护力度不够；从新法条文来看，立法者认识到非典型性劳动关系在维护社会稳定和谐中的重要作用。但是立法还是出现了偏差，新法只规定了劳动派遣与非全日制用工两种非典型性就业形态，对于上述两种形式以外的其他非典型性就业形态，如网络远程就业、兼职就业、季节就业、短期就业、待命就业等，没有相关的法律条文对其订立合同的形式，责任的承担方式等进行相关规定。

　　《劳动合同法》施行之后有学者就新法环境下的非典型性就业者作了实证调查，并得出这样的分析结论；“通过调查可知，在非典型性劳动关系中，劳动者由于无法获得与用人单位相对的平等而独立的地位，在签订和履行劳动合同、获取公平而稳定的劳动报酬以及保障基本的社会保险和福利等方面都存在诸多困难，尤其是在解决劳动纠纷与寻求政府和法律援助等方面，非典型性劳动者都处于相对弱势地位。”

　　（二）结论与建议

　　我国现行的劳动法律无法应对大量的非典型性就业，其主要原因在于对待非典型性就业的理念有偏差，没有顺应劳动力市场弹性化的趋势。早在1996年，第83届国际劳工大会就业政策委员会就提出“通过更高和可持续的经济增长，实现充分的、生产性的和自由选择的就业，仍然应当是政府、雇主组织和工人组织在适应急剧变化的世界市场时所制定的经济、社会和就业政策的主要目标之一。”

　　这里所提到的“自由选择的就业”为多种非典型性就业方式的存在与发展提供了坚实的支持。传统的就业模式刚性大，不利于缓解就业的压力，而新兴劳动力市场弹性化倡导的灵活多样的就业方式为更多的劳动者进入劳动力市场提供了极大的空间，有效促进了就业并达到降低失业率的目标。

　　因此一些国家的对非典型性就业都采取了因势利导的态度，一方面修改了不利于非典型性就业的法律法规，鼓励各种非典型性就业形式的存在。另一方面为非典型性就业者提供大力的保护，从劳动基准、社会保障、就业促进等方面全方位地保护非典型性就业者的权益，这些措施都契合了“弹性安全”理念的内在要求。

　　引入“弹性安全”理念，关键在于修正对非典型性就业认识的偏差，继而使劳动法律能够顺应劳动力市场弹性化的全球性趋势，使劳动力市场维持一定的弹性，使企业拥有灵活用工的权利，使劳动者有灵活就业的选择权且让他们的合法权益可以得到有效保障，结合我国的现状目前可以从以下几个宏观方向着手。

　　首先，综合法律调整与分类法律调整相结合；与典型就业相比非典型性就业虽然存在劳动关系与用工形式上的差异，但是非典型性就业者在获得基本劳动条件与待遇方面不应受到次等对待。劳动基准作为保护劳动者基本权利的法律规范，应该平等对待一切劳动者，对于非典型性劳动者而言，法律的综合调整即为劳动基准法律规范为典型就业者与非典型性就业者提供平等的保护。此外，应注意到非典型性就业的形式多样性与灵活性，根据非典型性就业的类别与特征，采用综合性调整与分类调整相结合的方式。对于不同种类但共同特征明显的非典型性就业形式，法律应以有关劳动基准法律法规进行调整；对于具有鲜明特性的非典型性就业形式，如非全日制用工、劳动派遣等，法律应个别调整。

　　其次，工作安全向就业安全的转化；从“弹性安全”理念在欧洲国家的实践体现出一种政策上的转向，以往政府将关注的焦点放在工作职位的保有，而引入“弹性安全”理念之后，就业能力的提升成为了新的努力方向。现实中非典型性就业者一般都不具有好的劳动技能，就业能力也往往较差，劳动市场的弹性化可能会严重危及他们的就业安全。传统的“父爱模式”法律倾向于给这些劳动者以全方位的保护，另一方面这种无微不至的保护不但无益于劳动者就业能力的提高且会损害企业的市场竞争力。

　　荷兰与丹麦的经验表明，好的制度安排应该是让劳动者就业能力得到提高、持续获得工作的机会。给我们的启示在于，立法的重心应当放在预防失业和促进就业的方面，在实施积极的劳动力市场政策同时利用就业促进法、就业服务法、就业培训法与失业保险法的相关制度，提供更多的就业机会并促进、提升劳动者的就业能力，保障劳动者的就业安全。

　　再次，完善社会保障制度，我国2011年7月1日起施行的《社会保险法》中第10条、23条规定非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、职工基本医疗保险，体现了我国社会保障制度的进步。但是这部法律中只规定了非典型性就业者的养老及医疗保险其他社会保障项目还未有涉及，且该法实施中要求非典型性就业者必须具备当地户籍，否则不予参保，这些都不符合“低门槛，广覆盖”的社会保障理念，造成了目前非典型性就业者社会保障的“空泛化”倾向。非典型性就业有多样化、灵活化的特征，社会保障制度在规划与设计的过程中应当注意到这些特点，在提高社会保障统筹层次的前提下，制定弹性化的社保费用缴费基数和缴费数额的标准，适当降低非典型性就业者的缴费基数，允许他们以较低的费率参保，简化相应的缴费程序，给予非典型性就业者的社会保障权实质性的保护。

　　参考文献：
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　　[2]钱叶芳。非标准就业的经济分析与法律调整[J].法学，2011,（3）：96-107.
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　　[4]吕红，金喜。转型期中国灵活就业及其制度创新问题研究[M].吉林人民出版社，2008:201-203.
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摘要：2017年,新生代农民工在全国农民工总量中的比例首次突破50%大关,新生代农民工已经成为农民工中的主要力量。虽然相较于老一代农民工而言,新生代农民工具有受教育程度高、城市适应能力强等优势,但依然面临各种劳动权益受损的情形,这些情形既包括老一代农民工所经历过的问题,亦包括专属于新生代农民工及在新业态下所出现的新问题。解决这些问题,使新生代农民工劳动权益得到有效保护,依然是构建和谐劳动关系中亟待解决的问题。为此,必须建立开放、流动、全面的农民工社会保障体系;加强培训,提升农民工的工作技能及法律素养;推进各行业集体合同签订,将农民工纳入集体合同保障范围内;建立针对新业态产业的保障体系;充分发挥工会在农民工权益维护中的作用。



　　关键词：新生代农民工; 劳动权益保护; 劳动关系;



　　Research on Labor Rights Protection of Rural Migrant Workers of the New Generation



　　Shang Chunxia



　　Law School, China University of Labor Relations



　　Abstract：In 2017, the number of rural migrant workers of the new generation accounts for more than 50% of the overall rural migrant workers of China for the first time, thus making rural migrant workers of the new generation a major force in rural migrant workers. Compared with the older generation of rural migrant workers, though rural migrant workers of the new generation boast advantages of higher education and better urban adjustment, they still face various kinds of labor rights infringement issues, which include but not limited to the issues experienced by the old generation of rural migrant workers but also new ones that belong to the rural migrant workers of the new generation in the new employment form. To solve the problems in order to guarantee effective protection of labor rights of rural migrant workers of the new generation is still a problem waiting to be solved to form harmonious labor relations. As a result, it is necessary to establish open, fluid, overall social security system for migrant workers; to strengthen training and upgrade the working skills and legal qualities of rural migrant workers; to promote collective contract signing of all walks of life to include rural migrant workers into collective contract protection; to establish social protection system targeted at the new employment form and to fully express the role of the trade union in the protection of the rights of rural migrant workers.



　　一、新生代农民工的界定及特点



　　(一)新生代农民工的界定



　　在目前的业界,对新生代农民工的定义通常是“80年代后出生的农民工”,这一界定最早的出处是中央2010年下发的一号文件。当年3月至4月,全总在全国10余个城市就新生代农民工问题进行了深入调研,并于6月发布研究报告。报告中将新生代农民工界定为:“出生于20世纪80年代以后,年龄在16岁以上,在异地以非农就业为主的农业户籍人口。”[1]国家统计局每年发布的《农民工监测调查报告》亦采用这一界定。



　　从2010年至今,时间已过去九年,当年正当壮年的新生代农民工如今已近不惑,90后农民工亦近而立,而00后的农民工刚刚踏入职场。2017年新生代农民工在全国农民工总量中的占比已突破50%大关(50.5%),而2018年的最新数据显示这一比例已上升到51.5%。其中,“80后”占50.4%;“90后”占43.2%;“00后”占6.4%。“90后”及“00后”的比例增长迅速,分别比2017年增加15.9和3.8个百分比,占据新生代农民工的近一半1。新生代农民工已跨越三个年代,其成长环境、受教育程度均不相同,因此对劳动权益的诉求亦有不同,如果仍以“80后”为标准笼统加以界定,在劳动权益的保障方面难免有失偏颇。故而我们在论及新生代农民工劳动权益维护时,应当将新生代加以细化,根据其不同的劳动诉求采取不同的保障措施,或许这样可以更有效地保护这部分农民工的合法权益。



　　(二)新生代农民工的特点



　　对于新生代农民工的特点,学界也多有论及,观点也基本相似,如相较于第一代农民工,新生代农民工普遍受教育程度提高,生活方式越来越接近城市居民,对职业的追求和期望也从单纯挣钱发展为价值提升等。但如果我们将其出生年代细化为“80后”“90后”“00后”,还是会发现其中的差异。



　　“80后”农民工是新生代农民工中的第一批,他们的父辈作为第一代农民工已在城市奋斗多年,他们中的一部分就是在城市中长大,但大多数还是在农村生长。其受教育程度虽高于他们的父辈,但也普遍不高,多数为初中文化程度,接受过高中及以上教育的比例平均只达到26%左右。后期接受技能培训的比例也相对较低。他们最初所从事的行业主要是制造业和建筑业,但工资偏低,且劳动权益时常受到侵犯,如拖欠工资、劳动时间偏长、参保比例较低等等。时至今日,他们已经在城市打拼多年,基本已成家生子,对劳动权益的诉求已不仅仅限于讨要工资、工伤赔偿等,还包括子女入学、居住条件改善、工作稳定等,因而有很大一批人选择了回归家乡。



　　“90后”和“00后”农民工是更加接近城市居民的一代,他们的教育水平较之“80后”进一步提升,初次进入职场的年龄也有所提升。特别是“00后”农民工,初中毕业即入职场的比例逐年下降2。在职业的选择上更倾向于服务业,这一倾向在近两年的《农民工监测报告》中有明显的体现3,而这一择业的改变使得他们居留城市的愿望大大增加4。但由于身份和教育程度的局限,他们所能选择的职业依然有限,在劳动权益保障方面仍与城市职工存在较大差距,这使得他们依然游离于城市体系之外,无法真正融入到城市生活之中。但另一方面,他们的思维方式、生活方式、行为方式又与城市居民并无太大差异,个体权利意识也大大增加,在这种无法得到完全公正对待的生活之中,势必会引发一系列极端的维权方式,近几年所发生的一些群体事件正是在这样的情形下爆发的5。因而,对这一批新生代农民工的权益保障不仅要关注他们的基本生活保障,还要考虑到他们的心理需求和对未来的期望值,因为这一批农民工会对今后城市的发展仍将产生重要的影响。



　　二、新生代农民工劳动权益保护的难点及挑战



　　(一)旧有的劳动权益诉求在新生代农民工中依旧存在



　　尽管近年来中央一直都非常关注农民工的生存环境及权益保障,各部委也下发各种文件并督促执行,农民工劳动权益保障的整体状况有了明显提升,但一些固有的问题仍然没有完全解决,老一代农民工所面临的问题在新生代农民工中依然存在。



　　1. 劳动合同签订率仍较低



　　表1 2014-2016农民工劳动合同签订率统计



　　



　　数据来源：国家统计局2014—2016年农民工监测调查报告(注：2017及2018年农民工监测调查报告均未列出此项内容，故未在此列出。)



　　由上表我们可以看出,近几年农民工的劳动合同签订率仍处于较低水平,大部分的农民工没有与用人单位签订劳动合同,即使是有劳动合同的,也是以短期劳动合同为主,在一定程度上反映出农民工工作的不稳定性。而未签订劳动合同的比例在2014年后不降反增,说明新生代农民工的合同签订率令人堪忧。一旦发生劳动权益纠纷,还需在确定是否构成劳动关系方面进行辩诉,无疑会给诉讼增加一定的难度并拉长诉讼时间,使权益得不到及时救济。而根据人社部近几年所发布的《人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示,同时期全国企业职工劳动合同签订率已达90%以上(2014年末为88%),农民工显然距离这个平均数尚有很大一段差距。



　　2. 工资仍存在不同程度的拖欠



　　表2 2014—2017年度追发工资等待遇人数统计（万人）





　　数据来源：人社部2014—2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报



　　近几年,中央在治理拖欠农民工工资方面出台了很多政策和法规,在一定程度上缓解了拖欠农民工工资的问题,但由于近两年来经济环境的变化,农民工工资仍存在不同程度的拖欠。表2为2014年至2017年追发工资等待遇人数统计,农民工依然占据了主要部分。而据2017年全国职工状况调查报告显示,拖欠农民工工资案件数量和欠薪金额上升明显,单位拖欠工资的比例为3.6%,而拖欠工资数额在1万—5万元的达20.1%[2](p288)。农民工欠薪问题仍是目前新生代农民工劳动权益受损的主要因素。



　　3. 社会保险仍处于较低水平



　　表3 2013—2017年农民工缴纳各类保险比例统计(6)




　　由表3可以看出,近五年来农民工的各项保险缴纳情况仍不容乐观,缴纳相对较好的工伤保险一直徘徊在27%左右,并无明显增加,但农民工仍有相当大一部分人从事危险度相对较高的制造业和建筑业,如此之低的工伤保险比例根本无法给予其足够的权益保障。而其他保险的相对较低也使得农民工在城市的生活缺乏足够的保障,无法解决后顾之忧的新生代农民工在城市中很难找到自己的立足之地。



　　4. 职业安全卫生状况依然堪忧



　　尽管近年来我国的职工劳动安全卫生权益得到了较好维护,生产安全事故率逐年下降,职业病防治力度也在不断加强[2](p24),但对于新生代农民工而言,这一问题并没有得到根本性的缓解,一则农民工中的近一半仍在从事职业安全风险较高的制造业和建筑业,二则用人单位仍然没有依法承担起保障职工健康的主体责任,这从上文中农民工工伤保险比例徘徊不前的状况可见一斑6。一旦出现职业伤害,农民工的生活就会陷入困境7。同时,有学者研究发现,近年来职业危害开始出现由大型企业向小微企业转移、从东部地区向中西部地区转移的趋势,这与农民工的就业及地区转移趋势不谋而合,故而农民工依然是遭受职业危害的主要群体[3](p85-86)。新生代农民工依然无法摆脱困囿其父辈的职业安全危害。



　　(二)新的劳动权益诉求与实际差距较大引发新的挑战



　　新生代农民工大多长期在城市生活,甚至出生和成长于城市,其对城市的认同度远超过对农村,他们的生活习惯、职业期待都与城镇居民别无二致,这使得他们对劳动权益保护的诉求更高于他们的父辈。但由于户籍的限制、城市生活成本的增加和自身技能的欠缺,又使得他们面临较之父辈更艰难的选择。



　　1. 对职业较高的诉求与受教育程度相对较低之间的差距



　　根据2015年的一项调查显示,新生代农民工中有31.9%希望从事的工作是国家机关、党群组织、企业、事业单位负责人;18.3%希望成为专技人员、室内装饰设计师、企业人资管理人员;16.5%希望成为办事人员和有关人员;16.8%希望从事商业、服务业。仅有0.3%的人希望从事农、林、牧、渔、水利等与农业有关的工作,8.6%的人希望从事生产和运输设备操作工作[4](p69-70)。由此可以看出,新生代农民工的择业观与城镇居民已无二样,但实际的就业情况却是近八成的新生代农民工在从事商业、服务业、生产、运输设备操作类工作,与其期待大相径庭[3](p69)[A1]。形成如此差距的主要原因在于新生代农民工自身技能的缺乏。虽然新生代农民工较之他们的父辈受教育程度已大大提高,但相较于城镇居民而言仍存在较大差距。根据国家统计局最新的统计数据显示,2018年大部分的农民工仍处于初中阶段,高中及以上加起来不过27.5%。后期的接受职业技能培训的比例又相对较低8。但同时期城镇职工的受教育程度均比农民工高,这使得城镇职工的择业自由度也相对较高9。而新生代农民工只能选择门槛较低、工作保障相对较差、工作稳定性不高的工作,这一方面造成了其劳动权益无法得到有效的保护,另一方面亦使得新生代农民工容易形成较大的心理落差,产生新的职业健康危机。



　　2. 权利保护意识的加强与自身法律知识匮乏之间的差距



　　新生代农民工有很大一部分成长在城市中,他们的生活方式、思维方式与城市居民相差无几,这使得他们的权利保护意识较之老一代农民工有极大的提升,对权利平等的追求也有所增强。然而,由于自身受教育程度的限制,新生代农民工在法律方面的知识相对匮乏,当权利受到侵害时,并不能很好地运用法律手段来维护权益10。在寻求其他途径仍不能解决问题的时候,新生代农民工的心理落差往往比老一代农民工表现地更为突出,于是引发了一些极端行为,无论对自身还是对社会都造成很差的影响11。



　　3. 新业态发展中产生的新诉求



　　“互联网+”时代的来临催生了一系列新的产业和新的职业,为新生代农民工提供了更多的择业机会,越来越多的新生代农民工从传统的制造业、建筑业中走出来,加入新产业的行列。但新的经济模式也带来了新的问题和诉求,平台经济下的劳动关系确立成为热议问题,支持与反对之声皆有,一时难以定论。而愈发灵活的工作模式也带来了更大的工作压力,工作稳定性差、工作时间长、安全保障差等问题接踵而来12。对于选择新兴产业的农民工而言,这些问题显得尤为突出。



　　(三)工会的作用仍未充分发挥



　　近年来全总加大了推进农民工加入工会组织的力度,并取得了不错的成绩,2012—2017的5年间,全国农民工会员总量增加到4198万人,增幅43%;并积极创新工会组织形式和入会方式(如通过手机APP形式吸引农民工入会)[2](p118)。但总体而言农民工加入工会组织的比例并不很高,甚至有下降的趋势13。即使是已加入工会组织的农民工,经常参加工会活动的也只占26%(2018年数据)。当进城农民工权益受损时,只有3%左右的农民工会求助于工会。从这些数据中可以看出,即便是对城市生活持高度认可态度的新生代农民工对工会作用的认识依然有限,在遇到问题时,宁肯求助于家人、亲戚或老乡,也不愿求助于工会。对于新产业而言,由于用工模式的法律关系不明确使得用人单位虚拟化,《工会法》规定的企业应当建立工会的要求不易落实;相应的,劳动者依法参加和组织工会的权利也不易实现,工会开展工作难度提升,维权力度随之下降,使得本就作用微弱的工会在农民工维权方面更是难以发挥作用。



　　三、新生代农民工劳动权益保护的举措



　　(一)建立开放、流动、全面的农民工社会保障体系



　　新生代农民工是介于农民与城镇居民之间的一个阶层,他们大多生于城市、长于城市,有很大一部分人从未干过农活,但由于身份的特殊性,使其处于回归农村与居留城市的两难选择。与老一代农民工可以在退休之时选择返回农村相比,新生代农民工已经很难融入农村生活。但由于市场经济的不确定性造成了就业的不稳定性,大部分农民工只能选择非正规就业,备受新生农民工青睐的新产业也大都处于激烈竞争和不稳定状态,这使得农民工不得不在各个工作及城市流动。而社会保障措施的相对落后使得新生代农民工扎根城市的愿望难以实现14。养老保险、医疗保险仍未完全实现异地流转、结算,极大地制约了农民工参保的比例;工伤保险的投保比例低迷使农民工的健康权益无法得到及时保障;新业态下劳动关系的不确定使新生代农民工随时游走在被伤害的边缘。如此种种都对我国的各项保障措施提出了新的要求。有学者指出目前农民工劳动权益保障政策基本上是一种“问题—回应”型的政策支持模式,还特别举了农民工工资拖欠和构建和谐劳动关系等问题作为例证[5](p182-183)。无论其说法是否准确,至少说明农民工权益保障体系仍处于一种较为滞后的状态,基本是“头疼医头,脚疼医脚”,对于可持续性发展战略来说,并非好的现象。在今年的政协会议上,有政协委员提出要尽快建立开放流动的社会保障体系,切实保障农民工的基本劳动权益。这无疑是一个很好的建议。但仅仅流动起来还是不够的,针对农民工尤其是新生代农民工建立更为全面的保障体系才是最重要的。这种保障不仅仅局限在讨要工资之上,还应在各项保险的缴纳比例、缴纳金额等方面规定相较城镇职工略低的标准,以减轻农民工的负担。同时,针对大量雇佣农民工的企业,应在工伤保险缴纳费率上给予一定的优惠政策,降低企业用工成本。另外,要建立便捷而快速的农民工权益受损救济渠道,使农民工合法权益及时得到保护。目前全国各地所开通的网上农民工讨薪绿色通道不失为一个良好的解决方法,可逐步将其扩大到其他权益保障之上。



　　(二)加强培训提升农民工的工作技能及法律素养



　　农民工工作的不稳定性和低层次性与其自身的工作技能有很大关系,因此加强培训提升农民工的工作技能是提高农民工整体生活质量和权益保障的根本性问题。2019年1月9日,人力资源和社会保障部印发《新生代农民工职业技能提升计划(2019—2022)》,专门针对新生代农民工提出了培训要求,计划到2022年末,实现新生代农民工职业技能培训“普遍、普及、普惠”的目标15。这是一个宏伟的计划,如能顺利实现,将极大地提升新生代农民工的就业层次。近两年,在我国所倡导的大国工匠中,就有很大一批是从农民工成长起来的。根据2018年《中国人才发展报告》显示,我国工业领域的高级技术工人缺口已达上千万。而新生代农民工所受教育程度普遍高于老一代农民工,特别是“90后”和“00后”农民工,学习能力和适应能力都有所提升,如果能得到良好的培训,必将涌现出一大批有技术、有能力的高级技术工人,既可满足当今社会发展的需要,也可以很好地改善自身的生活条件。



　　除工作技能之外,新生代农民工欠缺的还有基本的法律素养,法律援助所能提供的帮助往往是在权益受损之后,是否能实现充分的救济还取决于证据的获取是否全面和充分。法律的功效不仅在于事后的救济,还在于事前的预防之上,这就要求农民工应具备一定的法律常识,在与用人单位订立劳动关系时能充分意识到自身所享有的合法权益,积极主张签订书面劳动合同,并在合同中订立最基本的劳动权益保障条款,做好事前预防。同时在工作期间能注意保留证据以便于权益受侵时的证据提交。这一切都有赖于对新生代农民工开展广泛的普法培训,使其掌握基本的法律尤其是劳动法律知识。拥有权利意识并能合法维护权益才是新生代农民工最应具有的基本素养。



　　(三)推进各行业集体合同签订,将农民工纳入集体合同保障范围内



　　劳动者在与资方的对决中往往处于弱势地位,农民工的弱势就更为明显,在就业环境日渐严峻的今日,不具备任何技术优势的农民工更加没有能力和资方谈条件,劳动合同签订率不增反降,增大了农民工工作的不稳定性。在这种情形下,个别救济的效果显然有限,因此推进各行业集体合同的签订,将农民工纳入集体合同保障范围内应是一个更为有效的解决措施。



　　(四)建立针对新业态产业的保障体系



　　针对新业态下的劳动争议,目前亟待解决的恐怕首先是新业态下劳动关系的确认问题。针对这一问题,学界已多有探讨,大多数学者都倾向于将其纳入劳动关系领域,方能更好地保护新业态就业者的权益。但以何种方式纳入恐怕还是一个需要长期解决的问题,在此之前,对于选择新业态从业方式的新生代农民工而言,有针对性保障措施的及时出台还是十分必要的。如对于新业态中的职业伤害,在劳动关系尚未明晰之前,强制缴纳工伤保险显然存在一定难度,采取由政府主导的商业保险模式不失为一种切实可行的举措[6]。而对于养老保险、医疗保险等需要劳动者自行缴纳的保险,适度降低缴费比例,健全社保转移接续和异地享保机制会在一定程度上提高农民工的参保率。当然,正面宣传和舆情治理也是必不可少的手段[7]。



　　(五)充分发挥工会在农民工权益维护中的作用



　　工会作为职工基本权益的保障者,其在农民工权益维护中理应发挥更大的作用。近年来,全国总工会也一直致力于对农民工的保护,不仅编制了农民工普法教材,还充分发挥互联网+的作用宣传工会及接纳农民工入会。但从实际效果看,还是有些差强人意,这与农民工自身的特殊性不无关系。如上文我们所谈及的农民工的工作流动性大,没有相对固定的用人单位,通过用人单位将农民工吸纳进工会组织只能解决很少一部分农民工入会的需要,对于大多数从事非正规工作的农民工而言,这种传统入会模式显然是不适合的。但是相对于不是很稳定的工作单位和城市,人们在职业的选择上普遍有一定延续性,因此农民工的行业选择还是相对稳定的,故而大力推进行业性工会的组建仍是解决农民工入会难的主要对策。这一对策对于新兴产业而言同样有用。2018年1月,全国首家网约送餐行业工会———普陀区网约送餐行业工会联合会成立,目前已成立网约送餐员联合工会5家,共吸纳400余名网约送餐员加入工会[8]。当然,仅仅扩大农民工入会比例显然还是不够的,如何能充分发挥工会的维权作用才是重中之重。这就要求各级工会要把工作做到实处,做到细处,积极探索适合新生代农民工的工作模式。如通过开展年轻人喜欢的联谊活动加强与农民工之间的沟通联系;举办普法及各种短期技能培训班满足新生代农民工对知识的渴求;加大法律援助力度帮助农民工开展维权;充分发挥互联网+的作用,开展网上入会及网上宣传和维权工作。同时,应培养一批农民工出身的工会干部,充分发挥其“从农民工中来,到农民工中去”的优势,更方便地开展工作。习近平总书记曾多次指出农民工是工人阶级的重要组成部分,而工会的基本职责就是维护职工的合法权益,因此工会在农民工劳动权益维护上具有不可推卸的责任。拓宽入会渠道、改变工作方式、主动参与维权方能使工会组织在新生代农民工中切实发挥保障作用。



　　早在2004年,习近平总书记就指出:“善待民工,就是善待我们自己。”[9]农民工虽为农民,但亦属于工人阶级的一分子,他们为城市的建设和发展做出了巨大的贡献,本就不应受到歧视。而对于日益壮大的新生代农民工而言,他们中的大部分终将会成为新的市民,因此,切实保障其劳动权益,对于构建和谐劳动关系,稳定社会生活具有十分重大的意义。



　　参考文献



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　　[8] 有家了,上海成立首家网约送餐行业工会[EB/OL].//www.sohu.com/a/214631275_391457.2018-01-04

　　[9] 盛夏酷暑,浙江省委书记习近平慰问工地民工[EB/OL]. //www.people.com.cn/GB/shizheng/14562/2691944.html. 2004-08-06.



　　注释



　　1本文中数据如无特别说明，均来自国家统计局历年《农民工监测调查报告》。

　　2《2018年农民工监测调查报告》显示，16-20岁的农民工比例正逐年呈下降趋势，已由2014年的3.5%降低到2018年的2.4%，说明更多的农民工选择高中毕业后方进入职场。

　　3《2018年农民工监测调查报告》显示，从事第三产业的农民工比重为50.5%，首次超越第二产业，成为农民工择业的首要选择。

　　4关于职业选择与城市居留意愿之间的关系可参见刘博.中国新生代农民工生存状况调查[M].上海:上海人民出版社,2018.173-174。在该书中作者指出，新生代农民工在不同行业的工作差异直接影响到具体的生活方式选择与城市居留意愿，建筑业与制造业更为倾向于返回农村，服务业更为倾向于留在城市。

　　5有学者认为新生代农民工具有“双重脱嵌”的特征：留守经历导致其脱嵌于乡村社会，而这一主体性伴随其进入城市，又导致其脱嵌于城市的劳动现场。参见黄斌欢.双重脱嵌与新生代农民工的阶级形成[J].社会学研究,2019(2).这种脱嵌在90后和00后农民工中的反映更为明显，也加速了其迷惘、愤懑情绪的增长。

　　6此表内数据是根据历年《农民工监测调查报告》及人社部发布的《人力资源和社会保障事业发展统计公报》相关数据计算所得，其中养老保险是指城镇职工养老保险，生育保险因未单独统计农民工情况故未列出。

　　7第八次职工状况调查显示，工作岗位或工作环境存在高低温作业风险，并且防护措施不够或没有的占7.3%，噪声污染占10.9%，粉尘污染占10.7%。参见李玉赋.第八次中国职工状况调查（报告卷）[M].北京：中国工人出版社，2017.35.

　　8第八次职工状况调查显示，在得过职业病或受过工伤的职工中有9.2%的职工难以负担，为治病欠下很多债；52.4%的职工勉强能负担治病费用。参见李玉赋.第八次中国职工状况调查（报告卷）[M].北京：中国工人出版社，2017.51.如果只针对农民工，这一比例恐怕会更高。

　　9根据国家统计局2015-2017年农民工监测调查报告显示，三年间接受过农业或非农职业技能培训的农民工在全部农民工中所占比例一直维持在32.9%，不到三分之一。

　　10第八次中国职工状况调查显示：农民工平均受教育年限比城镇职工少1.8年；28.2%的农民工文化程度在初中及以下水平，城镇职工仅为8%；农民工中大专及以上文化程度也比城镇职工低29个百分点。此调查还显示，27%的本地农业户口职工没有参加过培训，比本地非农户口职工高6.8个百分点；22.6%的外地农业户口职工没有参加过培训，比外地非农业户口职工高4.1个百分点。参见李玉赋.第八次中国职工状况调查（报告卷）[M].北京：中国工人出版社，2017.88-89.

　　11近年来的《农民工监测调查报告》显示，只有不到30%的农民工会在权益受损时寻求法律途径解决问题。具体数据为：2015年为22.1%;2016年为27.2%;2017年为28.3%.

　　12如单个农民工通过爬塔吊、站楼顶等方式维权，更为极端的是“富士康十二连跳”，而群体事件的代表“本田罢工事件”亦在社会上引起了强烈的反响。关于此问题的详细论述可参考盛明富.中国农民工40年（1978-2018)[M]，北京:中国工人出版社.2018.253.

　　13根据第八次职工队伍状况调查，互联网新兴工作职工周均工作5.58天（全国职工平均为5.57天），周均工作45.69小时（全国职工平均为45.34小时）；没有患过职业病也没有受过工伤的人占85.9%，低于全国职工6.2个百分点（全国平均为92.1%）。在互联网新兴工作职工中，认为自己的工作岗位或工作环境“存在”隐患且“防护措施不够”和“没有防护措施”的占7.2%，高出全国职工0.8个百分点；反映“治疗职业病或工伤”“难以负担，为治病欠下很多债”的高达33.3%，其中专职工作者高达39.2%，这一比例是全国平均水平9.2%的数倍；而对如此高的劳动安全风险，互联网新兴工作职工中参加商业医疗保险的仅占27%，参加职工医疗互助活动的也只有25.6%。参见李玉赋.第八次中国职工状况调查（报告卷）[M].北京：中国工人出版社，2017.111-112.

　　14 2016年农民工监测调查报告显示加入工会的进城农民工占已就业的进城农民工的比重为11.2%,2018年这一比重下降为9.8%。

　　15有学者在研究农民工非永久性迁移时就认为国家福利保障的不可靠性是农民工无法永久居留城市的重要因素之一。参见李飞,杜云素.不确定性与农民工非永久迁移[J].中国农业大学学报(社会科学版),2019(1).

　　16即普遍组织新生代农民工参加职业技能培训，提高培训覆盖率；普及职业技能培训课程资源，提高培训可及性；普惠性补贴政策全面落实，提高各方主动参与培训积极性。参见人力资源社会保障部关于印发《新生代农民工职业技能提升计划（2019-2022年）》的通知

【出处】《重庆科技学院学报（社会科学版）》 2011年第10期
【摘要】职业安全权是涉及劳动者在职业场所的生命权和健康权的一项重要权利，也是一种与自由权相对应的社会权。我国现行《宪法》中没有对职业安全权进行明确规定。从实现社会公平价值、实现经济社会可持续发展和促进劳动者身心健康发展等方面，阐述了将职业安全权纳入宪法规定的公民基本权利体系的必要性。
【关键词】劳动者；职业安全权；社会权；宪法；基本权利
【写作年份】2011年


【正文】

　　职业安全权是涉及劳动者在职业场所的生命权、健康权的一项重要权利。我国在《劳动法》《安全生产法》《矿山安全法》《职业病防治法》等法律法规中规定了对职业安全权进行保护，而在劳动关系领域存在的大量侵犯劳动者职业安全权的现象却因法律冗杂冲突而得不到应有的法律制裁。劳动者职业安全权是 19世纪初期伴随劳动法的起源而诞生的，是最初劳动法的主要内容[1]。我国的劳动立法应该与社会和经济发展保持同步，在完善现有立法过程中，将劳动者的职业安全权写进宪法。

　　一、有关职业安全权的立法现状

　　职业安全权是指对劳工在劳动过程中的物质性人身权的保护，它是劳动者最基本的权利，体现的是对人生命价值的尊重。把生命权作为公民的一项基本权利在宪法中加以确认，是当今许多国家的通行做法。我国现行《宪法》第 42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法规定了公民有劳动的权利，但未能在公民基本权利体系中明确规定职业安全权。

　　《劳动法》《安全生产法》《矿山安全法》《职业病防治法》《社会保险法》等法律，从立法理念上不达不到对职业安全权的法律宏观调节功能。如《安全生产法》是工伤事故防范与劳动安全保护的立法，《职业病防治法》是职业病防范与工业卫生的相关法律制度，二者各成体系，互不衔接。在立法的目的方面，侧重于 “经济性”，缺乏 “社会性”，以安全生产，促进经济发展为主题，但以人为本的终极关怀理念不够深入[2]，在实际权利保护方面覆盖率都非常低。职业安全法律的实施覆盖率，取决于工伤保险覆盖率。工伤保险覆盖率是指参加工伤保险的职工占全国劳动力活动人口的比例[3]。据我国人力资源与社会保障部、国家统计局《2009年劳动和社会保障事业发展统计公报》，按全国劳动力活动人口计算工伤保险覆盖率，14 896万（参加工伤保险职工）/77 995万（全国城乡就业人员）=19.1%[4]。作为代表劳动者基本生存权和根本利益的职业安全权，不能够得到有效保障，达到一定的接触阈值，势必引发工伤事故和职业病，而这种威胁长期得不到解决，累积到一定程度和突发震动性事件时，就会成为影响社会安全、稳定的因素。这就在客观上要求职业安全保护立法应向宏观性的方面发展。

　　二、实现社会公平价值要求职业安全权入宪

　　躲避风险，寻求安全的生存环境，是每个人近乎一致的心理需要。不管是自然的还是社会的风险，很多是无法避免的，但许多风险特别是社会风险可以通过合理的制度设置予以预防或化解。这是公众对社会的一致需求，同时是公正公平的一种表现。

　　保障职业安全权的目的，在于保障人民能够过上安全有尊严的生活，在于实现对人的生命的敬重。保障社会劳动者在职业场所的健康与生命安全是社会公平公正、安全文明的标志。职业安全其性质属于人身安全的范畴，是人身安全在职业生活中的体现和要求。职业安全权的保护是我国权力机构责无旁贷的责任。政府及有关部门是作为执法者的身份来调整用人单位与劳动者之间的关系的，亦即督促用人单位遵守劳动安全卫生标准。政府当然也有权力进行行政监督与检查，以此来维护劳动者劳动安全的权利，这体现了社会公平公正。保障公民权利、约束国家权力、增进公共福利的目的之一在于维护社会公正。

　　“安全使人的合作要求得到解放，合作的冲动反过来又增安全。”“安全依赖于均衡---合作本能与利已本能之间维持均衡。”[5]因此，人本精神理念下的职业安全权不仅不会导致劳资关系冲突甚至破裂，反而能促成劳资关系和谐。劳动者的职业安全权的丰富发展，不仅仅是劳资关系内在自发机制的一种有效矫正，更是促进协调劳资关系、构建和谐社会的重要途径。

　　三、经济社会可持续发展需要职业安全权入宪

　　从职业安全的多效性讲，职业安全的活动能通过多种形式促进社会和经济发展。职业安全保护了生产者（人员），并使其健康和身心得以维护，从而提高人员的劳动生产率，起到使经济增长的作用。职业安全的措施使人员伤亡和财产的损失得以避免或减少，减 “负”为“正”，直接起到为社会经济增值的作用。职业安全保障技术功能的正常发挥，使生产能得以顺利进行，从而直接促进生产和经济的发展。职业安全使人的心理和生理需要获得满足，从而使人们更加热爱社会、热爱工作和自己所从事的事业，有利于调动劳动者的生产劳动积极性，从而间接地促进社会经济的发展[6]。

　　运用经济手段管理职业安全，主要是指在社会主义市场经济条件下，利用商品货币关系和价值规律，发挥经济杠杆作用，来管理职业安全。这是取得经济效益的客观要求。采取措施消除生产中的不安全因素是要花钱的，如果花了钱不见效益或效益甚微，经济管理部门和企业就不会有积极性，就会给改变劳动条件带来困难。用经济手段管理劳动保护，就是要使职业安全权的保护管理同企业和职工的物质利益挂起钩来，使人们真正认识到职业安全权的保护与社会物质利益、企业利益以及个人利益息息相关，从而主动重视，主动加强保护措施。

　　随着我国工业化的发展，制造行业在创造财富和解决劳动力就业方面成为社会主角。工伤事故是不可能完全避免的，立法和执法的目的也不是要彻底消除职业风险，而是在于把职业危害人为的因素降低到最小。职业安全的保护，一方面减轻社会、企业或个人遭受的损失，另一方面由于保护了生产的人、技术或工具，也就间接地提高了生产效益。职业安全的效益是从物质资料生产或非物质资料生产的过程中间接地产生。许多职业安全的费用并不直接投入物质生产资料，而是投入职业安全保障过程，如治安、消防、交通、保险、安检等社会生活领域，其投资的直接目的是为了保障职业以及生活安全。安全保障费用不都是 “转化”为使用价值，大部分是为了实现使用价值，如为了降低伤亡和损失的职业安全的措施和制度。职业安全教育和宣传、环境保护、劳动卫生保健与劳动保护福利等方面的投入，则是为了体现社会进步和文明，满足人精神上的需求。因此这部分投入属于消费部分。这种消费在一定的条件下可起到间接促进生产发展的作用。但相对于直接 “转化 ”为使用价值的职业安全投资来说，它的作用是间接的。

　　安全生产与经济效益并不矛盾，安全是效益的前提，只有保证了生产安全，保证了职工在从业时候的安全，才能获得良好的经济效益。国家、政府、用人单位和劳动者在安全教育上要做到警钟长鸣，自觉按法律法规办事，防止事故的发生，减少职业危害。因而，经济社会的发展需要在根本大法中明确规定职业安全权，确保劳动者安全、生产安全。

　　四、职业安全权作为社会权应该入宪

　　宪法是公民权利宣言书，是公民基本权利的保障书。我国现行宪法是以人权即以公民权利为本位的一种制度安排。职业安全权是劳动者依法享有的在劳动过程中不受职业危险因素侵害的权利。国内学术界类似的称谓有 “职业安全卫生权”、“劳动保护权”、“安全卫生保护权 ”等[7]。职业安全权是职业安全和健康获得保障的权利体系，包含安全卫生知情权、安全卫生条件权、紧急避险权等十多项子权利。职业安全权是劳动者的基本人权，它既是公权利也是私权利，既是法定权利也是应有权利[8]。职业安全权，应该作为宪法及宪法性法律确认和保障的人的基本权利。

　　生命健康权是人格权首要的和基本的内容，是公民最高的人格利益，是人存在的价值基础。法律的任务就是要在用人单位的用人支配权与劳动者的人格独立权，在用人单位财产的所有权与劳动者的人身权之间寻求一种平衡，而平衡的立场受制于对劳动者人格的尊重和职业所需的程度。“法定权利是权利的制度化，是权利存在的重要形态。它自始至终都处于应有权利与现实权利的中间位置，起着中介作用。 ”[9]如果劳动者的职业安全权首先是一种人身权，而人身权又是一种应有权利，那么作为法定权利属性的职业安全权则具有了细化性的意义。劳动关系的财产属性和人身属性决定了职业安全权产生的基础。这一权利的产生和发展表明，劳资双方不同的利益需求和价值追求，在私法的契约机制下是不可能完成对劳动者的全面的和彻底的保护，而必须导入以国家的公法干预。

　　因此，从性质上讲，职业安全权是一种与自由权相对应的社会权。社会权应为公民依法享有的要求国家对其物质和文化生活积极促成及提供相应服务的权利[10]。“自由权是在国民自由的范围内要求国家不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护帮助时要求国家作为的权利。”[11]因此，实现劳动者职业安全权的基本手段就是国家立法。从宪法开始，应该明确规定劳动者职业安全权，并制定职业安全卫生法规，明确用人单位和相关主体的法定义务，强化政府行政执法能力，使劳动者由传统安全法上的被动受益主体转变为主动权利主体。

　　职业安全权是一个权利体系，既有一致性又有独立性。从权利的内容分析，既有集体性权利如建议权，也有个体性权利如拒绝权；既有程序性权利如民事索赔权，又有实体性权利如紧急避险权；既有劳动过程之外的权利如工伤保险权、培训权，也有劳动过程中权利如知情权等。从一些国家劳动安全法、工作环境权法的立法趋势看，职业安全权呈现逐步深化态势，涵盖劳工经济社会生活的方方面面，并以 “体面有尊严的劳动”作为职业安全权的最高目标，以此促进劳动者身心健康发展。这也将是我国职业安全权发展的方向所在。

　　“体面有尊严的劳动”，需要职业安全权在权利宪章上明确规定，“引导人文精神的复归，使之成为现代法律精神的要素”[12]。

　　五、职业安全权应植根于最高地位的人权保护和救济体系

　　从学理看，职业安全权的实现是寄托于劳动关系中的，这种劳动关系兼有人身和财产双重属性。劳动者对用人单位负有忠诚勤勉的义务，用人单位对劳动者负有保护的义务，因此劳动关系是一种紧密的社会关系。用人单位的保护义务，主要表现为确保劳动者的职业安全，避免或减少职业伤害。在劳动关系中，劳动者的人身安全权已经特定化为具有确定义务人的职业安全权，即责任制。任何职业都伴有一定的职业危险，其中又以产业部门中的职业危险最多。因此，现代法律的一项神圣使命就是保障劳动者的职业安全。劳动者享有并可以行使权利，可以要求用人单位提供安全卫生的劳动条件，建立健全劳动安全生管理制度，严格执行国家劳动安全标准，以防止职业危害。当用人单位不提供安全卫生的劳动环境和条件时，或者用人单位强令职工冒险作业时，劳动者有权拒绝劳动。

　　宪法明确规定职业安全权，可有效保障此权利的实现。这也符合我国现阶段行政、司法等资源配置现状，能够大大提高执法效率，形成震慑威力。有利于劳动者拿起宪法利剑，保护自己在职业场所的生命权和健康权。宪法及宪法性法律作为对人权最权威的确认和保障，职业安全权理应纳入宪法基本权利体系，体现在一国的人权保护和救济体系中占据最高地位[13]。

　　权利的张扬是社会进步的标志。对权利进行有效的保护，是实现社会公平、维护社会稳定的内在要求。劳动权是人的基本权利，职业安全权在一定程度上加强了对劳动权的实现。劳动人群是全体人口中最具创造力的人群，是生产力要素中最活跃的因素。劳动者既是社会财富的创造者，同时也应该是社会经济均衡发展的受益者。劳动者的职业安全、健康素质直接关系到劳动力资源的可持续发展，更是国家、政府、用人单位的实行人道主义的基本要求。




【作者简介】
杨春平，重庆大学法学院教授。


【注释】
[1]郭捷.论劳动者职业安全权及其法律保护[J].法学家，2007（2）.
[2]汤兰瑞，邱松岚 .两岸职业安全法制浅论[J].建筑安全，2003（12）.
[3]袁一枫，杨乃莲 .通过职业安全卫生及工作环境公约（第 155号）透视我国职业安全卫生立法 [J].中国职业安全卫生管理体系认证，2003（3）.
[4]人力资源社会保障部.2009年度人力资源和社会保障事业发展统计公报 [EB/OL] www.gov.cn，2010-05-21.
[5]罗斯科 ·庞德 .通过法律的社会控制[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：88.
[6]厉以宁 .福利与人权 [J].求是学刊，2002（3）.
[7]常凯 .劳权论 [M].北京：中国劳动社会保障出版社，2004：193.
[8]张慧敏 .论劳动者的职业安全卫生权和实现途径[J].湖北经济学院学报：人文社会科学版，2010（4）.
[9]程燎原，王人博 .权利及其救济 [M].济南：山东人民出版社， 1998：335.
[10]龚向和 .社会权的概念 [J].河北法学，2007（9）.
[11]大须贺明 .生存权论 [M].北京：法律出版社，2001：12.
[12]张文显 .法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2001：389.
[13]韩大元 .中国宪法学上的基本权利体系[J].江汉大学学报：社会科学版，2008（1）.

　　三、人身损害赔偿类案件

    （一）案件概况

    1、 张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：原告张连起之子张国胜以临时工身份参加被告张学珍承包的厂房拆除工程。在施工过程中，被告明知有事故隐患，却不采取相应的措施，导致施工过程中发生梁身折断，张国胜脚踝受伤，后引发局部组织感染、坏死，半个月后，张国胜因脓毒血败血症死亡。被告以原告来工作时同意“工伤概不负责”为由，拒绝其主要赔偿义务，原告张连起及其女张国莉以被告侵犯张国胜的人身安全为由诉至法院，要求赔偿全部损失。

　　（2）裁判要旨：我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护，而被告却在劳动合同中订立“工伤概不负责”的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。依据民法通则第106条第2款的规定，公民因过错侵害他人权利应该承担民事责任，被告明知存在安全隐患却置之不理，漠视工人的生命健康，对因此造成的损失应负全部责任。依民法通则119条的规定，应该赔偿张国胜死亡前的医疗费、家属误工减少的收入和死者生前抚养的人的生活费等费用。

　　（3）法院判决及适用的法律：根据宪法和民法通则第106条第2款、第119条的规定，本案中的被告违反应当负有的注意义务，造成了原告张连起之子张国胜的死亡，被告主观上的过错造成了损害后果，应当承担侵害他人生命权的民事责任。法院在认定事实的基础上判决被告张学珍赔偿张连起、张国莉18000元，分六次付清。

　　2、 王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案 

　　（1）事实概要：原告王烈凤之夫马学智下班后骑自行车回家，突遇大风把护路树吹断，将马学智的头部砸中，后马学智抢救无效死亡。经查明，此路段的护路树属千阳县公路管理段管辖，路旁的护路树被虫蛀枯死已三年之久，在上级批文采伐后被告未采取积极措施，致使发生了这次事故。马学智之妻王烈凤遂向人民法院提起诉讼，要求被告承担侵害马学智生命权的民事责任。

　　（2）裁判要旨：依民法通则第126条关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠地造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”的规定，被告对马学智的死亡提不出没有过错的证明，应当承担侵权的民事责任。依民法通则第119条关于“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用；造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用” 的规定，被告应当赔偿造成马学智死亡的损失。

　　（3）法院判决及适用的法律：依民法通则第126条、第119条的规定，被告因其过错造成了马学智的死亡，被告并无免责事由，其行为与损害事实之间有因果关系，因此被告应该承担侵害生命权的民事责任。法院判决被告千阳县公路管理段赔偿原告王烈凤生活费7020元，丧葬费500元，自行车修理费50元，死者医药费14.23元。被告提出上诉，二审法院维持了原判。

　　3、 汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案 

　　（1）事实概要：原告是安徽省涂县建材公司职工，在其向被告涂县劳动局递交申请，请求劳动局对涂县建材公司的违法情况进行依法调查，而被告却在两个多月的时间里不予答复。经查明，被告将该申请转交给涂县物资局处理，事后就再也没有过问此事，也没有给原告答复。于是原告以被告涂县劳动局不履行保护人身权、财产权的法定职责为由，向涂县人民法院提起行政诉讼，请求责令被告履行其法定职责。

　　（2）裁判要旨：县劳动局主管本县的劳动工作，对违反劳动法律法规的行为有权制止，并责令改正；而县物资局只负责对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督，但无权对违法行为进行处理。因而涂县劳动局将该申请转交给涂县物资局处理，自己置身事外，并且不给原告作出答复的行为不符合法律的规定，依法应予以纠正。

　　（3）法院判决及适用的法律：依据《中华人民共和国劳动法》第9条第2款、第85条、第86条、第88条第2款的规定，被告的行为违反了我国劳动法的规定。法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第3项的规定作出判决：责成被告涂县劳动局依法对当涂县建材公司遵守劳动法律法规的情况进行监督检查，并在两个月之内对原告本人作出书面答复，案件受理费和其他诉讼费用共计300元由被告涂县劳动局负担。

　　4、 刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿案 

　　（1）事实概要：原告刘有祥之子刘丰民与其妹夫杨保生乘列车从洛阳至广州，第二天到站时不见刘丰民，后于梆州车务段发现刘丰民的尸体。两被告认为是死者自己跳车，但无证据证明。原告起诉至法院要求人身伤害赔偿。

　　（2）裁判要旨：由于被告无充分证据证明死者为跳车身亡，所以推定为坠车事故。洛阳列车段作为直接承运单位，应当承担赔偿责任。刘有祥在请求赔偿的同时，还有权请求给付保险金。旅客死亡的，保险金原则上由出事地点附近之车站给付。所以，应由梆州车务段支付保险金。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审判决被告洛阳列车段给付原告刘有祥赔偿金人民币3.49万元，保险金人民币2万元。被告梆州车务段给付原告刘有祥赔偿金人民币5100元。被告洛阳列车段提起上诉，二审判决洛阳列车段给付被上诉人刘有祥赔偿金人民币4 万元。判决梆州车务段给付原告刘有祥保险金人民币2万元。适用的法律包括：（1）《中华人民共和国铁路法》第59条第1款（因铁路行车事故及其他铁路运营事故在人生伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者是由于受害人自己的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任）。（2） 1994年8月13日国务院以国函（1994）81号批准铁道部发布的《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条和《铁路旅客人身伤害及携带行李损失事故处理办法》第80条（3）1995年6月5日修改的《铁路旅客意外伤害强制保险条例》第5条和铁道部发布的《关于铁路接办铁路旅客意外伤害强制保险和各项具体工作的规定》第3条第5项。

　　5、 刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案 

　　（1）事实概要：原告刘明到被告铁道部第二十工程局二处第八工程公司承包的建筑工地上打工，该工程系罗友敏从铁道部第二十工程局二处第八工程公司处承包的。被告在开工之前曾强调安全问题。1998年10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直接用手放置，由于道板上的千斤顶滑落，重达十多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。经查明，大桥行车道板的架设工程，应当使用吊车直接起吊道板进行安装。而本案中被告却采用人工安装，增加了安全隐患，因此原告以被告未尽到有关的劳动保护义务，造成原告左手伤残为由，向眉山县人民法院提起诉讼，要求被告赔偿自己左手伤残的损失。

　　（2）裁判要旨：宪法中有规定，国家应该加强劳动保护，改善劳动条件。又根据劳动法第3条、第4条的规定，劳动者有权获得劳动保护，用人单位应该保障劳动者享有的劳动权利。被告罗友敏是该工程的负责人，依法负有保护劳动者人身安全的义务，被告明知用手直接安装危险较大，却没有采取相应的劳动保护，也没有在现场加以监督和指导，疏于注意，致刘明发生安全事故。被告铁道部第二十工程局二处第八工程公司约定将自己应该承担的劳动安全风险推给了罗友敏，损害了劳动者的合法权益，因而该约定是无效的。依民法通则第98条的规定，两被告应该赔偿原告刘明所受的损失。

　　（3）法院判决及适用的法律：依据宪法第42条、劳动法第3条、第4条、民法通则第98条的规定，两被告因为自己的过失，造成了原告的左手伤残，应当予以赔偿。法院在调查事实的基础上，判决被告罗友敏在5日之内赔偿原告医疗、误工、住院生活补贴、护理、交通、伤残补助金、伤残就业补助金共计18679.56元（已付的5308.15元予以扣除），被告铁道部第二十工程局二处第八工程公司承担连带责任。判决后原告上诉，要求增加赔偿数额。二审法院主持调解，达成最终协议：除罗友敏已支付的6457.71元外，再由赔偿铁道部第二十工程局二处第八工程公司赔偿18244元。

　　6、 江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案 

　　（1）事实概要：被上诉人江宁县东山镇副业公司的驾驶员孙家福驾驶桑塔纳轿车沿南京机场高速公路行驶，突然发现前方路中间有过往车辆失落的防雨布一块，因避闪不及，车撞上路东护栏，致使一死三伤的后果发生。该路段属上诉人江苏省南京机场高速公路管理处管理。被上诉人一审中以上诉人未尽到应负有的保障道路安全畅通的义务向南京市雨花区人民法院起诉。

　　（2）裁判要旨：上诉人江宁县东山镇副业公司在经过上诉人江苏省南京机场高速公路管理处管理的路段时，已经向其交纳车辆通行费，上诉人在享有这些权利的同时，应当按照《中华人民共和国公路法》第43条的规定履行保障公路完好、安全、畅通的义务，而被上诉人则应当享有安全使用的权利，两者之间是一种合同关系，而不是行政关系。因此，按照民法通则第110条的规定，高速公路管理处应对自己的违约行为负责，并应承担江宁县东山镇副业公司所遭受的一切损失。

　　（3）法院判决及适用的法律：根据《中华人民共和国公路法》第43条、民法通则第110条的规定，法院认为上诉人和被上诉人之间是一种合同关系，而不是行政关系，上诉人疏于其注意义务、未能保证公路的安全、畅通使用的行为是违约行为，并且其违约行为造成了一死三伤的严重后果，依法应当赔偿受害人的损失。因此，法院判决驳回上诉，维持原判，并由南京机场高速公路管理处承担二审诉讼费用。

　　7、 石权诉邓国芬人身损害赔偿案 

　　（1）事实概要：1997年5月26日凌晨，被告邓国芬向熟睡中的石权连砍十三刀，将石权砍成重伤，但经海口市公安局鉴定，被告患有偏执型精神分裂症，而且此时原被告系夫妻关系。后于1997年6月17日原告石权提出离婚诉讼，法院于同年9月5日判决准予离婚。离婚后，石权向人民法院提出诉讼，要求被告赔偿医疗费和精神损失费。

　　（2）裁判要旨：被告邓国芬在砍伤石权时患有偏执型精神分裂症，且夫妻关系存在，因此以夫妻共同财产来支付石权的医药费。根据婚姻法第十三条，夫妻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。原被告对财产并无约定，因此双方应平等享有占有和处置权。因为邓国芬没有个人财产，排除了其赔偿的物质前提。离婚时，按照当时的具体情况（原告受伤的事实）对夫妻财产进行了分割。因此，原告不应再向被告请求赔偿损失。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审法院在认定事实的基础上判决驳回原告的诉讼请求。原告不服判决并提起上诉，二审法院在审理后认为一审法院认定事实基本清楚，判决并无不当。依据民事诉讼法第150条第1款第1项的规定，判决驳回原告的上诉，维持原审判决。

　　8、 龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：被告中州建筑工程公司以其名义，向被告交通局承包过境线工程，中州公司又与被告姜建国签订施工合同。将此工程交姜建国具体负责施工管理。随后姜建国雇佣龙健康为该工程施工。由于施工是无任何安全保护措施，致使龙健康被砸伤，造成腰椎压缩性骨折并瘫痪。经鉴定为二级伤残，完全丧失劳动能力。原告向法院起诉要求被告赔偿。

　　（2）裁判要旨：①被告中州公司作为工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，有义务提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练。但中州公司在讲工程转交给被告姜建国负责后，没有履行上述义务，也没有对江建国的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，中州公司应承担民事赔偿责任。②被告姜建国与中州公司形成内部承包关系，代表中州公司直接对国境线工程的具体施工和用人负责，因此也应达标中州公司履行宪法和劳动法给用人企业规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务。但姜建国并未进行劳动就业训练就让劳动者上岗。在劳动过程中，姜建国也并不督促和指导劳动者采取有效的安全防护措施。这种不顾劳动安全的违章行为是此次事故的直接原因。由于中州公司是承包人，姜建国与中州公司是内部承包关系，所以姜建国不能在本案中直接承担责任。中州公司在对原告承担责任后，可另行追究姜建国应当承担的责任。③被告交通局是发包方，既不是劳动合同中的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与原告龙健康不存在直接的法律关系，且对龙健康所受工伤无过错责任，故不应承担责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：根据宪法第42条第4款，劳动法第2条、第3条、第4条，民法通则第106条第2款、第130条、第119条，并参照《中华人民共和国道路交通事故处理办法》及云南省规定的执行标准，判决被告中州公司赔偿原告龙健康163799.33元，其中包括医疗费16988.8元，无公费2980元，住院护理费3874元，伤残生活补助费52688元，继续治疗费2万元，被抚养人生活费29670.33元，交通费1500元，鉴定费1000元，残疾者今后护理费3.6万元。

　　9、 王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案 
　　
    （1）事实概要：原告王利毅、张丽霞之女王翰入住四星级银河宾馆。当日下午一犯罪分子进入宾馆伺机作案，按门铃待王翰开门后，即强行入室将其杀害并抢劫财物。银河宾馆未对犯罪人作访客登记，对其行踪也未能引起注意。双方就赔偿问题发生纠纷，诉至法院。

　　（2）裁判要旨：王翰之死及财物被劫是犯罪分子的犯罪行为所致，银河宾馆并非共同加害人。银河宾馆在管理工作中的过失同王翰的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系，故银河宾馆不应承担侵权赔偿责任。根据住宿合同的性质、目的和行业习惯，避免旅客人身、财产受到侵害，是此类合同的附随义务。按照收费标准的不同，各宾馆履行附随义务的方式也会不同，但必须切实履行最谨慎之注意义务。本案中，银河宾馆在其张贴与宾馆内的质量承诺细则中承诺“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，是自愿将合同的附随义务上升为合同的主义务，更应当恪尽职守履行这一义务。由于刑事犯罪的突发性、不可预测性和犯罪手段的多样化，作为宾馆来说，尽管认真履行保护义务，也不可能完全避免此类刑事案件在宾馆内的发生，因此，一旦发生，对犯罪造成的危害后果，根据罪责自负的原则，必须有犯罪分子承担形式的和民事的法律责任。宾馆能证明自己确实认真履行了保护义务后，可不承担责任。本案中，虽然银河宾馆装备这探视器、自动闭门器和安全链条等设施，并配有告示提醒，但并未认真负责地教会旅客在何种情形下使用以及如何使用。银河宾馆未合理履行义务，应当承担违约责任。但银河宾馆只对其订立合同是预见到或应当与见到的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审判决被告银河宾馆给付两原告赔偿费人民币8万元。双方上诉后，二审驳回上诉，维持原判。

　　10、 周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：何涛与宜昌县建设局达成口头协议，由何涛为建设局印制并悬挂标语。在悬挂标语的过程中，何涛把建设局三楼平台上落满灰尘的采光玻璃误当成水泥平台，并想跳向平台操作。结果踩碎玻璃摔成重伤，经抢救无效身亡。何涛之妻周开凤、之子何浩、之母孔凡英起诉，要求建设局予以赔偿。

　　（2）裁判要旨：何涛与建设局之间形成的是加工承揽的法律关系，而非雇佣关系。何涛有印制及悬挂标语的义务。在悬挂工程中，由于何涛将落满灰尘的采光玻璃按照一般常识判断为水泥平台，以致发生了坠落身亡的事故。对死亡结果的发生，建设局没有过错。由于何涛是在为建设局提供服务的过程中遭受损害，根据民法通则第132条的规定，建设局可依公平原则给予一定补偿。

　　（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第132条判决建设局给付原告经济损失29182.80元。

　　11、马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：被告李颖在住宅楼下燃放烟花，被告梁淦前来帮忙，因为没有引线，梁淦向李倩要了一个小烟花插进去，引火后警告马旭马上离开，但马旭没有马上离开，而是侧头观看，烟花喷出击中马旭右眼。经鉴定，马旭的右眼为重伤。于是原告的法定代理人马深海、康素杰向法院起诉，要求赔偿损失。

　　（2）裁判要旨：被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，民法通则中规定，李颖、梁淦应当承担侵害他人身体造成损害的民事责任。两被告属共同侵权，应当承担连带责任。由于两被告是无民事行为能力或限制民事行为能力人，其应该承担的民事责任由其法定代理人承担。因为原告在被警告后仍然观看，其本身也有过错，由其法定代理人承担部分民事责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：依据民法通则第98条、第119条、第12条、第130条、第131条、第133条的规定，一审法院判决两被告共赔偿23217元，其余损失由原告的法定代理人承担。被告李颖不服，提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对一目失明赔偿费用过高，于是改为：被告李颖的法定代理人赔偿损失10600元，梁淦的法定代理人赔偿损失8068元，其余损失由原告的监护人自己承担。

　　（二）类评

    1、概况最高人民法院公报选登了11个涉及人身损害赔偿的案件，其具体类型比较复杂：有涉及安全保障义务的案件，有涉及工伤事故的案件，有涉及高度危险作业发生人身伤亡的案件，有精神病患者致人损害的案件，有树木折断致人损害的案件，还有依据公平原则判决一定数额补偿的案件。

　　刑法和民法都对公民的生命、健康、身体予以严格的保护。侵害他人生命健康或者身体权，致使受害人死亡、伤害或者残疾，是最严重的侵权行为，也是最常见的侵权行为。一些侵害生命、健康和身体权的案件，往往加害人既构成犯罪，也构成民事侵权。我们认为这种情况下，刑事责任与民事责任是不能相互代替的，即使是加害人受到相应刑事制裁，也不能减轻和免除对受害人或者其近亲属的赔偿责任。现行司法解释否定刑事附带民事案件中民事原告提出精神损害赔偿的请求，无疑是缺乏坚实法理依据的。

　　作为最常见和最严重的侵权案件，对死亡、残疾的赔偿尽管有一些单行法律、法规做出过规定，但是普通法律对此没有做出规定，民法通则甚至对死亡事件本身不承认近亲属请求赔偿的权利。这无疑是不妥当的。最高人民法院一直试图起草相应的司法解释解决人身损害案件的赔偿问题，但是由于种种原因这一司法解释未能顺利颁行。最高人民法院公报选登的这些案件，从不同的角度探讨了死亡赔偿和伤害（残疾）赔偿问题，不仅填补了民法通则的漏洞，而且丰富了理论研究的素材。但是从这些判决中我们仍然看到：（1）认定死亡和伤害（残疾）赔偿的标准尚未建立起来；（2）赔偿的数额普遍偏低，不利于对受害人及其近亲属的保护。

　　2、安全保障义务之违反与人身损害赔偿王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案与江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案虽然案情差别很大，但是都涉及安全保障义务问题：前者涉及被告对宾馆住客的安全保障义务，后者涉及高速公路经营者对过往车辆上的人员、货物的安全保障义务。尽管法院均判决被告败诉，但是对安全保障义务的性质认定却值得商榷。

　　在一些法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关照义务。1安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害，所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来，避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任，责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全（保障）义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织，包括无合同基础而承担责任的情况。”2

    （1）安全保障义务为法定义务民事法律上的义务主要分为法定的义务和约定的义务两种，一般说来违反法定义务造成损害的，应当承担侵权责任；违反约定义务则可能承担违约责任。在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，被告承担的对受害人的安全保障义务是由消费者权益保护法直接加以规定的。3而在江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案中，被告对受害人承担的安全保障义务也是由法律直接加以规定。4由于法院在这两个案件中没有将经营者的安全保障义务认定为法定义务，进而无法说明赔偿的依据：既然合同没有约定，而且也不是受害人可以预期的受益的减少，为什么要对其人身损害做出赔偿呢？ 近年来，一些法院对消费者在接受消费的场所遭受人身损害的案件判处了损害赔偿甚或精神损害赔偿，但是由于没有正确认定经营者安全保障义务的法定属性，进而将这种损害赔偿与违反合同的损害赔偿混为一谈，或者难以做出合理判决，或者难以对判决结果做出合理说明。

　　（2）安全保障义务多为积极的作为义务安全保障义务作为一种法定的义务，经营者必须履行。这一义务在多数情况下要求经营者为积极的作为行为，保障消费者的人身或财产安全。经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明等，均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施，更是违反安全保障义务。

　　（3）经营者承担安全保障义务的法理基础为什么要求经营者等主体对服务场所承担安全保障义务呢？我们认为主要有两方面的法理基础：首先，服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。因此，根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。其次，经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。

　　（4）违反安全保障义务的赔偿责任学者关于《中国民法典。侵权行为法》的建议稿对违反安全保障义务情况下的人身损害赔偿问题做出了规定：“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任。”“无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。”5 这样的方案对于解决王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷这样的案件无疑是具有参考意义的。需要说明的是，此类案件中，被告承担的是过错责任而非无过错责任。只有在违反安全保障义务直接造成受害人损害时被告才作为第一责任或者唯一责任人承担则；而在存在其他加害人的情况下，被告只是有条件地承担补充责任。

　　在违反安全保障义务的案件中，如果是物件致人损害，应当按照物件致人损害的规定处理。如果是产品缺陷致人损害，则应当按照关于产品责任的法律规定追究相关主体的赔偿责任。

　　3、劳动领域的人身损害赔偿早期的劳动事故之赔偿请求一般适用侵权行为法之规定。但现代劳动法为了强化对劳动者的保护，而不再用民法的方法处理这类事故。在美国，受害的劳动者（包括工伤和职业病）应依《工人赔偿法》直接得到赔偿。在日本，有关劳动灾害，一般通过《劳动者灾害补偿保险法》而获得赔偿。但对雇主以外的其他人过失所生之损害，受害的劳动者仍可依侵权行为法起诉。我国民法通则未对劳动者因工作环境等原因造成的劳灾之赔偿作出规定。对这一问题，实体法上主要按劳动法的有关规定处理。在司法审判中，多由民事审判庭审理劳动领域的人身损害赔偿案件，有学者认为这种案件之性质属于侵权行为。6最高人民法院公报选登的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，7汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权财产权法定职责案，刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案均属于劳动领域的人身损害赔偿纠纷案件。这些案件的判决大致确立了以下司法规则：（1）当事人之间免除雇主对劳动者劳动伤害责任的协议无效。“劳动合同中订立‘工伤概不负责’的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。”8（2）作为国家劳动行政主管部门的劳动局，不履行保护劳动者人身权的消极不作为行为，属于违反法律的行为。（3）不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。（4）雇主不对雇员进行就业培训、不对雇员进行安全检查和监督，发生事故造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。（5）发包人不对独立承包人的雇员的劳灾事故承担人身损害赔偿责任。（6）承揽关系不属于劳动雇佣关系，发包人不对承包人劳动过程中的人身损害承担赔偿责任，但是得依据公平原则予以适当补偿。

　　我们认为，法院在这些案件的判决中确立的司法规则是适当的。但是，对于劳动者之生命、健康和身体保护，还需要劳动法、社会保障法的进一步完善以及保障范围的进一步扩大。用劳灾保险机制解决雇员在工作时间的人身损害赔偿问题，具有以下优势：（1）避免旷日持久的诉讼，能够较及时得到赔偿；（2）雇主可以免于诉讼纠纷，减少非生产性支出；（3）全社会负担赔偿金额，即使单个雇主经济状况恶化也不影响受害人得到赔偿金；（4）雇员的过失一般不能成为减少或者免除赔偿金的理由，更有利于对受害人的保护。

　　4、道旁树木折断致人损害与铁路营运过程中旅客人身损害问题在产品责任、污染环境致人损害以及高度危险作业致人损害、物件和树木等致人损害的案件中，也经常发生受害人人身损害的后果。最高人民法院公报对此类案件也有选登。此处讨论两个案件，即王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案和刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿案，前者涉及道旁树木折断致人损害的民事责任，后者涉及铁路营运过程中旅客人身损害问题。

　　民法通则规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠地造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外（第126条）。但是法律没有直接规定道路旁的树木折断致人损害的民事责任问题，最高人民法院过去的司法解释中也没有涉及这一问题。有人讨论这一案件时指出：本案是我国司法实践正式确认道路管理瑕疵责任的第一个判例。道路管理瑕疵责任属于国家赔偿责任的范畴。道路管理责任不属于建筑物责任，法院适用民法通则第126条做出判决不妥当。9我们认为：道路管理责任或者道旁树木折断致人损害的责任确实不同于建筑物责任，树木绝对不是建筑物或者其他土地工作物，但是在我国法律没有对此等责任做出明确规定的情况下，适用民法通则第126条的法律原则做出判决是适当的，结果是公正的。在该案中，法院对过错推定和免责事由等的适用都是成功的。此外，随着我国经济体制和政治体制改革的不断深入，共用事业的管理和经营逐步与国家行政管理相分离，经营管理公路、街道等逐步成为共用企事业单位的日常活动，因此将由此产生的案件归入国家赔偿的范畴并不恰当。唯需要建议的是，将来的民法典应当单独设立关于道旁树木致人损害的民事责任的条款。10刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿案有两个疑难问题：举证责任和法律适用。这两个疑难问题也反映了同类案件的一些共性难点。在本案中，如果受害人是因为自己的原因造成死亡后果的，铁路运输部门就不承担责任，反之则应当承担责任。11在本案中，只是发现受害人的尸体在车务段上，并不能查明死亡原因。对于旅客安全负有保障义务的铁路运输部门如果要主张免责，则应当证明死亡是由于死者自身的原因造成的，否则推定为坠车身亡。这一举证责任由被告承担而不是原告承担。被告不能举证，因此应当承担赔偿责任。

　　本案涉及的法律适用问题比较复杂。首先民法通则第123条和第119条作为一般侵权行为法，可能适用于本案。其次，铁路法、国务院批准的关于《铁路旅客运输损害赔偿规定》以及最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》作为特别侵权行为法均可能适用于本案。此外，《铁路旅客意外伤害强制保险条例》也可能适用于本案。审理本案的法院贯彻了特别法由于普通法的法律原则，优先适用了特别法的规定。但是需要指出的是，近年一些特别法规打上了浓厚的行业保护主义烙印，改变普通法的规定或者立法精神，保护特定行业（如铁路、邮政、电力行业）的特殊利益，忽视对受害人的保护。这在司法实践中需要引起高度的注意。

　　5、 伤害、死亡赔偿数额问题民法通则规定，侵害生命、健康权的要承担如下项目的赔偿责任：（1）医疗费；（2）误工减少的收入；（3）残疾生活补助等费用；（4）丧葬费；（5）死者生前扶养的人的必要的生活费等费用。这一规定对死亡、丧失或者部分丧失劳动能力并没有规定赔偿（第119条）。此后的《道路交通事故处理办法》第37条道路交通事故中的人身损害赔偿计算标准做出了明确规定，赔偿的项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费等。12上述10个案件确定的损害赔偿数额，或体现了民法通则第119条的规定精神，或者直接或间接适用了道路交通事故处理办法或其他特别法的规定。现在突出的问题是：（1）伤害和死亡的赔偿数额普遍偏低；（2）不对受害人受害（或者死亡）前的收入状况予以考虑，显然不公平。因此，我们建议对于伤害和死亡赔偿应当主要考虑受害人受害（死亡）前的收入状况和受害（死亡）时的年龄以及伤残程度，赔偿应该是个别化的。赔偿数额应当有较大提高，这不仅反映了我国20多年来开革开放在经济建设方面的成果，而且反映了我们对生命、身体和健康的高度关注与严格保护的法律价值取向。13 6、人身损害赔偿案件中的共同侵权问题最高人民法院公报选登马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案，其意义在于案件涉及到共同侵权的构成问题。较早的侵权行为法理论认为，共同侵权之构成，以“必要的共谋”、“意思联络”为要件。14依据这样的理论，共同过失或者一个加害人故意另一个加害人过失不可能构成共同侵权，而没有行为能力的人更不可能构成共同侵权。近来学界大多对共同侵权之构成采取客观说或者折衷说。客观说认为共同侵权之构成不以加害人之间的意思联络为必要。15折衷说认为构成共同侵权行为，应当考虑主客观两方面的因素，在客观上要有各加害人行为的关联性、共同的原因力；在主观上要求有内容（不是过错的类型）相同或者相近的过错。16马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案的判决以个案的形式表明了司法部门对客观说的支持。因为无民事行为能力人没有意思能力，也就不可能存在意思上的联络。17 7、定期金支付的初步尝试我国法律没有对赔偿金额的支付方式做出明确规定，在实践中法院大多判决被告一次性支付赔偿金额。这样的判决对于简化法院的执行工作无疑是有利的，而且可以避免因被执行人未来经济状况的显著恶化而使得胜诉方的权益最终落空的情况出现。但是一次性支付损害赔偿金也有一些缺陷：（1）较高的赔偿支出可能使得被告当即发生严重支付困难；（2）未来通货膨胀可能使得已经支付的赔偿金严重不足以满足受害人医疗等方面的需求；（3）受害人因其他原因过早死亡，将使得其近亲属得到高额不当得利。

　　在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案中，法院判决被告赔偿18000元死亡赔偿金并分六次支付。无疑这是适用定期金赔偿的一种尝试，但是严格说来这又不是典型的定期金赔偿。因为从国外的立法例来看，定期金赔偿方式多适用于对未来发生的诸如医疗、护理费用、康复费用以及残疾者生活补助费用的赔偿，而不适用于已经发生的损害赔偿和死亡事实的赔偿；而且未来具体分多数次赔偿，应当是不确定的，通常取决于受害人生存的年限等因素。在国外立法例上，有明确规定定期金（年金）赔偿的，甚至还有规定强制适用定期金赔偿的，18也有不规定定期金赔偿的（如日本民法典）。我们认为定期金损害赔偿支付方式的优越性是显而易见的：（1）避免了加害人因一次性支付过多的赔偿金而破产或支付不能；（2）避免了通货膨胀等给受害人带来的可能不利；（3）避免受害人（尤其是受害人的监护人）提前花费赔偿金而使其未来生活发生重大困难；（4）避免受害人近亲属得到重大不当得利（如受害人在判决生效后很短时间内因其他原因死亡，而判决确定的是一次性支付20年的残疾赔偿金）。但是对于定期金赔偿方式的适用也需要解决以下问题：（1）改进法院的执行工作，更好地服务于国家的法治建设和维护当事人的利益，是司法部门最高的价值追求，即使工作量增大一些，也是合适的。（2）对于加害人或对损害负有赔偿义务的人未来可能发生的支付困难，则可以采用令其提供切实可行的担保（如高度保值的物之担保或者高信用的人之保证）加以预防。19

　　四、侵害财产权和合法经济利益类案件

    （一）案件概况

    1、陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案 

　　（1）事实概要：1946年，原告出资委托被告建房一处并口头委托被告代管，被告在代管期间将房屋租给某营业部使用，1961年房屋被台风刮坏，被告无钱修理，在未通知原告的情况下擅自将房屋卖给该营业部，该买卖未经县人民政府批准。1987年原告得知房屋被卖，起诉至法院要求返还。

　　（2）裁判要旨：《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策美具体规定的，可以比照民法通则处理。”本案的买卖行为发生于1961年，所以应适用当时的法律、政策。1961年最高人民法院华东分院《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》第一条中规定：“房屋代管人，未得原业主同意，私擅将房屋盗卖，此种买卖行为，原属无效……”。承德群作为房屋代管人，在未征得所有人同意的情况下，即以自己名义出卖他人房产，是违法的民事行为。1956年，中共中央批转的中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中规定，企业单位不经批准不得擅自购买私有房屋。该营业部违背政策，未经批准，擅自购买私有房屋，且在明知陈德群不是所有人的情况下与其签订买卖契约，其行为是违法的。该契约侵犯了陈德俄的所有权，应属无效，对此无效民事行为陈德群与营业部均有过错，应各自承担相应的民事责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第196条，《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》以及《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》，法院认定陈德群与该营业部间的买卖合同无效，由营业部将房屋返还陈德俄所有，陈德俄向营业部支付房屋修缮费1578.08元。

　　2、 黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案 

　　（1）事实概要：原告黄梅县振华建材物资总公司委托其副总张卖席购买钢材。由于张卖席在来到原告公司前曾涉嫌诈骗，被告黄石市公安局遂在途中扣押该批钢材，并且不顾原告的反对将钢材私自转卖给另一公司，经原告多次索要仅返还部分货款。原告诉至法院，要求返还货款并赔偿损失。

　　（2）裁判要旨：被告公安局以张卖席涉嫌诈骗被收容审查需进行刑事侦查为名扣押原告所购钢材，其行为不属于刑事诉讼法规定的侦查措施，被告明知该钢材与所办案件无关，却继续扣押并违背原告意愿一手操办原告与另一公司签订合同，卖出该批钢材，而且拒不返还货款，违背了刑事诉讼法第87条的规定，由此给原告造成的经济损失应当由原告按照行政诉讼法第67 条第1款的规定，承担赔偿责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审根据行政诉讼法第54条第（二）项第5目、第67条第1款的规定判决被告撤销扣押钢材的行为，向原告赔偿钢材损失357321元，其他损失5100元，以及扣押钢材的贷款利息。被告不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

　　3、 新华日报社诉南京华夏实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：被告南京华夏实业有限公司在原告新华日报社附近施工，因大量抽排地下水使原告印刷厂地面下沉，导致厂房和机器严重受损。原告提起诉讼，要求被告停止侵害并赔偿损失。

　　（2）裁判要旨：民法通则规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。被告违反这一规定未采取必要的防护措施致使原告遭受重大损失，应负全部赔偿责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审根据民法通则第83条的规定判决被告赔偿原告各项损失共计13883580.28元。被告不服判决提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

　　4、 赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：原告赤坎乡镇企业供销总公司和被告达荣实业贸易总公司作为合同的共同需方，在支付合同供方预付货款后，被告达荣公司和供方黑龙江公司就首批钢材的转让达成协议，完全没有征得原告的同意，并且被告荣达公司还伪造了和原告的关于收货的协议书，先行占有了首批钢材并已销售，原告遂以被告违反协议并侵害了其权益为由诉至法院，要求返还货款并赔偿损失。

　　（2）裁判要旨：合同三方在签订买卖合同时并未就首批货物的分配以及销售作出约定，依据民法通则关于民事活动应该遵循诚实信用原则的要求，双方应该按照各自支付的预付款的比例对首批货物享有权利，而不得未经原告同意私自达成协议。达荣公司以伪造函件的方式取得货物所有权，违背了诚实信用原则，侵犯了原告的合法权益。达荣公司因对自己的侵权行为给原告造成的损失付赔偿责任。而黑龙江公司并不知道达荣公司的函件是伪造的，所以并不构成侵权，不应该承担连带责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审法院依据中华人民共和国民法通则第117条的规定，认定被告达荣公司的行为构成侵权，于是判决被告达荣公司给原告赔偿预付货款及利息损失，驳回其他诉讼请求。被告达荣公司不服判决提起上诉，二审法院依据民事诉讼法第153条第1款的规定，判决达荣公司返还货款并按单位活期存款利率支付该款的法定孳息，维持“驳回其他诉讼请求”的判决。

　　5、 马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案 

　　（1）事实概要：原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支工程队于1998年挂靠在被告东建公司名下，成立东建公司二处，由祁占禄主管二处事务，马艳梅任二处会计。二处的全部财产均来自马艳梅夫妇的共同财产，东建公司并未给二处任何投资，二处以东建公司的名义为自己承包工程，并未将二处的经营管理权交给东建公司。在祁占禄病故之后，东建公司利用挂靠管理之便，擅自任命他人负责二处的债权债务。原告马艳梅认为被告越权办事，侵犯了其对二处财产的所有权，于是向法院提起诉讼。

　　（2）裁判要旨：根据马艳梅夫妇与被告东建公司的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上以东建公司的名义为自己承包工程，并向东建公司缴纳管理费；实质上是原告利用被告的建筑行业经营权而向其交纳一定的费用。祁占禄死后，作为财产公有人和共同经营人的马艳梅，有权按照约定在东建公司内部继续相对独立的经营二处的事务，如果东建公司不同意，也应该平等地解除双方的约定。而且东建公司无权对二处的财产进行处分。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审法院判决被告将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程的全部资料，购置资料的往来账交付给原告马艳梅。被告不服提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决驳回上诉，维持原判。

　　6、南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案 

　　（1）事实概要：原告居住的楼房，底层为被告所有，原告拥有二层以上的产权。被告擅自在地层拆改装潢改造，增加楼房主体的负荷，使原告的墙体开裂，屋面渗水，水管漏水，严重影响了原告的居住安全。于是原告提起诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿损失。

　　（2）裁判要旨：不动产相邻各方，应当按照方便生活、团结互助的精神，正确处理节水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成损失或妨碍的，应该停止侵害，排除妨害，赔偿损失。原被告属不动产的相邻各方，应当处理好相邻关系，共同维护楼房的安全。被告在有关部门的同意下施工，楼房的安全是有保障的。但是，被告增加夹层的行为利用了属于公用部分的梁、柱和地板以下的掩护工程，使梁柱的负载加大，地梁裸露，是对公用部分的非正常使用，影响到全体区分所有权人的共同利益。因此被告应对其未经全体区分所有人的同意而非正常使用公用部分的行为负责。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审法院根据民法通则第83条的规定，判决被告粉刷裂墙、保护好地梁裸露部位，疏通下水管道，并赔偿原告各户1000元补偿费。原告钟宝强等住户不服一审判决提起上诉，二审法院判决增加被告应拆除底层房屋的夹层、将下挖的部分恢复原状的要求。

　　7、 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 

　　（1）事实概要：中国技术进出口公司与瑞士工业资源公司签订钢材买卖合同，瑞士工业资源公司既无钢厂也无钢材，却采用欺诈手段，通过发送虚假信息、伪造包括提单在内的全套单据骗取中国技术进出口公司的巨额货款。合同中订有仲裁条款。中国技术进出口公司诉至法院，一审判决后，瑞士工业资源公司提起上诉。

　　（2）裁判要旨：瑞士工业资源公司以欺诈手段订立合同，以骗取巨额货款，这是利用合同形式进行欺诈，已超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。因此，当事人的纠纷应是侵权损害赔偿纠纷。中国技术进出口公司有权向法院提起诉讼，而不受仲裁条款的制约。由于本案是因侵权引起的损害赔偿纠纷，侵权人除了应返还受害人的货款外，对于受害人因欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。

　　（3）法院判决及适用的法律：一审判决瑞士工业资源公司偿还中国技术进出口总公司货款2290250美元，并赔偿货款的贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证何认证费、国内律师费29045.77美元，共计513668.6美元。二审判决驳回上诉，维持原判，并且上诉人应增加赔偿被上诉人自原审法院判决后至本判决宣判之日的货款的银行贷款利息163338.71美元。

　　（二）类评

    1、 概况民法对民事主体合法财产包括财产所有权以及物权性质的权利、合法财产利益的保护是其最重要的使命之一。尽管对人格权的保护自二战以来受到各国民法尤其是侵权行为法的高度重视，但是这丝毫没有改变和削弱民法侵权行为法保护财产权和合法财产利益的功能。侵权行为法从过去限于对作为绝对权利的财产所有权的保护扩张到对合法财产利益（如所谓纯粹经济利益pure economic interests）的保护，表明了侵权行为法在财产法领域的强化。

　　我国民法通则只有第117条直接规定侵害财产的民事责任，但是由于民法通则第106条第2和第3款采取了一般条款的侵权行为法立法模式，这就为法院审理涉及侵害财产权和合法经济利益的案件留下了广阔的空间。20正是在这样的立法模式下，法院对大量的侵害财产权和合法财产利益的案件做出了司法判决。最高人民法院公告选登的涉及侵害财产权和合法经济利益的案件有7个，其中有2个案件涉及房屋所有权纠纷，2个案件涉及相邻关系纠纷，1个案件涉及国家机关违反执行职务造成侵害他人财产权，1个案件涉及不法处分他人动产，一个涉及缔约上的过失或者利用合同进行欺诈，1个涉及挂靠经营的财产权归属。这些案件具有较强的代表性，大致反映了目前司法实践中涉及侵权财产权和合法经济利益案件的状况。但是选登的7个案件均为原告胜诉，而且没有选登实践中大量存在的房屋拆迁纠纷案件，因而显得不够全面。

　　2、 无权处分房屋或者侵占动产：原告行使物上请求权抑或侵权法上的请求权陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案，涉及的是原告起诉26年前被告非法出卖原告房产的侵权事实。法院按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第196条的规定，适用了在行为发生时有效的法律、法规和政策，判决被告陈德群与某营业部之间的房屋买卖合同无效，某营业部返还房屋，原告偿还营业部已经支付的修理费用。黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案涉及的是国家机关违法执行职务侵占他人动产的行为。赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案涉及的是被告侵占尚未分配的应当属于他人的份额的动产的行为。法院依据民法通则第117条或刑事诉讼法、行政诉讼法的相关规定，判决被告返还财产（解除扣押）和赔偿损失。

　　这些案件的法律适用和实体判决都是妥当的，但是学界对其中的法理却存在较大的争议。有学者认为，诸如此类的案件，原告依据物权法上的物上请求权21得直接主张返还原物、排除妨害，而且这一请求权不要求被告有过错，也不受时效的限制。而另一些学者则认为，在我国物权行为、物上请求权理论不仅没有为立法所接受22而且也不为司法人员所熟悉，因此没有必要通过无上请求权来解决这一类纠纷，而按照一般侵权行为处理更适当。23在民法典草案起草研讨会上，最高人民法院李凡高级法官也从审判实践的角度支持了后一种观点。24从陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案法院所阐述的审判要旨来看，法院也没有将原告的请求权当作无上请求权看待，而是当作普通的侵权行为法上的请求权，其中对被告和某营业部的过错的认定正好说明了这一点。在两个涉及侵占动产案件中，法院也适用了侵权行为法的规则。

　　如何看待这一争议并在正在起草的民法典草案中做出合理的制度安排呢？我们认为，侵占他人财产或者不法处分他人财产，无疑属于侵害财产权的行为，受害人当然可以依据侵权行为法提出返还和（或）赔偿的请求；但是如果行使物上请求权更有利于对受害人的保护（比如不需要证明加害人或者占有人的过错、不受时效的限制），则法律也可以赋予受害人选择诉权的权利，即规定侵权行为法上的请求权与物上请求权相竞合，受害人可以从中选择一个请求权提出诉讼。25

    3、 不动产相邻关系纠纷处理的法理探讨最高人民法院公报选登了两个典型的相邻关系纠纷案件，一个是新华日报社诉南京华夏实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案，另一个是南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案，有意思的是两个案件均发生在南京。在前一案件中，被告在自己的土地上大量抽排地下水使原告印刷厂地面下沉，导致厂房和机器受损。法院判决被告承担赔偿损失的责任。在后一个案件中，被告（拥有一层房屋产权）擅自在地层拆改装潢改造，增加楼房主体的负荷，使原告（拥有二层以上房屋的产权）的墙体开裂，屋面渗水，水管漏水，严重影响了原告的居住安全。法院判决被告修理、恢复原状以及赔偿相应损失。法院对这两个案件的做出判决的依据均为民法通则是83条。判决的结果是正确的，但是考虑到责令被告承担赔偿责任，判决的法律依据如果还增加民法通则第117条则更为妥当。

　　民法通则第83条规定，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通风、采光等方面的相邻关系。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》也对相邻关系的处理做出了比较详细的解释（第99－103条）。这些法律和司法解释所昭示的是：相邻关系的当事人之间的关系完全不同于对待给付的合同当事人之间的权利义务对等关系，而是强调互利（有利于各方的生产、生活）、互助和公平合理的精神。这是现代民法在价值本位上适度倾斜于社会（团体）本位的一个例证。法律做出这种要求是为了适用现代化大生产条件下人居高度集中的现实之需要。这是基于这样的理念，在国外环境保护法和民事责任法领域，一些学者提出了“忍受限度理论”，而且有的立法明确接受了这种理论。26

    4、 挂靠经营中的合法财产权保护挂靠经营产生的财产权纠纷是近年来比较突出的问题，这主要是由于经济体制处于转轨时期所造成的：各种“承包经营合同”、“挂靠经营合同”建立起来的承包关系和挂靠经营关系没有对发包人与承包人、被挂靠人与挂靠人之间的权利义务关系，其是财产权关系做出明确的界定。而在一定的条件下，这种规范的经营模式往往又是有效率的（有些承包经营、挂靠经营是为了规避当时的某些政策规定或者为了规避资质、执照等方面的要求）。

　　马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案只是目前正在发生的大量因挂靠等方式进行经营而发生的产权纠纷中比较简单的一个。我们认为，处理这样的案件确定财产权的归属，应当充分考虑以下因素：（1）谁投资、谁受益、谁享有财产权的原则；（2）无形资产对形成新的物质财产所起到的作用；（3）劳动者投入的智力和体力劳动对于财产之积累所起到的作用；（4）政策性优惠、特殊市场准入待遇等对形成新的物质财产所起到的作用。在这些考虑因素中，第一个因素应当占主导地位。

　　5、 利用合同形式诈骗：缔约上的过失责任或侵权责任中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案是一起涉及利用合同形式进行诈骗的案件。被告与原告订立合同之目的不是为了履行合同而是为了骗取货款。法院认定被告的行为“不仅破坏了合同，而且构成了侵权”，并判决返还货款和赔偿损失。我们认为判决结果是正确的，但是判决的理由说明不明确。“破坏合同”到底是什么含义呢？如果因欺诈而认定被告与原告订立的合同无效，则不存在成立和生效的合同，当事人双方当然无须履行合同义务，不存在破坏合同的问题。如果认定原告与被告之间的合同有效，则被告应当承担的是违约责任而不是侵权责任。就本案来看，判决合同无效（可以依据民法通则第58条第3项以及当时有效的涉外经济合同法的相关规定）是比较妥当的。在这一前提下，双方承担返还的义务，如果一方给对方造成损害的还要承担损害赔偿责任。

　　这种以合同形式进行诈骗订立的合同无效，当事人之间不存在违约责任问题。进行诈骗的一方当事人如果给对方当事人造成损害应当承担民事责任，这没有争议。但是这种责任到底属于哪种性质的责任呢？德国著名私法学者鲁道夫。冯。耶林在研究民事责任的形态时发明了缔约上的过失责任，他试图将一种责任之基础建立在前契约阶段。27耶林的理论很快说服了其同时代的人，德国立法将该理论反映在民法典第122条和第307条中。后来的希腊民法典第145、335和336条采用了类似的做法。我国现行合同法第42条规定了缔约上的过失责任：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　耶林提出缔约上的过失责任理论，对于像德国这样的以递进列举模式将侵权行为法限制在一个较小范围的民事法律框架之完善具有重要的意义，而对于像法国这样的采用一般条款模式建构其侵权行为法体系的民事法律框架之运作则没有任何实际意义。我国在起草合同法时规定了第42条缔约上的过失，但是如果考虑民法通则第106条第2款和第3款的规定，这一条文也是没有太多实际意义的。

　　我们认为，缔约上的过失责任虽然与订立契约有关，但是与违反契约的责任完全无关，因为当事人之间并不存在有效的契约。在构成要件上，缔约上的过失责任更类似于侵权。就本案诈骗事实而言，不能毫无障碍地归入合同法第42条列举的第1种和第2种情况，可以有条件地归入第3种情况，即将诈骗行为解释为“其他违背诚实信用原则”的行为。如果“其他违背诚实信用原则”的行为不包括利用合同诈骗，则本案所涉及的事实为单纯的侵权行为。无论在我国民事法律责任体系中是否区别缔约上的过失责任与侵权责任，像本案这样的案件都应当适用侵权行为的规则来认定被告的过错、确定损失的范围和诈骗行为与损失之间的因果关系。

　　6、 国家机关违法行使职权侵害他人财产权问题英美法国家一般没有独立于普通侵权行为法的国家赔偿法，国家机关违法行使职权造成他人损害的按照侵权行为法的一般规则处理。在大陆法国家，国家赔偿法到底属于民法侵权行为法之以部分抑或属于行政法之一部分，一直存在争议。我国民法通则第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益应当承担民事责任。而1994年颁布的国家赔偿法则明确宣称其制定的依据是宪法而不是民法通则。国家赔偿法对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的国家赔偿责任做出了比较具体的规定。在实践中，涉及国家赔偿的案件多由法院行政审判庭审理，而且适用国家赔偿法作为实体法进行判决。

　　黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案涉及公安机关违法行使职权侵害企业财产权，一审和二审法院不是适用民法通则或者国家赔偿法的有关规定判决被告停止侵害、返还财产和赔偿损失，而是适用行政诉讼法的有关规定判决被告解除扣押。

　　国家机关尤其是国家行政机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人人身、财产损害的案件时有发生。因此“加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施”就成为加强社会主义法制建设的重要内容。28我们认为，国家机关违法行使职权造成他人人身或财产损害，对于受害人而言，与一般的侵权损害并没有区别，其所应当得到的损害赔偿也应当一样。将国家赔偿与一般损害赔偿相分离、在国家赔偿案件中对受害人的赔偿请求权进行某些限制（如精神损害赔偿的限制），是不利于对受害人保护的，也不利于法治国家的建立。

　　五、产品责任类别案件

    （一）案件概要

    1、后营子供销社诉铁三中冷冻食品机械经销部产品责任案 

　　（1）案件事实概况：原告在被告处购得“白塔”牌冷藏柜一台，被告派人调试后投入使用。后原告单位职工王文海手握冷藏柜把手开箱取食物时，因箱体带电触电身亡。经查，带电原因是因为冷藏柜的磁力起动器安装错误。于是，原告以被告出售不合格的产品导致员工死亡为由向人民法院提起诉讼，要求追究被告的产品责任。

　　（2）裁判要旨：依据民法通则的规定，产品不合格造成他人的人身损害的，产品制造者和销售者应该依法承担民事责任。本案中被告出售给原告的冷藏柜质量严重不合格，并导致了原告一员工的死亡，因此应该承担给原告造成的一切损失。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，造成死亡的，并应赔偿丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。

　　（3）法院判决及适用的法律：依据民法通则第119条、第122条的规定，法院判决如下：退还原告货款及运费共计7900元，付给原告安葬死者及死者生前抚养的人的生活费、抚慰金共计13986.90元，支付死者亲属误工损失、交通费等共4152.03元。

　　2、 席春林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：原告席春林等505户村民，从被告当镇供种站购进“湘花一号”稻种，结果水稻生长情况与资料介绍的差距很大，造成原告505户村民18万余元的经济损失。于是原告向法院提起诉讼。

　　（2）裁判要旨：经法院查明，被告供种站的稻种系从第三人湖南省水稻研究所原种场购得，该稻种是区域小面积试种品种，未经湖南省农作物品种审定委员会审定。因此，第三人提供的稻种是造成损失的直接原因，而被告未严格审查第三人的资格，应承担次要责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：在法院查清事实之后，被告和第三人均认识到自己的错误，供种站愿意向农户赔偿损失4万元，第三人原种场向农户赔偿6万元，并请求原告撤诉。原告同意被告和第三人提出的赔偿数额，并在收到赔款后，正式向法院撤诉。同时由于被告和第三人违法经营，法院依据民法通则第一百三十四条第三款的规定，对其违法行为予以民事制裁：收缴第三人非法收入1万元，罚款5000元；对被告罚款5000元。

　　3、 陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案 

　　（1）事实概要：原告陈梅金之夫乘坐被告日本三菱汽车公司生产的三菱汽车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤，导致猝死。原告认为是被告的挡风玻璃的质量问题而致损害发生，因此被告应该承担产品质量责任，赔偿由此造成的一切损失。

　　（2）裁判要旨：根据民法通则第106和产品质量法第29条的规定，如果被告不能举出法定的免责事由那么就应该承担无过错责任。本案中，原告能够证明人身伤害、损害事实以及挡风玻璃爆裂与损害后果之间的因果关系，而本案的被告却无法证明导致玻璃破损的真正原因是什么，也就是说可能是玻璃本身的原因造成了损害事实，按照无过错责任原则，被告应该承担产品责任。

　　（3）法院判决及适用的法律：依据民法通则第106条和产品质量法第29条、第32条的规定，二审法院认为一审法院适用法律错误，依法予以改判：判决被上诉人三菱汽车公司赔偿上诉人交通费、住宿费、误工费、鉴定费、丧葬费、死者生前抚养人所必需的生活费、受教育费及死亡赔偿金共计人民币496901.9元，并由被上诉人承担一切诉讼费用。

　　（二）类评

    1、 概说缺陷产品致人损害的案件近年来时有发生。尽管最高人民法院公报选登的产品责任案件只有3个，但是绝对不意味着司法实践中涉及产品责任的纠纷比较少。后营子供销社诉铁三中冷冻食品机械经销部产品责任案涉及的是家用电器产品存在缺陷致人死亡的产品责任案件，梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案是关于汽车产品29（作为部件的挡风玻璃）爆裂致人损害的产品责任案件，而林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案则是农用种子存在缺陷导致受害人严重经济损失的产品责任案件。法院均判决这些案件的原告胜诉，并在有的判决理由中说明产品责任案件为无过错责任案件，将种子认定为产品，适用因果关系举证责任导致的证明方法等，体现了法官正确掌握民法通则第122条和产品质量法的相关规定处理疑难产品责任案件的较高水平。我们认为这3个案件的判决结果都是妥当的。

　　2、 产品责任纠纷的受害人与有请求权的人后营子供销社诉铁三中冷冻食品机械经销部产品责任案发生在我国产品质量法颁布之前，当时可以适用的法律为民法通则第122条以及1986年国务院发布的《工业产品责任条例》。由于当时的法律规定比较笼统，法律在审理这一案件时没有能够将产品责任与违约责任严格区别开来，而且在确定正当原告方面存在问题。我们认为从案件的事实来看，被告有两个方面的责任：一是违约责任，是其违反与后营子供销社之间的买卖合同而应承担的违约责任；二是其缺陷产品导致后营子供销社的职工王文海死亡的侵权责任。对于前一种责任，请求权人为后营子供销社，对于后一种责任的请求权人则为王文海的近亲属。

　　民法通则第122条和后来的产品质量法均将产品缺陷致人损害造成的人身损害和（产品以外的）财产损失确定为侵权后果，受害人或者受害人的近亲属提起损害赔偿诉讼，不以受害人与产品的生产者（或者销售者）之间存在买卖等类型的合同关系为前提。同时，受害人或受害人的近亲属也不得单纯以产品责任为依据请求生产者或销售者赔偿致害产品本身的价值。如果要获得此等赔偿，必须在当事人之间存在合同关系。这样的法律规定就将违约责任与侵权责任严格区别开来。

　　3、 种子作为“产品”。农产品是否为产品责任法或者产品质量法上的“产品”呢？我国产品质量法没有做出明确的规定，但是欧共体产品责任指令则将农产品和猎获物明确排除在产品责任法中的产品之外。做出这种规定的理由有二：其一，农产品和猎获物毕竟不是经过工业流程“加工、制造”出来的；其二，这样的规定贯彻了保护农民利益的立法政策。种子是农产品，但是是否应当排除在我国的产品责任范围之外呢？我们认为，初级农产品一般未经过加工、制作，不属于“产品”，而以农产品为原料加工制作的产品就不再是农产品而是工业产品。专门作为良种进行生产、加工和销售的种子应当认定为产品，因为其生产加工过程具有严格要求，其储存、运输也有特殊要求，其生产者的利润高于用于普通消费的农产品。种子存在缺陷往往造成重大财产损失。30在席春林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案中，法院实际上是将种子认定为产品，并由此做出了相应的处理。此外，本案涉及原告人数众多，法院在审理此类案件时往往需要依据民事诉讼法的有关规定，处理类似于集团诉讼的相关问题。

　　4、 产品责任案件的无过错性质与因果关系举证责任的倒置陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案是人民法院最近审理的一件产品责任案件。这一案件涉及的两个法理问题值得重视：其一，法院在判决要旨中直接认定产品责任案件为无过错责任案件；其二，关于挡风玻璃破损原因的举证责任倒置。31我国侵权行为法的归责原则包括哪些、无过错责任是否为归责原则之一，为学界聚讼甚多的问题之一，大致有过错责任原则“一元说”，过错责任、无过错责任“二元说”，此外还有“公平责任说”、“过错推定归责原则说”。我们认为，我国侵权行为法的责任归责原则有过错责任和无过错责任两个，它们分别体现在民法通则第106条第2款和106条第3款中。本案判决直接指出产品责任案件为无过错责任案件，属于民法通则第106条第3款规定的情况，可以认为是司法实践在个案上对无过错责任原则或者“二元说”的认可。

　　本案在因果关系和事实的证明上需要解决两个问题：（1）挡风玻璃的爆裂是否损害发生的原因；（2）是什么原因导致了挡风玻璃爆裂。对于第一个问题，原告当然负有举证责任，在案件中原告也进行了证明。而对于第二个问题的证明，实际上是关于产品是否存在缺陷以及缺陷与损害发生是否存在因果关系的证明。法官将这一证明责任转移给了被告：如果被告不能证明玻璃爆裂的真实原因，就推定玻璃存在缺陷。实际上被告未能证明玻璃爆裂的真实原因，因此承担了败诉的后果。

　　这样的举证责任倒置是否公平呢？如果是公平的，其法理依据又是什么呢？我们认为，在产品责任这样的案件中，由于原告与被告在经济实力和对产品的技术构成的知识的差别，在特定情况下将“产品不存在缺陷”的举证责任转移给被告是公平的。但是进行这种转移或者倒置，需要有一定的前提，即原告已经进行了初步的举证，使得法官在心证上能够初步确信存在缺陷（或者存在因果关系），然后为了进一步查明事实真相而将举证责任转移给被告。此外，如果显而易见的事实表明存在缺陷（或者因果关系），法官也可以进行这种举证责任的再分配。在本案中，作为汽车的生产者，被告对挡风玻璃爆裂的各种可能性了解得更为清楚，它也有技术上的能力排除一些并不是原因的假象。在原告证明了挡风玻璃爆裂是损害发生的原因之后，法官要求被告对挡风玻璃不存在缺陷进行证明是妥当的。但是需要指出的是：法院最终是在这样一种推定-挡风玻璃极有可能存在缺陷而在行驶中爆裂造成了受害人死亡-的基础之上做出判决的。

　　注释：

　　1 参见刘士国：《安全关照义务论》，《法学研究》1999年第5期。

　　2 克雷斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译、张新宝审校，法律出版社2001年版，第267页以下。

　　3 我国消费者权益保护法第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条第1款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”

　　4 《中华人民共和国公路法》第四十三条的规定公路的经营者应当履行保障公路完好、安全、畅通的义务。

　　5 参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典。侵权行为编草案建议稿》，《法学研究》2002年第2期。

　　6 参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，《法学研究》1989年第6期。

　　7 最高人民法院专门对此案进行了个案批复。参见最高人民法院（88）民他自第1号关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复。

　　8 有人曾对此做出过全面研讨，参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，《法学研究》1989年第6期。

　　9 参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，《法学研究》1991年第5期。

　　10 参见学者关于民法典。侵权行为法的建议稿第62条：“公园、道路旁等公共场所的树木因倾倒、折断致人损害的，由树木的保有者或者维护管理者承担民事责任。但因受害人过失或者不可抗力造成损害的除外。”载《法学研究》2002年第2期。这里规定的是无过错责任，比过错推定更为严格。

　　11 参见最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》（法发〔1994〕25号）第11条（人身伤亡的赔偿范围）第2段：人身伤亡，除铁路法第58条第2款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身的原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任。

　　12 该条规定：（一）医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。（三）住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。（六）残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。（七）丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。（九）被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动能力的人扶养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按　　五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。（十）交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。（十一）住宿费：按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。

　　13 关于这一问题的具体建议，参见张新宝：《侵害生命、健康、身体权的民事责任探讨》，《人民法院报》2001年8月12日。

　　14 参见伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，《法学季刊》1984年第2期。

　　15 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1997年版，第309页。

　　16 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第167页以下。

　　17 下面将要讨论的赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案也涉及到共同侵权的认定问题。法院认为一被告故意实施加害行为而另一被告不知情的情况下不构成共同侵权，后者不承担侵权责任。

　　18 《德国民法典》第842条 〔金钱定期金或一次给付赔偿总额〕（1）因侵害他人身体或健康以致被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上的需要者，对被害人应以支付金钱定期金，给予损害赔偿（2）A. 对此项定期金，适用第760条的规定。18B.赔偿义务人应以何种方式，并在何种金额范围内提供担保，应视情形确定。（3）如有重大原因，被害人得请求一次给付赔偿总额。（4）上述请求权不因有他人对被害人提供扶养而消灭。《俄罗斯联邦民法典》第1092条因受害人劳动能力降低或者因受害人死亡引起的损害赔偿，按月给付；有正当理由时，法院斟酌致害人给付的可能性，可依有损害赔偿请求权的公民的请求，判决向其一次性给付，但对3年以上的赔偿不适用一次性给付。

　　19 学者提出的民法典。侵权行为法建议稿设计了定期金赔偿制度。最高人民法院正在起草的人身损害赔偿私法解释也考虑了这种赔偿支付方式。参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典。侵权行为法编草案建议稿》，《法学研究》2002年第2期。

　　20 关于侵权行为法的立法模式尤其是关于一般条款的立法模式，请参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。

　　21 “物权请求权，指当物权的完满状态受到妨害或者妨害之虞时，物权人为了保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利。”梁慧星等：《中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第197页。郑玉波教授指出：“当物权内容之完全实现上，遭有某种事由之妨害时，则物权人有对使该事由发生之人，请求除去其妨害的权利，是谓之物上请求权，亦称为物权的请求权。”郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局印行，1995年修订第16版，第24页。

　　22 民法通则第6章第3节是关于侵权的民事责任的规定，第117条规定了返还的民事责任，而民法通则第5章（民事权利）第1节是关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权的规定，在这一节中并没有关于物上请求权的规定。

　　23 直到1977年，英国法中一直并存两种侵权行为：移物行为（conversion）和动产返还请求权（detinue）。1977年《侵权（动产侵扰）法》第2条（1）废除了动产返还请求权。参见冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第650页，注释703. 24 李凡先生（当时为最高人民法院民事审判一庭副庭长，现为最高人民法院研究室副主任）2002年3月20日在法工委组织的民法典草案专家座谈会上的法院。

　　25 中国社会科学院法学研究所提出的民法典草案持这种观点。参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典。侵权行为法建议稿》第21条第3款，《法学研究》2002年第2期。

　　26 《意大利民法典》第844条规定：“在正常忍受限度内，同时考虑到当地的环境条件，土地的所有人不得妨碍自邻地自然散发或者排除的烟雾、热气、气味、噪音、震动以及其他类似的排放。”“在适用本条规定时，司法机关应当尽量协调邻地的需要与土地所有人的利益。同时也应当考虑某一确定用途的所有权的利益。”

　　27参见von Jhjb 4（1861），第1－112页。

　　28 参见江泽民：《全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面――在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》（2002年11月8日），人民出版社2002年版，第33页。

　　29 汽车产品致人损害的案件近来不断增加。汽车召回制度是生产者对发现存在的缺陷进行处理以避免严重损害发生的一个重要制度。对此，许多国家都有相对成熟的经验。我国汽车召回制度尚未建立起来，有关部门和学者正积极努力设计相关的条文。参见www.civillaw.com.cn.郭禾教授领导的小组起草的汽车召回制度草案。

　　30 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第491页。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的中国民法典立法研究项目提出的侵权行为法草案没有专门涉及农产品问题。王利明教授领导的小组提出的侵权行为法草案指出“仅经过初加工的农（林、水）产品”不属于“本法所称的产品”。如果对后者进行反对解释，则能推论出经过深加工的农产品属于其所界定的产品。

　　31 有人指出，举证责任具有不可转换性，举证责任的倒置不同于举证责任的转换，举证责任应当是事先确定的。参见叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》2001年第3期。但是在诉讼进行到一定阶段，原告对案件事实进行了一定程度的证明（如提出了适当的表面证据）后，法官将证明责任转移给被告要求其证明某一事实或者某种因果关系不存在，这种情况是否属于举证责任的转移或者转换呢？当然，法官行使这样的裁量权也是需要有一定的法律依据的，并非在任何案件中他都可以这么做。

摘要：习近平总书记在党的十九大报告中指出:“中国特色社会主义进入新时代, 我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。在劳动法实施当中, 劳动者对权益保护需求提升与制度供给跟不上之间的矛盾正日渐凸显。在新时代背景下劳动法实施困境实则源于对政府单边供给模式的墨守、对蕴藏在劳动关系中多元主体互动的忽视。我国劳动力市场主体利益多元化已经成为现实, 其中固然有对抗劳动法的阻滞力量, 但也不乏践行劳动法的积极力量。执法者当下之要务把握新时代劳动关系的新特点, 通过对时下劳动法利益格局进行精妙微调, 借助多元互动来落实劳动法。

　　关键词：新时代; 劳动法; 实施; 劳动关系; 多元互动;

劳动法

　　Multi-tier Approach of Implementing Labor Law in the New Era

　　YAN Dong

　　Law School, Beijing Foreign University

　　Abstract：

　　Xi Jinping-General Secretary of the CPC-has pointed out in 19 th CPC National Congress: “as socialism with Chinese characteristics has entered a new era, what we now face is the contradiction between unbalanced and inadequate development and the people ' s ever-growing needs for a better life. ” Within similar vein, the contradiction between the workers ' growing needs for better protection of rights and interests and the insufficient supplies of institutional mechanism in the field of labor law implementation. The author believes it is the overemphasis on government ' s unilateral enforcement and ignorance of the interaction amongst multiple players within labor relations that causes the dilemma of implementing labor law in the New Era. Indeed, the interests of the labor market players has become diversified, which, of course, contains resistance against labor law and at same time includes the positive force for protecting labor rights. Law and enforcement agents ought to grasp the new character of the labor relation in the New Era and take the advantage of the interaction of multiple players through subtle alteration of labor interests framework to implement labor law.

　　Keyword：

　　new era; labor relation; law enforcement; labor law; multiple interaction;

　　引言

　　我国自上个世纪90年代颁布了《工会法》和《劳动法》之后, 又陆续出台了多部劳动方面的法律, 对广大劳动者的权益诉求做出了全面的回应 (1) 。然而, 这些承载劳动者基本权益法规在具体实施方面却表现的不尽人意。究其原因, 传统市场经济理论专注劳、资、政三方之维系与互动, 而忽略了新时代当中的新变化。当劳资两方无法充分发挥积极效用的时候, 实施劳动法之难就可想而知了。似乎主要推动主体唯有政府, 采取方法也集中在了“重典治乱”这一传统模式, 来加大对企业违法行为惩罚力度, 严厉整治地方政府的不作为行为。这一治理思路的最终落脚点就是依靠政府的单边监管来落实劳动法, 从而与企业的逐利行为和所谓的市场“价值规律缺陷”进行抗衡。事实上, 现有的方式在某种程度上忽略了新时代劳动关系的多元化利益结构, 既无法找准突破口, 又没能取得全方位的支持。故而, 劳动法在实际操作中被技术性地虚化和弱化, 实施效果动辄得咎, 无法为广大劳动者提供洞察秋毫、锱铢必较式的保护。

　　本文对我国劳动法实施之困展开分析, 结合正在热议的《劳动合同法》修订, 在新时代市场经济的博弈力量中探寻消解之道, 通过优化制度供给来发挥劳动关系的多元主体实施劳动法的积极性, 形成十九大报告中要求的“严格执法、公正司法和全民守法”的格局, 为劳动关系领域的依法治国创造有利环境。

　　一、推动劳动法实施多元力量

　　新时代当中不仅劳动关系中劳、资、政三方存在各自具有着多元性的特质, 社会其他主体当中也不乏多样的价值取向, 若从中巧加整合便可为满足劳动者利益需求所用。另外, 劳动关系在本质上属于社会关系的一部分, 不可避免地受其他社会力量的影响, 如若跳出以劳资政三方为中心的传统视角、放眼社会广域, 不难发掘出更多实施劳动法的助推力量。劳动法的实施要想摆脱孤立无援的境地, 就必须深入开掘那些能够支援劳动法实施的多元力量, 即已经利益多元化的劳动者、企业、政府及利益相关方。

　　(一) 劳动者

　　在劳动法实施的进程中, 不同特质的劳动者在争取和维护自身权益方面能力也是不同的, 虽然大多数处于相对弱势, 但也不乏有议价能力较强的个体或群体的存在。董保华教授在对不同层次劳动者进行比较之后认为:职业经理人是公司政策的制定者, 具备了雇主的特质;专业技术人员也具有一定的谈判力, 至少有很强的用脚投票的能力[1]。因此, 如果按照其相对用人单位的力量对比进行分类, 可以将劳动者分为强势劳动者、一般劳动者和弱势劳动者三类[2]。

　　倘若雇主未能完全履行其在劳动法下的义务, 处于相对优势的职工群体将会通过自己的方式来落实劳动法的保护。近些年来, 关于公司人事经理本人未与用人单位签订而索要天价双倍工资补偿的案例时常见诸报端, 这说明职业经理人阶层多半懂得利用劳动法的保护来实现自己利益的最大化。不少企业在经历这些案件之后, 通过总结和反思, 开始亡羊补牢以避免类似赔偿的出现。从某种意义上讲, 这些“特殊群体”争取自己利益的手段似乎有悖诚实信用原则, 但间接地起到了维护整个劳动法实施的效果。

　　另外, 在替劳动者维权方面, 我国工会一直发挥着十分积极且显著的作用。一直以来, 全总在劳动立法与执法方面有着令国外同行艳羡的强大话语权, 不仅参与我国所有劳动法律的立法工作, 更是有机会配合立法机关开展执法大检查、会同政府有关部门开展维权专项行动, 等等。而且, 大量事实显示, 全总在中央层面上不遗余力地替广大劳动者呼吁和维权 (1) 。另外, 资料显示, 地方工会劳动争议的法律援助中也扮演了较为积极的角色[3]。在有关法律的支持下, 工会积极介入解决劳动争议的司法程序来维护工人的利益。为了强化工会在司法诉讼中的作用, 中华全国总工会早在1995年就出台了《工会参与解决劳动争议的试行办法》, 强调了工会对受到不公正对待的工人提供司法帮助的必要性, 号召工会建立自己的法律部门, 专门用来为工人提供法律援助。在1998年之前, 就已经有20多个省、市、自治区工会建立了法律援助中心。根据中华全国总工会的资料, 在过去十年中, 地方工会介入的劳动争议案件达30万, 其中许多案件都是由地方工会代表工人进行起诉的[4]。

　　(二) 企业

　　在我国, 作为用人单位的企业也同样存在着多样性。中国在短短30年的时间里, 不仅完成了发达国家200年至300年才能走完的经济发展之路, 也留存和催生了特质各异的企业, 其中既有从计划经济时期转型过来的国有和集体企业, 也有改革开放之后出现的私营和外商投资企业, 既有知识密集型的高科技公司, 也有劳动密集型的普通生产企业。那些无法消化劳动合规成本企业, 还有那些只注重短期利益的企业, 就会自然而然地采取各种手段和方法消融和规避劳动合同法, 如集体规避无固定期限劳动合同、增加劳务派遣用工以规避解雇保护的规定等。

　　但在新时代当中, 随着产业类型的调整, 越来越多的企业注重提高劳动保护所带来的长远利益, 例如职工的创造力和忠诚度等等。例如, 《劳动合同法》强制性地要求企业为员工提供基本的职业培训, 提高劳动者的素质和劳动生产率。除此之外, 《劳动合同法》还给企业主动提供额外培训提供了保护, 允许与劳动者约定服务期, 以便让企业能够安心投资提升劳动者的生产率。《劳动法》与《劳动合同法》都有鼓励签订无固定期限劳动合同的规定, 执行此类规则从长远来看有利于企业职工队伍的稳定性和企业文化的继承和繁荣。人力资源不是一次性消费的资源, 它不仅仅可以满足企业当下的生产需要, 还为企业战略目标的实施以及企业的持续发展储备了未来的动力。此外, 劳动法还要求企业要给员工交纳相关的社保、医保等, 这种举动会让员工产生一定的归属感, 更愿意与企业形成一个利益共同体, 维护企业的长期发展。

　　另外, 劳动法虽然肩负着倾斜保护劳动者的使命, 但并非置企业的合法利益于不顾, 劳动法也设计了不少对劳动者的约束来维护企业的经营权。以《劳动合同法》为例, 它对商业秘密的保护和对劳动者的竞业限制都做了明文规定 (1) 。该法还对解除劳动合同的经济补偿金的上限做了限定, 让补偿金处在一个合理的范围之内, 从而避免给企业造成过重的经济压力 (2) 。此外, 《就业促进法》不仅也对符合国家就业导向的企业给与政策上的扶持, 而且为劳动者提供职业培训, 减轻企业的负担。

　　(三) 地方政府

　　在我国工业化进程的加速、劳动力市场供求向“刘易斯拐点”接近、特别是在技术型和高端人力资源供给短缺日益严重的背景下, 地方政府之间形成了一股吸引人力资源的竞争态势。一个有力的例证就是, 虽然《最低工资规定》只要求各地最低工资每两年调整一次, 但实际情况是, 近些年来多数地区基本上每年都要竞相上调最低工资标准, 形成了区域间的“攀高竞争”[5]。那些重视人力资源质量的地方政府, 在开展劳动标准攀高竞争之时, 也会采取措施来改善劳动法制环境、提高对劳动者的保护水平。

　　另外, 有些发达地区的政府处于产业升级的需求, 选择以加大保护劳动者的力度为切入点外溢落后产能, 改善本地产业的品质。改革开放三十年来, 沿海地区通过发展以出口加工为主的劳动密集型产业, 获得了经济腾飞, 积累了必要的先进技术和物质基础, 但也带来大量的社会和经济问题, 继续沿用此模式走下去的可持续性不高[6]。不少发达地区的政府未雨绸缪, 选择通过优化人力资源结构和激发人才创造力来促进产业升级, 占领产业链的顶端。而优化人力资源结构的一个起点就是对劳动者的法律保护, 让劳动者能够在一种有保障的、体面的工作环境中开展工作, 才能充分激发他们的创造力和工作积极性。

　　即便是在欠发达地区, 当地政府也逐渐洞察到企业转型趋势, 顺势提升本区域的人力资源水平来发展经济。欠发达地区的政府也意识到, 虽然有劳动力价格相对低于发达地区的所谓“优势”, 但不可能长期实行廉价劳动力的策略, 更不能以放松劳动法制作为竞争的筹码;否则, 人力资源的贫瘠化只可能使其在区域经济竞争中长期处于落后地位 (1) 。

　　(四) 企业利益相关方

　　新时代经济的发展和社会的进步极大地丰富了劳动关系的内涵, 其主体成分早已突破了以劳、资、政三方为主的封闭格局, 呈现出了多元化趋势。早在上个世纪60年代, 就有西方学者和研究机构提出了企业利益相关者的存在, 承认了它对企业经营的影响。弗里曼 (Freeman) 曾从所有权、经济依赖性和社会利益三个不同的维度对利益相关方进行了开创性的分类, 认为这一概念包括投资者、与公司有经济往来的主体和与公司在社会利益上有关系的主体[7]。自此之后, 出现了很多从其他维度来划分企业利益相关方的方法, 但都无一例外地承认利益相关方是多元的。研究表明, 虽然在表面上, 只有投资者掌控着企业的行为, 但事实上, 其他各方利益群体对企业的影响作用也不可小觑, 尤其是那些规模比较大的企业。

　　迫于日益增大的压力和自身的发展需要, 不少世界跨国公司纷纷做出对社会的承诺 (包括社会责任) , 自觉地接受环境、职业健康、社会责任方面监督与认证 (2) 。不少研究表明, 企业履行社会责任所带来的收益通常会超过其所付出的成本, 企业的社会性与经济性事实上是统一的, 以提高劳动条件为例, 企业落实劳动法, 不仅会对内促进组织内的工作效率、营造良好组织氛围, 促进经济利益的改善, 而且会对外树立起促进就业、提高居民生活水平的形象, 改善了企业的外部经营环境。

　　众多民间社会责任机构和媒体的强力监督确保了企业承诺的社会责任行动能够落到实处, 尤其是认真落实当地的劳动法律。近二十年来, 国内外成立了很多社会责任机构, 并出台了很多评价标准。其中, 在实际操作层面上具有全球影响的有:国际社会责任组织 (Social Accountability International) 启动的SA8000社会责任标准认证;全球报告倡议组织 (Global Reporting Initiative) 制定的第三代《可持续发展报告指南》 (Sustainability Reporting Guidelines G3, 简称“G3”) ;中国可持续发展工商理事会 (CBCSD) 编制的《中国企业社会责任推荐标准和实践范例》等。SA8000认证主要关注的是劳工保护, 其内容包括童工、强迫性劳动、健康与安全、结社自由和集体谈判权、歧视、惩戒性措施、工作时间、工资报酬和管理系统等九项。G3所提出的衡量企业责任标准中也涵盖了工作场所健康与安全、人才管理、劳工权益和薪酬, 以及外界承包作业的施工环境等。CBSD编制的范例也强调了企业对劳动的保护。另外, 媒体近些年来对劳动问题的关注度也在不断升温, 主动报道社会责任机构出具的报告, 进而提升了自己与这些机构形塑社会的能力。这些机构在公众的尽责监督和舆论压力之下, 承诺承担相应社会责任的企业在落实劳动法方面取得了显著的提高。

　　二、多元化落实劳动权益的法律基础

　　事实上, 现代劳动关系不仅在主体上呈现多元化的趋势, 而且在利益诉求方面也表现出多样性, 其中不乏推动劳动法实施的价值取向。如前文所论, 劳动者为了维护自己的权利、企业家为了提高竞争力、政府为了产业转型、社会团体为销售他们的“公共产品”都有推动劳动法实施的利益诉求。

　　利益导向是劳动法的多元主体在推动劳动法落实的主要动力。利益是社会经济关系的基本元素, 而追逐利益正是促进市场经济发展的原动力。马克思认为, “每一个社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来的。” (1) 从社会心理学的观点看, 追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律, 是一切社会经济活动的源泉和动力 (2) 。既然劳动法为劳动关系主体确立了或多或少的利益, 那么劳动法是否得到落实与这些主体的利益就存在着正相关性。而劳动关系主体在追求劳动法益最大化的过程中, 必然从宏观方面起到强化劳动法实施的效果。

　　多元化的利益主体往往交替扮演着市场机制的均衡力量。由于我国劳动力市场仍然处于“强资本、弱劳动”的格局当中, 因此从市场经济宏观角度来讲, 既不能籍望强势的资方主动做出让步来保护劳动者, 也不敢期许弱势的劳动者的强力自救, 市场机制的弊病似乎已无自愈的可能。但在微观层面上, 劳动关系主体有追求自身利益最大化的原动力, 当劳动法能够给他们带来利益时, 劳动法自然就会得到他们的拥护和推动, 甚至在局部出现了劳动权利“攀高竞争”的格局, 这正是价值规律的使然结果。故而, 同样是价值规律在起作用, 但有所不同的是, 微观主体的趋利避害行为, 成就了一股推动劳动法实施的力量, 来冲抵宏观上的消极因素, 从而赋予了劳动力市场一定的自我调节能力。市场能够孳生出自己的反制力量并非只出现在劳动力市场, 而普遍存在于所有的市场机制当中。以股票市场为例, 对冲基金就是作为常规股票投资的反制力量而存在, 在建立之初曾大大降低了股票投资的风险 (3) 。

　　但是, 由于劳资关系在本质上有着天然的不对称性, 资强劳弱一直以来全球性的问题, 尚不足以担纲市场的自我纠偏任务。工人维护自己利益的行动在强势的资本面前常常表现的不堪一击。另外, 全球以压低劳动力成本为主要利润增长点的落后产能依旧普遍存在, 规避劳动法实施成本的冲动不减。尽管除了工人自身之外, 其他社会主体也积聚了一些推动劳动法实施的力量, 但这些积极因素能够是否发挥取决于当事者的价值判断和自觉选择, 故而在整体上存在着松散性和脆弱性, 难以和机制化的宏观气候进行抗衡。政府以一己之力从外部推动劳动法的治理体系有待改善, 同理, 单凭市场机制内部的纠偏力量来托举劳动法也是不现实的, 需要内外机制之间的相互配合, 合力对阻碍劳动关系健康发展的消极因素进行围剿。

　　不少国家已经开始尝试通过内外配合的方式治理劳动关系, 且取得了一些成效。老牌资本主义国家在劳动力市场管理之初严守亚当·斯密自由市场理论, 让劳资之间通过自发性博弈厘定各自的权益 (1) 。但通过冲突的模式维持劳动关系的平衡不利于社会和经济的健康稳定发展 (2) 。因此, 二战之后, 各国都加大了个别劳动法立法工作, 直接确立劳动关系主体的利益, 逐步强化了对罢工行为的限制, 力图将产业行动的负面影响降至最低。为了使这些个别劳动法中的权益得到有效落实, 国家开展了一系列的改革让个别劳动法取得民间力量的信任与支持, 例如, 设法激活公众的权益意识, 并打通受侵害方的权益救济通道 (3) 。这些举措调动了公众落实劳动法的积极性, 符合市场经济利益主体自身的需求, 获得了较好的落实, 很多即将爆发的产业行动也因此得到了化解[8]。这也是劳动法镜像理论 (reflexive labour law theory) 在实践中的成功运用。

　　西方国家实施劳动法方面的这些举措, 与我国执法实践中所坚持的“群众路线”有异曲同工之处。群众路线本质就是“从群众里来, 到群众中去”, 我党早在延安时期, 就已经将其运用到了司法实践当中, 先后出现了马锡五审判方式与陈燕萍工作法, 发动群众来落实法律的典范。

　　通过多年的立法积淀, 我国劳动法律法规逐渐形成了一套较为完整的利益谱系, 来满足“人民日益增长的美好生活需要”。在这套体系当中, 不仅劳动者的权益得到了全面的确认, 而且用人单位的正当权益也得到了认可。即便是以“劳动者的合法权益”为宗旨的《劳动法》, 也规定了用人单位有权与劳动者约定保守商业秘密的事项, 让企业可以安心从事创新活动, 提升企业竞争力 (4) 。劳动法规所构建的利益格局, 让劳动关系相关各方都拥有了维护自身权益的冲动。

　　立法者和执法者在新时代的首要任务是让劳动维权意识能够在主观权衡的过程中得到凸显。在社会中, 每一个多元化的主体都会面临利益选择, 只有当挺身维护法定的劳动利益所获之利大于因此而损失的其他利益之时, 才会决定将维权的欲求转化为行动。因此, 在立法上增加合法维权的预期利益, 可以在某种程度上抬升启动合法维权行动的几率。

　　在这方面, 我国《劳动合同法》已经做了一些开创性的尝试, 为主动维权的劳动者提供附加利益。为了杜绝用人单位不签劳动合同导致劳动者维权不畅的情况, 《劳动合同法》第82条规定了用工超过一个月未签订书面劳动合同支付双倍工资, 超过一年视为无固定期限劳动合同的规定。对于劳动者来说, 向用人单位主张签订书面劳动合同, 不再是仅仅为了印证劳动关系的存在、以便应对日后争议的一纸证明, 而是获得切实的经济利益 (双倍工资) 或身份利益 (更为稳定的就业) 的票根[9]。虽然在实践当中出现了劳动者故意拖延签订书面劳动合同的事例, 但恰恰是这种现象倒逼了用人单位的行为, 让签订书面劳动合同成为用人单位首要利益诉求。总体而言, 通过加大劳动者的权益预期来点燃他们维权热情, 既能实现对劳动者的倾斜保护, 又能对用人单位的违法行为产生必要的倒逼压力, 从而深度实现劳动法律所预设的和谐劳动关系。

　　但是, 我国在激发企业落实劳动法律的热情方面仍然不够完善, 不仅违法的企业得不到正确的引导, 守法的企业也得不到鼓励, 甚至得不到保护。作为一个经济和社会发展“不平衡、不充分”的成文法国家, 我国的法律不得不通过原则性规定来实现普适效果, 从而也牺牲了一部分的明确性。这是由我国国情决定的, 劳动法也无法独善其身, 而且劳动法尤其涉及时空跨度都比较广, 法条本身和法规之间都存在缺乏统一认识的问题。这给有意于全面执行法律的企业带来了巨大挑战, 让守法雇主也时常感到无所适从, 甚至会因为错意法律而受到处罚。

　　在激发用人单位守法热情方面, 国外的一些经验值得我们思鉴。市场经济比较成熟的国家, 对于帮助和敦促企业主动落实劳动法, 大力推广“最佳劳动实践” (Good Employment Practice) 制度。劳动法执法机构在对企业劳动管理活动开展广泛调研和发掘之后, 从中选取行业中最为规范和有效的用工管理模式, 作为“最佳劳动实践”的模板, 向行业内其他企业进行推荐, 从而提升整个行业的管理水平。为了推广最佳劳动实践, 政府采取了不少因应措施。以英国为例, 准官方的劳动关系协调机构“劳动调咨询、调解、仲裁服务局 (ACAS) ”自成立以来就积极从实践中搜寻比较好的劳动管理实践, 通过提炼形成一套适用于各自行业的模式, 然后向用人单位推荐。当有新的法律法规出台, ACAS也会及时对最佳劳动实践的模本进行调整, 企业能够有的执行标杆。为了保护企业执行最佳劳动实践的积极性, ACAS还和劳动法庭进行了积极的沟通与合作, 让恪守最佳劳动实践的企业获得必要的豁免。另外, 国家在政府采购的过程中, 也将严格执行劳动法与最佳劳动实践作为企业获取政府订单一项重要的先决条件 (1) 。这些都进一步激发了企业落实劳动法、提升劳动管理水平的积极性。

　　最后, 还要设法提升地方政府参与劳动争议解决的积极性。随着社会经济的高速发展, 劳动矛盾快速积累, 劳动争议案件激增, 并时常转化为严重影响社会安定的群体性事件。为了让地方政府能够切实起到维护和谐劳动关系的作用, 有必要把劳动法实施情况作为地方政府绩效考核的指标, 根据劳动法落实情况的好坏决定对地方政府奖惩程度是激活劳动法实施热情的主要手段。另外, 将一个地区的劳动实施情况向外公布, 在公众以及投资者中形成倒逼力量, 促使地方政府在此方面下更多的功夫。除此之外, 公众舆论对地方政府的施政力度的影响也不容忽视, 尤其是劳动法的实施, 它牵动着广大劳动者的切身利益, 其实施效果难免不成为舆论的核心。因此, 利用社会力量助力地方政府的施政行为不失为推动劳动法落实的一条有效途径。而有效积聚社会力量的前提是公众对劳动法实施现状有充分的认识, 因此以地区为责任主体来普及相关法律是必要的。

　　三、落实劳动法的多元化机制建设

　　如何有效满足劳动关系利益成为问题之关键, 当务之急就是确保相关诉求的稳妥释放, 从而“多谋民生之利、多解民生之忧”。在劳动关系领域, 利益诉求的主要释放渠道就是劳动争议预防与解决机制, 要实现上述目标, 也需要从三个方面对这一机制进行完善。

　　(一) 完善多元主体的合法维权通道

　　国家需要从制度上打通合法维权渠道, 降低维权成本。在这一方面, 国家立法者已经做出和很多有益的尝试。2007年出台的《劳动争议调解仲裁法》对我国当下劳动争议解决机制进行了全面的完善。例如, 通过取消收取处理费降低维权的经济成本, 通过小额争议一裁终审来降低劳动者维权的时间成本 (1) 。

　　笔者认为, 我国仍需加强的领域是提升劳动争议模式的灵活性和效率。随着社会生产越来越多样化, 劳动争议的特质也有着明显的分层。不少国家在建立劳动争议替代解决机制 (ADR) 模式进行了一些有益的探索, 例如, 委托私营纠纷解决机构处理、甚至允许当事人自行安排争议处理模式等等 (2) 。这些具体方法未必符合我国劳动纠纷解决的具体情况, 但其设计思路正是为了打通释放劳动关系利益诉求的渠道, 值得我国立法者加以考虑。

　　(二) 预留多元主体的自治空间

　　为工会和企业参与解决劳动争议预留空间。《劳动争议调解仲裁法》要求成立“企业劳动争议调解委员会”, 让职工代表 (通常是工会) 和企业代表参与其中来消化部分劳动争议, 调动了这些主体的积极性。虽然学界对企业内部的劳动争议解决机制的效果持有怀疑的态度, 但大多都认为不应放弃在源头上化解劳动争议的努力[10]。当下不少企业迫于人才竞争需要而去落实劳动保护, 劳动者如若通过工会向这些企业指出了企业的违法之处, 在各方的作用下问题得到妥善解决的可能性还是比较大的。但“企业劳动争议调解委员会”的组建工作一直发展缓慢, 需要加大推动的力度。

　　建立企业和工会的参与机制仅仅是第一步, 更重要的是需让这些机制能够发挥作用。劳动者为了保住自己的工作往往在受到不法侵害的时候通常会选择沉默直至问题的总爆发。因此, 不少西方国家都鼓励企业内部建立解怨机制 (grievance system) 来化解潜在矛盾。该机制没有统一的模式, 通过企业与工会的协商, 发挥它们的主观能动性进行创新, 保护提出意见建议的劳动者。例如, 在美国的一些解怨机制当中, 劳动者可以隐藏在工会后面, 对企业提出批评, 企业也可以请求工会配合来调查不当劳动行为[11]。由于企业本身就有防范劳动矛盾激化的需求, 所以在设计解怨机制方面有求同存异、达成共识的可能性。利用好企业与工会的参与热情将矛盾消融于萌芽阶段是释放劳动关系利益诉求的关键。

　　(三) 构建多元主体互相监督机制

　　劳动法执法机关应设法让劳动关系利益相关方开展相互监督, 让利益诉求能够既能正己也能正人。市场化的经济活动当中难免会遇到“劣币驱逐良币”的现象:独善其身的经营者会被其他经营者以不正当竞争的方式反向淘汰;劳动者已经争取到劳动利益会被所谓的“探底竞争”逐渐侵蚀。因此, 为了有效遏制劳动保护领域中“劣币驱逐良币”现象的蔓延, 政府应充分发挥守法市场主体对公平市场环境的需求, 发动和鼓励他们对违法市场主体的监督, 合力推动劳动法律的施行。这些“良性”市场主体不只存在于劳资双方之中, 而是所有追求良性市场秩序的利益相关方, 例如那些积极推进企业责任的民间组织, 都可以对市场上的无良行为进行监督。

　　正因为如此, 不少国家已经通过探索建立了“举报人” (whistleblower) 制度来鼓励和保护检举人。美国根据《职业安全与卫生法》 (Occupational Safety and Health Act) 的要求在劳动部内部成立了举报人保护项目办公室 (Office of the Whistleblower Protection Program) , 专司接受劳动安全与卫生问题的举报, 为证据确凿的举报给与奖励, 并保护举报人的安全。经过几十年的发展, 举报人制度在美国被广泛应用于多达十七项法律的执行工作之中, 如环保法、税法和金融法, 成为了一些重要的执法工具。英国也在1998年制定了《公共利益信息公开法》 (Public Interest Disclosure Act) 构建了一套全面的保护举报人的制度。新西兰、韩国和印度都有专门的法律和制度安排, 激励各方揭露违法行为, 推动法律的全面落实。

　　对于一些特定的违法事项, 举报人制度甚至成为了政府执法的主要通路[12]。二战之后, 社会保险制度逐渐在世界各国建立了起来, 保护范围也不断扩大。然而, 伴随着社会保险覆盖面急速扩张, 问题也接踵而至, 尤其是雇主和雇员合谋逃避缴纳社会保险费义务的情况日益严重。由于这类案件中的双方当事人在避缴保费方面达成了攻守同盟, 单靠征收社保费的机构的主动出击是难以察觉问题和取得证据的。但有些企业内部人员, 如财会人员、管理人员, 或社会关联方, 如外部审计机构、非政府监督组织、甚至媒体, 通过各种渠道掌握违法信息, 他们揭发相关的违法情况会帮助执法者及时发现问题、快速找到突破口。另外, 在劳动安全与卫生领域, 由于设备环境的安全性问题专业性太强, 一般工人是无法知晓安全设备是否达标的, 更无从主张自己的工作安全权, 即便是劳动安全执法机构也未必能够具有明察秋毫的专业能力。此时, 提供安全设备厂商的竞争对手或许就是唯一知晓问题且愿意揭露的主体了。因此, 所有建立了举报人制度国家都强调对举报人的奖励和保护, 藉此来帮助执法者揪出问题、打击违法行为。

　　在劳动法领域, 我国虽然还没有明确举报人制度, 但早已拥有了承载该制度的土壤和相关实践。我国《劳动合同法》规定, 任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报, 县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理、并对举报有功人员给予奖励 (1) 。不少地方执法部门也对举报制度进行了广泛的应用, 如湖北荆门市《关于奖励举报有功人员的暂行办法》规定了奖励有功人员的具体标准。

　　各地接下来做的就是在实践中进一步完善举报人制度, 让其切实成为推动执法的利器。我国举报人制度规定仅仅停留在碎片化的法条当中, 顶层缺乏上位法作为指引, 中层缺少其他法律的配合, 底层缺失实施细则的支撑。虽然我国《宪法》第41条赋予了公民提出批评、建议的权利, 但是批评和建议的对象仅仅限于国家机关和工作人员的违法失职行为, 无关对其他市场经济主体的监督。而且, 我国的劳动法律也没有对那些提出举报的劳动者提供就业方面的保护。另外, 《劳动合同法》既没有明确对举报行为进行核查、处理和奖励的具体程序, 也没有规定对举报人个人信息的保护制度。因此, 如若期许通过举报人制度来推动劳动法的实施, 必须对上述三个方面的机制进行合理整合, 在上位法中树立举报人制度的法律地位, 构建举报人制度的保护网络, 在下位法中强化对举报的奖励和处理, 从而激发社会各个方面来对劳动违法行为进行监督, 净化市场环境。我国的劳动监察工作在举报人制度的配合下, 更加具有针对性、效率性, 防止行政资源的浪费。

　　小结

　　新时代劳动者的利益诉求需要得到满足, 而政府的执法力量不可能无限制地扩大。因此, 我国应创新社会治理形式, 改变依靠行政执法来单边推动劳动法实施的思路, 转向从社会多元主体当中寻找促进劳动力市场秩序的社会资源, 充分开掘和释放其促进力量。在制度建设方面, 劳动法需在域内治国传统和域外治理经验的精华中寻找结合点、兼收并蓄, 构建多元主体的参与机制, 利用制度化的方法调动多元主体的积极性, 以期实现劳动法的使命, 纾解新时代劳动关系的主要矛盾。

　　参考文献
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　　[6]许经勇.刘易斯二元经济结构理论与我国现实[J].吉首大学学报·社会科学版, 2012, (1) :105-108.
　　[7]R.Edward Freeman.Strategic Management:A Stakeholder Approach[M].Boston:MA:Pitman, 1984.
　　[8]闫冬.从英国ACAS的发展看劳动争议咨询与调解的互动[J].中国人力资源开发, 2010, (11) :77-80.
　　[9]闫冬.反思工资界定的误区与进路[J].河北法学, 2014, (7) :95.
　　[10]肖竹.对劳动争议仲裁的反思与未来改革之基本思路[J].中国人力资源开发, 2016, (8) :88-94.
　　[11]胡立峰.美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制:源流、发展与反思[J].环球法律评论, 2009, (1) :130-141.
　　[12]王倩.保护“吹哨人”的劳动法分析--基于德国司法经验的考察[J].当代法学, 2016, (5) :109-118.

　　注释
　　1 继1992年和1993年出台了《工会法》和《劳动法》之后, 全国人大常委会自2007年起陆续出台了《就业促进法》, 《劳动合同法》, 《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》这几部劳动关系领域内的基本法。于此同步, 国务院和国家劳动行政主管机关也相继出台了配套的实施条例。在劳动立法层面, 逐步形成了包含个别劳动法、集体劳动法和社会保障法在内的一套较为完善的劳动法律体系。
　　2 关于全总在提升和实施劳动法规方面所发挥的作用, 原全总副主席张鸣起曾总结道:“各级工会认真履行劳动法律监督职责, 通过多种形式, 推动实施劳动法律法规。一是配合、参与人大、政协及其有关委员会, 通过执法检查、专项监察、政协视察等对用人单位贯彻实施劳动法律法规的情况进行监督。十年来, 全总每年都参与全国人大常委会、全国政协及其专委会对《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《安全生产法》等涉及职工权益的法律法规的执法检查和专项视察。二是与政府有关部门联合开展企业用工管理、社保缴费、工资拖欠、劳动安全卫生等方面的维权专项行动, 参与查处严重违反劳动法律法规的案件, 全总与八部委连续数年联合开展了整治非法用工、打击违法犯罪专项行动, 与人社部、住建部、公安部开展农民工工资支付情况专项检查活动。三是参与重大安全生产事故和职业危害事件的调查处理, 推动安全生产法律法规的贯彻实施维护职工合法权益。四是对个别影响大的典型案件进行调查研究, 推动督促执法部门依法处理;指导地方工会加强依法维权和法律援助工作。五是建立完善劳动争议预防、预警、调处等机制, 不断加大劳动争议预防和处理工作力度。”
　　3 见《劳动合同法》第23条。
　　4 见《劳动合同法》第47条。
　　5 西部不少省市, 如山西、陕西等政府都在着手制定自己的人力资源战略, 希望通过加强对劳动就业环境的保护来吸引人才、留住人才, 并提升自己的产业品质。
　　6 以世界500强企业为例, 几乎所有的企业都接受企业社会责任审计而且每年都会发布自己全球社会责任报告, 有些企业还会发布企业社会责任国别报告。
　　7 《马克思恩格斯选集》第2卷, 第537页。
　　8 《普列汉诺夫哲学著作选集》, 第649页。
　　9 采用对冲交易手段的基金称为对冲基金 (hedge fund) , 也称避险基金或套利基金。对冲交易的方法和工具很多如卖空、互换交易、现货与期货的对冲、基础证券与衍生证券的对冲等。对冲基金通过对冲的方式避免或降低风险。
　　10 亚当·斯密 (1723-1790) 是经济学的主要创立者。其代表作是《国富论》, 该书盛赞自由市场, 认为自由市场表面看似混乱而毫无拘束, 实际上却是由一双被称为“看不见的手” (invisible hand无形之手) 所指引, 将会引导市场生产出正确的产品数量和种类。举例而言, 如果产品发生短缺, 产品的价格便会高涨, 生产这种产品所能得到的利润便会刺激其他人也加入生产, 最后便消除了短缺。
　　11 以英国为例, 英国在工业化的早期坚持集体自由主义来调控劳动关系, 也就是通过雇主与劳动者的集体代表-工会之间的自由博弈来实现劳动关系的动态平衡。英国政府该政策的坚持让英国经济为此付出了惨重的代价, 罢工起伏不断, 大量工作时间遭到了浪费。
　　12 例如设立权益“咨询机构”, 像英国劳动咨询、调解和仲裁局 (ACAS) , 来承担普法工作, 设立灵活、便捷的劳动争议解决机制来完善法律救济等等。
　　13 见《劳动法》第22条。
　　14 例如, 英国人权和平等委员会 (Equality and Human Rights Commission) 2012年所制定的《伦敦地区政府采购最佳实践》就要求政府采购应向那些能够落实最佳劳动实践的企业给与倾斜。
　　15 见《劳动争议调解仲裁法》第53条和第47条之规定。
　　16 “ADR” (Alternative Dispute Settlement) 可译为“替代纠纷解决机制”。这个词组意味着相对于正式的法律制度而言, 更强调非正式的或制度外的纠纷解决。或者说相对于法院通过诉讼程序来解决纠纷而言, 更强调当事人通过双方交涉或利用不具有国家权威的种种社会机构来自行处理纠纷司法ADR, 即法院附设的ADR机构。它是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的, 以仲裁、调解、和解等非诉讼方式解决纠纷的活动。
　　17 见《劳动合同法》第79条。

摘 要：　我国已建立多层次保障职业健康和防治职业病的规制体系，其具体进路主要表现为劳动者权益保护日益增强、用人单位责任进一步强化、便捷高效原则更加突出、职业病防治监管主体多次转变。四条进路之间呈现既相互联系又相互区别的辩证统一关系，表明我国职业病防治重点解决职业病诊断、鉴定及追责之困境，已将劳动者权益置于首位，摆脱了法律工具禁锢，而转向权益保障的价值目标。展望未来，尚可从匹配职业病诊断和鉴定机构的管辖级别、设立职业病鉴定中的听证程序、持续推行高效便民原则及实现对职业卫生监管直接责任人员的监察整合等方面进一步优化。

　　关键词：　劳动者; 职业病; 法律规制; 进路;

　　Abstract：　China has established a multi-level regulatory system to protect occupational health and prevent and control occupational diseases. The specific approach of the regulatory system is mainly manifested in its increasing protection of the rights and interests of workers, its further strengthened responsibility of employers, more prominent principle of convenience and efficiency, and the constant changing subjects of supervision of occupational diseases prevention and control. The dialectical and unified relationship across the above four approaches shows that the prevention and control of occupational diseases in China focus on solving the dilemma of its diagnosis, appraisal and accountability, and have put the rights and interests of workers in the first place, eliminated the imprisonment of legal tools, and turned to the goal of value of protecting workers' rights and interests. Looking forward to the future, it can be further optimized from the following aspects of matching the jurisdiction level of the occupational diseases diagnosis and appraisal organizations, setting up the hearing procedure in occupational diseases appraisal, continuously carrying out the principle of high efficiency and convenience for the people, and realizing the supervision and integration of the persons directly responsible for occupational health supervision.

　　Keyword：　workers; occupational diseases; legal regulations; approach;

　　一、问题的提出

　　在经济高速发展的进程中，劳动者的职业健康保护成为一个较突出的问题，尤其是其中隐形的职业病更是成为妨碍劳动者健康的重要因素。职业病发病率居高不下，受害者数量增多，患病者所属的行业范围、空间范围和单位范围也逐步扩大，完善职业病的防治，加强劳动者的职业健康保护因而成为亟待解决的问题。对此，需借助法律手段，通过加强职业病防治的法律规制来实现。我国于2002年5月1日施行《职业病防治法》（以下简称“《职防法》”），同年11月实施《安全生产法》，2008年颁布《劳动合同法》，基本形成了一个从职业病防治到生产安全监管、劳动合同保护的法律规制体系。[1]但历经2007年张海超“开胸验肺”事件和2008年苹果公司“毒苹果”事件等一系列重大职业病案例后，该法律规制体系暴露出劳动者职业病诊断艰难、用人单位履责被动和有关部门职业病防治监管缺失等诸多问题。此后，《职防法》经历了2011年、2016年、2017年和2018年四次修订（以下简称“《修正案》”），针对职业病防治进行了较大程度的修改。以四次修正案的变化为主要视角，透视我国职业病防治法律规制的进路，即构成本研究的逻辑起点，目的是通过对其发展脉络、特点等的梳理，促进职业病防治法律规制的未来发展与完善。


　　二、我国职业病防治法律规制的现况

　　目前，我国已建立多层次保障职业健康和防治职业病的规制体系，《宪法》对公民的劳动权利和义务进行了总体布局，其下形成了以《职防法》为主，《安全生产法》《劳动合同法》《社会保险法》和国务院《工伤保险条例》、原卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》（以下简称“《诊鉴办法》”）、原卫生和计划生育委员会《职业健康检查管理办法》及《职业病危害因素分类目录》等为辅的多元化体系，规制的效力层级包括法律、国务院法规、国务院部门规章及规范性文件四个层次，规制的内容涵盖职业病防治、生产安全监管、劳动合同保护、职业病患者工伤保险救济、职业病诊断与鉴定、职业健康检查以及职业病危害因素分类等七个方面，对劳动者的职业安全进行系统保护和救济。其中，《职防法》直接基于对职业病危害之预防、控制和消除，对职业病之防治，以及对劳动者健康及相关权益之保护三大目的而制定，主要涉及如下六个方面的内容：

　　第一，确立职业病的防治原则。所谓职业病，依《职防法》第2条第2款之规定，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者，因在职业活动中接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素所致的疾病。其要义包含四点：其一，职业病之患病主体是用人单位的劳动者，即存在劳动关系；其二，职业病之患病时间是产生于劳动者的职业活动过程中的；其三，职业病之患病原因是由于接触有毒、有害因素而导致的，即此种危害因素是引起职业病的直接诱因；其四，职业病之种类是法定的，明确规定于国家公布的职业病分类和目录中。同时满足此四个条件，即构成职业病。对于职业病的防治，应当建立行政机关严格监管、用人单位主动负责、职工积极参与、行业严格自律和社会密切监督的统一机制，发挥联动作用，坚持预防为主、防治结合的方针。

　　第二，重视职业病的前期预防。《职防法》主要规定四项前期预防措施，从源头上控制和消除职业病危害：其一，明确职业卫生要求，即从危害因素强度、防护措施、生产布局、卫生设施等多方面，对用人单位有职业病危害的工作场所提出要求；其二，确立职业病危害项目申报制度，即用人单位应及时、如实申报其有职业病危害因素的工作场所，并接受监督；其三，创设建设项目职业病危害预评价制度，即建设单位应在可行性论证阶段，评价建设项目可能存在的职业病危害因素，以确定危害类别和防护措施；其四，实施建设项目中职业病防护的“三同时”制度。1

　　第三，加强劳动过程中的防护与管理。针对用人单位、职业卫生技术服务机构、职业卫生监督管理部门和劳动者四方主体，《职防法》分别规定了相关义务，以促进对劳动过程的防护和管理。其中，用人单位是最主要的职业病防治义务主体，其义务呈现多元化特点，包括采取防治管理措施、保障防治所需资金投入、采用有效防护设施和用品、设置危害岗位警示说明、实施危害因素日常专人监测和采取及时治理措施，等等，形成了“事前防治-事中保护-事后治理”的整体性防护管理模式；职业卫生技术服务机构主要承担职业病危害因素的检测、评价义务；职业卫生监管部门负责对职业健康和防护管理的监督检查，履行其监督职责；劳动者的义务则主要体现为学习职业卫生知识、依法依规使用职业病防护设备和用品、及时报告职业病危害事故隐患等方面。

　　第四，规定职业病诊断与职业病患者保障。《职防法》明确规定了职业病诊断的医疗卫生机构资质、诊断参考因素、诊断方式与争议解决途径以及诊断的鉴定等事项，并通过强化用人单位举证责任，加强对劳动者健康权益的保障；[2]《诊鉴办法》则对职业病诊断与鉴定进一步予以细化规定。其中，用人单位的举证责任主要表现为两方面：一是应当如实举证，即提供职业病诊断、鉴定所需的相关资料，2否则诊断、鉴定机构可自行作出诊断、鉴定结论；二是应当如期举证，即按仲裁庭的要求在指定期限内提供由其掌握管理的与劳动者仲裁主张有关的证据，否则需承担不利后果。

　　第五，强化职业病防治监督检查。职业病防治的监督检查，是县级以上人民政府职业卫生监管部门依法履行的一项职责。卫生行政部门在实行监督检查的过程中，有权采取责令暂停危害事故作业、封存危害材料和设备、组织控制危害事故现场等临时控制措施，同时应建立内部监督机制，对其工作人员进行监督检查。

　　第六，设置法律责任。《职防法》对建设单位、用人单位、医疗卫生机构、职业病诊断鉴定委员会、卫生行政部门和县级以上地方人民政府及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别规定了不同的法律责任，责任类型涉及民事责任、行政责任及刑事责任三种，从而构建了较完整的职业病防治法律责任体系。

　　三、我国职业病防治法律规制的发展路径

　　《职防法》自2002年施行以来，至今已有17年，期间历经四次修订；《诊鉴办法》自2002年同步实施后，于2013年也颁布了修正案；原卫生和计划生育委员会于2015年出台《职业健康检查管理办法》，规范职业健康检查工作。总体而言，我国职业病防治的法律规制经历了较大幅度的变化，其具体进路可概括为四个方面：

　　（一）劳动者权益保护日益增强

　　根据《职防法》第1条的规定，“保护劳动者健康及其相关权益”是对职业病防治进行法律规制的目的之一。对劳动者职业健康安全的保护，是劳动权的一种具体表现。劳动权作为宪法赋予公民的一项重要权利，涉及公民全面自由的发展，[3]且关涉其生存与安全保障，其中自然包含职业健康安全保障；同时，劳动权作为劳动者人格独立的一种人权类型，其法律化大大促进了经济社会发展与人的发展。[4]纵观我国职业病防治法律规制的发展，其对劳动者权益的保护理念日益增强，表现在以下几点：

　　1. 重视工会组织对劳动者职业安全的保护

　　工会是职工自愿组成的工人阶级群众组织，维护劳动者的合法权益，体现民主集中制原则，已成为市场经济中调整劳动者和用人单位矛盾的一个重要组织。[5]《工会法》赋予工会一系列权利，如组织帮助和指导职工与企业签订劳动合同、代表职工与企业签订集体合同、要求违约企业承担责任等；《劳动合同法》3也规定在用人单位制定、修改或决定有关劳动安全卫生等直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，工会有权进行讨论、提出方案和意见以及与用人单位平等协商。2002年《职防法》4关于工会组织仅规定其承担对用人单位职业病防治工作的督促、协调和提议义务，以及享有要求用人单位纠正违法行为和采取防护措施、建议政府部门采取强制性措施、参与事故调查处理以及建议用人单位组织劳动者撤离危险现场的权利，而并未充分发挥工会在职业病防治中的源头参与作用，也未强化工会在劳动合同中的作用，未与《工会法》《劳动合同法》构建协调的衔接关系。2011年及其后《修正案》在原规定基础上，加强了工会组织的重要作用，一是建立工会组织的监督机制，赋予其对职业病防治工作的监督权利；二是重视工会组织的意见，要求用人单位在制定或修改有关职业病防治的规章制度时，应当听取工会组织的意见；三是强化工会在劳动合同中的作用，允许工会组织代表劳动者与用人单位签订劳动安全卫生专项集体合同，从而建立工会劳动保护长效机制，推动劳动保护工作向纵深发展。[6]

　　2. 扩大职业病诊断机构的选择范围

　　职业病的诊断可谓职业病防治中的关键环节，诊断主体的确定也因此具有重要意义。然而实践中，职业病诊断机构长期以来饱受地域范围小、申请门槛高、具有垄断性[7]等诟病。对此，《职防法》第43、44条及《诊鉴办法》进行了完善：其一，取消医疗卫生机构职业病诊断权需由省级以上人民政府卫生行政部门批准的限制，只要医疗卫生机构取得《医疗机构执业许可证》且符合法定条件，即享有职业病诊断权，一定程度上破除了少数职业病诊断机构的垄断权力，增大了劳动者自主选择权；其二，扩大劳动者选择医疗卫生机构的地域范围，规定劳动者有权在一定地域范围内5选择依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行诊断，并明确要求诊断机构不得拒绝劳动者的职业病诊断要求，消除了劳动者的申请门槛。

　　3. 加强对职业病患者的医疗及生活保障

　　对于用人单位没有参加工伤社保的，2002年《职防法》区分了前后用人单位，规定只有非先前用人单位的职业病危害所致的职业病，才由最后用人单位承担患者的医疗和生活保障。看似合理的规定，实践中却极易引起前后用人单位之间相互推诿责任，导致劳动者权益保护的落空；对于无用人单位的职业病患者的医疗及生活如何保障，并无任何规定。2011年及其后《修正案》对此予以完善：一是取消前后用人单位之区分，直接规定了没有参加工伤保险的用人单位对职业病患者的医疗和生活保障义务；二是填补无用人单位之职业病患者的救助空白，规定职业病患者没有用人单位或无法确认劳动关系时，可直接向地方民政部门申请医疗和生活救助，凸显了政府对社会弱势群体权益的保护责任。[8]

　　4. 将劳务派遣用工单位纳入法律规制范畴

　　根据《职防法》的规定，职业病防治针对企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者6予以保护，即强调劳工双方之间合法的劳动关系。而劳动者与劳务派遣用工单位之间的关系仅为一种劳务关系，因而长期被排除于职业病防治义务主体的范围外。2011年及其后《修正案》将劳务派遣用工单位纳入防治义务主体范畴，明确规定其与用人单位履行相同的义务，从而扩大了对劳动者的保护范围。

　　（二）用人单位责任进一步强化

　　《职防法》确立了行政机关监管、用人单位负责、职工参与、行业自律和社会监督的职业病共同防治统一联动机制，其中，用人单位承担主要责任，并呈现逐渐强化之趋势，具体表现为以下四点：

　　1. 建立用人单位主要负责人全面负责制

　　2002年《职防法》规定了用人单位的职业病防治责任制，2011年及其后《修正案》在此基础上，新增了主要负责人的全面负责制，明确规定了用人单位主要负责人对职业病防治工作的全面责任，从而将责任细化到个人，使用人单位的责任制落到实处；同时，也与《安全生产法》《消防法》等与安全生产相关的法律相衔接，都明确了主要负责人在安全管理中的核心地位。[9]

　　2. 加强用人单位源头预防责任

　　根据《职防法》第14条之规定，用人单位应当落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害。该总括性预防责任条款，通过《修正案》从两个方面进行细化：一是明确界定用人单位如实申报职业病危害项目的责任，即要求用人单位应当及时、如实向所在地卫生行政部门申报其工作场所的职业病危害因素，并接受监督；二是严格规定用人单位保障职业病防治资金投入的责任，即要求用人单位应当保障防治资金的投入，不得挤占和挪用，并对资金投入不足的后果负责。通过强化职业病前期预防责任，从源头上加强了防治效果。

　　3. 强化用人单位举证责任

　　劳动者职业病维权之难，肇始于职业病诊断与鉴定之难；而职业病诊断与鉴定难之症结，又可进一步归咎于申请中责任分配机制的不合理，[10]其犹如阿喀琉斯之踵，对职业病防治造成了致命缺陷。由于职业病诊断是一种归因诊断，即要判断劳动者所患职业病与其所从事的职业之间是否具有因果关系。因此，职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素等是进行诊断和鉴定的关键材料。2002年《职防法》要求劳动者申请职业病诊断时提供关键证据材料。7《诊鉴办法》亦有相同规定，对劳动者附设过重的举证责任。由于这些关键材料大都掌握在用人单位处，而用人单位往往难以“自证其罪”，造成实践中用人单位推诿责任、劳动者权益无法保障之困境，使得双方之间原本不平衡的关系更加“雪上加霜”。

　　因此，为弱化用人单位的强势地位，加强对弱势劳动者的保护，有必要通过举证责任制度之革新来矫正此种不公平性。2011年及其后《修正案》通过第47至49条之规定，强化用人单位的举证责任：其一，为用人单位附设如实举证之义务，要求其如实提供诊断和鉴定所需资料，8并接受卫生行政部门的监督检查；其二，对不提供工作场所职业病危害因素检测结果的用人单位设定后果，由诊断和鉴定机构结合劳动者临床表现和其他相关信息，直接作出诊断和鉴定结论；其三，为用人单位设定及时提供其掌管的仲裁主张相关证据之责任，否则应承担不利后果；其四，新增职业病诊断之反推规定，实行举证责任倒置，凡是无证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间必然联系的，即应诊断为职业病，9以激励用人单位以“自证无罪”为动力，促使其在事实上主动履行举证责任。[2]

　　4. 增强用人单位违法惩戒力度

　　《修正案》针对职业病防治中用人单位的违法行为，主要通过三种手段加大惩戒力度：第一，提高罚金数额，譬如，第70条将原规定中的“二万元以上五万元以下”修改为“十万元以下”，第71条将违法并处的罚款数额上限从十万元调高至二十万元，第77条将用人单位违法并严重损害劳动者生命健康的罚金数额上限提高至原先的三倍，大幅增加用人单位的违法成本；第二，扩大担责范围，第72条在原规定的九种用人单位违法情形之外新增两种，10促使用人单位在更大的范围内承担责任；第三，增加担责类型，对于构成犯罪的予以追究刑事责任。总体上，呈现采取单位与个人责任双罚制、行政处罚与刑事制裁并重的立法理念。[12]

　　通过以上四种方式使得职业病防治中用人单位责任进一步强化，亦平衡了劳动者和用人单位之间严重失衡的关系。

　　（三）便捷高效原则更加突出

　　一方面，简化劳动仲裁程序，规定劳动者在其职业史和职业病危害接触史的确认过程中，对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有异议的，有权申请劳动仲裁，并将作出裁决的时间限定为30日内，体现高效之价值理念。另一方面，简化职业病诊断、鉴定程序：一是取消诊断证明书需共同签名的要求，简化为参与诊断医师单独签署即可；二是授予诊断、鉴定机构对工作场所直接进行现场调查的权利；三是去除“排除其他致病因素”之限制，11充分体现简捷便民之原则。

　　（四）职业病防治监管主体多次转变

　　职业病防治中，监管主体经历了一系列嬗变过程：新中国成立初期，通过《中国人民政治协商会议共同纲领》确立由劳动部门对工矿安全和卫生设备进行监督检查，并成立劳动部作为国务院领导下综合管理全国劳动工作的职能部门；1998年，随着第一轮政府机构改革，原由劳动部承担的职业卫生监察职能转交由卫生部承担，并通过2002年《职防法》将职业健康的监管主体明确界定为卫生行政部门，即由国务院卫生行政部门统一负责全国范围内、地方卫生行政部门负责本行政区域内的职业病防治监管工作；2005年，国务院将国家安全生产监督管理局调整为国家安全生产监督管理总局（正部级），并将原由卫生部承担的作业场所职业卫生监督检查职责划归其下，卫生部仍保留职业卫生监管监察权，形成国家安全生产监管总局和卫生部双重监管的格局；2010年，中央编办印发《关于职业卫生监管部门职责分工的通知》，为构建权责统一、运转有效的监管体制，对卫生部、安全监管总局、人力资源社会保障部和全国总工会在职业卫生监管方面的职责进行明确分工，形成以安全监管部门为主的多头监管模式，并在2011年《修正案》中得到确立。2011年及2016、2017年《修正案》将安全生产监管、卫生行政和劳动保障行政三大部门统称为职业卫生监管部门，要求其依据各自职责，负责本行政区域内职业病防治的监管工作，并加强沟通、密切配合，但此种多部门参与、多头监管的模式遭受职能交接进程缓慢、工作效率难以达到预期效果、[13]规制主体不明确、职能分散[14]等方面的质疑；一直到2018年，由于国务院进行最新一轮政府机构改革，不再保留国家安全监管总局，新组建国家卫生健康委员会，将原卫生和计划生育委员会职能和原安全监管总局的职业安全健康监管职能整合并入其中。通过2018年《修正案》，明确规定卫生行政部门和劳动保障行政部门统称为职业卫生监督管理部门，负责职业病防治的监管工作，具体包括组织重点职业病监测和专项调查、监督用人单位申报的职业病危害项目、审核和验收医疗机构建设项目的放射性职业病防护设施、监督检查职业病危害因素检测和评价工作，等等。由此可见，我国职业病防治监管主体的转变是伴随国家机构改革与政府职能转变的进程而进行的，实现了“独立监管-双重监管-多头监管-监管统一”的转变。

　　纵观职业病防治法律规制的发展历程，这四条进路之间呈现既相互联系又相互区别之辩证统一关系，尤其是后三者与第一者间表现出手段与目的之联系，即用人单位责任强化、便捷高效原则突出及职业病防治监管主体转变，都是为了实现劳动者权益保护日益增强之目标。总体上，发展进路呈现的种种特点表明，我国职业病防治重点解决职业病诊断、鉴定及追责之困境，已将劳动者权益置于首位，摆脱了法律工具禁锢，而转向权益保障的价值目标。这是立法理念的重大突破，具有很大的进步性。[1]

　　四、未来之展望

　　职业病防治法律规制的进路展现了其发展的脉络和特点，也为后续完善之路进行了铺垫。展望未来，我国职业病防治的法律规制尚可从以下几个方面进一步优化：

　　（一）匹配职业病诊断和鉴定机构的管辖级别

　　根据《职防法》第43和52条及《诊鉴办法》之规定，我国实行职业病诊断与鉴定分离制度，且诊断构成申请鉴定之前置程序。其中，诊断不设级别，凡医疗卫生机构符合法定条件，并取得《医疗机构执业许可证》的，皆享有诊断权，且出具的诊断证明具有同等效力。劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或经常居住地的任何一个诊断机构。而鉴定则由卫生行政部门担任主体，实行市级和省级两层鉴定级别，类似于诉讼程序之“两审终审制”。12有学者将此种职业病诊断与鉴定分离制度形象地界定为“以解决职业健康权益责任纠纷为最终目的的准仲裁制度”。[16]其最大弊端在于，由于实践中大量劳动者“就高不就低”首选省级医疗卫生机构诊断，出现其后由设区的市级职业病诊断鉴定委员会对省级医疗卫生机构的诊断书进行鉴定之“怪象”，导致诊断和鉴定程序中级别的错位。[17]

　　对此，可对现有的两级鉴定程序进行灵活变革，探索建立职业病鉴定程序的“就高不就低”原则。即诊断由市级医疗卫生机构作出的，仍实行两级鉴定程序，由市级卫生行政部门组织鉴定。当事人对市级职业病鉴定结论不服的，可向省级政府卫生行政部门申请再鉴定。反之，若诊断直接由省级医疗卫生机构作出的，则“就高不就低”，直接由对应级别的省级卫生行政部门组织鉴定。“就高不就低”原则在职业病鉴定程序中的运用具有合理性，一方面，突破了两级鉴定程序的限制，消除了职业病诊断与鉴定程序中的级别错位，实现了职业病诊断和鉴定机构管辖级别相匹配；另一方面，也是对职业病鉴定之前置诊断程序的“倒逼”，促使更多当事人在诊断环节自主选择用人单位所在地、本人户籍地或经常居住地的市一级医疗卫生机构，从而缓解省级医疗卫生机构的诊断压力，平衡省市两级医疗卫生机构的职业病诊断量，实现资源的优化配置。

　　（二）设立职业病鉴定中的听证程序

　　听证是一种“听取利害关系人意见的程序”，[18]其最初起源于英国的“自然正义”原则，后又通过美国宪法中的“正当程序”条款得到进一步发展。[19]我国《宪法》确立的人民民主原则提供了听证制度的法理基础。1996年施行的《行政处罚法》首次在我国明确设定听证程序。作为行政程序制度的核心内容，听证程序有利于实现行政程序领域的程序公正、实体公正和行政效率，[20]并已被广泛运用于立法领域以及审查、鉴定等司法领域。

　　探索将听证程序引入职业病鉴定程序中，既符合现代行政决策中进行听证的基本要求，具有合理的可行性基础；又利于规范职业病鉴定行为，具有充分的必要性。其可行性具体表现在：其一，职业病鉴定听证程序有利于增加鉴定的透明度和提高鉴定的公信力。职业病鉴定工作由政府卫生行政部门组织，鉴定委员会的专家库亦由政府卫生行政部门负责设立，使得鉴定工作带有浓厚的行政色彩，听证程序的引入促进了鉴定的透明化，符合现代法治社会行政信息公开透明之价值取向，亦提高了鉴定的权威性和公信力。其二，职业病鉴定听证程序有利于维护社会的公平和正义。听证程序通过赋予劳动者在场陈述和申辩的权利，有助于职业病鉴定委员会有效吸取各方意见和信息，从而作出更易被双方当事人接受的鉴定结论，有效化解矛盾，维护社会公平，以程序上的正义促进实体正义。其必要性具体表现在：其一，职业病鉴定听证程序符合公开和高效的程序要求。听证程序的引入目的主要是为了弄清事实，避免因鉴定资料不齐全、不明确而导致重复和多次鉴定，促进鉴定程序的公开透明和经济高效。其二，职业病鉴定听证程序符合保障劳动者知情权的权利本位理念。“听证”一词从字面上理解，即为听取证据，[21]在职业病鉴定中即体现为劳动者提供的鉴定所需的关键证据材料。13职业病鉴定中的听证，核心是通过赋予劳动者在场陈述和申辩权，完成对鉴定材料的“质证”，保证其合法性、真实性和关联性，最终保障劳动者知情权。

　　职业病鉴定听证程序的具体构架，可从以下三个方面着手：第一，听证启动程序。职业病鉴定中的听证程序，可采取依职权和依申请的双重启动模式。一般情况下，负责组织职业病鉴定的地方人民政府卫生行政部门享有启动权，可以依职权启动听证程序；同时，为了充分保障劳动者的权益，也可由有异议的当事人在一定时间内向鉴定机构提出听证申请，由鉴定机构决定是否启动。第二，听证准备程序。听证程序的准备阶段涉及多方面事项：一是听证主体的确定。听证程序参与主体的组成是否合理、全面，直接决定了职业病鉴定听证的效果。听证主体包括听证主持人、听证人、各方当事人及其代表等，其中，听证主持人负责组织和调控听证，一般由决定听证的政府卫生行政部门指定，通常应具备一定的职业病鉴定专业知识，同时还应借鉴《行政处罚法》第42条14之规定，遵循回避规则；听证人负责听取听证会中各方意见，并对所需解决的问题作出客观评判，处于第三方之中立地位；各方当事人及其代表即劳动者和用人单位双方当事人、与案件有利害关系的第三方及其代表，在听证过程中有权提出其主张和理由，并进行论证和申辩。二是听证事项的通知。受理职业病鉴定申请后，政府卫生行政部门应当采取书面形式，及时告知当事人享有听证申请权、申请期限、需提供的证据材料和陈述意见以及听证举行时间、地点、规则等事项。第三，听证实施程序。听证会的顺畅实施涉及多项程序性事项：一是听证主体的现场身份核实；二是听证纪律、规则、案情和争议问题、鉴定目的和鉴定事项等具体内容的介绍；三是争议焦点的陈述、质证和辩论；四是听证结束后各方当事人对总结笔录的确认和签字。通过“启动-准备-实施”三位一体的听证程序的构建，进一步促进了职业病鉴定程序的公开、公平、公正和合理。

　　（三）持续推行高效便民原则

　　以最低的资源消耗最大程度地满足社会主体的合法需求，实现法律保障和约束下的资源优化配置，即为法律上的效率。[22]其中包含法律本身运行所需的成本及其产生的效益，即法律本身的效率问题。[23]高效的实现，需以保障社会主体合法权益为基石，促进社会整体效率的提高。在职业病防治法律规制中的高效原则，强调在保障劳动者和用人单位等主体合法权益的基础上，致力于提高职业病防治工作的整体效率。便民原则，虽然常适用于行政许可法领域，要求行政机关应减少环节、降低成本，提高办事效率，提供优质服务，方便人民群众，[24]但其一直被视为我国“乡土化的法律传统”[25]象征，影响着法律实践工作。在职业病防治法律规制中的便民原则，强调要以劳动者为核心，保障劳动者合法权利以便利的方式实现，符合为民、利民的价值趋向。实质上，高效与便民原则内化于一致的目标，即统一追求效率的提高。

　　简言之，在劳动者申请劳动仲裁制度中，对于用人单位异议权的行使仍存在效率问题。《职防法》第49条第4款赋予用人单位“在职业病诊断、鉴定程序结束之日起15日内”对仲裁裁决起诉的权利。据此，用人单位行使异议权、提起诉讼的期间的起始点只能是诊断或鉴定程序结束之日。[26]经过漫长的诊断、二次鉴定程序之后再度进入漫长的诉讼程序，并不符合高效便民理念。对此，可探索构建用人单位在仲裁裁决作出后一段时间内即可起诉的程序，缩短争议处理周期。同时，还可通过合并工伤认定机构、劳动能力鉴定机构与职业病诊断、鉴定机构的方式，使得多种鉴定结论能同步作出，从而简化现行职业病诊断、工伤认定和劳动能力鉴定程序及审理程序。[27]

　　（四）实现对职业卫生监管直接责任人员的监察整合

　　针对不履行法定职责，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的县级以上职业卫生监管部门，《职防法》第83条第2款对直接负责主管人员和其他直接责任人员，设定了记大过、降级、撤职或开除等行政处分。但随着国家监察体制改革的进一步深化和《国家监察法》的颁布，此款规定涉及与监察机关之监察职能的整合。因此，如何进行配套衔接规定，将是未来《职防法》进一步完善需考虑的问题。

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　　注释

　　1即建设项目的职业病防护设施与主体工程同时设计、施工、投入生产和使用。　　2具体是指职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料。　　3《劳动合同法》第4条。　　4《职防法》第40条。　　5可选择的地域范围包括用人单位所在地、劳动者本人户籍所在地或者经常居住地。　　6《职业病防治法》第2条。　　7具体包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、现场危害调查与评价等。　　8包括劳动者职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等。　　9《职防法》第46条第2款。　　10根据《职防法》第72条第（十）、（十一）项规定，分别为“隐瞒、伪造、篡改、毁损职业健康监护档案、工作场所职业病危害因素检测评价结果等相关资料，或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料”以及“未按照规定承担职业病诊断、鉴定费用和职业病病人的医疗、生活保障费用”。　　11即只要没有证据否定危害因素与病人临床表现之间必然联系者，则可诊断为职业病。　　12即先由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门依当事人申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行首次鉴定，有异议的再启动由省级政府卫生行政部门组织的最终鉴定。参见:肖晋.职业病鉴定制度的“诉讼化”改革[J].中国司法鉴定,2009(5):17-19.　　13包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、现场危害调查与评价等。　　14《行政处罚法》第42条第（四）项：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。”

摘    要：　借助信息通讯技术,远程工作为劳动者摆脱传统的固定工作场所提供了可能。然而,由于远程工作的办公场所相对脱离用人单位的控制,建立在传统工作场所基础之上的职业安全保护制度存在适用困境。用人单位和劳动行政部门对工作场所安全的监督检查权与劳动者住宅隐私权面临冲突,工作的移动性亦为职业安全风险预防带来困难;封闭的工作环境使得工伤认定的复杂程度进一步提高,劳动者还面临肌肉骨骼系统等特殊职业病问题。为适应数字经济时代下新的用工发展趋势,职业安全立法应当加强对劳动者隐私权的保障,注重安全风险的预防,完善远程工作形态下工伤认定规则,并适时地扩张职业病目录,从而保障远程劳动者职业安全权益。

 　　关键词：　远程工作; 家内工作; 职业安全; 预防; 工伤认定;

 　　随着科学技术的不断发展,企业生产和组织模式不断演变,“工作场所”的形态日益多元化。20世纪下半叶开始的信息技术革命,为劳动者摆脱传统工作场所的限制提供了可能,远程工作(Telework)形态开始出现并逐步发展。1如今,随着数字经济的深入发展,互联网产业在我国迅速壮大,可供远程协作办公的网络平台或软件不断涌现,以信息通讯技术为基础的远程就业在我国发展潜力巨大。2根据美国着名招聘网站Flexjobs发布的《2017年最佳远程办公公司TOP100榜单》,中国在线教育公司VIPKID位居榜首。3然而,由于工作场所的特殊性,远程工作模式的发展为我国现行劳动立法带来新的挑战,相关法律适用问题需进一步明晰。本文以劳动者的职业安全保护问题为切入点,从远程工作的概念出发,探讨远程工作形态下职业安全保护制度适用的问题,并提出相关的立法回应措施。

 　　一、远程工作:以信息通讯技术为基础的远距离工作

 　　在传统工作形态下,工作地点以用人单位提供的经营场所为主,而在远程工作形态下,工作场所呈现出非典型化特点,劳动者的工作地点摆脱了用人单位经营场所的限制,转为在家或者其他非用人单位的经营场所进行工作。对于这一非典型用工方式,我国大陆并未有明确的法定概念,有学者将其定义为:劳动者“借助电话、因特网、电子邮件”等通信设备或工具,在传统办公地点之外进行协同工作的状态。4国际劳工组织、欧盟以及部分发达国家或地区先后对这类工作方式作出规范。从定义方式来看,远程工作具有以下两个特征:

 　　(一) “工作场所”远离用人单位的经营场所

 　　工作场所的特殊性是远程工作最为主要的特征。国际劳工组织在《家内工作公约》(177号公约)中将这类工作称为“Home Work”,即家内工作。根据177号公约第1条a款的规定,家内工作是指,雇员为获得劳动报酬,在“家中”或者“雇主工作场所之外的其它场所”,按照雇主的要求提供相应的服务或者产品,但生产设备或资料由谁提供并不是界定此概念的关键。此外,177号公约还强调了家内工作的常态性,偶尔在家从事家内工作的工人被排除在公约的定义范围之外。《欧盟远程就业框架协议》(European Framework Agreement on Telework)将这类工作称为“Telework”,亦强调远程工作的雇员是定期在雇主经营场所以外的地方进行工作。5
 

 
 

 　　有些国家立法则进一步强调“工作场所”是由用人单位批准。美国在2010年颁布了《远程工作促进法》,该法将远程工作界定为:一种灵活性的工作安排,雇员在被批准的工作场所,履行义务、职责以及其它被批准的工作。62011年颁布的《联邦政府远程工作指南》进一步强调,公务旅行或移动工作(Mobile work)不在远程工作定义范围之内,即远程工作不包括在客户处或者在其它非雇主批准的单一替代性的工作场所的工作形态。7但欧盟一些国家在执行框架协议时,将无固定工作场所的移动工作也视为远程工作的形态之一,例如爱尔兰。8

 　　(二)“工作方式”以信息通讯技术为基础

 　　借助信息通讯技术是远程工作与传统家内或移动工作的主要区分点。与国际劳工组织不同,《欧盟远程就业框架协议》强调雇员是利用信息通讯技术实现工作,9进一步强调了这类工作具有“信息通讯技术”的特性。

 　　日本的e-Japan战略将远程工作定义为:劳动者每周使用8小时以上信息通讯技术,不受工作时间和地点限制的工作方式。10我国台湾地区劳动部门在制定的《劳工在事业场所外工作时间指导原则》中,将远程工作称之为“电传劳动”,定义为“劳工在雇主的指挥监督下,于事业场所外,借由电脑资讯科技或电子通讯设备履行劳动契约之形态”。该规范将远程工作与“外勤业务员”相区分,后者是那些主要工作时间须配合客户工作时间的劳动者,如保险业务员、不动产中介人员等。

 　　综上,从工作地点来看,当前远程工作可界分为两种形态:一是家内劳动,即劳动者以其住所为工作场所;二是工作地点在住所以外的其他非用人单位经营场所,例如远程工作中心,包括非固定工作场所的移动工作。从工作方式来看,广义定义并不强调工作的技术性,狭义定义则强调远程工作方式借助信息通讯技术手段。若将移动工作列入远程工作范围内,当前的互联网平台用工也可被视为远程工作类型。基于上述立法例,本文将远程工作定义为:劳动者利用信息通讯技术,经常在用人单位经营场所之外的地点从事劳动的工作模式。

 　　二、传统职业安全保护:以用人单位控制的工作场所为基础

 　　职业安全权又称“职业安全卫生权”或“工作环境权”,因其涉及劳动者的人身健康与安全,在诸多劳动权利中居于非常重要的地位。11职业安全权主要是指劳动者享有不受工作危险因素或者有害因素伤害的权利以及遭受损害后能够及时获得补偿的权利。12传统职业安全保护制度的建构是以工作场所处于用人单位控制之下为逻辑基础,从职业安全风险的预防到职业灾害事故的救济均体现这一因素。

 　　(一)职业安全保护立法的起源:应对“工作场所”的事故风险

 　　职业安全保护立法是现代劳动法的重要内容,其产生的基础在于应对源自工作场所中的职业安全风险。随着工业革命时代的到来,机器化大生产取代了手工作坊生产模式,现代工厂制度逐步形成。劳动者被聚集在用人单位组织的工厂车间中,依附于机器设备从事劳动。由于机器设备操作的安全风险较大,工作场所安全设施的不完善使工伤事故在19世纪末期已经成为主要的社会问题,13劳动者在工作过程中的职业安全愈加受到社会重视。立法者发现,职业安全事故发生的原因相对混杂,既可能是由机器设备或有毒有害的生产资料所引起,也可能由工作场所的作业环境及厂房布置所引起,例如噪声、空气状况等,对于职业安全问题,必须从整体工作环境加以改善。14因此,从20世纪下半叶开始,许多国家围绕工作场所的职业安全问题,先后制定专门的职业安全与健康法律或者工作环境法律。由于工作场所环境主要由用人单位负责,劳动者在用人单位的管理与控制下,在其提供的工作场所内从事劳动,所以职业安全立法通常要求用人单位必须履行工作环境的安全保障义务。

 　　同样,由于劳动者所面临的安全事故风险通常产生于用人单位提供的工作场所中,这也推动了职业灾害救济——工伤保险制度的诞生。现代工伤制度建立在以机器工业为基础的社会化大生产之上,对于劳动者在工作过程中所遭受到的职业灾害事故,经历了以过错责任为主的侵权救济,再到当前的无过失补偿责任承担模式。15由于工业社会中使用的生产工具与生产流程非常复杂,劳动者在事故发生时难以证明用人单位存在过错,因而依照过错责任归责,劳动者无法有效获得职业灾害事故的补偿。16而按照无过失补偿原则,不论工作事故是否由劳动者自身过错所引起,用人单位均应当承担责任。因此,以机器设备为基础的工厂生产模式推动了职业安全事故的责任分担由侵权责任模式转为工伤补偿责任模式。

 　　(二)我国现行职业安全保护立法的“工作场所”因素

 　　现行职业安全保护立法是以工作场所处于用人单位控制之下为立法设计基础。劳动立法对用人单位承担的工作安全保障义务作出了规定,要求其按照立法规定的标准,确保工作设备、环境等达到安全生产的标准,以保障劳动者的人身健康权等。例如,我国《劳动法》第54条明确规定:“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品”。《工伤保险条例》第4条强调,用人单位应当预防工伤事故的发生,避免和减少职业病危害。用人单位为了履行该义务,通常需要定期检查劳动者的工作设备与工作环境,并对劳动者的工作规范进行指导,以降低工伤事故的发生几率。此外,为确保用人单位履行相关职业安全保障义务,立法亦赋予了劳动行政部门对用人单位工作场所安全的监督管理权。例如,《劳动保障检查条例》第19条第1项规定,劳动保障监察部门可以进入到用人单位的工作场所进行检查。

 　　在职业灾害的救济制度中,事故原因是判定工伤的核心要素,工作时间和工作场所则是判定事故是否是由工作原因引发的重要参考要素。例如,在《工伤保险条例》第14条所规定的一般工伤情形中,前三项均强调“工作场所”,包括“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害”、“工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”、“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害”。在《工伤保险条例》第15条所规定的视为工伤的情形中,“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”也是情形之一。在传统的用工模式下,工作事故通常发生在相对固定的时间和空间区域,劳动者的工作场所处于用人单位控制之下,事故发生的原因相对较为容易确定。

 　　因此,从职业安全保护立法的起源与制度设计来看,由用人单位控制的工作场所是职业安全制度构建与实施的“空间”基础,劳动者在该空间内进行工作,职业安全风险的预防与灾害事故的认定均与该工作场所密切相关。

 　　三、远程工作形态下职业安全风险的预防:双重冲突

 　　由于远程工作形态下工作场所的空间位置发生了改变,转为相对封闭的私人家内或者移动化工作场所。相较于传统工作场所的用工管理,用人单位在履行职业安全风险预防义务时面临两方面的困境。

 　　(一)职业安全风险预防与隐私权的冲突

 　　住宅作为一个特殊区域,是劳动者及其家人生活休息的场所,在社会观念与法律上皆具有很强的私密性,任何人擅自进入劳动者的住宅区域,乃是对劳动者生活安宁权的骚扰,是对其隐私权的侵犯。我国《宪法》第39条明确规定,公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。因此,用人单位和劳动行政部门难以像在传统工作场所环境下那样,对劳动者的家内办公环境实施日常监督检查。然而,如果将家内劳动者的住所视为用人单位工作场所的延伸,允许相关行政部门对家内劳动者的工作环境进行检查,势必会对劳动者的住宅权与隐私权造成侵害。从另一方面来看,家内工作环境的安全除了与工作本身相关外,与家内内部设施也密切相关,例如电源设备、煤气设备的安全性等。在传统的工作场所中,与工作相关的环境安全皆应由用人单位负责,而在家内工作状态下,用人单位则难以对家内环境,特别是非工作区域的环境进行管理。因此,在家办公的远程工作事实上处在一个封闭式的工作空间中,住宅区域与工作区域相混合,使得用人单位职业安全预防措施的实施与行政部门的监督检查变得困难。

 　　在该问题上,美国职业安全与健康管理局(Occupational Safety and Health Administration,简称OSHA)曾遇到过相关问题的争议。在2000年以前,美国《职业安全与健康法》(Occupational Safety and Health Act,简称OSH)是否适用于家内工人并不明确。1997年8月,美国田纳西州的一家公司向OSHA写信,咨询OSH是否能够适用于公司中在家工作的销售主管。OSHA回信表明,OSH能够适用于这些雇员,雇主也有义务去保障雇员的安全,雇主应当对雇员工作场所进行周期性的检查,而且检查范围并不限于工作区域。如果工作地点在地下室,雇主也应当负责检查通往地下室楼梯的安全性。也即说,雇主对于其知道的或者应当知道的危险情形都应予以检查。然而,OSHA这一态度引来诸多的反对声音,因为雇主不愿意对家内劳动者的安全健康承担过多责任,雇员亦不愿意住所被过多监督。17

 　　所以,当劳动者选择在家内从事远程工作时,虽然其住所兼具工作场所的性质,但是出于对劳动者隐私权保护的考虑,用人单位和劳动行政部门的检查权不得不受到更多的限制。

 　　(二)职业安全风险预防与工作场所移动性的冲突

 　　借助互联网技术,一些处于移动状态下的劳动者在技术上完全可以脱离用人单位的经营场所,无需在用人单位传统的实体经营场所内接受、执行或者汇报工作。工作场所的移动特点使得劳动者面临的工作安全风险具有不确定性,而这种不确定的风险主要来自于外部的、非用人单位内部工作场所设施的风险。例如:在互联网送餐行业中,配送专员在送餐过程中主要的受伤风险来自于交通事故;一些上门服务的劳动者,其工作的安全性与客户的情况密切相关;专车司机的工作安全与乘客、道路状况密切相关。根据相关媒体报道,上海市平均每2.5天就有一名外卖送餐员因交通事故出现伤亡。18专车司机遭遇抢劫等暴力犯罪事件和交通事故事件也屡有发生,这些事故并非是由传统工作场所的生产设备或生产资料所引发。欧盟相关研究报告对网络平台工人面临的职业风险进行了研究,该报告指出,平台工人缺乏相关的职业安全培训,对工作面临的风险信息了解不够充分,并且平台服务规则所强调的及时性也加大了平台工人在工作中的事故风险。19

 　　因此,在这种移动性的工作形态下,远程劳动者缺少固定的工作环境,其所面临的职业伤害风险来自于不断变换的、开放式的环境。与发生在传统工作场所内的安全风险相比,用人单位难以及时发现和消除这些外部不确定的安全风险。此外,在我国当前的网络平台用工模式下,许多劳务提供者与平台的劳动关系属性仍处于争议之中,20相关职业安全风险预防责任也难以明晰,这实际上也进一步加大了移动性工作的职业安全风险。

 　　四、远程工作形态下职业灾害的救济:认定困境

 　　工作原因、工作时间、工作地点是职业灾害(即工伤)认定中着重考虑的因素。然而,在工作场所远程化的状态下,由于劳动者的工作地点转变为更为私密的家内或者处于不确定的移动状态,从而导致上述因素的结合认定存在困难。此外,远程工作劳动者的职业病也存在一定的特殊性。

 　　(一)“三性”因素认定困难

 　　首先,在家内工作环境下,由于家内劳动者的工作地点以住所为主,而住所又是劳动者私人生活的活动区域,工作区域与生活区域难以完全界分,私人生活与工作相混合,且由于工作环境的相对封闭,利益相关主体很难证明事故的发生与工作相关还是与劳动者的私人事务相关。在传统的工伤案件中,劳动者在工作期间基于“生理需求”,在“入厕”、“饮食”等非工作行为中受伤也会被认定为工伤。21这些“生理需求”行为通常发生在用人单位所提供的场所设施里,22而在家内办公的情形下,厕所、厨房均是私人家内设施,能否将工作场所范围扩张至这些生活设施中存在疑问。

 　　其次,在“突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的工伤认定中,需要确定事故发生在工作时间和工作岗位,但在家内工作的情形下,如何证明劳动者突发疾病时处于工作时间和工作岗位容易成为争议的焦点。23如果用人单位并未明确批准劳动者可以在家从事工作,在缺少客观证据的情形下,利益相关主体证言的可信度便易受到质疑。但是,如果在家办公经由用人单位批准,法院则明确将之视为工作场所的延伸。例如,在衡阳市某工伤确认案中,一审法院认为,丁某在征得单位领导同意后,将未完成的工作带回家中编辑制作,在家中工作时突发疾病死亡,属于视同工伤的情形。24对于举证责任困难问题,最高人民法院倾向由用人单位承担举证不能的责任。在海南省海口市俞俊杰案中,最高人民法院认为,劳动者为了用人单位的利益,将工作带回家中,在家批改和分析试卷的行为,应当视为工作时间和工作场所的延伸。虽然劳动者的死亡时间无法确定是否在工作时间和工作岗位上发生,但是应当做出有利于劳动者事实的推定。25显然,最高人民法院的观点是将突发疾病的举证不能风险交由用人单位承担,虽然这符合一般工伤案件的举证规则,但是当事故发生在劳动者的家中,用人单位存在一定举证障碍。

 　　最后,在一些远程移动工作中,劳动者的工作时间和工作地点较为灵活,其遭受工伤事故时是否处于办公状态,仅能依据相关电子办公记录进行判定。26劳动者在办公系统之外提供劳动发生事故难以被认定为工伤事故。27因此,对于移动办公的远程工作而言,由于缺乏固定工作场所,事故发生的地点与原因等存在举证困难的问题。

 　　(二)“上下班”规则的适用问题

 　　根据《工伤保险条例》第14条的规定,“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”属于工伤。在远程工作状态下,“上下班”工伤认定规则也面临适用困难。

 　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第6条第2项规定,在合理时间内在工作地与住所地、经常居住地以及配偶、父母、子女居住地之间往返的合理路线属于“上下班途中”。对于家内劳动者而言,住宅兼具了“家”与“工作场所”的双重功能,如果认定下班与到家的状态同时发生,该项规则对于家内劳动者显然无适用的必要。但是,家内劳动者可能存在多个住所,也可能在结束工作之后前往其配偶、父母、子女的居住地。在这种情形下,在适用“上下班”规则时,工伤认定机关便面临如何认定其工作的住所地性质问题。

 　　(三)面临特殊的职业病风险

 　　由于远程工作劳动者利用信息通讯技术手段进行工作,因而其主要面临非工业化工作环境下的职业病问题。国外有学者认为,从事远程工作的劳动者容易面临肌肉骨骼方面的疾病(Musculoskeletal problems)、因空间隔离引发抑郁以及压力下的过度工作等问题。28在家工作的远程劳动者,由于长期使用电子化通讯设备,容易发生与久坐相关的职业疾病,诸如颈部、肩部、腰部、手部等身体部位出现肌肉和骨骼问题、与电子显示屏幕相关的眼部疾病等问题。根据某芬兰公司在2014年关于远程工作的研究报告,在1508名受访者中,53%的群体存在肩部疼痛,46%存在颈部疼痛,三分之一的人群存在背部疼痛。29同样,远程工作劳动者缺乏与其他劳动者在现实中交流与沟通的机会,在面对工作压力时,更易产生抑郁的问题。30

 　　但是,按照我国当前的职业病目录,这些疾病难以被归入职业病的范围。根据我国《职业病防治法》第2条的规定,职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。该条定义虽然采取了开放式的规定,但是职业病的种类必须符合法定的目录范围,而2013年版《职业病分类和目录》并未包含肌肉骨骼类疾病。关于“鼠标手”和“颈椎病”这类办公室白领常发的疾病是否应当纳入职业病目录在我国一直存在争论,反对者认为这类疾病除了职业的原因之外,更多与劳动者自身的工作习惯和生活习惯相关。若将这类疾病纳入职业病目录,会过度增加用人单位的责任。31同样,与精神相关的疾病并未纳入到我国职业病目录范围内。所以,从事远程工作的劳动者在职业病防治问题上仍存在不确定性。

 　　五、远程工作形态下职业安全保护的立法因应

 　　面对数字经济时代下工作场所的多元化,我国职业安全保护立法有必要做出适当回应,以加强对从事远程工作劳动者的保护。具体来说,立法应当从以下几个方面予以完善:

 　　(一)应尊重家内劳动者的隐私权

 　　考虑到家内劳动者工作场所的特殊性,立法应当对用人单位和劳动行政部门的检查权予以限制,必须以劳动者隐私权的保障为前提。

 　　第一,相关主体在进行安全生产检查前,必须事先告知劳动者,并且在获得其许可的前提下,方能进入住所内部的工作场所进行检查。在具体检查过程中也应当以工作区域为限,不得借检查工作环境安全之名,侵犯劳动者隐私权。国际劳工组织184号建议书第8条规定,相关安全监督人员在对家内工作行使检查权时,应当在遵守隐私权法律和惯例的前提下进行。欧盟《远程就业框架协议》第8条规定,为确保职业安全与健康立法被正确执行,在遵守国家法律、集体协议的前提下,雇主、工人代表及相关部门有权进入远程办公场所进行检查。如果远程劳动者处于在家办公的状态,则这一检查必须履行事先通知程序,且需获得劳动者的同意。在荷兰,雇主在法律上无权进入远程劳动者的家中进行检查,劳动监察部门虽有权进行监察,但也极少使用该权力,以保障雇员的隐私权。32因此,对于在家内进行的远程工作,立法应当严格限制用人单位和行政部门的监督检查权。

 　　第二,因在家从事的远程工作内容不同,劳动者面临的职业安全风险亦有所不同,职业安全立法对此应当有所区分。例如,美国 OSHA表示,OSH不适用于在家办公(office work)的情形,OSHA也不会对这类雇员的办公场所进行检查,雇主也无义务对家内雇员的行为负责。但是,雇主需要对雇员所遭到的与工作相关的伤害和疾病进行记录,也需要对非办公性质的工作负责,例如在家制造产品,雇主需要保障生产资料、设备以及生产流程的安全。此外,OSHA收到相关投诉时,会对这类工人的工作场所进行检查。雇主亦有义务对由其提供的或其所要求的生产资料引发的事故负责。33因而,考虑到职业安全风险的高低不同,美国OSHA事实上对不同的职业群体进行了区分,对于从事办公性质的劳动者,鉴于其面临的生产事故风险较低,立法可以不要求行政部门或者雇主对其工作场所进行检查;对于家内工作涉及生产制造活动,则有必要允许相关主体进行适当的安全检查,但应当事先通知劳动者,并获得其同意。

 　　(二)应加强职业安全风险的预防措施

 　　由于工作场所的特殊性,用人单位不便对工作环境进行检查,因而需要更加侧重安全风险的事先防范,使劳动者尽可能事先了解相关职业安全风险,熟悉安全工作的规则。例如,国际劳工组织184号建议书第20条细化了雇主在职业安全方面应当承担的义务,主要包括三个方面:一是危险通知义务,即雇主应当向劳动者告知其所了解的或者应当了解的、与工作相关的任何危险以及可以采取的预防措施。在适当情况下,雇主还应向劳动者提供必要的培训。二是确保生产资料符合安全生产的义务,即雇主应当确保其提供的工具以及其他设备已配备安全装置,并保证它们能够获得良好的维护。三是安全设备的提供义务,即免费向劳动者提供任何必要的个人防护设备。

 　　此外,立法应明确禁止在家内从事的工作范围。事实上并非所有的工作都适合在家内环境下展开,尤其是涉及对生产设备具有特殊防护要求的工作,其在家内的开展将会增大劳动者的职业安全风险。例如,国际劳工组织177号公约第7条规定,应当考虑家内工作的特点,禁止某些类型的工作在家内中开展或者禁止某些生产资料在家内工作中使用。因此,那些涉及有毒有害物质且必须依赖工厂特殊安全措施方能降低损害的工作,不能转移到无法落实安全防护措施的家中完成。

 　　借鉴国际劳工组织的规定,在远程工作状态下,立法应当强调用人单位在以下三个方面进行安全风险预防:第一,用人单位必须履行相关安全培训义务,确保工作安全规范能够为劳动者知悉与掌握,并制定相关的职业安全规程。例如,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条强调,网约车平台公司应当对驾驶员开展安全运营的岗前培训和日常教育。第二,用人单位应确保其提供的工具、设备等符合相应的安全标准,并应对其提供或者指定的生产资料所引发的事故承担责任。即使从事工作的设备并非用人单位提供,用人单位也应制定工作设备的标准,并将其告知劳动者。第三,用人单位应当确保其制定的工作规则不至于引发安全事故风险,例如,平台企业相关限时服务规则必须保障劳动者的职业安全。

 　　(三)完善远程工作的工伤认定制度

 　　立法应当结合远程工作的“工作场所”特殊性,加强用人单位对工作场所的管理,进一步对工伤认定的相关适用规则做出规定。

 　　1、明确远程工作场所管理制度

 　　用人单位在与劳动者订立远程工作合同时,应当按照《劳动合同法》的要求,就工作时间与工作地点进行事先约定。若劳动者在合同约定的工作时间和工作地点因从事工作受到伤害,应当视为工伤。

 　　为了克服远程工作事故发生的举证不清问题,用人单位在安排员工进行远程工作时,应当建立远程工作办公管理制度,例如指定家内办公区域、建立网络化的远程上下班打卡系统等,以便明确事故发生时的地点和原因。例如,台湾地区《劳工在事业场所外工作时间指导原则》规定,由于电传劳动工作者自主性较高,工作时间分配较为自由,对于具体的出勤和确切休息时间,应当由劳动者自我记载(如工作日志),并通过电子设备(如线上登记系统等)记载后电传雇主记载。34若因用人单位缺少合理的管理制度,导致双方均难以举证事故发生的原因时,应当要求用人单位承担举证不能的不利后果。事实上,在当前互联网平台用工环境下,相关软件系统已经能够记录劳动者的工作时间和工作地点。

 　　2、明确“上下班”规则的适用

 　　在远程工作形态下,“上下班”工伤认定规则应当予以变通适用,将劳动者的家内或者用人单位指定的其它办公场所视为工作地点。具体来说:

 　　第一,当劳动者按照用人单位的要求前往用人单位的经营场所时,应将其视为劳动者在用人单位两个不同工作场所之间移动,可以比照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(简称《若干规定》)第4条第3款的规定,即劳动者来往于多个与其工作职责相关的工作场所的规定。

 　　当劳动者从其他工作场所返回家中的行为兼具私人和办公两种目的,则应当分析返家的主要目的。例如,在美国Rogers v.Pacesetter Corp案中,Rogers在酒吧与雇主的主管会面商谈工作晋升的问题,在回家途中遭遇了车祸。法院发现Rogers在家工作是一种常态,是雇主业务的必要组成部分。法院认为Rogers从酒吧回家的行为虽然包括了私人目的,但是他为了雇主的利益,需要回家继续完成相关工作,因此应当被认定为工伤。35故当劳动者返家包含了从事工作的目的时,可借鉴上述规则适用。

 　　第二,当劳动者结束家内工作后,外出购物或者进行其他娱乐活动再回家的路上遭遇事故,不应作为上下班的工伤事故。因为这不仅会造成上下班工伤事故范围的过度扩张,也难以确定合理路线。但当劳动者往返于《若干规定》第6条所列举的“目的地”范围时,也应比照适用,这种情形下可将家内视为工作场所。

 　　第三,当劳动者结束在家内之外的工作任务,返程回家的途中发生事故时,则可适用上下班的工伤认定规则。例如,在互联网平台用工中,劳动者完成工作任务后返家等待新的工作订单的情形应当适用上下班规则。

 　　3、明确工作任务与私人事务的判定规则

 　　立法应当进一步明确工作任务与私人事务的判定规则。在标准的用工方式下,劳动者因基本的生理需求,如工作期间因入厕、饮食等引发事故时,会被认定为工伤。当工作任务发生在家时,应当做类似推定,家内劳动者在工作时间内基于一些基本生理需求而发生事故时,应当认定为工伤。

 　　国外的司法实践中也有类似判定,例如在美国,“个人舒适原则”是工伤认定的重要规则,若雇员在工作期间从事满足个人需求的行为,是雇佣关系所必不可少的或者有利于提升雇主利益的,也可将其纳入工伤保护范围。36在Munson v.Wilmar/Interline Brands案中,明尼苏达州法院进一步将“个人舒适原则”扩张适用至家内工作的情形。法院认为,雇员在雇主的要求下在家办公,工作场所应扩张至雇员家中,个人舒适原则应当适用。37例如,家内雇员午餐期间在厨房或者餐厅受伤的情形通常会被认定为工伤。38因此,当家内劳动者在工作间歇、准备餐饮期间发生事故受伤时,也可比照一般用工情形下劳动者在工作用餐期间受伤的规则适用。当劳动者在家从事的其他行为,并非履行劳动关系所必不可少的或与用人单位利益无关联的,则发生伤害时不应当认定为工伤,例如在家内接待客人过程中受伤。

 　　(四)适时扩大职业病目录

 　　与远程工作关联性较大的肌肉骨骼系统疾病并未被纳入到我国当前的职业病目录中。事实上,这类职业疾病并非仅发生在远程工作中,在传统的工作场所下,许多职业群体也面临此类疾病。在《国际劳工组织2010版国际职业》中,国际劳工组织已将肌肉、骨骼系统疾病列入到了职业病目录中,一方面列举了7类常见的骨骼、肌肉疾病,例如:肘部长时间压力所致鹰嘴滑囊炎、长期跪姿所致髌前滑囊炎、长期跪位或者蹲坐位所致半月板损伤、腕管综合征等。另一方面,国际劳工组织对职业病目录作了开放式的规定,如果经过科学证据证明或者根据各国的实际情况经由合适的方法确定,工作活动中有害因素的接触和工人罹患的肌肉骨骼疾病之间存在直接联系,也会被认定为职业病。39欧盟许多国家已将肌肉骨骼类疾病纳入到职业病目录范围。40我国香港和台湾地区的职业病目录也包含了这类疾病。41所以,与上述国家和地区相比,我国大陆当前的职业病目录范围仍然过窄。随着数字经济技术的发展,机器设备自动化和智能化水平的快速提高,从事程式化的体力劳动者将逐步减少,电子设备在工作场所领域将更加普及,加快研究数字经济时代下与新型工作环境密切相关的职业疾病尤为必要,同时还应当适时将这类疾病纳入到现行职业病目录中,从而加强对远程工作劳动者以及其他相关职业人群的保障。

 　　结 语

 　　从当前劳动力市场的形态来看,虽然远程工作仍不是主流的工作模式,但可以预见的是,随着我国互联网技术的快速发展和互联网产业的持续增长,以及劳动者对多样化生活方式的不断追求,远程工作的形态将不断增多。无论劳动者在家内还是其他场所从事远程工作,职业安全都应是立法者首要考虑的问题。现行建立在传统工业化生产模式基础之上的职业安全保护制度应当适时作出调整,对数字经济时代下的用工趋势与特征予以回应,进而加强劳动者在新形态工作模式下的职业安全保护问题。

摘 要：　我国已建立多层次保障职业健康和防治职业病的规制体系，其具体进路主要表现为劳动者权益保护日益增强、用人单位责任进一步强化、便捷高效原则更加突出、职业病防治监管主体多次转变。四条进路之间呈现既相互联系又相互区别的辩证统一关系，表明我国职业病防治重点解决职业病诊断、鉴定及追责之困境，已将劳动者权益置于首位，摆脱了法律工具禁锢，而转向权益保障的价值目标。展望未来，尚可从匹配职业病诊断和鉴定机构的管辖级别、设立职业病鉴定中的听证程序、持续推行高效便民原则及实现对职业卫生监管直接责任人员的监察整合等方面进一步优化。

　　关键词：　劳动者; 职业病; 法律规制; 进路;

　　Abstract：　China has established a multi-level regulatory system to protect occupational health and prevent and control occupational diseases. The specific approach of the regulatory system is mainly manifested in its increasing protection of the rights and interests of workers, its further strengthened responsibility of employers, more prominent principle of convenience and efficiency, and the constant changing subjects of supervision of occupational diseases prevention and control. The dialectical and unified relationship across the above four approaches shows that the prevention and control of occupational diseases in China focus on solving the dilemma of its diagnosis, appraisal and accountability, and have put the rights and interests of workers in the first place, eliminated the imprisonment of legal tools, and turned to the goal of value of protecting workers' rights and interests. Looking forward to the future, it can be further optimized from the following aspects of matching the jurisdiction level of the occupational diseases diagnosis and appraisal organizations, setting up the hearing procedure in occupational diseases appraisal, continuously carrying out the principle of high efficiency and convenience for the people, and realizing the supervision and integration of the persons directly responsible for occupational health supervision.

　　Keyword：　workers; occupational diseases; legal regulations; approach;

　　一、问题的提出

　　在经济高速发展的进程中，劳动者的职业健康保护成为一个较突出的问题，尤其是其中隐形的职业病更是成为妨碍劳动者健康的重要因素。职业病发病率居高不下，受害者数量增多，患病者所属的行业范围、空间范围和单位范围也逐步扩大，完善职业病的防治，加强劳动者的职业健康保护因而成为亟待解决的问题。对此，需借助法律手段，通过加强职业病防治的法律规制来实现。我国于2002年5月1日施行《职业病防治法》（以下简称“《职防法》”），同年11月实施《安全生产法》，2008年颁布《劳动合同法》，基本形成了一个从职业病防治到生产安全监管、劳动合同保护的法律规制体系。[1]但历经2007年张海超“开胸验肺”事件和2008年苹果公司“毒苹果”事件等一系列重大职业病案例后，该法律规制体系暴露出劳动者职业病诊断艰难、用人单位履责被动和有关部门职业病防治监管缺失等诸多问题。此后，《职防法》经历了2011年、2016年、2017年和2018年四次修订（以下简称“《修正案》”），针对职业病防治进行了较大程度的修改。以四次修正案的变化为主要视角，透视我国职业病防治法律规制的进路，即构成本研究的逻辑起点，目的是通过对其发展脉络、特点等的梳理，促进职业病防治法律规制的未来发展与完善。





　　二、我国职业病防治法律规制的现况

　　目前，我国已建立多层次保障职业健康和防治职业病的规制体系，《宪法》对公民的劳动权利和义务进行了总体布局，其下形成了以《职防法》为主，《安全生产法》《劳动合同法》《社会保险法》和国务院《工伤保险条例》、原卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》（以下简称“《诊鉴办法》”）、原卫生和计划生育委员会《职业健康检查管理办法》及《职业病危害因素分类目录》等为辅的多元化体系，规制的效力层级包括法律、国务院法规、国务院部门规章及规范性文件四个层次，规制的内容涵盖职业病防治、生产安全监管、劳动合同保护、职业病患者工伤保险救济、职业病诊断与鉴定、职业健康检查以及职业病危害因素分类等七个方面，对劳动者的职业安全进行系统保护和救济。其中，《职防法》直接基于对职业病危害之预防、控制和消除，对职业病之防治，以及对劳动者健康及相关权益之保护三大目的而制定，主要涉及如下六个方面的内容：

　　第一，确立职业病的防治原则。所谓职业病，依《职防法》第2条第2款之规定，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者，因在职业活动中接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素所致的疾病。其要义包含四点：其一，职业病之患病主体是用人单位的劳动者，即存在劳动关系；其二，职业病之患病时间是产生于劳动者的职业活动过程中的；其三，职业病之患病原因是由于接触有毒、有害因素而导致的，即此种危害因素是引起职业病的直接诱因；其四，职业病之种类是法定的，明确规定于国家公布的职业病分类和目录中。同时满足此四个条件，即构成职业病。对于职业病的防治，应当建立行政机关严格监管、用人单位主动负责、职工积极参与、行业严格自律和社会密切监督的统一机制，发挥联动作用，坚持预防为主、防治结合的方针。

　　第二，重视职业病的前期预防。《职防法》主要规定四项前期预防措施，从源头上控制和消除职业病危害：其一，明确职业卫生要求，即从危害因素强度、防护措施、生产布局、卫生设施等多方面，对用人单位有职业病危害的工作场所提出要求；其二，确立职业病危害项目申报制度，即用人单位应及时、如实申报其有职业病危害因素的工作场所，并接受监督；其三，创设建设项目职业病危害预评价制度，即建设单位应在可行性论证阶段，评价建设项目可能存在的职业病危害因素，以确定危害类别和防护措施；其四，实施建设项目中职业病防护的“三同时”制度。1

　　第三，加强劳动过程中的防护与管理。针对用人单位、职业卫生技术服务机构、职业卫生监督管理部门和劳动者四方主体，《职防法》分别规定了相关义务，以促进对劳动过程的防护和管理。其中，用人单位是最主要的职业病防治义务主体，其义务呈现多元化特点，包括采取防治管理措施、保障防治所需资金投入、采用有效防护设施和用品、设置危害岗位警示说明、实施危害因素日常专人监测和采取及时治理措施，等等，形成了“事前防治-事中保护-事后治理”的整体性防护管理模式；职业卫生技术服务机构主要承担职业病危害因素的检测、评价义务；职业卫生监管部门负责对职业健康和防护管理的监督检查，履行其监督职责；劳动者的义务则主要体现为学习职业卫生知识、依法依规使用职业病防护设备和用品、及时报告职业病危害事故隐患等方面。

　　第四，规定职业病诊断与职业病患者保障。《职防法》明确规定了职业病诊断的医疗卫生机构资质、诊断参考因素、诊断方式与争议解决途径以及诊断的鉴定等事项，并通过强化用人单位举证责任，加强对劳动者健康权益的保障；[2]《诊鉴办法》则对职业病诊断与鉴定进一步予以细化规定。其中，用人单位的举证责任主要表现为两方面：一是应当如实举证，即提供职业病诊断、鉴定所需的相关资料，2否则诊断、鉴定机构可自行作出诊断、鉴定结论；二是应当如期举证，即按仲裁庭的要求在指定期限内提供由其掌握管理的与劳动者仲裁主张有关的证据，否则需承担不利后果。

　　第五，强化职业病防治监督检查。职业病防治的监督检查，是县级以上人民政府职业卫生监管部门依法履行的一项职责。卫生行政部门在实行监督检查的过程中，有权采取责令暂停危害事故作业、封存危害材料和设备、组织控制危害事故现场等临时控制措施，同时应建立内部监督机制，对其工作人员进行监督检查。

　　第六，设置法律责任。《职防法》对建设单位、用人单位、医疗卫生机构、职业病诊断鉴定委员会、卫生行政部门和县级以上地方人民政府及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别规定了不同的法律责任，责任类型涉及民事责任、行政责任及刑事责任三种，从而构建了较完整的职业病防治法律责任体系。

　　三、我国职业病防治法律规制的发展路径

　　《职防法》自2002年施行以来，至今已有17年，期间历经四次修订；《诊鉴办法》自2002年同步实施后，于2013年也颁布了修正案；原卫生和计划生育委员会于2015年出台《职业健康检查管理办法》，规范职业健康检查工作。总体而言，我国职业病防治的法律规制经历了较大幅度的变化，其具体进路可概括为四个方面：

　　（一）劳动者权益保护日益增强

　　根据《职防法》第1条的规定，“保护劳动者健康及其相关权益”是对职业病防治进行法律规制的目的之一。对劳动者职业健康安全的保护，是劳动权的一种具体表现。劳动权作为宪法赋予公民的一项重要权利，涉及公民全面自由的发展，[3]且关涉其生存与安全保障，其中自然包含职业健康安全保障；同时，劳动权作为劳动者人格独立的一种人权类型，其法律化大大促进了经济社会发展与人的发展。[4]纵观我国职业病防治法律规制的发展，其对劳动者权益的保护理念日益增强，表现在以下几点：

　　1. 重视工会组织对劳动者职业安全的保护

　　工会是职工自愿组成的工人阶级群众组织，维护劳动者的合法权益，体现民主集中制原则，已成为市场经济中调整劳动者和用人单位矛盾的一个重要组织。[5]《工会法》赋予工会一系列权利，如组织帮助和指导职工与企业签订劳动合同、代表职工与企业签订集体合同、要求违约企业承担责任等；《劳动合同法》3也规定在用人单位制定、修改或决定有关劳动安全卫生等直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，工会有权进行讨论、提出方案和意见以及与用人单位平等协商。2002年《职防法》4关于工会组织仅规定其承担对用人单位职业病防治工作的督促、协调和提议义务，以及享有要求用人单位纠正违法行为和采取防护措施、建议政府部门采取强制性措施、参与事故调查处理以及建议用人单位组织劳动者撤离危险现场的权利，而并未充分发挥工会在职业病防治中的源头参与作用，也未强化工会在劳动合同中的作用，未与《工会法》《劳动合同法》构建协调的衔接关系。2011年及其后《修正案》在原规定基础上，加强了工会组织的重要作用，一是建立工会组织的监督机制，赋予其对职业病防治工作的监督权利；二是重视工会组织的意见，要求用人单位在制定或修改有关职业病防治的规章制度时，应当听取工会组织的意见；三是强化工会在劳动合同中的作用，允许工会组织代表劳动者与用人单位签订劳动安全卫生专项集体合同，从而建立工会劳动保护长效机制，推动劳动保护工作向纵深发展。[6]

　　2. 扩大职业病诊断机构的选择范围

　　职业病的诊断可谓职业病防治中的关键环节，诊断主体的确定也因此具有重要意义。然而实践中，职业病诊断机构长期以来饱受地域范围小、申请门槛高、具有垄断性[7]等诟病。对此，《职防法》第43、44条及《诊鉴办法》进行了完善：其一，取消医疗卫生机构职业病诊断权需由省级以上人民政府卫生行政部门批准的限制，只要医疗卫生机构取得《医疗机构执业许可证》且符合法定条件，即享有职业病诊断权，一定程度上破除了少数职业病诊断机构的垄断权力，增大了劳动者自主选择权；其二，扩大劳动者选择医疗卫生机构的地域范围，规定劳动者有权在一定地域范围内5选择依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行诊断，并明确要求诊断机构不得拒绝劳动者的职业病诊断要求，消除了劳动者的申请门槛。

　　3. 加强对职业病患者的医疗及生活保障

　　对于用人单位没有参加工伤社保的，2002年《职防法》区分了前后用人单位，规定只有非先前用人单位的职业病危害所致的职业病，才由最后用人单位承担患者的医疗和生活保障。看似合理的规定，实践中却极易引起前后用人单位之间相互推诿责任，导致劳动者权益保护的落空；对于无用人单位的职业病患者的医疗及生活如何保障，并无任何规定。2011年及其后《修正案》对此予以完善：一是取消前后用人单位之区分，直接规定了没有参加工伤保险的用人单位对职业病患者的医疗和生活保障义务；二是填补无用人单位之职业病患者的救助空白，规定职业病患者没有用人单位或无法确认劳动关系时，可直接向地方民政部门申请医疗和生活救助，凸显了政府对社会弱势群体权益的保护责任。[8]

　　4. 将劳务派遣用工单位纳入法律规制范畴

　　根据《职防法》的规定，职业病防治针对企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者6予以保护，即强调劳工双方之间合法的劳动关系。而劳动者与劳务派遣用工单位之间的关系仅为一种劳务关系，因而长期被排除于职业病防治义务主体的范围外。2011年及其后《修正案》将劳务派遣用工单位纳入防治义务主体范畴，明确规定其与用人单位履行相同的义务，从而扩大了对劳动者的保护范围。

　　（二）用人单位责任进一步强化

　　《职防法》确立了行政机关监管、用人单位负责、职工参与、行业自律和社会监督的职业病共同防治统一联动机制，其中，用人单位承担主要责任，并呈现逐渐强化之趋势，具体表现为以下四点：

　　1. 建立用人单位主要负责人全面负责制

　　2002年《职防法》规定了用人单位的职业病防治责任制，2011年及其后《修正案》在此基础上，新增了主要负责人的全面负责制，明确规定了用人单位主要负责人对职业病防治工作的全面责任，从而将责任细化到个人，使用人单位的责任制落到实处；同时，也与《安全生产法》《消防法》等与安全生产相关的法律相衔接，都明确了主要负责人在安全管理中的核心地位。[9]

　　2. 加强用人单位源头预防责任

　　根据《职防法》第14条之规定，用人单位应当落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害。该总括性预防责任条款，通过《修正案》从两个方面进行细化：一是明确界定用人单位如实申报职业病危害项目的责任，即要求用人单位应当及时、如实向所在地卫生行政部门申报其工作场所的职业病危害因素，并接受监督；二是严格规定用人单位保障职业病防治资金投入的责任，即要求用人单位应当保障防治资金的投入，不得挤占和挪用，并对资金投入不足的后果负责。通过强化职业病前期预防责任，从源头上加强了防治效果。

　　3. 强化用人单位举证责任

　　劳动者职业病维权之难，肇始于职业病诊断与鉴定之难；而职业病诊断与鉴定难之症结，又可进一步归咎于申请中责任分配机制的不合理，[10]其犹如阿喀琉斯之踵，对职业病防治造成了致命缺陷。由于职业病诊断是一种归因诊断，即要判断劳动者所患职业病与其所从事的职业之间是否具有因果关系。因此，职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素等是进行诊断和鉴定的关键材料。2002年《职防法》要求劳动者申请职业病诊断时提供关键证据材料。7《诊鉴办法》亦有相同规定，对劳动者附设过重的举证责任。由于这些关键材料大都掌握在用人单位处，而用人单位往往难以“自证其罪”，造成实践中用人单位推诿责任、劳动者权益无法保障之困境，使得双方之间原本不平衡的关系更加“雪上加霜”。

　　因此，为弱化用人单位的强势地位，加强对弱势劳动者的保护，有必要通过举证责任制度之革新来矫正此种不公平性。2011年及其后《修正案》通过第47至49条之规定，强化用人单位的举证责任：其一，为用人单位附设如实举证之义务，要求其如实提供诊断和鉴定所需资料，8并接受卫生行政部门的监督检查；其二，对不提供工作场所职业病危害因素检测结果的用人单位设定后果，由诊断和鉴定机构结合劳动者临床表现和其他相关信息，直接作出诊断和鉴定结论；其三，为用人单位设定及时提供其掌管的仲裁主张相关证据之责任，否则应承担不利后果；其四，新增职业病诊断之反推规定，实行举证责任倒置，凡是无证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间必然联系的，即应诊断为职业病，9以激励用人单位以“自证无罪”为动力，促使其在事实上主动履行举证责任。[2]

　　4. 增强用人单位违法惩戒力度

　　《修正案》针对职业病防治中用人单位的违法行为，主要通过三种手段加大惩戒力度：第一，提高罚金数额，譬如，第70条将原规定中的“二万元以上五万元以下”修改为“十万元以下”，第71条将违法并处的罚款数额上限从十万元调高至二十万元，第77条将用人单位违法并严重损害劳动者生命健康的罚金数额上限提高至原先的三倍，大幅增加用人单位的违法成本；第二，扩大担责范围，第72条在原规定的九种用人单位违法情形之外新增两种，10促使用人单位在更大的范围内承担责任；第三，增加担责类型，对于构成犯罪的予以追究刑事责任。总体上，呈现采取单位与个人责任双罚制、行政处罚与刑事制裁并重的立法理念。[12]

　　通过以上四种方式使得职业病防治中用人单位责任进一步强化，亦平衡了劳动者和用人单位之间严重失衡的关系。

　　（三）便捷高效原则更加突出

　　一方面，简化劳动仲裁程序，规定劳动者在其职业史和职业病危害接触史的确认过程中，对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有异议的，有权申请劳动仲裁，并将作出裁决的时间限定为30日内，体现高效之价值理念。另一方面，简化职业病诊断、鉴定程序：一是取消诊断证明书需共同签名的要求，简化为参与诊断医师单独签署即可；二是授予诊断、鉴定机构对工作场所直接进行现场调查的权利；三是去除“排除其他致病因素”之限制，11充分体现简捷便民之原则。

　　（四）职业病防治监管主体多次转变

　　职业病防治中，监管主体经历了一系列嬗变过程：新中国成立初期，通过《中国人民政治协商会议共同纲领》确立由劳动部门对工矿安全和卫生设备进行监督检查，并成立劳动部作为国务院领导下综合管理全国劳动工作的职能部门；1998年，随着第一轮政府机构改革，原由劳动部承担的职业卫生监察职能转交由卫生部承担，并通过2002年《职防法》将职业健康的监管主体明确界定为卫生行政部门，即由国务院卫生行政部门统一负责全国范围内、地方卫生行政部门负责本行政区域内的职业病防治监管工作；2005年，国务院将国家安全生产监督管理局调整为国家安全生产监督管理总局（正部级），并将原由卫生部承担的作业场所职业卫生监督检查职责划归其下，卫生部仍保留职业卫生监管监察权，形成国家安全生产监管总局和卫生部双重监管的格局；2010年，中央编办印发《关于职业卫生监管部门职责分工的通知》，为构建权责统一、运转有效的监管体制，对卫生部、安全监管总局、人力资源社会保障部和全国总工会在职业卫生监管方面的职责进行明确分工，形成以安全监管部门为主的多头监管模式，并在2011年《修正案》中得到确立。2011年及2016、2017年《修正案》将安全生产监管、卫生行政和劳动保障行政三大部门统称为职业卫生监管部门，要求其依据各自职责，负责本行政区域内职业病防治的监管工作，并加强沟通、密切配合，但此种多部门参与、多头监管的模式遭受职能交接进程缓慢、工作效率难以达到预期效果、[13]规制主体不明确、职能分散[14]等方面的质疑；一直到2018年，由于国务院进行最新一轮政府机构改革，不再保留国家安全监管总局，新组建国家卫生健康委员会，将原卫生和计划生育委员会职能和原安全监管总局的职业安全健康监管职能整合并入其中。通过2018年《修正案》，明确规定卫生行政部门和劳动保障行政部门统称为职业卫生监督管理部门，负责职业病防治的监管工作，具体包括组织重点职业病监测和专项调查、监督用人单位申报的职业病危害项目、审核和验收医疗机构建设项目的放射性职业病防护设施、监督检查职业病危害因素检测和评价工作，等等。由此可见，我国职业病防治监管主体的转变是伴随国家机构改革与政府职能转变的进程而进行的，实现了“独立监管-双重监管-多头监管-监管统一”的转变。

　　纵观职业病防治法律规制的发展历程，这四条进路之间呈现既相互联系又相互区别之辩证统一关系，尤其是后三者与第一者间表现出手段与目的之联系，即用人单位责任强化、便捷高效原则突出及职业病防治监管主体转变，都是为了实现劳动者权益保护日益增强之目标。总体上，发展进路呈现的种种特点表明，我国职业病防治重点解决职业病诊断、鉴定及追责之困境，已将劳动者权益置于首位，摆脱了法律工具禁锢，而转向权益保障的价值目标。这是立法理念的重大突破，具有很大的进步性。[1]

　　四、未来之展望

　　职业病防治法律规制的进路展现了其发展的脉络和特点，也为后续完善之路进行了铺垫。展望未来，我国职业病防治的法律规制尚可从以下几个方面进一步优化：

　　（一）匹配职业病诊断和鉴定机构的管辖级别

　　根据《职防法》第43和52条及《诊鉴办法》之规定，我国实行职业病诊断与鉴定分离制度，且诊断构成申请鉴定之前置程序。其中，诊断不设级别，凡医疗卫生机构符合法定条件，并取得《医疗机构执业许可证》的，皆享有诊断权，且出具的诊断证明具有同等效力。劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或经常居住地的任何一个诊断机构。而鉴定则由卫生行政部门担任主体，实行市级和省级两层鉴定级别，类似于诉讼程序之“两审终审制”。12有学者将此种职业病诊断与鉴定分离制度形象地界定为“以解决职业健康权益责任纠纷为最终目的的准仲裁制度”。[16]其最大弊端在于，由于实践中大量劳动者“就高不就低”首选省级医疗卫生机构诊断，出现其后由设区的市级职业病诊断鉴定委员会对省级医疗卫生机构的诊断书进行鉴定之“怪象”，导致诊断和鉴定程序中级别的错位。[17]

　　对此，可对现有的两级鉴定程序进行灵活变革，探索建立职业病鉴定程序的“就高不就低”原则。即诊断由市级医疗卫生机构作出的，仍实行两级鉴定程序，由市级卫生行政部门组织鉴定。当事人对市级职业病鉴定结论不服的，可向省级政府卫生行政部门申请再鉴定。反之，若诊断直接由省级医疗卫生机构作出的，则“就高不就低”，直接由对应级别的省级卫生行政部门组织鉴定。“就高不就低”原则在职业病鉴定程序中的运用具有合理性，一方面，突破了两级鉴定程序的限制，消除了职业病诊断与鉴定程序中的级别错位，实现了职业病诊断和鉴定机构管辖级别相匹配；另一方面，也是对职业病鉴定之前置诊断程序的“倒逼”，促使更多当事人在诊断环节自主选择用人单位所在地、本人户籍地或经常居住地的市一级医疗卫生机构，从而缓解省级医疗卫生机构的诊断压力，平衡省市两级医疗卫生机构的职业病诊断量，实现资源的优化配置。

　　（二）设立职业病鉴定中的听证程序

　　听证是一种“听取利害关系人意见的程序”，[18]其最初起源于英国的“自然正义”原则，后又通过美国宪法中的“正当程序”条款得到进一步发展。[19]我国《宪法》确立的人民民主原则提供了听证制度的法理基础。1996年施行的《行政处罚法》首次在我国明确设定听证程序。作为行政程序制度的核心内容，听证程序有利于实现行政程序领域的程序公正、实体公正和行政效率，[20]并已被广泛运用于立法领域以及审查、鉴定等司法领域。

　　探索将听证程序引入职业病鉴定程序中，既符合现代行政决策中进行听证的基本要求，具有合理的可行性基础；又利于规范职业病鉴定行为，具有充分的必要性。其可行性具体表现在：其一，职业病鉴定听证程序有利于增加鉴定的透明度和提高鉴定的公信力。职业病鉴定工作由政府卫生行政部门组织，鉴定委员会的专家库亦由政府卫生行政部门负责设立，使得鉴定工作带有浓厚的行政色彩，听证程序的引入促进了鉴定的透明化，符合现代法治社会行政信息公开透明之价值取向，亦提高了鉴定的权威性和公信力。其二，职业病鉴定听证程序有利于维护社会的公平和正义。听证程序通过赋予劳动者在场陈述和申辩的权利，有助于职业病鉴定委员会有效吸取各方意见和信息，从而作出更易被双方当事人接受的鉴定结论，有效化解矛盾，维护社会公平，以程序上的正义促进实体正义。其必要性具体表现在：其一，职业病鉴定听证程序符合公开和高效的程序要求。听证程序的引入目的主要是为了弄清事实，避免因鉴定资料不齐全、不明确而导致重复和多次鉴定，促进鉴定程序的公开透明和经济高效。其二，职业病鉴定听证程序符合保障劳动者知情权的权利本位理念。“听证”一词从字面上理解，即为听取证据，[21]在职业病鉴定中即体现为劳动者提供的鉴定所需的关键证据材料。13职业病鉴定中的听证，核心是通过赋予劳动者在场陈述和申辩权，完成对鉴定材料的“质证”，保证其合法性、真实性和关联性，最终保障劳动者知情权。

　　职业病鉴定听证程序的具体构架，可从以下三个方面着手：第一，听证启动程序。职业病鉴定中的听证程序，可采取依职权和依申请的双重启动模式。一般情况下，负责组织职业病鉴定的地方人民政府卫生行政部门享有启动权，可以依职权启动听证程序；同时，为了充分保障劳动者的权益，也可由有异议的当事人在一定时间内向鉴定机构提出听证申请，由鉴定机构决定是否启动。第二，听证准备程序。听证程序的准备阶段涉及多方面事项：一是听证主体的确定。听证程序参与主体的组成是否合理、全面，直接决定了职业病鉴定听证的效果。听证主体包括听证主持人、听证人、各方当事人及其代表等，其中，听证主持人负责组织和调控听证，一般由决定听证的政府卫生行政部门指定，通常应具备一定的职业病鉴定专业知识，同时还应借鉴《行政处罚法》第42条14之规定，遵循回避规则；听证人负责听取听证会中各方意见，并对所需解决的问题作出客观评判，处于第三方之中立地位；各方当事人及其代表即劳动者和用人单位双方当事人、与案件有利害关系的第三方及其代表，在听证过程中有权提出其主张和理由，并进行论证和申辩。二是听证事项的通知。受理职业病鉴定申请后，政府卫生行政部门应当采取书面形式，及时告知当事人享有听证申请权、申请期限、需提供的证据材料和陈述意见以及听证举行时间、地点、规则等事项。第三，听证实施程序。听证会的顺畅实施涉及多项程序性事项：一是听证主体的现场身份核实；二是听证纪律、规则、案情和争议问题、鉴定目的和鉴定事项等具体内容的介绍；三是争议焦点的陈述、质证和辩论；四是听证结束后各方当事人对总结笔录的确认和签字。通过“启动-准备-实施”三位一体的听证程序的构建，进一步促进了职业病鉴定程序的公开、公平、公正和合理。

　　（三）持续推行高效便民原则

　　以最低的资源消耗最大程度地满足社会主体的合法需求，实现法律保障和约束下的资源优化配置，即为法律上的效率。[22]其中包含法律本身运行所需的成本及其产生的效益，即法律本身的效率问题。[23]高效的实现，需以保障社会主体合法权益为基石，促进社会整体效率的提高。在职业病防治法律规制中的高效原则，强调在保障劳动者和用人单位等主体合法权益的基础上，致力于提高职业病防治工作的整体效率。便民原则，虽然常适用于行政许可法领域，要求行政机关应减少环节、降低成本，提高办事效率，提供优质服务，方便人民群众，[24]但其一直被视为我国“乡土化的法律传统”[25]象征，影响着法律实践工作。在职业病防治法律规制中的便民原则，强调要以劳动者为核心，保障劳动者合法权利以便利的方式实现，符合为民、利民的价值趋向。实质上，高效与便民原则内化于一致的目标，即统一追求效率的提高。

　　简言之，在劳动者申请劳动仲裁制度中，对于用人单位异议权的行使仍存在效率问题。《职防法》第49条第4款赋予用人单位“在职业病诊断、鉴定程序结束之日起15日内”对仲裁裁决起诉的权利。据此，用人单位行使异议权、提起诉讼的期间的起始点只能是诊断或鉴定程序结束之日。[26]经过漫长的诊断、二次鉴定程序之后再度进入漫长的诉讼程序，并不符合高效便民理念。对此，可探索构建用人单位在仲裁裁决作出后一段时间内即可起诉的程序，缩短争议处理周期。同时，还可通过合并工伤认定机构、劳动能力鉴定机构与职业病诊断、鉴定机构的方式，使得多种鉴定结论能同步作出，从而简化现行职业病诊断、工伤认定和劳动能力鉴定程序及审理程序。[27]

　　（四）实现对职业卫生监管直接责任人员的监察整合

　　针对不履行法定职责，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的县级以上职业卫生监管部门，《职防法》第83条第2款对直接负责主管人员和其他直接责任人员，设定了记大过、降级、撤职或开除等行政处分。但随着国家监察体制改革的进一步深化和《国家监察法》的颁布，此款规定涉及与监察机关之监察职能的整合。因此，如何进行配套衔接规定，将是未来《职防法》进一步完善需考虑的问题。

　摘要：习近平总书记在党的十九大报告中指出:“中国特色社会主义进入新时代, 我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。在劳动法实施当中, 劳动者对权益保护需求提升与制度供给跟不上之间的矛盾正日渐凸显。在新时代背景下劳动法实施困境实则源于对政府单边供给模式的墨守、对蕴藏在劳动关系中多元主体互动的忽视。我国劳动力市场主体利益多元化已经成为现实, 其中固然有对抗劳动法的阻滞力量, 但也不乏践行劳动法的积极力量。执法者当下之要务把握新时代劳动关系的新特点, 通过对时下劳动法利益格局进行精妙微调, 借助多元互动来落实劳动法。

　　关键词：新时代; 劳动法; 实施; 劳动关系; 多元互动;

劳动法

　　Multi-tier Approach of Implementing Labor Law in the New Era

　　YAN Dong

　　Law School, Beijing Foreign University

　　Abstract：

　　Xi Jinping-General Secretary of the CPC-has pointed out in 19 th CPC National Congress: “as socialism with Chinese characteristics has entered a new era, what we now face is the contradiction between unbalanced and inadequate development and the people ' s ever-growing needs for a better life. ” Within similar vein, the contradiction between the workers ' growing needs for better protection of rights and interests and the insufficient supplies of institutional mechanism in the field of labor law implementation. The author believes it is the overemphasis on government ' s unilateral enforcement and ignorance of the interaction amongst multiple players within labor relations that causes the dilemma of implementing labor law in the New Era. Indeed, the interests of the labor market players has become diversified, which, of course, contains resistance against labor law and at same time includes the positive force for protecting labor rights. Law and enforcement agents ought to grasp the new character of the labor relation in the New Era and take the advantage of the interaction of multiple players through subtle alteration of labor interests framework to implement labor law.

　　Keyword：

　　new era; labor relation; law enforcement; labor law; multiple interaction;

　　引言

　　我国自上个世纪90年代颁布了《工会法》和《劳动法》之后, 又陆续出台了多部劳动方面的法律, 对广大劳动者的权益诉求做出了全面的回应 (1) 。然而, 这些承载劳动者基本权益法规在具体实施方面却表现的不尽人意。究其原因, 传统市场经济理论专注劳、资、政三方之维系与互动, 而忽略了新时代当中的新变化。当劳资两方无法充分发挥积极效用的时候, 实施劳动法之难就可想而知了。似乎主要推动主体唯有政府, 采取方法也集中在了“重典治乱”这一传统模式, 来加大对企业违法行为惩罚力度, 严厉整治地方政府的不作为行为。这一治理思路的最终落脚点就是依靠政府的单边监管来落实劳动法, 从而与企业的逐利行为和所谓的市场“价值规律缺陷”进行抗衡。事实上, 现有的方式在某种程度上忽略了新时代劳动关系的多元化利益结构, 既无法找准突破口, 又没能取得全方位的支持。故而, 劳动法在实际操作中被技术性地虚化和弱化, 实施效果动辄得咎, 无法为广大劳动者提供洞察秋毫、锱铢必较式的保护。

　　本文对我国劳动法实施之困展开分析, 结合正在热议的《劳动合同法》修订, 在新时代市场经济的博弈力量中探寻消解之道, 通过优化制度供给来发挥劳动关系的多元主体实施劳动法的积极性, 形成十九大报告中要求的“严格执法、公正司法和全民守法”的格局, 为劳动关系领域的依法治国创造有利环境。

　　一、推动劳动法实施多元力量

　　新时代当中不仅劳动关系中劳、资、政三方存在各自具有着多元性的特质, 社会其他主体当中也不乏多样的价值取向, 若从中巧加整合便可为满足劳动者利益需求所用。另外, 劳动关系在本质上属于社会关系的一部分, 不可避免地受其他社会力量的影响, 如若跳出以劳资政三方为中心的传统视角、放眼社会广域, 不难发掘出更多实施劳动法的助推力量。劳动法的实施要想摆脱孤立无援的境地, 就必须深入开掘那些能够支援劳动法实施的多元力量, 即已经利益多元化的劳动者、企业、政府及利益相关方。

　　(一) 劳动者

　　在劳动法实施的进程中, 不同特质的劳动者在争取和维护自身权益方面能力也是不同的, 虽然大多数处于相对弱势, 但也不乏有议价能力较强的个体或群体的存在。董保华教授在对不同层次劳动者进行比较之后认为:职业经理人是公司政策的制定者, 具备了雇主的特质;专业技术人员也具有一定的谈判力, 至少有很强的用脚投票的能力[1]。因此, 如果按照其相对用人单位的力量对比进行分类, 可以将劳动者分为强势劳动者、一般劳动者和弱势劳动者三类[2]。

　　倘若雇主未能完全履行其在劳动法下的义务, 处于相对优势的职工群体将会通过自己的方式来落实劳动法的保护。近些年来, 关于公司人事经理本人未与用人单位签订而索要天价双倍工资补偿的案例时常见诸报端, 这说明职业经理人阶层多半懂得利用劳动法的保护来实现自己利益的最大化。不少企业在经历这些案件之后, 通过总结和反思, 开始亡羊补牢以避免类似赔偿的出现。从某种意义上讲, 这些“特殊群体”争取自己利益的手段似乎有悖诚实信用原则, 但间接地起到了维护整个劳动法实施的效果。

　　另外, 在替劳动者维权方面, 我国工会一直发挥着十分积极且显著的作用。一直以来, 全总在劳动立法与执法方面有着令国外同行艳羡的强大话语权, 不仅参与我国所有劳动法律的立法工作, 更是有机会配合立法机关开展执法大检查、会同政府有关部门开展维权专项行动, 等等。而且, 大量事实显示, 全总在中央层面上不遗余力地替广大劳动者呼吁和维权 (1) 。另外, 资料显示, 地方工会劳动争议的法律援助中也扮演了较为积极的角色[3]。在有关法律的支持下, 工会积极介入解决劳动争议的司法程序来维护工人的利益。为了强化工会在司法诉讼中的作用, 中华全国总工会早在1995年就出台了《工会参与解决劳动争议的试行办法》, 强调了工会对受到不公正对待的工人提供司法帮助的必要性, 号召工会建立自己的法律部门, 专门用来为工人提供法律援助。在1998年之前, 就已经有20多个省、市、自治区工会建立了法律援助中心。根据中华全国总工会的资料, 在过去十年中, 地方工会介入的劳动争议案件达30万, 其中许多案件都是由地方工会代表工人进行起诉的[4]。

　　(二) 企业

　　在我国, 作为用人单位的企业也同样存在着多样性。中国在短短30年的时间里, 不仅完成了发达国家200年至300年才能走完的经济发展之路, 也留存和催生了特质各异的企业, 其中既有从计划经济时期转型过来的国有和集体企业, 也有改革开放之后出现的私营和外商投资企业, 既有知识密集型的高科技公司, 也有劳动密集型的普通生产企业。那些无法消化劳动合规成本企业, 还有那些只注重短期利益的企业, 就会自然而然地采取各种手段和方法消融和规避劳动合同法, 如集体规避无固定期限劳动合同、增加劳务派遣用工以规避解雇保护的规定等。

　　但在新时代当中, 随着产业类型的调整, 越来越多的企业注重提高劳动保护所带来的长远利益, 例如职工的创造力和忠诚度等等。例如, 《劳动合同法》强制性地要求企业为员工提供基本的职业培训, 提高劳动者的素质和劳动生产率。除此之外, 《劳动合同法》还给企业主动提供额外培训提供了保护, 允许与劳动者约定服务期, 以便让企业能够安心投资提升劳动者的生产率。《劳动法》与《劳动合同法》都有鼓励签订无固定期限劳动合同的规定, 执行此类规则从长远来看有利于企业职工队伍的稳定性和企业文化的继承和繁荣。人力资源不是一次性消费的资源, 它不仅仅可以满足企业当下的生产需要, 还为企业战略目标的实施以及企业的持续发展储备了未来的动力。此外, 劳动法还要求企业要给员工交纳相关的社保、医保等, 这种举动会让员工产生一定的归属感, 更愿意与企业形成一个利益共同体, 维护企业的长期发展。

　　另外, 劳动法虽然肩负着倾斜保护劳动者的使命, 但并非置企业的合法利益于不顾, 劳动法也设计了不少对劳动者的约束来维护企业的经营权。以《劳动合同法》为例, 它对商业秘密的保护和对劳动者的竞业限制都做了明文规定 (1) 。该法还对解除劳动合同的经济补偿金的上限做了限定, 让补偿金处在一个合理的范围之内, 从而避免给企业造成过重的经济压力 (2) 。此外, 《就业促进法》不仅也对符合国家就业导向的企业给与政策上的扶持, 而且为劳动者提供职业培训, 减轻企业的负担。

　　(三) 地方政府

　　在我国工业化进程的加速、劳动力市场供求向“刘易斯拐点”接近、特别是在技术型和高端人力资源供给短缺日益严重的背景下, 地方政府之间形成了一股吸引人力资源的竞争态势。一个有力的例证就是, 虽然《最低工资规定》只要求各地最低工资每两年调整一次, 但实际情况是, 近些年来多数地区基本上每年都要竞相上调最低工资标准, 形成了区域间的“攀高竞争”[5]。那些重视人力资源质量的地方政府, 在开展劳动标准攀高竞争之时, 也会采取措施来改善劳动法制环境、提高对劳动者的保护水平。

　　另外, 有些发达地区的政府处于产业升级的需求, 选择以加大保护劳动者的力度为切入点外溢落后产能, 改善本地产业的品质。改革开放三十年来, 沿海地区通过发展以出口加工为主的劳动密集型产业, 获得了经济腾飞, 积累了必要的先进技术和物质基础, 但也带来大量的社会和经济问题, 继续沿用此模式走下去的可持续性不高[6]。不少发达地区的政府未雨绸缪, 选择通过优化人力资源结构和激发人才创造力来促进产业升级, 占领产业链的顶端。而优化人力资源结构的一个起点就是对劳动者的法律保护, 让劳动者能够在一种有保障的、体面的工作环境中开展工作, 才能充分激发他们的创造力和工作积极性。

　　即便是在欠发达地区, 当地政府也逐渐洞察到企业转型趋势, 顺势提升本区域的人力资源水平来发展经济。欠发达地区的政府也意识到, 虽然有劳动力价格相对低于发达地区的所谓“优势”, 但不可能长期实行廉价劳动力的策略, 更不能以放松劳动法制作为竞争的筹码;否则, 人力资源的贫瘠化只可能使其在区域经济竞争中长期处于落后地位 (1) 。

　　(四) 企业利益相关方

　　新时代经济的发展和社会的进步极大地丰富了劳动关系的内涵, 其主体成分早已突破了以劳、资、政三方为主的封闭格局, 呈现出了多元化趋势。早在上个世纪60年代, 就有西方学者和研究机构提出了企业利益相关者的存在, 承认了它对企业经营的影响。弗里曼 (Freeman) 曾从所有权、经济依赖性和社会利益三个不同的维度对利益相关方进行了开创性的分类, 认为这一概念包括投资者、与公司有经济往来的主体和与公司在社会利益上有关系的主体[7]。自此之后, 出现了很多从其他维度来划分企业利益相关方的方法, 但都无一例外地承认利益相关方是多元的。研究表明, 虽然在表面上, 只有投资者掌控着企业的行为, 但事实上, 其他各方利益群体对企业的影响作用也不可小觑, 尤其是那些规模比较大的企业。

　　迫于日益增大的压力和自身的发展需要, 不少世界跨国公司纷纷做出对社会的承诺 (包括社会责任) , 自觉地接受环境、职业健康、社会责任方面监督与认证 (2) 。不少研究表明, 企业履行社会责任所带来的收益通常会超过其所付出的成本, 企业的社会性与经济性事实上是统一的, 以提高劳动条件为例, 企业落实劳动法, 不仅会对内促进组织内的工作效率、营造良好组织氛围, 促进经济利益的改善, 而且会对外树立起促进就业、提高居民生活水平的形象, 改善了企业的外部经营环境。

　　众多民间社会责任机构和媒体的强力监督确保了企业承诺的社会责任行动能够落到实处, 尤其是认真落实当地的劳动法律。近二十年来, 国内外成立了很多社会责任机构, 并出台了很多评价标准。其中, 在实际操作层面上具有全球影响的有:国际社会责任组织 (Social Accountability International) 启动的SA8000社会责任标准认证;全球报告倡议组织 (Global Reporting Initiative) 制定的第三代《可持续发展报告指南》 (Sustainability Reporting Guidelines G3, 简称“G3”) ;中国可持续发展工商理事会 (CBCSD) 编制的《中国企业社会责任推荐标准和实践范例》等。SA8000认证主要关注的是劳工保护, 其内容包括童工、强迫性劳动、健康与安全、结社自由和集体谈判权、歧视、惩戒性措施、工作时间、工资报酬和管理系统等九项。G3所提出的衡量企业责任标准中也涵盖了工作场所健康与安全、人才管理、劳工权益和薪酬, 以及外界承包作业的施工环境等。CBSD编制的范例也强调了企业对劳动的保护。另外, 媒体近些年来对劳动问题的关注度也在不断升温, 主动报道社会责任机构出具的报告, 进而提升了自己与这些机构形塑社会的能力。这些机构在公众的尽责监督和舆论压力之下, 承诺承担相应社会责任的企业在落实劳动法方面取得了显著的提高。

　　二、多元化落实劳动权益的法律基础

　　事实上, 现代劳动关系不仅在主体上呈现多元化的趋势, 而且在利益诉求方面也表现出多样性, 其中不乏推动劳动法实施的价值取向。如前文所论, 劳动者为了维护自己的权利、企业家为了提高竞争力、政府为了产业转型、社会团体为销售他们的“公共产品”都有推动劳动法实施的利益诉求。

　　利益导向是劳动法的多元主体在推动劳动法落实的主要动力。利益是社会经济关系的基本元素, 而追逐利益正是促进市场经济发展的原动力。马克思认为, “每一个社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来的。” (1) 从社会心理学的观点看, 追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律, 是一切社会经济活动的源泉和动力 (2) 。既然劳动法为劳动关系主体确立了或多或少的利益, 那么劳动法是否得到落实与这些主体的利益就存在着正相关性。而劳动关系主体在追求劳动法益最大化的过程中, 必然从宏观方面起到强化劳动法实施的效果。

　　多元化的利益主体往往交替扮演着市场机制的均衡力量。由于我国劳动力市场仍然处于“强资本、弱劳动”的格局当中, 因此从市场经济宏观角度来讲, 既不能籍望强势的资方主动做出让步来保护劳动者, 也不敢期许弱势的劳动者的强力自救, 市场机制的弊病似乎已无自愈的可能。但在微观层面上, 劳动关系主体有追求自身利益最大化的原动力, 当劳动法能够给他们带来利益时, 劳动法自然就会得到他们的拥护和推动, 甚至在局部出现了劳动权利“攀高竞争”的格局, 这正是价值规律的使然结果。故而, 同样是价值规律在起作用, 但有所不同的是, 微观主体的趋利避害行为, 成就了一股推动劳动法实施的力量, 来冲抵宏观上的消极因素, 从而赋予了劳动力市场一定的自我调节能力。市场能够孳生出自己的反制力量并非只出现在劳动力市场, 而普遍存在于所有的市场机制当中。以股票市场为例, 对冲基金就是作为常规股票投资的反制力量而存在, 在建立之初曾大大降低了股票投资的风险 (3) 。

　　但是, 由于劳资关系在本质上有着天然的不对称性, 资强劳弱一直以来全球性的问题, 尚不足以担纲市场的自我纠偏任务。工人维护自己利益的行动在强势的资本面前常常表现的不堪一击。另外, 全球以压低劳动力成本为主要利润增长点的落后产能依旧普遍存在, 规避劳动法实施成本的冲动不减。尽管除了工人自身之外, 其他社会主体也积聚了一些推动劳动法实施的力量, 但这些积极因素能够是否发挥取决于当事者的价值判断和自觉选择, 故而在整体上存在着松散性和脆弱性, 难以和机制化的宏观气候进行抗衡。政府以一己之力从外部推动劳动法的治理体系有待改善, 同理, 单凭市场机制内部的纠偏力量来托举劳动法也是不现实的, 需要内外机制之间的相互配合, 合力对阻碍劳动关系健康发展的消极因素进行围剿。

　　不少国家已经开始尝试通过内外配合的方式治理劳动关系, 且取得了一些成效。老牌资本主义国家在劳动力市场管理之初严守亚当·斯密自由市场理论, 让劳资之间通过自发性博弈厘定各自的权益 (1) 。但通过冲突的模式维持劳动关系的平衡不利于社会和经济的健康稳定发展 (2) 。因此, 二战之后, 各国都加大了个别劳动法立法工作, 直接确立劳动关系主体的利益, 逐步强化了对罢工行为的限制, 力图将产业行动的负面影响降至最低。为了使这些个别劳动法中的权益得到有效落实, 国家开展了一系列的改革让个别劳动法取得民间力量的信任与支持, 例如, 设法激活公众的权益意识, 并打通受侵害方的权益救济通道 (3) 。这些举措调动了公众落实劳动法的积极性, 符合市场经济利益主体自身的需求, 获得了较好的落实, 很多即将爆发的产业行动也因此得到了化解[8]。这也是劳动法镜像理论 (reflexive labour law theory) 在实践中的成功运用。

　　西方国家实施劳动法方面的这些举措, 与我国执法实践中所坚持的“群众路线”有异曲同工之处。群众路线本质就是“从群众里来, 到群众中去”, 我党早在延安时期, 就已经将其运用到了司法实践当中, 先后出现了马锡五审判方式与陈燕萍工作法, 发动群众来落实法律的典范。

　　通过多年的立法积淀, 我国劳动法律法规逐渐形成了一套较为完整的利益谱系, 来满足“人民日益增长的美好生活需要”。在这套体系当中, 不仅劳动者的权益得到了全面的确认, 而且用人单位的正当权益也得到了认可。即便是以“劳动者的合法权益”为宗旨的《劳动法》, 也规定了用人单位有权与劳动者约定保守商业秘密的事项, 让企业可以安心从事创新活动, 提升企业竞争力 (4) 。劳动法规所构建的利益格局, 让劳动关系相关各方都拥有了维护自身权益的冲动。

　　立法者和执法者在新时代的首要任务是让劳动维权意识能够在主观权衡的过程中得到凸显。在社会中, 每一个多元化的主体都会面临利益选择, 只有当挺身维护法定的劳动利益所获之利大于因此而损失的其他利益之时, 才会决定将维权的欲求转化为行动。因此, 在立法上增加合法维权的预期利益, 可以在某种程度上抬升启动合法维权行动的几率。

　　在这方面, 我国《劳动合同法》已经做了一些开创性的尝试, 为主动维权的劳动者提供附加利益。为了杜绝用人单位不签劳动合同导致劳动者维权不畅的情况, 《劳动合同法》第82条规定了用工超过一个月未签订书面劳动合同支付双倍工资, 超过一年视为无固定期限劳动合同的规定。对于劳动者来说, 向用人单位主张签订书面劳动合同, 不再是仅仅为了印证劳动关系的存在、以便应对日后争议的一纸证明, 而是获得切实的经济利益 (双倍工资) 或身份利益 (更为稳定的就业) 的票根[9]。虽然在实践当中出现了劳动者故意拖延签订书面劳动合同的事例, 但恰恰是这种现象倒逼了用人单位的行为, 让签订书面劳动合同成为用人单位首要利益诉求。总体而言, 通过加大劳动者的权益预期来点燃他们维权热情, 既能实现对劳动者的倾斜保护, 又能对用人单位的违法行为产生必要的倒逼压力, 从而深度实现劳动法律所预设的和谐劳动关系。

　　但是, 我国在激发企业落实劳动法律的热情方面仍然不够完善, 不仅违法的企业得不到正确的引导, 守法的企业也得不到鼓励, 甚至得不到保护。作为一个经济和社会发展“不平衡、不充分”的成文法国家, 我国的法律不得不通过原则性规定来实现普适效果, 从而也牺牲了一部分的明确性。这是由我国国情决定的, 劳动法也无法独善其身, 而且劳动法尤其涉及时空跨度都比较广, 法条本身和法规之间都存在缺乏统一认识的问题。这给有意于全面执行法律的企业带来了巨大挑战, 让守法雇主也时常感到无所适从, 甚至会因为错意法律而受到处罚。

　　在激发用人单位守法热情方面, 国外的一些经验值得我们思鉴。市场经济比较成熟的国家, 对于帮助和敦促企业主动落实劳动法, 大力推广“最佳劳动实践” (Good Employment Practice) 制度。劳动法执法机构在对企业劳动管理活动开展广泛调研和发掘之后, 从中选取行业中最为规范和有效的用工管理模式, 作为“最佳劳动实践”的模板, 向行业内其他企业进行推荐, 从而提升整个行业的管理水平。为了推广最佳劳动实践, 政府采取了不少因应措施。以英国为例, 准官方的劳动关系协调机构“劳动调咨询、调解、仲裁服务局 (ACAS) ”自成立以来就积极从实践中搜寻比较好的劳动管理实践, 通过提炼形成一套适用于各自行业的模式, 然后向用人单位推荐。当有新的法律法规出台, ACAS也会及时对最佳劳动实践的模本进行调整, 企业能够有的执行标杆。为了保护企业执行最佳劳动实践的积极性, ACAS还和劳动法庭进行了积极的沟通与合作, 让恪守最佳劳动实践的企业获得必要的豁免。另外, 国家在政府采购的过程中, 也将严格执行劳动法与最佳劳动实践作为企业获取政府订单一项重要的先决条件 (1) 。这些都进一步激发了企业落实劳动法、提升劳动管理水平的积极性。

　　最后, 还要设法提升地方政府参与劳动争议解决的积极性。随着社会经济的高速发展, 劳动矛盾快速积累, 劳动争议案件激增, 并时常转化为严重影响社会安定的群体性事件。为了让地方政府能够切实起到维护和谐劳动关系的作用, 有必要把劳动法实施情况作为地方政府绩效考核的指标, 根据劳动法落实情况的好坏决定对地方政府奖惩程度是激活劳动法实施热情的主要手段。另外, 将一个地区的劳动实施情况向外公布, 在公众以及投资者中形成倒逼力量, 促使地方政府在此方面下更多的功夫。除此之外, 公众舆论对地方政府的施政力度的影响也不容忽视, 尤其是劳动法的实施, 它牵动着广大劳动者的切身利益, 其实施效果难免不成为舆论的核心。因此, 利用社会力量助力地方政府的施政行为不失为推动劳动法落实的一条有效途径。而有效积聚社会力量的前提是公众对劳动法实施现状有充分的认识, 因此以地区为责任主体来普及相关法律是必要的。

　　三、落实劳动法的多元化机制建设

　　如何有效满足劳动关系利益成为问题之关键, 当务之急就是确保相关诉求的稳妥释放, 从而“多谋民生之利、多解民生之忧”。在劳动关系领域, 利益诉求的主要释放渠道就是劳动争议预防与解决机制, 要实现上述目标, 也需要从三个方面对这一机制进行完善。

　　(一) 完善多元主体的合法维权通道

　　国家需要从制度上打通合法维权渠道, 降低维权成本。在这一方面, 国家立法者已经做出和很多有益的尝试。2007年出台的《劳动争议调解仲裁法》对我国当下劳动争议解决机制进行了全面的完善。例如, 通过取消收取处理费降低维权的经济成本, 通过小额争议一裁终审来降低劳动者维权的时间成本 (1) 。

　　笔者认为, 我国仍需加强的领域是提升劳动争议模式的灵活性和效率。随着社会生产越来越多样化, 劳动争议的特质也有着明显的分层。不少国家在建立劳动争议替代解决机制 (ADR) 模式进行了一些有益的探索, 例如, 委托私营纠纷解决机构处理、甚至允许当事人自行安排争议处理模式等等 (2) 。这些具体方法未必符合我国劳动纠纷解决的具体情况, 但其设计思路正是为了打通释放劳动关系利益诉求的渠道, 值得我国立法者加以考虑。

　　(二) 预留多元主体的自治空间

　　为工会和企业参与解决劳动争议预留空间。《劳动争议调解仲裁法》要求成立“企业劳动争议调解委员会”, 让职工代表 (通常是工会) 和企业代表参与其中来消化部分劳动争议, 调动了这些主体的积极性。虽然学界对企业内部的劳动争议解决机制的效果持有怀疑的态度, 但大多都认为不应放弃在源头上化解劳动争议的努力[10]。当下不少企业迫于人才竞争需要而去落实劳动保护, 劳动者如若通过工会向这些企业指出了企业的违法之处, 在各方的作用下问题得到妥善解决的可能性还是比较大的。但“企业劳动争议调解委员会”的组建工作一直发展缓慢, 需要加大推动的力度。

　　建立企业和工会的参与机制仅仅是第一步, 更重要的是需让这些机制能够发挥作用。劳动者为了保住自己的工作往往在受到不法侵害的时候通常会选择沉默直至问题的总爆发。因此, 不少西方国家都鼓励企业内部建立解怨机制 (grievance system) 来化解潜在矛盾。该机制没有统一的模式, 通过企业与工会的协商, 发挥它们的主观能动性进行创新, 保护提出意见建议的劳动者。例如, 在美国的一些解怨机制当中, 劳动者可以隐藏在工会后面, 对企业提出批评, 企业也可以请求工会配合来调查不当劳动行为[11]。由于企业本身就有防范劳动矛盾激化的需求, 所以在设计解怨机制方面有求同存异、达成共识的可能性。利用好企业与工会的参与热情将矛盾消融于萌芽阶段是释放劳动关系利益诉求的关键。

　　(三) 构建多元主体互相监督机制

　　劳动法执法机关应设法让劳动关系利益相关方开展相互监督, 让利益诉求能够既能正己也能正人。市场化的经济活动当中难免会遇到“劣币驱逐良币”的现象:独善其身的经营者会被其他经营者以不正当竞争的方式反向淘汰;劳动者已经争取到劳动利益会被所谓的“探底竞争”逐渐侵蚀。因此, 为了有效遏制劳动保护领域中“劣币驱逐良币”现象的蔓延, 政府应充分发挥守法市场主体对公平市场环境的需求, 发动和鼓励他们对违法市场主体的监督, 合力推动劳动法律的施行。这些“良性”市场主体不只存在于劳资双方之中, 而是所有追求良性市场秩序的利益相关方, 例如那些积极推进企业责任的民间组织, 都可以对市场上的无良行为进行监督。

　　正因为如此, 不少国家已经通过探索建立了“举报人” (whistleblower) 制度来鼓励和保护检举人。美国根据《职业安全与卫生法》 (Occupational Safety and Health Act) 的要求在劳动部内部成立了举报人保护项目办公室 (Office of the Whistleblower Protection Program) , 专司接受劳动安全与卫生问题的举报, 为证据确凿的举报给与奖励, 并保护举报人的安全。经过几十年的发展, 举报人制度在美国被广泛应用于多达十七项法律的执行工作之中, 如环保法、税法和金融法, 成为了一些重要的执法工具。英国也在1998年制定了《公共利益信息公开法》 (Public Interest Disclosure Act) 构建了一套全面的保护举报人的制度。新西兰、韩国和印度都有专门的法律和制度安排, 激励各方揭露违法行为, 推动法律的全面落实。

　　对于一些特定的违法事项, 举报人制度甚至成为了政府执法的主要通路[12]。二战之后, 社会保险制度逐渐在世界各国建立了起来, 保护范围也不断扩大。然而, 伴随着社会保险覆盖面急速扩张, 问题也接踵而至, 尤其是雇主和雇员合谋逃避缴纳社会保险费义务的情况日益严重。由于这类案件中的双方当事人在避缴保费方面达成了攻守同盟, 单靠征收社保费的机构的主动出击是难以察觉问题和取得证据的。但有些企业内部人员, 如财会人员、管理人员, 或社会关联方, 如外部审计机构、非政府监督组织、甚至媒体, 通过各种渠道掌握违法信息, 他们揭发相关的违法情况会帮助执法者及时发现问题、快速找到突破口。另外, 在劳动安全与卫生领域, 由于设备环境的安全性问题专业性太强, 一般工人是无法知晓安全设备是否达标的, 更无从主张自己的工作安全权, 即便是劳动安全执法机构也未必能够具有明察秋毫的专业能力。此时, 提供安全设备厂商的竞争对手或许就是唯一知晓问题且愿意揭露的主体了。因此, 所有建立了举报人制度国家都强调对举报人的奖励和保护, 藉此来帮助执法者揪出问题、打击违法行为。

　　在劳动法领域, 我国虽然还没有明确举报人制度, 但早已拥有了承载该制度的土壤和相关实践。我国《劳动合同法》规定, 任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报, 县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理、并对举报有功人员给予奖励 (1) 。不少地方执法部门也对举报制度进行了广泛的应用, 如湖北荆门市《关于奖励举报有功人员的暂行办法》规定了奖励有功人员的具体标准。

　　各地接下来做的就是在实践中进一步完善举报人制度, 让其切实成为推动执法的利器。我国举报人制度规定仅仅停留在碎片化的法条当中, 顶层缺乏上位法作为指引, 中层缺少其他法律的配合, 底层缺失实施细则的支撑。虽然我国《宪法》第41条赋予了公民提出批评、建议的权利, 但是批评和建议的对象仅仅限于国家机关和工作人员的违法失职行为, 无关对其他市场经济主体的监督。而且, 我国的劳动法律也没有对那些提出举报的劳动者提供就业方面的保护。另外, 《劳动合同法》既没有明确对举报行为进行核查、处理和奖励的具体程序, 也没有规定对举报人个人信息的保护制度。因此, 如若期许通过举报人制度来推动劳动法的实施, 必须对上述三个方面的机制进行合理整合, 在上位法中树立举报人制度的法律地位, 构建举报人制度的保护网络, 在下位法中强化对举报的奖励和处理, 从而激发社会各个方面来对劳动违法行为进行监督, 净化市场环境。我国的劳动监察工作在举报人制度的配合下, 更加具有针对性、效率性, 防止行政资源的浪费。

　　小结

　　新时代劳动者的利益诉求需要得到满足, 而政府的执法力量不可能无限制地扩大。因此, 我国应创新社会治理形式, 改变依靠行政执法来单边推动劳动法实施的思路, 转向从社会多元主体当中寻找促进劳动力市场秩序的社会资源, 充分开掘和释放其促进力量。在制度建设方面, 劳动法需在域内治国传统和域外治理经验的精华中寻找结合点、兼收并蓄, 构建多元主体的参与机制, 利用制度化的方法调动多元主体的积极性, 以期实现劳动法的使命, 纾解新时代劳动关系的主要矛盾。

　　参考文献
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　　[12]王倩.保护“吹哨人”的劳动法分析--基于德国司法经验的考察[J].当代法学, 2016, (5) :109-118.

　　注释
　　1 继1992年和1993年出台了《工会法》和《劳动法》之后, 全国人大常委会自2007年起陆续出台了《就业促进法》, 《劳动合同法》, 《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》这几部劳动关系领域内的基本法。于此同步, 国务院和国家劳动行政主管机关也相继出台了配套的实施条例。在劳动立法层面, 逐步形成了包含个别劳动法、集体劳动法和社会保障法在内的一套较为完善的劳动法律体系。
　　2 关于全总在提升和实施劳动法规方面所发挥的作用, 原全总副主席张鸣起曾总结道:“各级工会认真履行劳动法律监督职责, 通过多种形式, 推动实施劳动法律法规。一是配合、参与人大、政协及其有关委员会, 通过执法检查、专项监察、政协视察等对用人单位贯彻实施劳动法律法规的情况进行监督。十年来, 全总每年都参与全国人大常委会、全国政协及其专委会对《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《安全生产法》等涉及职工权益的法律法规的执法检查和专项视察。二是与政府有关部门联合开展企业用工管理、社保缴费、工资拖欠、劳动安全卫生等方面的维权专项行动, 参与查处严重违反劳动法律法规的案件, 全总与八部委连续数年联合开展了整治非法用工、打击违法犯罪专项行动, 与人社部、住建部、公安部开展农民工工资支付情况专项检查活动。三是参与重大安全生产事故和职业危害事件的调查处理, 推动安全生产法律法规的贯彻实施维护职工合法权益。四是对个别影响大的典型案件进行调查研究, 推动督促执法部门依法处理;指导地方工会加强依法维权和法律援助工作。五是建立完善劳动争议预防、预警、调处等机制, 不断加大劳动争议预防和处理工作力度。”
　　3 见《劳动合同法》第23条。
　　4 见《劳动合同法》第47条。
　　5 西部不少省市, 如山西、陕西等政府都在着手制定自己的人力资源战略, 希望通过加强对劳动就业环境的保护来吸引人才、留住人才, 并提升自己的产业品质。
　　6 以世界500强企业为例, 几乎所有的企业都接受企业社会责任审计而且每年都会发布自己全球社会责任报告, 有些企业还会发布企业社会责任国别报告。
　　7 《马克思恩格斯选集》第2卷, 第537页。
　　8 《普列汉诺夫哲学著作选集》, 第649页。
　　9 采用对冲交易手段的基金称为对冲基金 (hedge fund) , 也称避险基金或套利基金。对冲交易的方法和工具很多如卖空、互换交易、现货与期货的对冲、基础证券与衍生证券的对冲等。对冲基金通过对冲的方式避免或降低风险。
　　10 亚当·斯密 (1723-1790) 是经济学的主要创立者。其代表作是《国富论》, 该书盛赞自由市场, 认为自由市场表面看似混乱而毫无拘束, 实际上却是由一双被称为“看不见的手” (invisible hand无形之手) 所指引, 将会引导市场生产出正确的产品数量和种类。举例而言, 如果产品发生短缺, 产品的价格便会高涨, 生产这种产品所能得到的利润便会刺激其他人也加入生产, 最后便消除了短缺。
　　11 以英国为例, 英国在工业化的早期坚持集体自由主义来调控劳动关系, 也就是通过雇主与劳动者的集体代表-工会之间的自由博弈来实现劳动关系的动态平衡。英国政府该政策的坚持让英国经济为此付出了惨重的代价, 罢工起伏不断, 大量工作时间遭到了浪费。
　　12 例如设立权益“咨询机构”, 像英国劳动咨询、调解和仲裁局 (ACAS) , 来承担普法工作, 设立灵活、便捷的劳动争议解决机制来完善法律救济等等。
　　13 见《劳动法》第22条。
　　14 例如, 英国人权和平等委员会 (Equality and Human Rights Commission) 2012年所制定的《伦敦地区政府采购最佳实践》就要求政府采购应向那些能够落实最佳劳动实践的企业给与倾斜。
　　15 见《劳动争议调解仲裁法》第53条和第47条之规定。
　　16 “ADR” (Alternative Dispute Settlement) 可译为“替代纠纷解决机制”。这个词组意味着相对于正式的法律制度而言, 更强调非正式的或制度外的纠纷解决。或者说相对于法院通过诉讼程序来解决纠纷而言, 更强调当事人通过双方交涉或利用不具有国家权威的种种社会机构来自行处理纠纷司法ADR, 即法院附设的ADR机构。它是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的, 以仲裁、调解、和解等非诉讼方式解决纠纷的活动。
　　17 见《劳动合同法》第79条。

　　摘要：习近平总书记在党的十九大报告中指出:“中国特色社会主义进入新时代, 我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。在劳动法实施当中, 劳动者对权益保护需求提升与制度供给跟不上之间的矛盾正日渐凸显。在新时代背景下劳动法实施困境实则源于对政府单边供给模式的墨守、对蕴藏在劳动关系中多元主体互动的忽视。我国劳动力市场主体利益多元化已经成为现实, 其中固然有对抗劳动法的阻滞力量, 但也不乏践行劳动法的积极力量。执法者当下之要务把握新时代劳动关系的新特点, 通过对时下劳动法利益格局进行精妙微调, 借助多元互动来落实劳动法。
　　关键词：新时代; 劳动法; 实施; 劳动关系; 多元互动;
劳动法
　　Multi-tier Approach of Implementing Labor Law in the New Era
　　YAN Dong
　　Law School, Beijing Foreign University
　　Abstract：
　　Xi Jinping-General Secretary of the CPC-has pointed out in 19 th CPC National Congress: “as socialism with Chinese characteristics has entered a new era, what we now face is the contradiction between unbalanced and inadequate development and the people ' s ever-growing needs for a better life. ” Within similar vein, the contradiction between the workers ' growing needs for better protection of rights and interests and the insufficient supplies of institutional mechanism in the field of labor law implementation. The author believes it is the overemphasis on government ' s unilateral enforcement and ignorance of the interaction amongst multiple players within labor relations that causes the dilemma of implementing labor law in the New Era. Indeed, the interests of the labor market players has become diversified, which, of course, contains resistance against labor law and at same time includes the positive force for protecting labor rights. Law and enforcement agents ought to grasp the new character of the labor relation in the New Era and take the advantage of the interaction of multiple players through subtle alteration of labor interests framework to implement labor law.
　　Keyword：
　　new era; labor relation; law enforcement; labor law; multiple interaction;
　　引言
　　我国自上个世纪90年代颁布了《工会法》和《劳动法》之后, 又陆续出台了多部劳动方面的法律, 对广大劳动者的权益诉求做出了全面的回应 (1) 。然而, 这些承载劳动者基本权益法规在具体实施方面却表现的不尽人意。究其原因, 传统市场经济理论专注劳、资、政三方之维系与互动, 而忽略了新时代当中的新变化。当劳资两方无法充分发挥积极效用的时候, 实施劳动法之难就可想而知了。似乎主要推动主体唯有政府, 采取方法也集中在了“重典治乱”这一传统模式, 来加大对企业违法行为惩罚力度, 严厉整治地方政府的不作为行为。这一治理思路的最终落脚点就是依靠政府的单边监管来落实劳动法, 从而与企业的逐利行为和所谓的市场“价值规律缺陷”进行抗衡。事实上, 现有的方式在某种程度上忽略了新时代劳动关系的多元化利益结构, 既无法找准突破口, 又没能取得全方位的支持。故而, 劳动法在实际操作中被技术性地虚化和弱化, 实施效果动辄得咎, 无法为广大劳动者提供洞察秋毫、锱铢必较式的保护。
　　本文对我国劳动法实施之困展开分析, 结合正在热议的《劳动合同法》修订, 在新时代市场经济的博弈力量中探寻消解之道, 通过优化制度供给来发挥劳动关系的多元主体实施劳动法的积极性, 形成十九大报告中要求的“严格执法、公正司法和全民守法”的格局, 为劳动关系领域的依法治国创造有利环境。
　　一、推动劳动法实施多元力量
　　新时代当中不仅劳动关系中劳、资、政三方存在各自具有着多元性的特质, 社会其他主体当中也不乏多样的价值取向, 若从中巧加整合便可为满足劳动者利益需求所用。另外, 劳动关系在本质上属于社会关系的一部分, 不可避免地受其他社会力量的影响, 如若跳出以劳资政三方为中心的传统视角、放眼社会广域, 不难发掘出更多实施劳动法的助推力量。劳动法的实施要想摆脱孤立无援的境地, 就必须深入开掘那些能够支援劳动法实施的多元力量, 即已经利益多元化的劳动者、企业、政府及利益相关方。
　　(一) 劳动者
　　在劳动法实施的进程中, 不同特质的劳动者在争取和维护自身权益方面能力也是不同的, 虽然大多数处于相对弱势, 但也不乏有议价能力较强的个体或群体的存在。董保华教授在对不同层次劳动者进行比较之后认为:职业经理人是公司政策的制定者, 具备了雇主的特质;专业技术人员也具有一定的谈判力, 至少有很强的用脚投票的能力[1]。因此, 如果按照其相对用人单位的力量对比进行分类, 可以将劳动者分为强势劳动者、一般劳动者和弱势劳动者三类[2]。
　　倘若雇主未能完全履行其在劳动法下的义务, 处于相对优势的职工群体将会通过自己的方式来落实劳动法的保护。近些年来, 关于公司人事经理本人未与用人单位签订而索要天价双倍工资补偿的案例时常见诸报端, 这说明职业经理人阶层多半懂得利用劳动法的保护来实现自己利益的最大化。不少企业在经历这些案件之后, 通过总结和反思, 开始亡羊补牢以避免类似赔偿的出现。从某种意义上讲, 这些“特殊群体”争取自己利益的手段似乎有悖诚实信用原则, 但间接地起到了维护整个劳动法实施的效果。
　　另外, 在替劳动者维权方面, 我国工会一直发挥着十分积极且显著的作用。一直以来, 全总在劳动立法与执法方面有着令国外同行艳羡的强大话语权, 不仅参与我国所有劳动法律的立法工作, 更是有机会配合立法机关开展执法大检查、会同政府有关部门开展维权专项行动, 等等。而且, 大量事实显示, 全总在中央层面上不遗余力地替广大劳动者呼吁和维权 (1) 。另外, 资料显示, 地方工会劳动争议的法律援助中也扮演了较为积极的角色[3]。在有关法律的支持下, 工会积极介入解决劳动争议的司法程序来维护工人的利益。为了强化工会在司法诉讼中的作用, 中华全国总工会早在1995年就出台了《工会参与解决劳动争议的试行办法》, 强调了工会对受到不公正对待的工人提供司法帮助的必要性, 号召工会建立自己的法律部门, 专门用来为工人提供法律援助。在1998年之前, 就已经有20多个省、市、自治区工会建立了法律援助中心。根据中华全国总工会的资料, 在过去十年中, 地方工会介入的劳动争议案件达30万, 其中许多案件都是由地方工会代表工人进行起诉的[4]。
　　(二) 企业
　　在我国, 作为用人单位的企业也同样存在着多样性。中国在短短30年的时间里, 不仅完成了发达国家200年至300年才能走完的经济发展之路, 也留存和催生了特质各异的企业, 其中既有从计划经济时期转型过来的国有和集体企业, 也有改革开放之后出现的私营和外商投资企业, 既有知识密集型的高科技公司, 也有劳动密集型的普通生产企业。那些无法消化劳动合规成本企业, 还有那些只注重短期利益的企业, 就会自然而然地采取各种手段和方法消融和规避劳动合同法, 如集体规避无固定期限劳动合同、增加劳务派遣用工以规避解雇保护的规定等。
　　但在新时代当中, 随着产业类型的调整, 越来越多的企业注重提高劳动保护所带来的长远利益, 例如职工的创造力和忠诚度等等。例如, 《劳动合同法》强制性地要求企业为员工提供基本的职业培训, 提高劳动者的素质和劳动生产率。除此之外, 《劳动合同法》还给企业主动提供额外培训提供了保护, 允许与劳动者约定服务期, 以便让企业能够安心投资提升劳动者的生产率。《劳动法》与《劳动合同法》都有鼓励签订无固定期限劳动合同的规定, 执行此类规则从长远来看有利于企业职工队伍的稳定性和企业文化的继承和繁荣。人力资源不是一次性消费的资源, 它不仅仅可以满足企业当下的生产需要, 还为企业战略目标的实施以及企业的持续发展储备了未来的动力。此外, 劳动法还要求企业要给员工交纳相关的社保、医保等, 这种举动会让员工产生一定的归属感, 更愿意与企业形成一个利益共同体, 维护企业的长期发展。
　　另外, 劳动法虽然肩负着倾斜保护劳动者的使命, 但并非置企业的合法利益于不顾, 劳动法也设计了不少对劳动者的约束来维护企业的经营权。以《劳动合同法》为例, 它对商业秘密的保护和对劳动者的竞业限制都做了明文规定 (1) 。该法还对解除劳动合同的经济补偿金的上限做了限定, 让补偿金处在一个合理的范围之内, 从而避免给企业造成过重的经济压力 (2) 。此外, 《就业促进法》不仅也对符合国家就业导向的企业给与政策上的扶持, 而且为劳动者提供职业培训, 减轻企业的负担。
　　(三) 地方政府
　　在我国工业化进程的加速、劳动力市场供求向“刘易斯拐点”接近、特别是在技术型和高端人力资源供给短缺日益严重的背景下, 地方政府之间形成了一股吸引人力资源的竞争态势。一个有力的例证就是, 虽然《最低工资规定》只要求各地最低工资每两年调整一次, 但实际情况是, 近些年来多数地区基本上每年都要竞相上调最低工资标准, 形成了区域间的“攀高竞争”[5]。那些重视人力资源质量的地方政府, 在开展劳动标准攀高竞争之时, 也会采取措施来改善劳动法制环境、提高对劳动者的保护水平。
　　另外, 有些发达地区的政府处于产业升级的需求, 选择以加大保护劳动者的力度为切入点外溢落后产能, 改善本地产业的品质。改革开放三十年来, 沿海地区通过发展以出口加工为主的劳动密集型产业, 获得了经济腾飞, 积累了必要的先进技术和物质基础, 但也带来大量的社会和经济问题, 继续沿用此模式走下去的可持续性不高[6]。不少发达地区的政府未雨绸缪, 选择通过优化人力资源结构和激发人才创造力来促进产业升级, 占领产业链的顶端。而优化人力资源结构的一个起点就是对劳动者的法律保护, 让劳动者能够在一种有保障的、体面的工作环境中开展工作, 才能充分激发他们的创造力和工作积极性。
　　即便是在欠发达地区, 当地政府也逐渐洞察到企业转型趋势, 顺势提升本区域的人力资源水平来发展经济。欠发达地区的政府也意识到, 虽然有劳动力价格相对低于发达地区的所谓“优势”, 但不可能长期实行廉价劳动力的策略, 更不能以放松劳动法制作为竞争的筹码;否则, 人力资源的贫瘠化只可能使其在区域经济竞争中长期处于落后地位 (1) 。
　　(四) 企业利益相关方
　　新时代经济的发展和社会的进步极大地丰富了劳动关系的内涵, 其主体成分早已突破了以劳、资、政三方为主的封闭格局, 呈现出了多元化趋势。早在上个世纪60年代, 就有西方学者和研究机构提出了企业利益相关者的存在, 承认了它对企业经营的影响。弗里曼 (Freeman) 曾从所有权、经济依赖性和社会利益三个不同的维度对利益相关方进行了开创性的分类, 认为这一概念包括投资者、与公司有经济往来的主体和与公司在社会利益上有关系的主体[7]。自此之后, 出现了很多从其他维度来划分企业利益相关方的方法, 但都无一例外地承认利益相关方是多元的。研究表明, 虽然在表面上, 只有投资者掌控着企业的行为, 但事实上, 其他各方利益群体对企业的影响作用也不可小觑, 尤其是那些规模比较大的企业。
　　迫于日益增大的压力和自身的发展需要, 不少世界跨国公司纷纷做出对社会的承诺 (包括社会责任) , 自觉地接受环境、职业健康、社会责任方面监督与认证 (2) 。不少研究表明, 企业履行社会责任所带来的收益通常会超过其所付出的成本, 企业的社会性与经济性事实上是统一的, 以提高劳动条件为例, 企业落实劳动法, 不仅会对内促进组织内的工作效率、营造良好组织氛围, 促进经济利益的改善, 而且会对外树立起促进就业、提高居民生活水平的形象, 改善了企业的外部经营环境。
　　众多民间社会责任机构和媒体的强力监督确保了企业承诺的社会责任行动能够落到实处, 尤其是认真落实当地的劳动法律。近二十年来, 国内外成立了很多社会责任机构, 并出台了很多评价标准。其中, 在实际操作层面上具有全球影响的有:国际社会责任组织 (Social Accountability International) 启动的SA8000社会责任标准认证;全球报告倡议组织 (Global Reporting Initiative) 制定的第三代《可持续发展报告指南》 (Sustainability Reporting Guidelines G3, 简称“G3”) ;中国可持续发展工商理事会 (CBCSD) 编制的《中国企业社会责任推荐标准和实践范例》等。SA8000认证主要关注的是劳工保护, 其内容包括童工、强迫性劳动、健康与安全、结社自由和集体谈判权、歧视、惩戒性措施、工作时间、工资报酬和管理系统等九项。G3所提出的衡量企业责任标准中也涵盖了工作场所健康与安全、人才管理、劳工权益和薪酬, 以及外界承包作业的施工环境等。CBSD编制的范例也强调了企业对劳动的保护。另外, 媒体近些年来对劳动问题的关注度也在不断升温, 主动报道社会责任机构出具的报告, 进而提升了自己与这些机构形塑社会的能力。这些机构在公众的尽责监督和舆论压力之下, 承诺承担相应社会责任的企业在落实劳动法方面取得了显著的提高。
　　二、多元化落实劳动权益的法律基础
　　事实上, 现代劳动关系不仅在主体上呈现多元化的趋势, 而且在利益诉求方面也表现出多样性, 其中不乏推动劳动法实施的价值取向。如前文所论, 劳动者为了维护自己的权利、企业家为了提高竞争力、政府为了产业转型、社会团体为销售他们的“公共产品”都有推动劳动法实施的利益诉求。
　　利益导向是劳动法的多元主体在推动劳动法落实的主要动力。利益是社会经济关系的基本元素, 而追逐利益正是促进市场经济发展的原动力。马克思认为, “每一个社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来的。” (1) 从社会心理学的观点看, 追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律, 是一切社会经济活动的源泉和动力 (2) 。既然劳动法为劳动关系主体确立了或多或少的利益, 那么劳动法是否得到落实与这些主体的利益就存在着正相关性。而劳动关系主体在追求劳动法益最大化的过程中, 必然从宏观方面起到强化劳动法实施的效果。
　　多元化的利益主体往往交替扮演着市场机制的均衡力量。由于我国劳动力市场仍然处于“强资本、弱劳动”的格局当中, 因此从市场经济宏观角度来讲, 既不能籍望强势的资方主动做出让步来保护劳动者, 也不敢期许弱势的劳动者的强力自救, 市场机制的弊病似乎已无自愈的可能。但在微观层面上, 劳动关系主体有追求自身利益最大化的原动力, 当劳动法能够给他们带来利益时, 劳动法自然就会得到他们的拥护和推动, 甚至在局部出现了劳动权利“攀高竞争”的格局, 这正是价值规律的使然结果。故而, 同样是价值规律在起作用, 但有所不同的是, 微观主体的趋利避害行为, 成就了一股推动劳动法实施的力量, 来冲抵宏观上的消极因素, 从而赋予了劳动力市场一定的自我调节能力。市场能够孳生出自己的反制力量并非只出现在劳动力市场, 而普遍存在于所有的市场机制当中。以股票市场为例, 对冲基金就是作为常规股票投资的反制力量而存在, 在建立之初曾大大降低了股票投资的风险 (3) 。
　　但是, 由于劳资关系在本质上有着天然的不对称性, 资强劳弱一直以来全球性的问题, 尚不足以担纲市场的自我纠偏任务。工人维护自己利益的行动在强势的资本面前常常表现的不堪一击。另外, 全球以压低劳动力成本为主要利润增长点的落后产能依旧普遍存在, 规避劳动法实施成本的冲动不减。尽管除了工人自身之外, 其他社会主体也积聚了一些推动劳动法实施的力量, 但这些积极因素能够是否发挥取决于当事者的价值判断和自觉选择, 故而在整体上存在着松散性和脆弱性, 难以和机制化的宏观气候进行抗衡。政府以一己之力从外部推动劳动法的治理体系有待改善, 同理, 单凭市场机制内部的纠偏力量来托举劳动法也是不现实的, 需要内外机制之间的相互配合, 合力对阻碍劳动关系健康发展的消极因素进行围剿。
　　不少国家已经开始尝试通过内外配合的方式治理劳动关系, 且取得了一些成效。老牌资本主义国家在劳动力市场管理之初严守亚当·斯密自由市场理论, 让劳资之间通过自发性博弈厘定各自的权益 (1) 。但通过冲突的模式维持劳动关系的平衡不利于社会和经济的健康稳定发展 (2) 。因此, 二战之后, 各国都加大了个别劳动法立法工作, 直接确立劳动关系主体的利益, 逐步强化了对罢工行为的限制, 力图将产业行动的负面影响降至最低。为了使这些个别劳动法中的权益得到有效落实, 国家开展了一系列的改革让个别劳动法取得民间力量的信任与支持, 例如, 设法激活公众的权益意识, 并打通受侵害方的权益救济通道 (3) 。这些举措调动了公众落实劳动法的积极性, 符合市场经济利益主体自身的需求, 获得了较好的落实, 很多即将爆发的产业行动也因此得到了化解[8]。这也是劳动法镜像理论 (reflexive labour law theory) 在实践中的成功运用。
　　西方国家实施劳动法方面的这些举措, 与我国执法实践中所坚持的“群众路线”有异曲同工之处。群众路线本质就是“从群众里来, 到群众中去”, 我党早在延安时期, 就已经将其运用到了司法实践当中, 先后出现了马锡五审判方式与陈燕萍工作法, 发动群众来落实法律的典范。
　　通过多年的立法积淀, 我国劳动法律法规逐渐形成了一套较为完整的利益谱系, 来满足“人民日益增长的美好生活需要”。在这套体系当中, 不仅劳动者的权益得到了全面的确认, 而且用人单位的正当权益也得到了认可。即便是以“劳动者的合法权益”为宗旨的《劳动法》, 也规定了用人单位有权与劳动者约定保守商业秘密的事项, 让企业可以安心从事创新活动, 提升企业竞争力 (4) 。劳动法规所构建的利益格局, 让劳动关系相关各方都拥有了维护自身权益的冲动。
　　立法者和执法者在新时代的首要任务是让劳动维权意识能够在主观权衡的过程中得到凸显。在社会中, 每一个多元化的主体都会面临利益选择, 只有当挺身维护法定的劳动利益所获之利大于因此而损失的其他利益之时, 才会决定将维权的欲求转化为行动。因此, 在立法上增加合法维权的预期利益, 可以在某种程度上抬升启动合法维权行动的几率。
　　在这方面, 我国《劳动合同法》已经做了一些开创性的尝试, 为主动维权的劳动者提供附加利益。为了杜绝用人单位不签劳动合同导致劳动者维权不畅的情况, 《劳动合同法》第82条规定了用工超过一个月未签订书面劳动合同支付双倍工资, 超过一年视为无固定期限劳动合同的规定。对于劳动者来说, 向用人单位主张签订书面劳动合同, 不再是仅仅为了印证劳动关系的存在、以便应对日后争议的一纸证明, 而是获得切实的经济利益 (双倍工资) 或身份利益 (更为稳定的就业) 的票根[9]。虽然在实践当中出现了劳动者故意拖延签订书面劳动合同的事例, 但恰恰是这种现象倒逼了用人单位的行为, 让签订书面劳动合同成为用人单位首要利益诉求。总体而言, 通过加大劳动者的权益预期来点燃他们维权热情, 既能实现对劳动者的倾斜保护, 又能对用人单位的违法行为产生必要的倒逼压力, 从而深度实现劳动法律所预设的和谐劳动关系。
　　但是, 我国在激发企业落实劳动法律的热情方面仍然不够完善, 不仅违法的企业得不到正确的引导, 守法的企业也得不到鼓励, 甚至得不到保护。作为一个经济和社会发展“不平衡、不充分”的成文法国家, 我国的法律不得不通过原则性规定来实现普适效果, 从而也牺牲了一部分的明确性。这是由我国国情决定的, 劳动法也无法独善其身, 而且劳动法尤其涉及时空跨度都比较广, 法条本身和法规之间都存在缺乏统一认识的问题。这给有意于全面执行法律的企业带来了巨大挑战, 让守法雇主也时常感到无所适从, 甚至会因为错意法律而受到处罚。
　　在激发用人单位守法热情方面, 国外的一些经验值得我们思鉴。市场经济比较成熟的国家, 对于帮助和敦促企业主动落实劳动法, 大力推广“最佳劳动实践” (Good Employment Practice) 制度。劳动法执法机构在对企业劳动管理活动开展广泛调研和发掘之后, 从中选取行业中最为规范和有效的用工管理模式, 作为“最佳劳动实践”的模板, 向行业内其他企业进行推荐, 从而提升整个行业的管理水平。为了推广最佳劳动实践, 政府采取了不少因应措施。以英国为例, 准官方的劳动关系协调机构“劳动调咨询、调解、仲裁服务局 (ACAS) ”自成立以来就积极从实践中搜寻比较好的劳动管理实践, 通过提炼形成一套适用于各自行业的模式, 然后向用人单位推荐。当有新的法律法规出台, ACAS也会及时对最佳劳动实践的模本进行调整, 企业能够有的执行标杆。为了保护企业执行最佳劳动实践的积极性, ACAS还和劳动法庭进行了积极的沟通与合作, 让恪守最佳劳动实践的企业获得必要的豁免。另外, 国家在政府采购的过程中, 也将严格执行劳动法与最佳劳动实践作为企业获取政府订单一项重要的先决条件 (1) 。这些都进一步激发了企业落实劳动法、提升劳动管理水平的积极性。
　　最后, 还要设法提升地方政府参与劳动争议解决的积极性。随着社会经济的高速发展, 劳动矛盾快速积累, 劳动争议案件激增, 并时常转化为严重影响社会安定的群体性事件。为了让地方政府能够切实起到维护和谐劳动关系的作用, 有必要把劳动法实施情况作为地方政府绩效考核的指标, 根据劳动法落实情况的好坏决定对地方政府奖惩程度是激活劳动法实施热情的主要手段。另外, 将一个地区的劳动实施情况向外公布, 在公众以及投资者中形成倒逼力量, 促使地方政府在此方面下更多的功夫。除此之外, 公众舆论对地方政府的施政力度的影响也不容忽视, 尤其是劳动法的实施, 它牵动着广大劳动者的切身利益, 其实施效果难免不成为舆论的核心。因此, 利用社会力量助力地方政府的施政行为不失为推动劳动法落实的一条有效途径。而有效积聚社会力量的前提是公众对劳动法实施现状有充分的认识, 因此以地区为责任主体来普及相关法律是必要的。
　　三、落实劳动法的多元化机制建设
　　如何有效满足劳动关系利益成为问题之关键, 当务之急就是确保相关诉求的稳妥释放, 从而“多谋民生之利、多解民生之忧”。在劳动关系领域, 利益诉求的主要释放渠道就是劳动争议预防与解决机制, 要实现上述目标, 也需要从三个方面对这一机制进行完善。
　　(一) 完善多元主体的合法维权通道
　　国家需要从制度上打通合法维权渠道, 降低维权成本。在这一方面, 国家立法者已经做出和很多有益的尝试。2007年出台的《劳动争议调解仲裁法》对我国当下劳动争议解决机制进行了全面的完善。例如, 通过取消收取处理费降低维权的经济成本, 通过小额争议一裁终审来降低劳动者维权的时间成本 (1) 。
　　笔者认为, 我国仍需加强的领域是提升劳动争议模式的灵活性和效率。随着社会生产越来越多样化, 劳动争议的特质也有着明显的分层。不少国家在建立劳动争议替代解决机制 (ADR) 模式进行了一些有益的探索, 例如, 委托私营纠纷解决机构处理、甚至允许当事人自行安排争议处理模式等等 (2) 。这些具体方法未必符合我国劳动纠纷解决的具体情况, 但其设计思路正是为了打通释放劳动关系利益诉求的渠道, 值得我国立法者加以考虑。
　　(二) 预留多元主体的自治空间
　　为工会和企业参与解决劳动争议预留空间。《劳动争议调解仲裁法》要求成立“企业劳动争议调解委员会”, 让职工代表 (通常是工会) 和企业代表参与其中来消化部分劳动争议, 调动了这些主体的积极性。虽然学界对企业内部的劳动争议解决机制的效果持有怀疑的态度, 但大多都认为不应放弃在源头上化解劳动争议的努力[10]。当下不少企业迫于人才竞争需要而去落实劳动保护, 劳动者如若通过工会向这些企业指出了企业的违法之处, 在各方的作用下问题得到妥善解决的可能性还是比较大的。但“企业劳动争议调解委员会”的组建工作一直发展缓慢, 需要加大推动的力度。
　　建立企业和工会的参与机制仅仅是第一步, 更重要的是需让这些机制能够发挥作用。劳动者为了保住自己的工作往往在受到不法侵害的时候通常会选择沉默直至问题的总爆发。因此, 不少西方国家都鼓励企业内部建立解怨机制 (grievance system) 来化解潜在矛盾。该机制没有统一的模式, 通过企业与工会的协商, 发挥它们的主观能动性进行创新, 保护提出意见建议的劳动者。例如, 在美国的一些解怨机制当中, 劳动者可以隐藏在工会后面, 对企业提出批评, 企业也可以请求工会配合来调查不当劳动行为[11]。由于企业本身就有防范劳动矛盾激化的需求, 所以在设计解怨机制方面有求同存异、达成共识的可能性。利用好企业与工会的参与热情将矛盾消融于萌芽阶段是释放劳动关系利益诉求的关键。
　　(三) 构建多元主体互相监督机制
　　劳动法执法机关应设法让劳动关系利益相关方开展相互监督, 让利益诉求能够既能正己也能正人。市场化的经济活动当中难免会遇到“劣币驱逐良币”的现象:独善其身的经营者会被其他经营者以不正当竞争的方式反向淘汰;劳动者已经争取到劳动利益会被所谓的“探底竞争”逐渐侵蚀。因此, 为了有效遏制劳动保护领域中“劣币驱逐良币”现象的蔓延, 政府应充分发挥守法市场主体对公平市场环境的需求, 发动和鼓励他们对违法市场主体的监督, 合力推动劳动法律的施行。这些“良性”市场主体不只存在于劳资双方之中, 而是所有追求良性市场秩序的利益相关方, 例如那些积极推进企业责任的民间组织, 都可以对市场上的无良行为进行监督。
　　正因为如此, 不少国家已经通过探索建立了“举报人” (whistleblower) 制度来鼓励和保护检举人。美国根据《职业安全与卫生法》 (Occupational Safety and Health Act) 的要求在劳动部内部成立了举报人保护项目办公室 (Office of the Whistleblower Protection Program) , 专司接受劳动安全与卫生问题的举报, 为证据确凿的举报给与奖励, 并保护举报人的安全。经过几十年的发展, 举报人制度在美国被广泛应用于多达十七项法律的执行工作之中, 如环保法、税法和金融法, 成为了一些重要的执法工具。英国也在1998年制定了《公共利益信息公开法》 (Public Interest Disclosure Act) 构建了一套全面的保护举报人的制度。新西兰、韩国和印度都有专门的法律和制度安排, 激励各方揭露违法行为, 推动法律的全面落实。
　　对于一些特定的违法事项, 举报人制度甚至成为了政府执法的主要通路[12]。二战之后, 社会保险制度逐渐在世界各国建立了起来, 保护范围也不断扩大。然而, 伴随着社会保险覆盖面急速扩张, 问题也接踵而至, 尤其是雇主和雇员合谋逃避缴纳社会保险费义务的情况日益严重。由于这类案件中的双方当事人在避缴保费方面达成了攻守同盟, 单靠征收社保费的机构的主动出击是难以察觉问题和取得证据的。但有些企业内部人员, 如财会人员、管理人员, 或社会关联方, 如外部审计机构、非政府监督组织、甚至媒体, 通过各种渠道掌握违法信息, 他们揭发相关的违法情况会帮助执法者及时发现问题、快速找到突破口。另外, 在劳动安全与卫生领域, 由于设备环境的安全性问题专业性太强, 一般工人是无法知晓安全设备是否达标的, 更无从主张自己的工作安全权, 即便是劳动安全执法机构也未必能够具有明察秋毫的专业能力。此时, 提供安全设备厂商的竞争对手或许就是唯一知晓问题且愿意揭露的主体了。因此, 所有建立了举报人制度国家都强调对举报人的奖励和保护, 藉此来帮助执法者揪出问题、打击违法行为。
　　在劳动法领域, 我国虽然还没有明确举报人制度, 但早已拥有了承载该制度的土壤和相关实践。我国《劳动合同法》规定, 任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报, 县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理、并对举报有功人员给予奖励 (1) 。不少地方执法部门也对举报制度进行了广泛的应用, 如湖北荆门市《关于奖励举报有功人员的暂行办法》规定了奖励有功人员的具体标准。
　　各地接下来做的就是在实践中进一步完善举报人制度, 让其切实成为推动执法的利器。我国举报人制度规定仅仅停留在碎片化的法条当中, 顶层缺乏上位法作为指引, 中层缺少其他法律的配合, 底层缺失实施细则的支撑。虽然我国《宪法》第41条赋予了公民提出批评、建议的权利, 但是批评和建议的对象仅仅限于国家机关和工作人员的违法失职行为, 无关对其他市场经济主体的监督。而且, 我国的劳动法律也没有对那些提出举报的劳动者提供就业方面的保护。另外, 《劳动合同法》既没有明确对举报行为进行核查、处理和奖励的具体程序, 也没有规定对举报人个人信息的保护制度。因此, 如若期许通过举报人制度来推动劳动法的实施, 必须对上述三个方面的机制进行合理整合, 在上位法中树立举报人制度的法律地位, 构建举报人制度的保护网络, 在下位法中强化对举报的奖励和处理, 从而激发社会各个方面来对劳动违法行为进行监督, 净化市场环境。我国的劳动监察工作在举报人制度的配合下, 更加具有针对性、效率性, 防止行政资源的浪费。
　　小结
　　新时代劳动者的利益诉求需要得到满足, 而政府的执法力量不可能无限制地扩大。因此, 我国应创新社会治理形式, 改变依靠行政执法来单边推动劳动法实施的思路, 转向从社会多元主体当中寻找促进劳动力市场秩序的社会资源, 充分开掘和释放其促进力量。在制度建设方面, 劳动法需在域内治国传统和域外治理经验的精华中寻找结合点、兼收并蓄, 构建多元主体的参与机制, 利用制度化的方法调动多元主体的积极性, 以期实现劳动法的使命, 纾解新时代劳动关系的主要矛盾。
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　　注释
　　1 继1992年和1993年出台了《工会法》和《劳动法》之后, 全国人大常委会自2007年起陆续出台了《就业促进法》, 《劳动合同法》, 《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》这几部劳动关系领域内的基本法。于此同步, 国务院和国家劳动行政主管机关也相继出台了配套的实施条例。在劳动立法层面, 逐步形成了包含个别劳动法、集体劳动法和社会保障法在内的一套较为完善的劳动法律体系。
　　2 关于全总在提升和实施劳动法规方面所发挥的作用, 原全总副主席张鸣起曾总结道:“各级工会认真履行劳动法律监督职责, 通过多种形式, 推动实施劳动法律法规。一是配合、参与人大、政协及其有关委员会, 通过执法检查、专项监察、政协视察等对用人单位贯彻实施劳动法律法规的情况进行监督。十年来, 全总每年都参与全国人大常委会、全国政协及其专委会对《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《安全生产法》等涉及职工权益的法律法规的执法检查和专项视察。二是与政府有关部门联合开展企业用工管理、社保缴费、工资拖欠、劳动安全卫生等方面的维权专项行动, 参与查处严重违反劳动法律法规的案件, 全总与八部委连续数年联合开展了整治非法用工、打击违法犯罪专项行动, 与人社部、住建部、公安部开展农民工工资支付情况专项检查活动。三是参与重大安全生产事故和职业危害事件的调查处理, 推动安全生产法律法规的贯彻实施维护职工合法权益。四是对个别影响大的典型案件进行调查研究, 推动督促执法部门依法处理;指导地方工会加强依法维权和法律援助工作。五是建立完善劳动争议预防、预警、调处等机制, 不断加大劳动争议预防和处理工作力度。”
　　3 见《劳动合同法》第23条。
　　4 见《劳动合同法》第47条。
　　5 西部不少省市, 如山西、陕西等政府都在着手制定自己的人力资源战略, 希望通过加强对劳动就业环境的保护来吸引人才、留住人才, 并提升自己的产业品质。
　　6 以世界500强企业为例, 几乎所有的企业都接受企业社会责任审计而且每年都会发布自己全球社会责任报告, 有些企业还会发布企业社会责任国别报告。
　　7 《马克思恩格斯选集》第2卷, 第537页。
　　8 《普列汉诺夫哲学著作选集》, 第649页。
　　9 采用对冲交易手段的基金称为对冲基金 (hedge fund) , 也称避险基金或套利基金。对冲交易的方法和工具很多如卖空、互换交易、现货与期货的对冲、基础证券与衍生证券的对冲等。对冲基金通过对冲的方式避免或降低风险。
　　10 亚当·斯密 (1723-1790) 是经济学的主要创立者。其代表作是《国富论》, 该书盛赞自由市场, 认为自由市场表面看似混乱而毫无拘束, 实际上却是由一双被称为“看不见的手” (invisible hand无形之手) 所指引, 将会引导市场生产出正确的产品数量和种类。举例而言, 如果产品发生短缺, 产品的价格便会高涨, 生产这种产品所能得到的利润便会刺激其他人也加入生产, 最后便消除了短缺。
　　11 以英国为例, 英国在工业化的早期坚持集体自由主义来调控劳动关系, 也就是通过雇主与劳动者的集体代表-工会之间的自由博弈来实现劳动关系的动态平衡。英国政府该政策的坚持让英国经济为此付出了惨重的代价, 罢工起伏不断, 大量工作时间遭到了浪费。
　　12 例如设立权益“咨询机构”, 像英国劳动咨询、调解和仲裁局 (ACAS) , 来承担普法工作, 设立灵活、便捷的劳动争议解决机制来完善法律救济等等。
　　13 见《劳动法》第22条。
　　14 例如, 英国人权和平等委员会 (Equality and Human Rights Commission) 2012年所制定的《伦敦地区政府采购最佳实践》就要求政府采购应向那些能够落实最佳劳动实践的企业给与倾斜。
　　15 见《劳动争议调解仲裁法》第53条和第47条之规定。
　　16 “ADR” (Alternative Dispute Settlement) 可译为“替代纠纷解决机制”。这个词组意味着相对于正式的法律制度而言, 更强调非正式的或制度外的纠纷解决。或者说相对于法院通过诉讼程序来解决纠纷而言, 更强调当事人通过双方交涉或利用不具有国家权威的种种社会机构来自行处理纠纷司法ADR, 即法院附设的ADR机构。它是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的, 以仲裁、调解、和解等非诉讼方式解决纠纷的活动。
　　17 见《劳动合同法》第79条。