江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

(2005)徐民三初字第X号

原告孙某某，男，汉族，1962年生，住（略）。

被告徐州华旺鞋业有限公司（以下简称华旺公司）。住所地徐州市贾汪区X镇X村。

法定代表人魏某某，该公司董事长。

被告徐州市天瑞纸业有限公司（以下简称天瑞公司）。住所地徐州市贾汪区X镇X村。

法定代表人李某，该公司经理。

委托代理人阙大锋，该公司法律顾问。

被告徐州市贾汪区X镇人民政府（以下简称镇政府）。住所地徐州市贾汪区X镇。

法定代表人姚某某，镇长。

委托代理人任某某，副镇长。

委托代理人卓某某，贾汪区X镇司法所所长。

原告孙某某与被告徐州华旺鞋业有限公司债权转让纠纷一案，因华旺鞋业被吊销营业执照，原告遂申请追加该公司的两出资人即徐州市天瑞纸业有限公司、香港恒华贸易发展有限公司为被告，后原告认为香港恒华贸易发展有限公司被登记为股东之一，系镇政府所搞的虚假召商引资，即申请撤销了对香港恒华贸易发展有限公司的起诉。本案在审理的过程中原告发现华旺鞋业的资产被徐州市贾汪区X镇人民政府处置，故申请追加徐州市贾汪区X镇人民政府为共同被告。本院准予原告的申请，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙某某、被告徐州市天瑞纸业有限公司的委托代理人阙大锋、被告徐州市贾汪区X镇人民政府的委托代理人任某某、卓某某到庭参加诉讼。被告徐州华旺鞋业有限公司无人应诉。本案现已审理终结。

原告孙某某诉称：2002年11月29日，贾汪区X镇建管站承包华旺公司的厂区修建工程，该建管站将工程交给原告组织的工程队进行施工。2003年华旺鞋业已经与贾汪区X镇建管站进行了结算，但未支付给建管站工程款。建管站尚欠我工程队的施工款，因此，建管站将此债权转让给了我。现起诉要求三被告偿付工程款（略）.94元并承担诉讼费。

天瑞公司答辩称：虽然工商登记我公司为华旺出资50万元，但这50万元实际是镇政府出资，以我公司的名义进行工商登记的，华旺公司的资产也是被镇政府处理的。我公司未出资、未参与经营、亦未处理资产，所以我公司不应承担任某责任。

镇政府答辩称：以天瑞公司的名义登记，实际中方注册资本50万元是镇政府出资，后华旺公司被吊销营业执照，停止经营。镇政府处理华旺公司的资产用于偿还该公司向其职工的借款。华旺公司是独立的法人，其应独立承担责任，镇政府不应承担责任。

原告为证明其主张向本院提供了以下证据：

第一组：1、2002年11月29日贾汪区建管站与华旺公司签订的工程施工合同书，约定工程的内容为厂房内修缮、铁栅围坪、油漆等，承包方式为包工包料。2、贾汪区建管站与华旺公司的三份建设工程决算书，第一份2003年1月29日双方对车间、铁栅围坪结算，价款为（略）.77元，华旺公司在结算的数额上加盖了公章；第二份2003年4月18日双方对宿舍楼刷涂料的工程结算，价款为（略）.94元，有华旺公司的法定代表人魏某某的签字；第三份2003年4月20日双方对零星工程结算，价款为（略）元，有华旺公司的副经理李某薪的签字。3、2003年3月5日华旺公司给紫庄镇建管站出具的欠条及贾汪区公证处于2004年5月24日出具的对此欠条予以公证的公证书，该欠条载明的欠工程款（略）元。以上用以证明贾汪区建管站与华旺公司之间存在债权债务关系。

第二组：4、2004年12月28日紫庄镇建管站出具的证明一份，证明该工程所用的材料由孙某某购买，工人是由孙某某召集的。5、2004年12月29日紫庄镇建管站分别向华旺公司和天瑞公司出具的债权转让通知书及邮寄该通知书的特快专递手续，通知书声明将其对华旺公司的债权（略）.94元转让给孙某某。6、2005年元月30日孙某某、紫庄镇建管站、天瑞公司三方达成的协议，约定用华旺的财产偿还孙某某。证明紫庄镇建管站将其对华旺公司的债权转让给原告已履行了法定的手续。

第三组：7、2003年7月4日镇政府处理华旺公司资产的讨论纪要。8、2003年10月3日紫庄镇政府与李某签订的买卖协议书（复印件）一份，约定将华旺公司的厂房、设备及办公用品以35万元的价格一次性卖给李某。9、2004年5月23日贾汪区镇政府向南京中院出具的“关于徐州市天瑞纸业有限公司投资徐州华旺有限公司50万元注册资金情况的说明”，证明镇政府出资50万元。证明华旺公司停业后其资产是被镇政府处理的。

第四组：10、华旺公司开业的工商登记资料及该公司的公司章程。证明华旺公司开业及被吊销营业执照的情况。

经开庭质证，天瑞公司认为上述证据10是镇政府与外商为了规避法律起草的，由天瑞公司代签的章程，应属无效。对于原告提供的其他证据的真实性及证明效力均无异议。

镇政府认为证据6三方协议处理的不属其任某一方的东西，故该协议无效。对其他证据的真实性和证明效力无异议。

被告天瑞公司和镇政府均未提供证据。

本院根据原告的申请，对于贾汪区X镇政府处理华旺资产的事宜依法进行了调查，原副镇长任某某证实：华旺公司设立时，厂房是用镇政府的，此外镇政府还投入了50万元，由魏某某持镇政府投入的资金到福建晋江购买了24万元的制鞋设备。紫庄镇党委书记许世银任某司的副董事长。2003年5月该公司歇业，2003年7月，镇政府召开数次会议，决定处理华旺公司的资产。2003年10月镇政府将华旺公司的设备、少量的原材料、成品及华旺公司所使用的房屋以协议形式一并处理给了李某。

经开庭质证，原告及两被告对调查内容的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。

据此，本案查明事实如下：2002年11月29日，贾汪区X镇建管站与华旺公司签订了一份工程施工合同，约定由建管站承包华旺公司的厂区修建工程。承包方式：包工包料。合同签订后，该建管站将工程交给原告孙某某组织的工程队进行施工。工程完工后，工程款（略）.94元一直未支付给孙某某。2003年元月至4月华旺公司与贾汪区X镇建管站对三项工程进行了结算，华旺公司尚欠贾汪区X镇建管站工程款（略）.94元。2004年12月建管站将（略）.94元的债权转让给了孙某某同时向华旺公司及天瑞公司发出了债权转让通知书。孙某某索款无着遂起诉至本院，要求判令三被告偿付工程款并承担诉讼费。

另查明：

2002年9月，香港恒华贸易发展有限公司与贾汪区X镇协商共同开办徐州华旺鞋业有限公司，因国家政策规定不允许政府开办企业，因此镇政府以天瑞公司的名义出资50万元。华旺公司的工商登记显示：徐州华旺鞋业有限公司是2002年11月25日成立的中外合资企业，注册资本350万元人民币，两股东徐州市天瑞纸业有限公司和香港恒华贸易发展有限公司出资额分别为50万元人民币、300万元人民币。

该公司坐落在紫庄镇X村原董庄矿食堂，港方委派魏某某为董事长兼总经理，李某薪为副董事长，紫庄镇党委书记许世银为副董事长，管娟为会计。后无法正常经营，2003年5月，港方人员撤走，镇政府将公司交于管娟和其丈夫王强经营。2003年7月该公司全面歇业，造成职工上访。2003年10月经镇政府研究决定处理华旺公司的资产。在未对该企业进行清算的情况下，镇政府于2003年10月3日与李某签订了一份买卖经营协议书，协议书约定：原董庄矿食堂（即华旺公司使用的厂房）、华旺公司的产鞋设备、办公用品等财物以35万元一次性卖给李某，李某购买后必须继续经营鞋业，安排华旺公司的原有工人。该协议签订后李某已经履行了部分付款义务。因华旺公司未按时年检于2004年11月被工商部门吊销营业执照。

本案的争议焦点为：三被告是否承担责任，应承担何种责任。。

本院认为：

1、贾汪区X镇建管站将其承包的华旺公司的工程交于孙某某进行施工，工程完毕后拖欠孙某某工程款，双方存在债权债务的法律关系。后建管站将其对华旺公司享有的债权转让给孙某某，且履行了通知义务，手续合法，并不违反法律、法规的规定，故该债权转让合法有效。华旺公司对孙某某负有还款义务。

2、根据有关法律规定，已经歇业且被吊销营业执照的合资企业，应由双方共同成立清算组织，对企业的资产及债权债务进行清理。华旺公司经营不善，外商人员撤走，无法成立清算组织，但由于该企业坐落在紫庄镇境内，这时作为出资人的中方自然成为了该企业资产的管理人，应对该资产尽到看护、管理的责任。天瑞公司虽然不是实际出资人，但在华旺公司的工商登记这一对外公示材料中是作为出资人的身份出现的，因此在华旺公司歇业后其对该公司的资产应进行看管。因此，天瑞公司答辩称我方不是实际的出资人而无任某责任某抗辩理由不成立。

3、关于镇政府应承担何种责任某问题，本院认为，镇政府作为实际的出资人投入50万元，根据公司法的资本不变原则，50万元一旦作为注册资本投入给公司则为该公司的资本，出资人不得以任某方式抽逃。华旺公司是独立的法人，应以其资产独立地对外承担责任，外商不愿继续合作经营离开时，镇政府应当通知外方共同依法清理，用华旺的剩余资产对外承担责任。镇政府不但未予清理，在华旺公司歇业后，镇政府又私自将华旺公司的资产以协议的方式卖给了李某，镇政府这样处置华旺资产的行为无法律依据。根据公司法关于债随资产走的原则，镇政府应在其处理的华旺公司的资产的范围内对华旺公司的对外债务承担偿还责任。故本院对于镇政府提出的本案只能由华旺公司承担责任某抗辩理由不予支持。

综上，因第一被告被吊销营业执照，又无人应诉，故负责清理的义务人应承担相应责任。鉴于镇政府处理了华旺公司的所有资产，故应对本案承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第108条、《中华人民共和国合同法》第5条、第79条、《中华人民共和国公司法》第3条之规定，判决如下：

一、徐州市天瑞纸业有限公司和贾汪区X镇政府共同对徐州华旺鞋业有限公司承担清理责任。

二、贾汪区X镇政府在其处理徐州华旺鞋业有限公司资产的范围内偿还孙某某（略）.94元。

案件受理费3142元、诉讼保全费897元均由贾汪区X镇政府负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，并预交上诉案件受理费3142元，上诉于江苏省高级人民法院（开户行：中国农业银行南京市X路分理处，帐号：（略））。

审判长高艳华

审判员孙某军

代理审判员蔡仑

二○○五年九月二十三日

书记员尹杰

深圳市宝安区人民法院

刑事判决书

(2003)深宝法刑初字第X号

公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

附带民事诉讼原告人宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂。

负责人麦某某。

诉讼代理人王兵，浙江九曜律师事务所律师。

诉讼代理人刘某田，该厂法律顾问。

被告人方某己(附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，台湾省台南县人，小学文化，上海流行饰品厂董事长，家住（略）。被告人方某己因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年6月3日被批准逮捕，同年12月1日执行。2003年2月18日被取保候审。2003年6月23日被逮捕。现羁押于宝安区看守所。

辩护人亦系诉讼代理人蒋昊，上海大道律师事务所律师。

辩护人陈某庚，广东深宝律师事务所律师。

被告人林某某(附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，广东省中山市人，初中文化，家住（略）。被告人林某某因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年3月2日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕，现羁押于宝安区看守所。

辩护人亦系诉讼代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。

辩护人刘某辛，广东东深律师事务所律师。

被告人向某某(附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市开县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人向某某因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月28日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕，现羁押于宝安区看守所。

辩护人童某某，上海大道律师事务所律师。

辩护人吴某某，男，住（略）。

被告人黄某壬(附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，四川省邻水县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人黄某壬因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕，现羁押于宝安区看守所。

辩护人方某癸，广东深宝律师事务所律师。

被告人李某某(附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市开县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人李某某因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕，现羁押于宝安区看守所。

辩护人陈某某，广东深宝律师事务所律师。

被告人李某某(附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，四川省大竹县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人李某某因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕，现羁押于宝安区看守所。

辩护人杨某某，广东深宝律师事务所律师。

附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂。地址上海市X巷镇北首。

法定代表人方某己。

诉讼人代理人将昊，上海大道律师事务所律师。

附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司，地址上海市X巷镇8村X组。

法定代表人陆某。

诉讼代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。

公诉机关以深宝检刑诉字(2003)X号起诉书指控被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某犯侵犯商业秘密罪，于2002年9月4日向某院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向某院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了合并审理。深圳市宝安区人民检察院指派检察员张雪萍、代理检察员宋丽出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂代表潘国基、诉讼代理人刘某田、王兵，被告人方某己及其辩护人亦系诉讼代理人蒋昊、辩护人陈某庚，被告人林某某及其辩护人亦系诉讼代理人王俊民、辩护人刘某辛，被告人向某某及其辩护人童某某、吴某某，被告人黄某壬及其辩护人方某癸，被告人李某某及其辩护人陈某某，被告人李某某及其辩护人杨某某，附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂诉讼代理人蒋昊、附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司法定代表人陆某、诉讼代理人王俊民、证人丁某聚、鉴定人郑维智、资产评估人关幼荣、钱莉蓉等到庭参加诉讼。现已审理终结。

深圳市宝安区人民检察院指控：

1994年12月被害人潘国基在深圳市宝安区X镇X村开办了树燊五金首饰厂(以下简称树燊厂)生产各种型号的平底和圆底爪链，由于潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所掌握，产品投放市场后，获得良好的经济效益。为此，潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传。

上海流行饰品厂(以下简称流行厂)是被告人方某己为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件制造、加工首饰。1997年7、8月份，方某己与被告人林某某等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到流行厂成为该公司的配件厂，直至2000年3月该配件厂才独立注册为上海宏艺五金饰品有限公司(以下简称宏艺公司)，由方某己控股。爪链的模具生产及模具的安装、调试、维修是生产该产品的关键。股东之一的被告人林某某因自己厂里生产爪链的技术不如树燊厂，遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初，林某自赶到深圳经介绍先后联系上了被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某等人，当林某解到以上四人分别是树燊厂生产、维修圆底、平底爪链模具的技术工人时，就许以高薪，请以上被告人去流行厂打工，负责开发同树燊厂同样的模具生产同样的产品。向某某、黄某壬、李某某、李某某先后到流行厂后，被告人方某己、林某某再次以高薪、分红等手段利诱以上四被告人，要求他们开发出与树燊厂同样的模具用于生产爪链。

被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某系树燊厂工厂，系树燊厂培训的技术人员，分别掌握该厂圆底、平底爪链模具的制造、安装、调试维修等技术。被告人向某某、黄某壬、李某某于1998年4月，李某某于同年9月纷纷借口离开树燊厂到流行厂打工，违反潘国基有关对其技术保密要求，帮流行厂开发出同树燊厂一样的爪链模具，并投入生产销售和使用。后又见该产品颇有市场前景，于2000年底先后离开流行厂在浙江省义乌市X路、机场路等处办厂使用树燊厂的技术生产爪链产品谋利，直至案发。经深圳市计量质量检测研究院检验：宏艺公司及被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某自己办厂后开发出的模具同树燊厂的模具工作原理基本相同，模具的固定方某、拼装、排列顺序、对应部件等技术与树燊厂相同和相近。经深圳市中衡信资产评估有限公司评估：被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某的行为给树燊厂造成经济损失共计人民币1160万元。

公诉人分别出示三组证据拟证实方某己等六被告人构成侵犯商业秘密的事实。

第一组证据共17份。包括一份鉴定结论；一份科技术查新报告；四份供述；八份证言组成，拟证实树燊厂所生产爪链的技术具备商业秘密的构成要件。

二份鉴定，即由中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定和由浙江省科技信息研究所对树燊厂所主张的技术秘密进行的文献检索，拟证实潘国基的技术不为公众所知悉。

四份供述、八份证言，拟证实树燊厂所生产爪链的技术具有实用性，并且潘国基对该技术采取了合理的保密措施。

第二组证据共34份，由6份供词；12份证言；X组物证；2份书证；13份鉴定组成。拟证明：被告人林某某以利诱手段获取树燊厂潘老板的商业秘密；向某某、黄某壬、李某某、李某某违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；方某己明知或应知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。

第三组证据，由3份证据组成。包括一份书证；一份供述和一份鉴定即由深圳市中衡信资产评估有限公司2003年3月27日出具的资产评估报告。结论：1998年8月—2000年3月期间上海流行饰品厂侵权获利为人民币二百七十万元。2000年4月—2001年12月期间上海流行饰品厂、上海宏艺五金饰品有限公司的侵权获利为人民币八百九十万元。拟证明树燊厂所拥有商业秘密被侵犯后所造成的损失为1160万元。

公诉机关认为，这些证据形成严密的证据锁链，充分证实了六被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分。虽然在法庭质证过程中，辩护人对本案的一些证据提出了某些质疑，但都并非是实质与根本性的质疑，不能够影响本案证据证明效力。基于上述，公诉机关发表公诉意见如下：

其一、当庭查明的事实与起诉书的指控别无二致，本案各被告人侵犯商业秘密的事实清楚、证据确实充分。据此我国刑法之规定及经质证的证据情况来看，被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某完全具备侵犯商业秘密罪犯罪特征。

首先，本案被侵犯的技术属于刑法所保护的商业秘密。我国刑法关于商业秘密的构成与民事调整商业秘密的概念完全相同。刑事法律规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此规定，可以看出商业秘密需同时具备秘密性、实用性、利益性及管理性。对于秘密性，最高人民法院及国家工商总局的相关规定均指出：不为公众所知悉是指不能从公共渠道获得。也就是确定了商业秘密相对秘密性的概念，明确了技术秘密可以同时为有限的特定人所有，只要这些人未将该技术公开，就具备法律上要求的秘密性特征。据以上规定，结合本案，浙江省科技技术信息研究所的文献检索证明：树燊厂所拥有的技术，在所检文献内未见有报道。中国科技术法学会华科知识产权鉴定中心的鉴定进一步证实：树燊厂的爪链模具技术是首饰行业中一般人员所不知悉的技术信息。以上鉴定客观真实，其科学的证明力证实了树燊厂生产爪链的技术系不为公众所知悉的事实客观、可信。国家知识产权局授予潘国基爪链技术的实用新型及外观设计专利证书，被害人的陈某以及证人邓某春、丁某某等人关于树燊厂产品质量及获利的证言，直接或间接的证实了，树燊厂所拥有的爪链生产技术具有实用性，并为潘国基带了丰厚的经济利润。对于管理性，刑法要求权利人要对技术采取保密措施，我国参加的国际公约（略）协议指出了，法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可，同时最高人民法院、国家工商行政总局对商业秘密的管理性也一致的解释为：权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议等其他合理措施。结合案情，向某祥等四名技术工人关于潘国基多次要求对其掌握技术保密的供述，树燊厂生产车间门口的公示牌及与此相互印证的潘国基陈某和包括证人谭某方某内的多名证言均证实被害人潘国基对其拥有技术采取了合理的保密措施。完全符合我国刑法、法规及国际公约关于商业秘密管理性的规定。据此，我们不难看出，本案为被害人所保护，为被告人所侵犯的生产技术，符合商业秘密的构成要件确定无疑。

其次，被告人林某某实施了以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密；被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；方某己实施了利诱手段及应知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密的行为。证人陆某证实：上海流行厂配件厂生产爪链的技术与树燊厂不同。被告人方某己、林某某进一步证实：其原生产技术及产品质量均落后于潘国基的产品。以上证言与供述客观真实，相互印证，其单独、直接的证明力初步证明了，在树燊厂的技术工人未到上海前，方某己、林某某的配件厂并不掌握树燊厂的保密技术。树燊厂原生产主管谭东方某实：林某某曾高薪利诱其前往上海打工，被告人向某某、黄某壬等四人供称：之所以违反潘国基的保密规定，按方某己、林某某的要求，侵犯树燊厂的保密技术，是因为方、林某人许以了高薪，林某某同样就此情节的供认与以上供述与证言相互印证。证人赵某、陈某某等名证人证某：向某祥等人曾在浙江义乌开办工厂自己生产爪链产品；经依法辩认后被确认的物证，以及深圳市计量检测研究院对物证的鉴定：从宏艺公司和向某某、黄某壬、李某某处提取的爪链模具在外观、组合、原理等方某与树燊厂基本相同或相近，以上证据中供与供，供与证，证与证之间彼此联系，相互策应，已形成一个环环相扣，无懈可击的证据琐链。足以证实方某己等六被告人行为，完全符合商业秘密罪的客观特征。

最后，六被告人的行为给权人造成了重大损失，根据《反不正当竞争法》关于法律责任的规定：被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。据此规定，结合本案的实际证据提取及案情。经深圳中衡资产评估公司鉴定：被害人潘国基其所遭受的损失为人民币1160万元，符合刑法规定重大损失的标准。

其二、以上被告人应负的法律责任。

侵犯知识产权罪是一种破坏社会主义市场经济秩序，破坏社会生产力发展机制的刑事犯罪。本案中的被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某，受金钱利益之驱动，使用刑法所禁止的手段，侵犯他人商业秘密，严重损害了潘国基的合法权益，破坏了国家提倡的正常人才流动政策，损害了人才与市场公平竞争原则，鉴于他们的行为均已触犯我国刑法第219条之规定，均已构成侵犯商业秘密罪，应承担刑法第219条所规定的刑事责任。

附带民事诉讼原告人宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂依据公诉机关所指控的事实，要求判令上列六名被告人及上海流行饰品厂、上海宏艺五金饰品有限公司立即停止侵犯原告商业秘密的行为，在有关报刊上公开致歉，并连带承担原告经济损失人民币一千一百六十万元的赔偿责任。附带民事诉讼原告人方某向某院提供证据。

六被告人及其辩护人的答辩意见：

被告人方某己辩称与林某某合作生产爪链，其只是投资，具体的生产经营管理由林某某负责，被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某到其厂里工作，他开始不知道，是潘国基通知他以后才知道，有关上述四人的工资待遇他不清楚，是林某某决定的。方某己认为其没有触犯刑法的任何规定、其行为不构成犯罪。被告人林某某辩称他不是特意去树燊厂挖人，他也到过其他生产爪链的厂去过，但很多人不愿意到上海去，他是经人介绍才认识向某某的，在得知向某某未与树燊厂签订劳动合同，且向某某不太愿意在原来的工厂工作的情况下，他才叫向某某到上海他的工厂工作。林某某承认向某祥等后四名被告人的工资、待遇是他决定的，并且向某祥等后四名被告人是应用了树燊厂的技术开发出了新的模具，林某某辩称方某己只投资但不参与管理，而是由其本人直接管理。林某某最后辩称他是以正常的途径聘请被告人向某祥等四名技术工人的，并没有以高薪利诱的手段获取潘国基生产爪链的技术秘密，也没有侵犯树燊厂的商业秘密。而且树燊厂生产爪链的技术不属于商业秘密，所以，其行为不构成犯罪。被告人向某某辩称是林某某叫他去上海工作，他到上海后利用树燊厂的技术与李某某配合开发出模具，但辩称他的技术是在平时的工作经验中得出来的，他未与树燊厂签订过任何保密协议、劳动合同，老板也没有和他们讲过要对技术保密，也未得到任何保密费。所以其认为公诉机关指控其犯侵犯商业秘密罪不成立。因为其是通过正常途径离开树燊厂的，故其不承担任何技术秘密的保密义务。被告人黄某壬辩称他是离开树燊厂以后才打电话给林某某问是否需要人，林某某说需要，他于一九九九年六月份才去上海的。黄某壬还辩称他的技术是自己在工作中得出的，有关树燊厂厂门挂有“不许参观”的公示牌不是事实。他到上海流行厂后，由李某某负责圆底爪链模具，他负责平底。黄某壬认为公诉机关指控其受林某某的利诱去上海不是事实。因为他是自动离开树燊厂后并且是得到潘国基的同意才离开厂去上海的，再说树燊厂没与他签订过任何合同，他离开树燊厂不受任何限制。被告人李某某辩称，潘国基从来没和厂里的工人讲过什么商业秘密，也没有讲过什么保密措施，他的所有技术是通过自己的摸索而掌握的，并不是潘国基教的。被告人李某某辩称其在树燊厂从事模具维修工作，没有与该厂签订劳动合同和保密协议，他的模具维修技术在进树燊厂之前就已掌握，他是因为树燊厂工作的时候工作条件不好、坏境不好，工作时间长，在没有签订合同的情况下，他才离开树燊厂去上海工作的。

被告人方某己的辩护人的辩护意见是：

〈一〉本案中深圳市宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂生产平底、圆底各种型号爪链技术不是商业秘密。商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息，故商业秘密的构成必须具有秘密性、价值性、保密性三要素。本案中树燊厂五金厂的技术信息不具备构成商业秘密要素。

1、树燊五金厂所谓技术秘密可以从公众渠道直接获得，不具有秘密性。根据国家知识产权局专利信息中心检索报告、上海市知识产权服务中心检索报告、上海市模具工业协会明确，台湾专利（略）和（略）与潘国基的专利完全相同，其基本原理与手表链的级进模具制造原理基本一致。凡具备设计、制造女式金属表链级进模专业的模具制造企业，并且制模设备程度较好的，有相应的工程技术人员的模具制造企业，应该能够参照样制造出级进模。另外一点关于公诉机关出示的关于中国科学技术法学会司法鉴定书，该鉴定书从形式上我认为是无效的。第一该鉴定书没有盖司法鉴定专用章，只是以一个中国科学技术法学会的行政章代替；第二，华科知识产权司法鉴定中心本身是一个法人资格，在法庭审理时，法定代表人谢某斌却说他们单位没有公章，只有中国科学技术法学会行政章，我们从形式上看，根据司法部关于规范司法鉴定机构的规定也是不符的；从鉴定书的实体上看，他们鉴定秘密点大部分按推理思维确定，如果全部技术为公知，但经过师傅摸索过的就是秘密，显然这种推理是不符合常理的，按他们这种推理只要经过摸索，那就没有公知的了，那这种推理思维出来和鉴定结论我认为是牵强附会。

2、树燊五金厂并没有采取保密措施，公诉书称：“潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传”。在庭审中，树燊五金厂称其采取了保密措施(见潘国基、黄某某、黄某某、农某某、钟某某等人的证言)，但这些证言之间都有相互矛盾及不一致。被告向某某、黄某壬、李某某、李某某在公安机关所做供述在庭审中一致认为受害人潘国基在诱供他们。他们陈某的具体措施也不一致。都否认了保密措施，他们四个工人在工厂打工连最基本的劳务工合同都没有，更谈不上书面的保密协议。根据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定，就有竞业限制要求，不支付补偿费的，保密协议条款无约束力。一九九五年十一后深圳市人大公布《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第九条规定，企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的，企业应向某员工支付保密费：保密费数额由企业与员工协商确定。第十二条规定，有下列情况之一的，保密协议自行终止：(一)该技术秘密已经公开；(二)企业不按保密协议支付保密费。第十六条规定，竞业限制的期限最长不得超过三年，竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为三年。第十七条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得报酬的三分之二。这种技术秘密是附在人身上的一种技能，如没有支付保密费，那他们辞职几年不能干活，又没有经济保障显然是行不通的，特别是现在很多大中城市一些法院判例中看到，就是民事诉讼案件，如企业没有签订书面保密协议及支付保密费的，企业的诉讼补偿请求都被驳回，导致败诉。

〈二〉被告方某己不构成侵犯商业秘密罪。

现在假设树燊厂的商业秘密是成立的，被告方某己也不构成犯罪。

1、被告方某己没有犯罪的行为。

侵犯商业秘密是指采用非法手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。本案中方某己没有非法获取、披露权利人的商业秘密的行为，至于上海宏艺五金饰品有限公司及方某己与林某某、钟某兴合办的饰品配件厂，方某己只是作为投资者，日常的生产、经营、整个管理都是由林某某负责。请这四个技术工人也是林某某负责招聘的。具体分工福利待遇也是自林某某去洽谈拍板，故上海宏艺法人也不是方某己，方某己只是一个不参加经营的投资者。使用这些技术也不是方某己授意的，这些从庭审中辩护人的发问以及被告人自己如实供述都可予以印证。

2、公诉机关没有证据证明树燊厂的直接的经济损失。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条之规定，侵犯商业秘密罪的追诉标准是：给权利人造成直接经济损失在五十万元以上的，致使他人破产或造成其他严重后果的。本案指控证据没有一份树燊五金厂直接损失的证据，唯一一份证据《评估报告书》不能作为定案依据，对该《评估报告书》提以下三点质证意见：第一，与本案没有关联性，资产评估是根据特定的目的，通过对资产某一时价值的估算，从而确定资产价值的经济活动。深衡评(2003)X号评估报告载明的评估目的是核定侵犯宝安区X镇X村树燊五金首饰厂商业秘密获利(评估书第6页)，委托人深圳市公安局宝安分局刑侦大队的委托评估目的是：对公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯该厂造成损失予以评估(报告书P1)，这两目的显然是不同的。评估目的是评估所服务的经济行为的具体类型，影响到评估方某。评估依据选择和评估结论的形成。《资产评估操作规范意见》第十九条规定，针对某项评估目的得出的评估结论不能套用于其它评估目的。本案中公安机关委托评估目的是树燊厂被侵权而造成损失，评估机构评估目的是上海流行厂和宏艺公司的获利，这两者是明显区别，不能代替的，在法庭调查时评估人作的解释是有些牵强，不符逻辑。他只是套用社会上一些民事案例的常规。因该案是刑事案，两者根本不能比较，故评估报告结论不能证明犯罪构成方某的危害结果。因而没有关联性。第二，该评估书不具有真实性、客观性。首先，是评估基准日不一致而导致不具有真实性、客观性。评估基准日是评估结论开始成立的一个特定时间，是资产评估的一个重要基准，决定了评估报告的效力时间及作出评估结论所的评估依据和数据。该报告书载明的评估基准日是2003年1月31日。在报告书附件中树燊厂提供数据法律文件评估机构的评估基准日是2002年5月31日。评估机构加盖了公章予以确认。《资产评估操作规范意见》第22条规定的：一个评估项目只能有一个评估基准日，评估报告有两个基准日，其采用的数据库，依据也就有了双重标准，真实性、客观性也就不复存在了。其次，评估方某及运算错误导致不具有真实性、客观性。评估报告确定的评估方某是成本法。成本法又叫重置成本法，是指现时条件下重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需的全部成本减去被评估资产已经发生的实体性陈某贬值、功能性贬值和经济性陈某后得到的差额作为被评估资产的评估值的一种评估方某。既然本次评估方某确定为成本法，就应该依上述公式进行运算，而通观其评估报告全文毫无一字涉及运算推理。从其评估的结论及附件看，运算公式为：评估值：(上海流行厂销售量+宏艺公司销售量)×两个公司报价单上的价格—树燊厂2001年3月的实际生产成本。这里姑且不论其数据采用是否合法、合理、科学。单是运算逻辑推理方某就不符合有关法规的规定，其评估值必然是错误的，也就是不真实的、不客观的。第三，不具有合法性，首先评估机构的资质不合法，在评估报告附件中评估机构资质证书复印件中表明其最后一次年审注册加盖年检章。在2001年、2002年未年检盖章，而作出评估报告时则是2003年3月27日，我国资产评估机构注册评估师实行年检注册制，不年检注册就无权开展资产评估业务，作出的评估报告也就没有效力；其次，评估报告书内容不合法，注册资产评估师应当在评估报告中明确说明有关评估方某的理由、运算和逻辑推理方某，重要参数的来源及最终评估价值的逻辑推理方某。评估报告对上述规定必须说明的内容，均未作出明确说明，甚至根本未作说明。明显是不合法的。

3、被告人方某己没有犯罪故意，构成侵犯商业秘密罪在主观上必须是直接故意。本案中是林某某在经营中决定去聘请技术工人的，是林某向某祥等四被告人接触、洽谈的(有林、向、李、黄某供述及法庭庭审调查事实)，请到工人后也是他安排工人工作的。后来方某然知道他们来自树燊厂，但是他们四人根本就没有说过树燊厂的技术秘密要保密的情况(有林、向、黄、李某五人供述可印证)。

综上所述，被告人方某己不构成侵犯商业秘密罪，请求合议庭依照“罪刑法定”、“疑罪从无”原则判决其无罪。

被告人林某某的辩护人的辩护意见是：

〈一〉、关于商业秘密具体内容究竟是什么问题。

起诉书述称：“1994年12月被害人潘国基开办宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂，生产各种型号平底和圆底爪链，由于潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所掌握”，庭审中公诉人出示由中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心共同出具的《司法鉴定书》。辩护人认为该《司法鉴定书》不具备法定形式要件，不能作为本案的证据；况且《司法鉴定书》作出“潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所掌握”的所谓“非公知点”，受到模具行业专家权威的全面否定，没有客观真实性。

1、《司法鉴定书》不具备法定形式要件，系无效司法鉴定。

(1)中国科学技术法学会不是从事面向某会服务的司法鉴定机构。根据司法部2000年8月14日发布的《司法鉴定机构登记办法》第2条等规定，以及《司法部关于面向某会服务的司法鉴定机构公告》，中国科学技术法学会没有取得司法鉴定许可证，根据《司法鉴定登记管理办法》第3条规定：“不得从事面向某会服务的司法鉴定活动。”

(2)没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。华科知识产权司法鉴定中心系司法部公告认可的可以面向某会服务的司法鉴定机构，但是公诉人出具的《司法鉴定书》，没有加盖华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章，根据司法部2001年8月1日发布的《司法鉴定程序通则》第47条规定：“没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。”

(3)没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名。公诉人出具的《司法鉴定书》中，仅有所谓鉴定专家小组组长一人签名，没有其他人签名，更没有司法鉴定复核人签名。根据司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核”；第42条规定：“无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”

2、《司法鉴定书》作出的所谓“非公知点”爪链生产技术认定，不具有客观真实性和权威性。

(1)根据《司法鉴定书》所附资料介绍以及辩护人查询，《司法鉴定书》鉴定专家小组五位成员，虽然都可认为是自动化专业等方某的专家，但没有一位属于模具设计制造业专家。《司法鉴定书》专家小组组长郑维智在庭审质证时已承认《司法鉴定书》是由非本专业的专家作出的。

(2)根据上海模具技术协会资深专家委员会五位模具设计制造业专家出具的《专家意见书》，以及上海交通大学塑性成型工程系吴某某教授(全国模具技术协会副理事长)，上海理工大学机械工程学院模具教研室主任丁某聚副教授当庭提出的专家证言，证明《司法鉴定书》作出的所谓六项“非公知点”爪链生产技术，均已是模具行业内一般技术人员普遍了解的一般技术，不存在所谓“公知问题”。至于生产制造技术的使用有范围上的不同、程度上的差异，犹如司机开车，有新老之分，这是技术熟练与精度的问题，因人而异，但不能因此得出结论是“非公知技术”。

〈二〉关于向某祥等四位被告人如何获得生产制造爪链模具技艺的问题。

起诉书认为：向某祥等四位被告人系经被害人潘国基培训，“分别掌握该厂圆底、平底爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”。辩护人认为起诉书的如此认为，不仅缺乏确凿充分的证据，而且反证了起诉书指控被告人林某某犯商业秘密罪不能成立。

1、从证据角度看。

(1)向某祥等四位被告人一致认为他们到潘国基工厂前，均已是熟练的模具制造、安装、调试、维修技术工人，他们的生产技术不是由被害人潘国基培训的，潘国基仅是交给他们爪链的实物样品，由他们根据实物样品开发出模具，并不断调试成型，根本不存在根据潘国基提供的图纸定型生产问题。

(2)被告人李某某更是明确述称，潘国基不会磨床加工技术，谈不上潘国基向某传授磨床加工技术问题。李某某在离厂前，根据潘国基的要求，费时两星期，绘出所有爪链模具磨床加工件图袋给潘国基。

(3)向某祥等四位被告人的爪链模具制造、安装、调试、维修等技术是在到潘国基工厂后积累起来的，但不能由此认定他们的模具制造、安装、调试、维修等技术就是潘国基传授的。

2、从证明的内容看。

(1)无论是起诉书认为的，还是向某祥等四位被告人辩解的，圴可以归结为：向某祥等四位被告人所掌握的“爪链模具、安装、调试、维修等技术”是通过合法途径获得的。

(2)向某祥等四位被告人对于通过合法途径获取、掌握的生产劳动技艺拥有自主使用权，除非有关保守商业秘密要求对离职后的向某祥等四位被告是否合法有效问题。

〈三〉关于潘国基有关保守商业秘密要求对离职后的向某祥等四位被告人是否合法有效的问题。

起诉书认为：向某祥等四位被告人“违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密”，构成侵犯商业秘密罪。辩护人认为起诉书在此问题上的定性不符合法律规定，存在严重的适用法律错误。基于该问题将直接影响到被告人林某某在本案中行为的法律定性，有必要作为林某某的辩护意见。

1、有关潘国基及其所在企业是否提出过“保守商业秘密的特别要求和措施的”问题，庭审中潘国基和向某祥等四位被告各执一词，辩护人认为无论是否存在“保守商业秘密的特别要求和措施”事实，至少可以证明向某祥等四位被告在职期间，没有任何违反“保守商业秘密和特别要求和措施”问题。

2、向某祥等四位被告离职后，潘国基及所属企业“保守商业秘密的特别要求和措施”对他们没有任何法定约束力。潘国基及所属企业认为向某祥等四位被告离职后不能再适用他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”，没有任何法律依据。

(1)根据权利义务对等原则，潘国基及所属企业在没有履行相应义务前提下，无权要求向某祥等四位被告人离职后不能再使用他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”。

(2)向某祥等四位被告人离职后，只有在依约享有获取补偿权利后，才承担不能披露、使用他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”。

(3)由于本案中所谓“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”，具有极强的人身依附性，因此要求员工不得离职，或离职后不得到同行业就职实际是竞业限制问题。竞业限制必须严格依法办事。不得以保护商业秘密为由，任意剥夺公民的劳动生存权。

〈四〉关于被告人林某某聘用向某祥等被告，允许他们使用所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”的法律性质问题。

起诉书认为：“林某某以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密”构成侵犯商业秘密罪。辩护人认为起诉书在此问题上的定性不符合法律规定。

1、根据已查明的事实应当认定向某祥等四位被告人受聘林某某所在企业后，使用了他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”，林某某的行为属于允许他人使用所谓的商业秘密，并没有以利诱手段直接从权利人处获取商业秘密。

2、根据刑法第219条规定，允许他人使用权利人商业秘密构成侵犯商业秘密罪，应当以“他人”采取盗窃、利诱等手段获取权利人商业秘密为前提。以利诱手段获取和允许他人使用商业秘密是两个不同的概念，无论在行为人主体，行为方某等方某两者均存在根本区别。起诉书不计向某祥等被告人行为，将林某某聘用向某祥等被告行为直接定为“以利诱手段获取商业秘密行为”，不符合刑法第219条第1款的规定。

(1)被告人林某某为提高本单位生产技术能力，聘用向某祥等技术人员并不违法，许以高薪体现了市场经济对人才的尊重，无可非议。

(2)被告人林某某在提出聘用要约时，已向某聘人员征询是否与原单位签订过劳动合同(保密协议)，在得到没有签订过的肯定回答后，才同意录用。因此被告人林某某在聘用向某祥等技术人员问题上没有民事侵权的故意，更没有刑事犯罪的故意。

〈五〉关于潘国基所在企业1160万元损失问题。

起诉书认为：因本案被告人的行为给潘国基所在企业“造成损失共计人民币1160万元”，辩护人认为没有事实及法律依据。

1、根据刑法第219条规定，权利人因商业秘密被侵犯所受到的经济损失是确定侵权行为是否构成犯罪的必不可少的重要条件。刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪列举的七个具体犯罪，除了侵犯商业秘密罪之外，其他犯罪如侵犯著作权罪等均以违法所得额或不当获利额作为是否犯罪要件，唯独侵犯商业秘密罪是以给“权利人造成重大损失”作为确定是否犯罪要件。损失与获利在该类型犯罪中是两个不同的概念，不能相互替代。

2、公诉人以侦查机关委托中衡信资产评估有限公司《资产评估报告书》为据，认为潘国基所在企业受到损失1160万元存在明显错误。

(1)《资产评估报告书》结论与委托评估要求“文不对题”

根据2002年1月13日侦查机关出具的委托书，委托中衡信资产评估有限公司对“宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”。而中衡信资产评估有限公司出具的是《“关于侵犯宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》。很显然委托项目与评估报告书“文不对题”。况且中衡信资产评估有限公司在《资产评估报告书》第十二节特别事项说明第四点强调指出：“本次评估只考虑了侵权方某获利，未考虑被侵权方某损失。”

(2)评估方某错误。

确定企业经营获利情况，应由国家注册会计师以财务审计方某得出结论。在得出审计结论后有必要的情况下，才可采用评估。未经审计，采用评估方某确认流行厂与宏艺公司自1998年8月至2000年3月获利情况，不符合财会审计原则。

(3)评估依据显失公平公正。

中衡信资产评估有限公司在评估中以所谓被侵权方某出的数据为依据，不向某评估方某了解核实，明显不当，对此中衡信资产评估有限公司在《资产评估报告书》第十二节特别事项说明第四点强调指出：“由于未对侵权方某有关情况进行详细了解，因此在本次评估中侵权方某生产成本采用了被侵权方某供的数据。”潘国基所在企业是来料加工企业，而被告方某己、林某某所在企业是外商独资、内资企业，三家企业无论在原料来源、税收、销售等各方某存在明显区别，不能以来料加工企业的加工成本作为评判内资企业生产成本标准。

3、潘国基所在企业没有受到损失。宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂是一家三来一补企业，2002年核定的来料加工额为250万美元。以加工费5%计算为12.5万美元(折人民币约100万元)，实际上该厂自1998年至2000年业务经营情况获利极为丰厚巨大，根不不存在加工业务量下降受损失问题。

被告人向某某的辩护人的辩护意见是：

〈一〉、本案诉讼程序违法

作为一起侵犯商业秘密案件的审理，本案的诉讼程序存在严重的违法现象。

1、侦查阶段拘留期限严重超期、拘留审批手续违法。

依据控方某诉书所述，本案中大部分被告人，包括向某某，均是在拘留的半年后才被批准逮捕，严重违反了《刑事诉讼法》有关拘留的相关规定，且部分被告人拘留延期审批手续不全。

2、受理巨额索赔刑事附带民事诉讼有违相关规定。

首先，本案的刑事附带民事诉讼是一起基于侵犯商业秘密的民事损害赔偿案，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条：“因人身权利受侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”的规定，本案显然不能作为刑事附带民事诉讼案件受理。其次，本案民事诉讼的赔偿标的高达一千多万人民币，即使单独作为民事诉讼案件，根据《民事诉讼法》级别管辖的有关规定，亦不属于深圳市宝安区人民法院管辖。对此，本辩护人庭审前已向某判机关提出管辖异议，今天当庭再次提出管辖异议。

〈二〉、本案中相关被告人无义务保守所谓权利人商业秘密

鉴于本案中被告人向某祥等技术人员与权利人没有依法签订有效的书面保密协议，权利人没有向某告人向某祥等支付保密费。辩护人认为，本案中相关被告人无义务保守所谓权利人商业秘密。1995年11月深圳市人大常委会颁布《深圳经济特区技术秘密保护条例》第九条规定：“企业要求员工保守企业技术义务截止至该员工离开企业之日。”第十条规定：“保密协议应当以书面形式签订，应具备以下主要条款：(一)保密的内容和范围；(二)保密协议双方某权利和义务；(三)保密协议的期限；(四)保密费的数额及其支付方某；(五)违约责任。”本案中被告人向某祥等技术人员与权利人既没有签订劳动合同，又没有签订书面保密协议，被告人向某祥等技术人员更没有收取权利人的保密费，故权利人无权要求他们承担保密义务。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十四条规定：“企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向某员工支付一定数额的补偿费。”第十五条规定：“竞业限制协议应当以书面形式单独签订，必须具备以下主要条款：(一)生产同类且有竞争关系的企业具体范围；(二)竞业限制的期限；(三)补偿费的数额及支付方某；(四)违约责任。”本案中被告人向某祥等技术人员未与所谓权利人签订竞业限制协议，也未收取所谓的权利人的竞业限制补偿费，故其离职后转聘其他公司工作并不违反法律规定。所以，被告人向某祥等技术人员并没有侵犯所谓权利人的商业秘密。

〈三〉、所谓树燊厂因技术外泄而受到损失共计人民币1160万元，缺乏依据，其理由与被告人方某己、林某某的辩护人的辩护意见大致相同，在此不重复。

〈四〉、关于被告人向某某在本案中的地位和作用

被告人向某某早在进入树燊厂之前便是从事模具的拼装及维修，根据被告向某某在法庭上的陈某，在其进入树燊厂之后，并不是在潘国基的指导下重新学习模具的拼装及维修，而是其自身研究摸索而来，而且作为一个模具技术工，向某某只是在模具制造好之后进行拼装及维修，而拼装的技术只要是熟练的模具工均能掌握。向某某离开树燊厂最大的原因是树燊厂工作环境恶劣，工作时间超长，而不是把树燊厂所谓的“商业秘密”带出厂外。同时，在树燊厂工作期间，潘国基从未向某提出任何的保密要求，也从未说明过什么技术属于所谓的“商业秘密”。因此作为一个工人，依靠自己掌握的一门手艺，谋求更好的发展是无可非议的。当初向某某离开树燊厂的本意并非一定要到林某某处工作，而是回家一段日子后，为了生计重新出来打工赚钱的。

另外，在本案中关于向某某夹带有关图纸出树燊厂的情节辩护人认为不能成立本案定罪的依据。首先，图纸的内容并不具有任何秘密可言，图纸所展示的只是爪链开坯，也就是每个“链”的尺寸，任何人均可以在市场上购买爪链后将“链”展开，用过测量就能获取图纸上的所有数据；其次，被告人向某某在图纸上修改数据更能说明是其本人通过自己的工作经验创造的，而不是树燊厂提供的，相反是树燊厂在用其“商业秘密”进行生产和改进；最后，这些图纸只是被告人无意中树燊厂夹带出来的，无论在上海工作期间还是在义乌开厂期间均没有用过，而且这三张图纸与制作模具无任何关系。

在起诉书中，公诉人认定被告人向某某，违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密。但事实上，本案中商业秘密的根本就不存在，而且“权利人”潘国基从来就没有要求过保守所谓的“商业秘密”。因此，被告人向某某根本就没有构成侵犯商业秘密罪，完全不应当承担任何刑事法律责任。

综上所述，辩护人希望合议庭依法采纳本辩护人的辩护意见，按照罪刑法定原则，对被告人向某某作出无罪判决。

被告人黄某壬的辩护人的辩护意见是：

被告人的行为没有侵犯被害人的合法权益。

侵犯商业秘密罪必须以侵犯他人的合法权益，使他人蒙受经济损失为前提。也就是说，被侵犯的对象必须是合法权利，否则就不构成本罪。就此而言，本辩护人认为，被告人黄某壬所使用的“制造(磨床)爪链模具的技术并不是本案被害人所拥有的合法技术，为什么这么说呢

我们清楚，被害人所宣称的能给他带来巨额经济效益的所谓专有技术，是通过制造爪链出售赚取利润来实现其经济利益的，而并不是制造或出售模具赢利。那么，我们很有必要分析被害人生产制造爪链的过程是否合法。卷宗里的材料反映得十分清楚，早在1995年(也就是“中华民国八十四年”)，台湾人林某村就成功申请了一项名为“一种爪链的制造方某”的发明专利，并已获专利证书。被害人也正是利用林某村的这项发现专利生产制造爪链。而本案自始自终，公诉机关均没有提供被害人合法利用他人专利发明制造爪链的有关证据，那么我们可以认定，被害人的生产经营本身就是不合法的，其本身就是侵权行为，在剖析本案时，我们不能将模具制造技术和爪链生产过程割裂开来，因为模具制造只是生产爪链过程中的一个环节，是为生产爪链打基础、作准备。如果生产爪链的行为不合法或被视为侵权，那么这个过程中的模具制造技术也就没有合法权利可言！

故此，本辩护人认为，从根本上讲，鉴于被害人所自我标榜的独创的制造、调试、维修模具的技术，均是用于生产、制造侵权产品之用，所以不管被告黄某壬是否披露、使用该技术，都不构成侵犯商业秘密罪。

〈一〉、被害人的所谓“独创”的技术不属商业秘密。

1、技术属公知技术。

我们姑且不论被告人黄某壬所掌握的制造爪链模具的技术是否是在被害人单位学会，也不论他所掌握的技术是否由被害人所教会。但就其技术而言，其每一个细节都属于公知技术，而且早已在教科书和生产实践中应用，关于这一点，另一被告人的辩护人吴某某教授已在法庭中陈某得十分清楚。

2、该技术不具有保密性。

也就是说，被害人没有对该技术采取保密措施。被告人黄某壬在被害人单位工作多年，被害人从来没有与他签订过劳动合同，没有买过社会保险，更没有签订过书面保密协议或是竞业禁止协议。可想而知，一个连“劳动合同”这样简单的法律手续都没有意识到的企业或管理者，怎么能意识到用法律的手段去保护他的所谓“商业秘密”呢

退一步讲，即使被害人单位有保密的“口头告诫”，那也不能视为其已经尽到了保密的法律手续和法律义务。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》及《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中明确规定了技术秘密的权利人应有的保密措施和应尽的义务，也规定了有保密义务的一方某有的权利。在本案中，被害人根本没有完善技术保密的法定的形式要件，也没有尽到支付保密费用的义务。从这一角度来讲，即使被告人所披露、使用的是被害人的商业秘密，但从权利义务对等的原则上来讲，被告人黄某壬的行为连民事侵权都无从认定，怎么又能对其定罪量刑呢

3、该技术不具有合法的经济利益性。

前面已经讲到，因为该技术是用来为制造侵权产品作准备和打基础的，在生产爪链行为没有征得“一种生产爪链的技术”的专利权人林某村的许可的情况下，这项技术是不可能产生合法权益的。

所以，被害人所称的该项技术不构成商业秘密。

被告人黄某壬没有犯罪的主观故意。

1、被告人黄某壬所掌握的磨床技术并非采取不正当手段而获取。我们姑且不论技术是否属商业秘密的范围，但可以肯定，黄某壬掌握该技术并非用非法手段获取。

2、被告人黄某壬离开被害人单位到上海打工并非公诉机关所讲的“高薪引诱”。被告人黄某壬已讲得十分清楚，他离开被害人单位是不堪该单位高强度的体力劳动，同时，被害人不善待工人，侵犯工人合法权益的事实也在庭审中得到证实。所以被告人黄某壬离开那样的单位一方某是迫不得已，另一方某也是符合劳动法的规定的，是法律所支持的。至于其到上海打工，并非受人利诱，客观上，被告人黄某壬并不是离开深圳后立即到了上海，而是在家休养了一段时间。他到上海工作后，其所领取的工薪，比照同厂其他技术人员，也没有特别的差别，属正常。再其次，被告人黄某壬同样要养家糊口，要靠自己的辛勤和汗水换取应得的利益以维持其家庭生活。

〈二〉、公诉机关认定被害人损失1160万元的数额不能成立。

1、上海流行饰品厂的获利不能视为受害人的损失。在本案中，基于前面已讲到的理由，上海流行饰品厂是否侵犯尚无法认定，如何能将其获利视为被害人损失呢何况，上海方某在生产中所开支的各种支出尚无冲抵。

2、被害人企业作为三来一补企业，按其注册登记情况来推断，不具备生产销售1160万元的能力和资格，如何能损失1160万元呢

3、对照本案各被告人被抓获后即所谓的争权行为停止后近两年中被害人的经营情况来看，被害人的经济状况并不比从前有较大的改变，此方某足可证明损失无从谈起。

4、被害人早于1998年6月明确知悉本案各被告人用同样技术生产制造爪链并到上海交涉，但从那到本案报案的两年多的时间中，并没有通过合法形式主张过自己的权利，而是听任结果的发生，对这样的“损失”，能由对方某部承担责任吗综上所述，我认为公诉机关指控被告人黄某壬犯罪的证据不足。请合议庭判决被告人黄某壬无罪。

被告人李某某的辩护人的辩护意见是：

〈一〉、被告人李某某所掌握的爪链生产技术不是来自受害人树燊厂或潘国基，而是李某某凭借自己入厂前已有的五金模具的知识和经验，在入厂后的工作过程中总结摸索出来的。根据李某某在庭审中的陈某及其在2002年5月13日中的讯问笔录：李某某进厂前已有一个香港师傅在搞模具，潘国基不会磨模具，他只会装模和调机。李某某对模具改造还提供过意见，树燊厂的爪链生产技术不是潘老板一人独创并传授给了李某某，而是包括象香港师傅、李某某、冼京超等等大小师傅在实践中摸索、总结出来的。因此，树燊厂的爪链生产技术对李某某而言根本不是什么商业秘密，而是劳动技能(经验积累)。

〈二〉、受害人没有对其爪链生产技术采取过保密措施，故该技术不受法律特别保护。根据1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第五条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第四条规定，受害人应当设立保密制度、完善保密设施。但受害人一无同工人签订保密协议和竞业限制协议；二无提出各部门各车间、各工段工人的保密要求；三无专门建立保密设施和保密人员，即使到了1998年下半年，被告人李某某等工人陆某离职后，受害人也未采取过及时有效的保护措施。公诉人只凭受害人和谭东方某人的证人证某，而没有其他补强证据，不足以证明受害人采取过合法有效的保密措施。

〈三〉、李某某对受害人没有保密义务，根据权利义务对等的原则，李某某离厂前后没有与受害人达成保密协议和竞业禁止协议，受害人也没有支付保密费用，因此李某负有保密义务。

〈四〉、李某某没有侵犯受害人商业秘密的行为。首先李某头痛而辞工回家，并经过受害人同意，结清了当月工资，履行了交接手续，没有带走受害人的任何技术资料和工具设备。至于受害人及证人，称李某某走后，树燊厂的工具厢被撬，图纸等不见了。这里姑且不谈证人证某的真实性，就证据的关联性而言，受害人及证人也某是在陈某图纸等失踪这种结果，至于原因和责任则根本不能证明是因李某某造成及应由李某某承担。其次，李某某辞工后在新的工作单位适用自己以前摸索出来的技术，没有侵犯受害人的商业秘密。

综上，指控李某某侵犯商业秘密罪事实不清，证据不足，适用法律错误。以上辩护意见，请求合议庭认真考虑并采纳。

被告人李某某的辩护人的辩护意见是：

检察院起诉指控的有关事实与客观事实不符，李某某不构成侵犯商业秘密罪，理由如下：

〈一〉、检察院起诉书指控的事实与客观事实不符。

第一，起诉书指控李某某并是树燊厂培训技术人员与客观事实不符。事实上李某某从1992年起即开始从事模具的维修工作，到树燊厂之前已经是一名具有熟练模具维修技术的模具师傅了，其被树燊厂招聘时即是以技工师傅的身份入厂的，月薪1500元，而不是学徒身份入厂受树燊厂培训出来的。

第二，起诉书指控“1998年初，林某某亲自起到深圳经介绍先后联系上了被告人向某某……李某某等人。当了解到四人分别是树燊厂生产、维修、圆底和平底爪链模具的技术工人时，就许以高薪，请以上被告人去流行厂打工的事实与客观事实不符。1998年初，林某某确实到过深圳，但没有联系李某某，更不用说“许以高薪”的情节了，经庭审质证：李某某是在其他几位工友去了上海以后，听说上海工资高、待遇好、工作环境好后，自己跟向某某联系后，被向某某以维修模具技师的身份招进去的，李某某在去上海流行厂上班之前，既未听说，也不认识，更未见过林某某这个人，这是客观事实。关于这一点，检察院在没有证据证明李某某是林某某招去出卖技术的情况下，硬要将李某某拉进去，真不明白是何居心！

第三，起诉书指控“向某某……李某某等四人到流行厂后，被告人方某己、林某某再次以高薪、分红等手段利诱以上四被告人，要求他们开发出与树燊厂同样的模具用于生产爪链”的事实与客观事实不符，客观事实是流行厂1998年8月即已经开始按树燊厂的方某生产了，而李某某是1998年9月16日去的流行厂，客观上不需要李某某提供什么生产技术，而李某某的工资自始自终都是4500元，就是一个上海模具技工普遍的薪资水平，也和流行厂的同岗位员工的水平相当，从未拿过什么高薪，根本不存在高薪引诱他的这一事实。至于分红、报销机票，这是流行厂早已具有的福利制度，而李某某在流行厂干了两年多才拿了两千多元分红，这算什么分红值得去出卖技术吗关于这一点，检察院亦没有证据证胆流行厂对李某某进行了高薪、分红引诱的证据。

〈二〉、树燊厂的技术不属于商业秘密

1、不具有技术性

(1)机械化制造爪链的技术早已成为公知技术，并由台湾的发明家申请为发明专利。

(2)就爪链模具的维修技术而言，不具有创新性，属于恢复原状的操作性技能不属技术信息，而检察院提供的证据里亦没有证据直接证明维修也是非公知的技术信息，不能说制造模具的技术是非公知的。那么维修，也是非公知技术，这是凭空臆断。

2、不具有保密性

(1)树燊厂未采取保密措施。向某祥等人在树燊厂工作时间达4-5年，厂里从未跟他们签订过合同，没买过社会保险，没有签订过保密协议，没有签订过竞业禁止的协议，一个连“劳动合同”这样简单约束劳资双方某利义务的最基本规范都不知道去做的工厂，怎么知道更高层次的技术保密要求。被害人在事隔多年后却在这里说有“口头要求”，谁会相信

(2)门卫、工具箱是无效的保密措施。任何一个工厂、机关事业单位，都有门卫和工具箱，这不属于有效的保密措施。国家科委科发政字(1997)X号文《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第五条规定：“企事业单位应当对本单位拥有的技术措施采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人，与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关行政管理人员。这些措施包括订立保密协议，建立保密制度，采用保密技术，采用适当的保密措施和装置以及采用其他合理的保密方某，有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方某以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开，能够从公开渠道直接得到的科技人员可以自行使用”，以及广东省深圳市的商业秘密保护条例的规定，由于树燊厂‘没有采取有效的保密措施，科技人员可以自行使用，没有义务保密。

〈三〉、李某某到上海流行厂打工是正常的人才流动，是凭自己的熟练技术打工挣钱，不是出卖技术秘密。

1、树燊厂与李某某没有劳动合同，没有服务期限，他可以随时终止同树燊厂的劳动关系；

2、李某某是自己主动要求离开树燊厂而去待遇环境都更好的上海流行厂打工，而不是被不正当利诱而去；

3、李某某在上海自始自终每月拿4500元，从未拿过高薪，拿的是血汗钱，从未有不正当的行为。

〈四〉、李某某在义乌自己开厂不构成对侵犯树燊厂的商业秘密，李某某2000年12月离开上海流行厂自己义乌办厂，这些技术早已成为公知技术，也没有合同的约束，不构成侵犯商业秘密。

〈五〉、本案1160万元的损失数额不成立。

1、侵权人的获得不能视为受害人的损失；

2、侵权人的销售市场在国内，而树燊厂的销售市场在香港，国内销售；

3、受害人本来可以没有任何损失，是受害人故意扩大损失。1998年6月份左右，受害人已知道自己的工人去了上海流行厂，并告诫方某己、林某某“就这几个人啦，下不为例”，表示对这几个人流动到上海厂的认可，如果不认可，他完全可以马上主张自己的权利。而那时主张权利，上海流行厂不会对他造成任何损失。这1160万，难道不是受害人自己故意造成的吗

〈六〉、假设树燊厂存在商业秘密，四名工人被告人的行为也不构成侵犯商业秘密罪。被告人在树燊厂工作期间，没有泄露其技术，离开树燊厂又没有保密协议和竞业禁止约束被告人的情况下，被告人难道要一辈子替他保密吗一辈子不能再生产爪链，他们怎么吃饭他们有这个保密义务吗

综上所述，由于起诉书指控被告人的事实与客观事实不符，受害人的技术已属公知且未采取有效的保密措施：巨额损失不成立；控罪证据不足；辩护人认为被告人李某某不构成侵犯商业秘密罪，恳请公正的法庭判决。

被告方某法庭提交了如下证据：

1、由上海模具协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》。

2、中国专利信息中心检索报告二份。(编号分别为03-177，03-188)用以证明本案所涉及之“专有技术”，早在1993年已为公众所知悉，不能作为商业秘密，以该“专有技术”所申请之专利不具有创造性。

3、经公证的台湾专利文件两份(权利号（略）共14页；（略）共18页)

用以证明早在1993年，台湾即有于被害人所某之专有技术完全相同的专利，说明被害人之“专有技术”不能成立。

4、上海市模具工业协会证明一份

用以证明根据简单的原理及具有的一定的生产水平的厂家，均可以生产出与本案所涉“侵权”模具相同的模具，从而进一步说明被害人所称的“商业秘密”并非“专有”，也无技术性可言。

5、国内外地区生产爪链的工厂及产品(共11件)

用以说明国内外许多厂家也以同样的技术生产与被害人相同的产品，从而证明被害人“商业秘密”不能成立。

审理认定的事实及依据：

经审理查明，宝安区X镇X村树燊五金首饰厂是深圳市宝安区X村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂合作开办的三来一补企业，该企业的开业时间是一九九四年十二月十三日，其主要生产各种型号的平底和圆底爪链，产品质量较好。被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某分别于一九九四年年底、一九九五年五月、一九九四年底前后、一九九五年十二月份以五金模具师傅的身份被招聘到树燊厂工作，其中黄某壬是从事平底爪链模具的开发，李某某从事圆底爪链模具的开发，向某某与李某某是模具维修工。潘国基曾告诫厂里的技术工人要对所掌握的技术保密。上海流行饰品厂(以下简称流行厂)是被告人方某己为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件制造、加工首饰。一九九七年七、月份，方某己与被告人林某某等人合作开始生产爪链，由方某己控股，正常的生产经营及管理由林某某负责，并将生产车间挂靠在流行厂。二OO三年三月，这个生产车间从流行厂分立出来注册为上海宏艺五金饰品有限公司，法定代表人为某崎，事实上，方某占该公司60%的股份。因为爪链质量的好坏，关键在于模具的开发、安装、调试及维修。被告人林某某在感到其所在厂的生产爪链技术不是很好时，便决定招聘这方某的技术工人。一九九八年初，林某某在深圳经人介绍认识了在树燊厂工作的向某某，当了解到向某某是模具师傅后，并了解到向某某没有与树燊厂签定劳动合同后，林某要其到流行厂打工，并许以较多的薪水和福利。被告人向某某与一九九八年四月离开树燊厂后到流行厂打工。被告人黄某壬、李某某、李某某亦先后离开树燊厂，经由向某某介绍，与林某某接触并进到流行厂打工。四被告人在流行厂享受的薪水、福利待遇比在树燊厂要好。其中，被告人向某某作为圆底车间主管，领（略）元人民币的基本工资，被告人黄某壬领8000元的基本工资，被告人李某某领（略）元人民币的基本工资(二人均为磨床师傅)，被告人李某某作为模具维修工领4500元人民币的基本工资。四被告人利用其作为模具师傅到树燊厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术，替流行厂开发出同树燊厂基本一样的爪链模具，并投入生产。后四被告人于二OOO年先后离开流行厂在浙江省义乌市X路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。二OO一年七月九日，被害单位向某安机关报案。六被告人先后被抓获。侦查机关在上海宏艺五金饰品有限公司提取58套模具，在浙江省义乌市X路X号和X号分别提取爪链模具27套和6套及由陈某某交出的李某某制作的爪链模具2套。深圳市计量检测研究院的鉴定结论表明，上述被提取的爪链模具与树燊厂爪链模具工作原理基本相同。上述事实有以下经当庭质证的证据予以证明：(1)潘国基的陈某；(2)证人黄某才、农某某、钟某某、黄某某、邓某某、肖某某、姜某、刘某某、黄某某、唐某某、刘某某、赵某、陈某某等人的证言；(3)模具照片；(4)提取笔录；(5)质量检验报告；(6)企业经营证明；(7)被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某等人的供述等。

公诉机关主张被害人树燊厂的技术信息不为公众所知悉，为此向某庭提交了一份鉴定结论、一份查新报告、二份证据。辩方某科技查新报告的真实性和合法性争议不大，对公诉机关委托中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》则提出的异议，经法庭当庭核实，辩方某异议成立。该司法鉴定书没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章(虽然公诉机关庭后提交了《中科法函[2003]020》证明材料，用以说明华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖中国科学技术法学会公章，但该函同司法部教育司加盖该司公章确认属实。合议庭一致认为，控方某庭提出的华科知识产权鉴定中心有鉴定资格，并在司法部有用中国科技法学会公章代替司法鉴定专用章的备案，但现在只提供司法部教育司的证明，而教育司是司法部的一个部门，其公章对司法部以外无法律效力，又无其他相关证据证明司法部授权教育司出具该类证明，因此这份证明材料无证明力)，没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名(仅有鉴定专家组组长一人签名)，鉴定专家组成员中的两人其鉴定资质不明。合议庭认为，公诉机关提供的《司法鉴定书》在法律形式要件上存在严重瑕疵，违反了司法部2001年8月31日司发通[2001]X号《司法鉴定程序通则(试行)》第三十九条、第四十二条之规定，不能作为证据采信。

公诉机关就指控被告人方某己的利诱手段及应知后五名被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密，向某庭提交了被告人方某己等人的供述，及证人证某(赵某)。其中，方某己等人的供述没有反映方某己用利诱被告人向某祥等后五名被告人而获取、使用他人的商业秘密，而证人赵某是听李某某、黄某壬他们说他们是方某己从树燊厂撬走，属传来证据。合议庭认为，公诉机关这一事实指控证据不足。

公诉机关为证明树燊厂因被告人的侵犯商业秘密而遭受1160万元人民币的经济损失，主要向某庭提交了一份由深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》。合议庭认为，该份《资产评估报告书》存在以下问题。其一、鉴定机构的资质问题。该评估报告书的附件中，表明深圳市中衡信资产评估有限公司于二OOO年九月十八日被财政部授予无形资产等范围内的资产评估资格证书，但并未提供其他年检材料，评估人当庭对此承认，并表示每年的年检是在五月份至六月份，表示庭后提交年审文件给合议庭。但迄今为止，合议庭未收到这方某的材料。其二，侦查机关出具的委托书，系委托中衡信资产评估有限公司对“宝宝区X镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”，而中衡信资产评估有限公司出具的是《“关于侵犯宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》也即评估公司使用了替换性原则，但评估公司却既未详细说明为什么要评估侵权方某获利，而不评估被侵权方某损失，更没有说明被害方某损失能否计算。特别是该鉴定书第十二节特别事项说明第四点指出“本次评估只考虑了侵权方某获利，未考虑被侵权方某损失。”这不仅有违侦查机关之委托，不是评估被害方某直接经济损失。而且有违有关法律法规。其三、评估报告书的评估方某错误。界定企业经营获利，一般应由国家注册会计师对企业进行财物审计获得，在有审计结论的前提下，如有必要再采用评估方某。未经审计手续采用的评估方某来认定相关公司的获利情况，不符合财会原则。再则，中衡信[深衡评(2003)012]资产评估书第十二部份“特别事项说明”第四条再次强调：“由于未对侵权方某有关情况进行详细了解，因此在本次评估中侵权方某生产成本采用了被侵权方某供的数据。”很显然，评估机关对被评估对象不做了解核实，再采用其他不同领域、不同经营方某、不同审查成本的企业信息作为评估的基准数据，自然得出不公正真实评估结论。其五、评估报告书未对评估重要资料进行查证。中衡信[深衡评(2003)012]资产评估报告书特别事项说明第2条有：“本报告使用的技术权属证明文件及有关市场说明材料均由深圳市公安局刑警大队提供，由于条件所限本公司未对其做独立调查。”而深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供的相关资料，有大部分是由树燊厂提供，由于树燊厂在本案中有利害关系，而其提供的注入生产成本等资料，对评估结果起着举足轻重的影响，故对此类材料有无认真调查核实值得怀疑，其评估结果的可信度值得怀疑。基于上述，合议庭认为，这份资产评估报告书不真实，不客观，不合法，不能作为证据采信。

另查明，宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂是深圳市宝安区X镇X村经济发展公司与香港树燊五金五金首饰厂合作开办的三来一补企业，特准营业证号为（略），负责人为麦某某。树燊厂是以刑事诉讼的被害人和附带民事诉讼原告人的身份进入到本案的诉讼程序中，而起诉中指称潘国基为被害人且公诉机关认为生产爪链技术是潘国基的商业秘密。但是本案中，潘国基参加庭审时身份是被害人(原告)单位负责人，但从工商登记材料来看，树燊厂负责人应是麦某某，故被告人的辩护人当时均对潘国基出庭的身份表示异议，并要求法庭核查其身份。潘国基提供香港公司的资料来看，也未能证明其是香港方某司法定代表人。合议庭认为，公诉机关没有查清树燊厂与潘国基的关系，即使存在爪链技术的商业秘密，也会有所有权权属不明情况产生，从而影响本案的定罪量刑。

本院认为：依据侵犯商业秘密罪的犯罪构成，本罪在犯罪主观方某，六名被告人必须具有侵犯被害人的商业秘密的共同故意；在犯罪客观方某，六名被告人必须实施了刑法所列举的侵犯被害人商业秘密的行为，且本罪为结果犯，因此六名被告人的行为必须给被达人造成重大的经济损失；在犯罪客体方某，本罪的犯罪构成要求犯罪对象必须是商业秘密，因此为确定犯罪客体是否受到侵害，首先必须确定被害人的技术信息是属于商业秘密，因此，针对公诉机关的指控并结合刑法所规定的侵犯商业秘密罪的犯罪构成，本案有三个核心问题需要解决：

(一)本案所涉及的被害人的技术信息是否属于商业秘密；

(二)六名被告人是否实施了如公诉机关所指控的侵犯被害人商业秘密的行为；

(三)六名被告人的行为是否给被害人造成重大损失。

关于本案所涉及的被害人的技术信息是否属于商业秘密。

《刑法》第219条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

针对法律所规定的商业秘密的构成要件，本院认为：

A.被害人的技术信息是否为公众所知悉。

公诉机关为此出示了“司法鉴定书”和“科技查新报告”二份证据，其中最核心的是由中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定，该鉴定认为被害人的爪链模具技术有多个技术点是不为公众所悉的。

对于此份鉴定，合议庭认为存在两方某的问题。在法律形式要件方某，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定报告上存在严重瑕疵。在实质内容方某，针对华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方某交的由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁某聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，合议庭认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。

鉴于华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》在形式上存在重大瑕疵，其在实质内容上不具有说服力。从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。

公诉机关所提供的第二份证据是浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》，该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道，但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力。

综上，本院认为，根据现有证据，无法认定公诉机关所主张的被害人的爪链模具设计制造技术是不为公众所知悉的技术信息。

B.被害人的技术信息是否具有实用性且能为被害人带来经济利益。对此，控辩双方某无异议，本院对此予以确认。

C.被害人是否对自己的技术信息采取了保密措施。

尽管被害人对向某祥等四名被告人有告诫行为，本院认为，商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树燊厂从未与向某祥等四名被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至未签订过劳动合同，也未支付过任何保密费用。因此被害人未支付任何对价，与该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系，在此情况下，向某祥等四名被告人没有义务为树燊厂的任何技术信息保密，潘国基对这四名被告人的所谓“告诫”无任何法律意义，不能认为被害人对厂内技术工人的“告诫”是达到刑法要求的合理的保密措施。

对于树燊厂内所挂的告示牌，本院认为，该告示牌的内容只是为维护正常的生产秩序的一种一般性告示，与技术信息的保密措施无关。

综合上述分析，本院认为，根据现有证据，无法认定被害人的技术信息是不为公众所知悉的，被害人也未对自己的技术信息采取合理的保密措施。公诉机关指控被告人所侵犯的被害人的技术信息不属于刑法所规定的商业秘密。

关于六名被告人是否实施了公诉机关所指控的侵犯被害人商业秘密的行为问题。

公诉机关指控被告人向某某、黄某壬、李某某、李某某违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密。本院认为，商业秘密的保密义务乃是一种合同义务，被害人未与向某祥等四名被告人签订任何保密协议或保密条款，也未支付任何保密费用，因此，即使成立所谓的商业秘密，该四名被告人并不对被害人的技术信息负有保密义务，也就不可能实施公诉机关所指控的侵犯商业秘密的行为，更何况本案的被害人的技术信息不属于商业秘密。

公诉机关指控被告人林某某以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密。本院认为，林某某是在了解到向某祥等四名被告人与树燊厂并未签订劳动合同的情况下聘请该四名被告人到上海其所经营的工厂工作。该四名被告人在林某某的工厂里从事爪链模具的开发、维修工作。虽然薪水较高，但也只是具有较高的劳动技能的技术工人的正常的劳动报酬。公诉机关所指控的“年终分红”也是民营企业在盈利后常见的对职工的一般性奖励，并无特别针对这四名被告人。因此，一方某向某祥等四名被告人对树燊厂的技术信息并无保密义务，另一方某林某某也未支付任何劳动报酬之外的特别利益给该四名被告人。公诉机关关于被告人林某某以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密的指控不能成立。

公诉机关指控被告人方某己以利诱手段及应知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。本院认为，在上海由方某己和林某某共同经营的生产爪链的配件厂中，被告人方某己虽为投资人，但工厂实际上由林某某负责经营管理，聘请向某祥等四名被告人来上海工作也是林某某所为。因此无法认定被告人方某己以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密；至于公诉机关指控被告人方某己应知林某某等五名被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密，由于公诉机关指控该五名被告人的侵犯商业秘密行为不成立，对被告人方某己的这一指控自然不成立。

关于六被告人的行为是否给被害人造成重大损失问题。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)第六十五条之规定，侵犯他人商业秘密的，必须是给权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上，才追诉。这一规定是对侵犯商业秘密罪犯罪构成的细化，要求本罪的实害的具体后果是权利人的直接经济损失，且数额在五十万元以上。这对我们刑事司法工作有重要参考价值，特别对侵犯商业秘密案件的侦查起诉工作而言，必须遵循这一规定。公诉机关用被告人的盈利来替代所谓被害人的直接经济损失，明显违反这一规定。退一步讲，即使是按公诉机关的做法，也因为评估报告书不真实，不合法，不能作为证据采信，也无法确定被害人的经济损失。

公诉机关向某庭出示了深圳市中衡信资产评估有限公司出具的评估报告。该报告的评估结果认为六名被告人的行为给树燊厂造成经济损失人民币1160万元。

该评估报告认为树燊厂经济损失难以计算，因此用上海流行饰品厂(下称流行厂)和上海宏艺五金饰品有限公司(下称宏艺公司)的获利来替代。对此，本院认为，树燊厂属来料加工企业，这种企业性质决定树燊厂只能以收取加工费的方某获得营利，其所受的经济损失也只能是加工费的损失，而流行厂和宏艺公司的利润是经营利润，二者是性质不同，不能相互替代；而且作为来料加工企业，树燊厂的进口原料和出口制成品均属海关监管货物，其数量、价格均有据可查，其加工费如有损失也就容易计算，不存在损失难以计算的问题，因此以流行厂和宏艺公司的获利来替代树燊厂的损失明显不合理。深圳中衡信资产评估有限公司的评估报告作为证据不具有合法性和客观性，而且在关联性上有严重缺陷，其评估结论合议庭不予采信。

侵犯商业秘密罪在侵犯知识产权这一章的各个罪名中唯一规定要用“给被害人造成损失”为前提的，而且，用侵害人的获利替代被害人损失在一般情况下是有前提的，也就是说只有在对被害人的损失无法计算的情况下才能进行。无论从立法精神上看还是从本案被害人损失能否评估或公诉机关提供的评估报告看，这部分证据都是不客观、不公平的。

本院认为，根据现有证据，无法认定六名被告的行为给被害人造成重大损失。

宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂的民事诉讼请求不属于附带民事诉讼的受案范围，本院另行依法裁定处理。

因此，公诉机关指控被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某犯侵犯商业秘密罪，证据不足，其指控不能成立。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：

被告人方某己、林某某、向某某、黄某壬、李某某、李某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长连军怀

审判员熊向某

审判员刘某宇

二OO三年十二月十六日

书记员周某

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2005）成民初字第X号

原告（反诉被告）四川省富亚实业开发有限公司（以下简称富亚公司）。住所地：自贡市自流井区X街X组X号。

法定代表人周某某，董事长。

委托代理人张某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人宋涛，四川挺立律师事务所律师。

被告（反诉原告）四川省文学艺术界联合会（以下简称省文联）。住所地：成都市X路二段X号。

法定代表人黄某某，常务副主席。

委托代理人万刚，四川海峡律师事务所律师。

委托代理人陈秋红，四川海峡律师事务所律师。

原告（反诉被告）富亚公司与被告（反诉原告）省文联其他经营合同纠纷本、反诉一案，本院于2005年9月6日、9月28日对本、反诉分别受理后，依法组成合议庭,于2005年11月17日、12月13日、2006年11月22日公开开庭进行了审理。富亚公司委托代理人张某、宋涛，省文联委托代理人万刚、陈秋红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）富亚公司诉称，2004年9月28日，富亚公司与省文联签订了《四川省文联“沫若艺术院”（原为名“四川省艺术院”）责任经营合同书》，并明确了双方的权利义务。合同签订后，富亚公司为完成目标开展了大量工作：为四川省沫若艺术院（以下简称沫若艺术院）茶坊、多功能厅等投入x.60元，为办公配套、开幕庆典等支付费用x.93元，为办学招生支付差旅费等x元，为办学租用巴金文学院等支出x元，合计x.53元。2005年8月4日，省文联以富亚公司拒绝上交管理费13.5万元为由，解除了责任经营合同，并四处散布对富亚公司不利的言论，在事实上阻断了合同的继续履行。而富亚公司未按约定交付管理费，是由于省文联先未履行合同约定的协助义务，使沫若艺术院不能开展合法的经营活动，直接影响了富亚公司的经营；省文联未将沫若艺术院的行政许可证移交给富亚公司，使富亚公司不能合法开展相关的经营活动，因此富亚公司有权行使合同法赋予的先履行抗辩权，在省文联不能完善相关手续前，富亚公司有权拒付管理费，该行为不能视为违约。且，富亚公司向省文联交付了保证金50万元，省文联的权益能得到充分保障，因此富亚公司迟延交付管理费的行为也只是合同履行的瑕疵，不能视为根本违约，省文联无权解除合同，应承担违约解除合同给富亚公司造成的经济损失，支付违约金，并确认富亚公司募集的书画、其他财产归富亚公司所有。诉请判令省文联赔偿经济损失共计x.53元，包括合同约定违约金43.2万元、富亚公司投入沫若艺术院的x.53元、诚信保证金50万元、富亚公司与巴金文学院解约的违约金3万元；确认富亚公司募集的书画等财产归富亚公司所有，诉讼费由省文联承担。

被告（反诉原告）省文联答辩并反诉称，1、富亚公司在履行合同中进行了严重的违法、违约活动。未经国家批准非法设立学历教育机构“四川省沫若艺术学院”，在互联网、报刊、户外广告刊登招生信息，进行欺诈招生；非法刻制并非法使用“招生办公室”、“学院”等印章，非法招生、非法收费；强占应属沫若艺术院和省文联的国有资产拒不清交；违反《责任经营合同书》，拒交截止2005年7月的责任经营管理费10.50万元。由于富亚公司违法、违约在先，省文联解除合同合法有效。2、省文联按《责任经营合同书》的约定，认真履行了领导责任和协助义务，整改厨房设施不属于省文联的协助义务，富亚公司称有先履行抗辩权无事实依据；合同未约定省文联向富亚公司提供《事业单位法人证书》等证照。事实上省文联为双方的合作经营作了大量具体工作，领导和具体组织了沫若艺术院整个开业庆典活动，现场协调解决有关问题等，且已将证照副本、组织机构代码复印件及财务专用章、住宿部印章等交予富亚公司，其经营活动一直在正常进行，开立了银行帐户，领取并使用了税务票据，开展了多次大型会议的接待活动，并注册开设了沫若艺术院域名网站等。综上，富亚公司在经营沫若艺术院期间所发生的涉嫌违法犯罪和拒交管理费的行为，已经严重违反国家法律和双方所签订的《责任经营合同书》，构成根本违约，省文联解除合同符合法律规定。诉请判决确认省文联解除《责任经营合同书》有效，富亚公司将责任经营期间管理的房产设施、设备、财务专用章等财产、印章恢复原状、返还省文联，并判令富亚公司支付违约金43.2万元，清欠应付的管理费10.50万元，立即停止以省文联和沫若艺术院名义进行的非法招生活动，立即停止侵害省文联名誉权的行为并公开赔礼道歉，并赔偿经济损失10万元，注销其设立的网站不得继续使用，本案反诉诉讼费由富亚公司承担。

原告（反诉被告）富亚公司辩称，1、省文联的反诉请求混淆了违约和侵权之诉。2、富亚公司不存在违约行为，根据沫若艺术院的业务范围和双方合同约定，富亚公司开办沫若艺术学院无须取得省文联同意，且2005年6月7日的会议纪要证明省文联对富亚公司办学之事是明知并同意的，学院作为沫若艺术院的下级学院，称主管单位为中共四川省委宣传部、省文联并不是欺诈行为。同时，富亚公司也不是非法办学，而是与西南民族大学等机构联合办学，学历证明的发放是由有权发放的联办方发放。富亚公司有权为二级部门刻制公章。3、省文联无权主张有关单位赠送给沫若艺术院的礼品和书画作品为省文联所有，该批物品均为动产，均是由相关单位或个人交付给富亚公司，省文联无证据证明该批物品属其所有；富亚公司为取得各界支持，投入了大量的人力物力，其中包括对募集的书画作品进行装裱、制作画册等，投入资金x元；该批物品是富亚公司在责任经营期间取得的，根据合同约定属于富亚公司应得收益，而合同排除了省文联以沫若艺术院的名义开展任何活动，当然也不能进行募集。4、富亚公司未交管理费的原因是由于省文联未履行交予、办理相关证照、整改厨房配套设施等协助义务致富亚公司不能开展合法的经营活动造成。综上，省文联的反诉请求不能成立，请予驳回。

原告（反诉被告）富亚公司为支持其诉讼主张，提交了如下几组证据材料：

第一组、2004年10月20日富亚公司与省文联签订的四川省文联“沫若艺术院”（原为名“四川省艺术院”）责任经营合同书；2004年12月1日省文联川文联（人2004）第X号关于成立沫若艺术院的通知；2004年8月1日富亚公司授权书等。拟证明富亚公司授权张某参与省文联开展的关于“沫若艺术院”的合作投标活动及投标后的合同签订，以及合同对双方权利义务的相关约定。

第二组、2004年10月21日省文联出具的收到富亚公司提交的50万元保证金的收条；“沫若艺术院”成立后活动开展情况；2005年1月至7月，成都市龙泉驿区卫生局、成都市公安局龙泉驿区分局治安科出具的卫生监督意见书、特种行业单位检查通知书等；2005年6月7日省文联《关于加强沫若艺术院管理工作的会议纪要》；川文联办（2004）第X号省文联关于下发“四川省艺术院”责任经营招标的意见书；沫若艺术院的事业单位法人证书等。拟证明富亚公司依约履行了合同义务，未交管理费是省文联违约在先致使其无法正常经营，以及“沫若艺术院”的业务范围等。

第三组、2005年9月10日华西都市报刊登的《四川省文联四川省沫若艺术院授权律师声明》，其声明内容为“四川省沫若艺术院是国家文化事业单位，现与四川省富亚实业开发有限公司解除《责任经营合同》，自登报之日起该公司从事的一切活动及所产生的一切法律责任均与四川省沫若艺术院无关”等。拟证明省文联单方违约解除合同的事实。

第四组、2005年9月29日，案涉双方签字的《查封扣押清单》；“沫若艺术院”成立开幕式支出票据；富亚公司退还省文联开办费收据；《四川省沫若艺术院对联征集启事》；成都晚报社副刊部出具的《证明》；收取书写楹联劳务费的《收条》等。拟证明富亚公司募集物品数量、为“沫若艺术院”开幕式支出费用、征集对联及楹联书写支出的费用。

第五组、《巴金文学院综合楼承包合同书》、《关于解除巴金文学院综合楼承包合同的协议》等。拟证明富亚公司为完成责任经营合同进行的投入，以及因省文联违约，富亚公司与巴金文学院解除了承包合同并造成了损失。

第六组、成都市龙泉驿区教育局便民服务中心出具的张某曾提交有关申办“四川省沫若艺术学院材料”，后又自行拆除的《证明》；省文联《关于启用“艺术院”印章的报告》；四川省普通高等艺术院校、四川省普通中等专业艺术学校《2005年艺术类专业报考指南》；省文联主办的《四川文艺》刊登的《四川省沫若艺术院招生简章》；2005年招生名单、《大中专录取通知书详情单》、《学生报名登记表》；钟历国批示等。拟证明富亚公司办学及刻制二级部门章合法。

被告（反诉原告）省文联为支持其主张，提供了以下几组证据材料：

第一组、省文联《中华人民共和国组织机构代码证》：（54）号、（93）号、（119）号四川省人民政府办公厅《议事纪要》；《四川省发展计划委员会关于省文联、省作协联合修建四川省文学艺术中心立项报告的批复》；《四川省计委关于四川省艺术院工程的立项批复》；四川省建设厅第二十一期《议事纪要》、第X号《议事纪要》；省委领导关于“沫若艺术院”的批示；四川省机构编制委员会文件；“沫若艺术院”的事业单位法人证书、组织机构代码证；富亚公司出具的《关于四川省艺术院管理经营投标书》；“沫若艺术院”责任经营合同书及责任经营移交工作纪要；富亚公司交纳保证金的收条；张某收到的《关于对“沫若艺术院”公章及财务专用章使用管理的意见》；张某出具的收到省文联刻制的“沫若艺术院”餐饮部、住宿部印章的《收条》；关于省文联已将法人证书副本和机构代码证复印件交张某使用的《证明》；四川省艺术院学员食堂1，学员公寓1、2，门廊，学术交流中心工程验收报告；成都新先歌视听技术有限公司承接“沫若艺术院”部分工程出具的《验收函》、省文联行政科请示付款的报告及配置清单；省文联办公室出具的《四川省文联为沫若艺术院责任经营者提供帮助和解决实际问题的情况》；省文联办公室向富亚公司出具的《关于修建沫若艺术院“家带店”辅助项目设施的意见回复》；沫若艺术院开立银行帐户的凭据和银行往来帐目；盖有沫若艺术院财务专用章的发票；张某向钟历国出具的关于办理地税管理的书面意见等。拟证明沫若艺术院是经省政府有关部门批准的，案涉双方所签订的《责任经营合同书》合法，且沫若艺术院的所有权属于国家，只是交富亚公司经营管理，为支持其经营活动，省文联已将事业单位法人证书副本和组织机构代码证复印件及财务专用章X号、住宿部、餐饮部内部业务印章各一枚交予富亚公司，富亚公司一直在正常经营，省文联认真履行了《责任经营合同书》约定的义务。

第二组、成都市武侯区公证处（2005）成武公证字第X号公证书及其所附的沫若艺术院网页、四川省沫若艺术学院招生信息网页、四川省沫若艺术学院2005年初中起点五年制专科补充录取告知书、四川省沫若艺术学院隆重成立网页、沫若艺术院留言板、四川省沫若艺术学院招生就业办公室通知及回复等打印件；四川省沫若艺术学院招生简章及2005年补录告知书；成都市武侯区公证处（2005）成武公证字第X号公证书及其公证其真实性的下列证据：邻水县刘志云、包志成给冯晓阳的一封信、“航天《美之声》艺术团王先、周某”出具的《证明材料》、沫若艺术院招生办公室出具的《四川省沫若艺术院〈歌漫客家〉青城后山创作收稿会》通知、《郭沫若艺术院委托招生协议书》；沫若艺术院招收的100余名学生名单及收取了报名费的16名学生名单；证人冯晓阳证词；西南民族大学职业技术学院出具的《关于我们与四川沫若艺术院联合办学的有关情况说明》，2005年8月28日《天府早报》；关于沫若艺术学院对外招生的户外广告照片；沫若艺术院内部宣传资料；《四川文艺》编辑部就未经审批错刊《四川省沫若艺术院招生简章》所作出《检讨》等。拟证明富亚公司在经营管理中未经国家批准、非法设立学历教育机构—“四川省沫若艺术学院”并诈称该学院属中共四川省委宣传部、省文联主管，将沫若艺术院成立庆典活动诈称为“四川省沫若艺术学院”庆典活动，并在互联网、报刊、户外广告刊登招生信息，广为散发招生宣传资料，欺诈招生，非法刻制沫若艺术院“招生办公室”、“学院”等印章，在四川省达州市等市、县中学及互联网上进行广泛非法招生和收费。

第三组、《四川省省级机关国有资产管理办公室关于四川省沫若艺术院所获捐赠物性质认定的复函》、省文联《关于请求明确宣传部组织有关单位赠送“沫若艺术院”礼品的权属问题的报告》及中国共产党四川省委员会宣传部的批示、省文联《关于筹备四川省“沫若艺术院”成立大会暨书画大展、文艺演出活动的报告》、及中国共产党四川省委员会宣传部的相关批复、省文联《关于举办四川省“沫若艺术院”成立庆典暨书画大展的通知》、省文联与四川省美术家协会《关于举办四川省“沫若艺术院”成立首次书画大展的通知》、四川省美术家协会向省文联出具的《证明》、四川广播电视集团出具的《证明》、省文联与四川省书法家协会《四川省“沫若艺术院”落成庆典书画大展书法作品约稿函》、四川省书法家协会《关于“四川省沫若艺术院”成立书画大展书法作品的说明》、省文联与沫若艺术院出具的收藏证书、省文联约请领导题辞的《邀请函》、省文联出具的《四川省“沫若艺术院”对联征集启示》、沫若艺术院评选工作费和聘请书法家撰写对联润笔费费用报销单、张某作为沫若艺术院成立大会展览组经办人向四川省文学艺术界联合会党组出具的《关于支付艺术院对联、美术作品评选工作费和聘请书法家撰写对联润笔费的报告》、四川省企业文学艺术工作者联合会出具的《证明》、中国第二重型机械集团公司办公室出具的《证明》、“川化集团公司”出具的《证明》、泸天化（集团）有限责任公司工会出具的《证明》、成都印钞公司出具的《证明》、《四川新华发行集团赠送省文联“郭沫若纪念馆”图书包件交接单》、《四川出版集团向四川省沫若艺术院赠送图书》交接单、四川党建期刊集团赠送物品单、四川省干部函授学院出具的《说明》、制单人为张某的《发货准备清单》、四川省成都市中级人民法院（2005）成民初字第805-1、805-X号民事裁定书及其查封扣押清单等。拟证明在沫若艺术院成立庆典中，相关单位和企业赠送的物品、由省文联主办的庆典书画大展的书画作品及由省文联组织征集并请书法家撰写的对联种类、数量和价值，且均属国家财产。

第四组、省文联办公室出具的《四川省文联为沫若艺术院责任经营者提供帮助和解决实际问题的情况》、省文联办公室2004年11月1日上午的《会议纪要》、《省文联、省作协领导协商解决巴金文学院、沫若艺术院有关问题的座谈会纪要》、《关于加强沫若艺术院管理工作的会议纪要》，省文联支付沫若艺术院舞台音响幕布费用款x元所依据的合同及支付凭证、发票，支付给张某的沫若艺术院装修款x元的《财政资金支付凭证》，支付的沫若艺术院成立庆典演员演出劳务费x元的收条、支付的沫若艺术院成立庆典纪念品费x元的《财政资金支付凭证》、发票及订货单，支付的沫若艺术院成立庆典演员餐费、代表住宿费、租车费、节目单印制费等计x元的《费用报销单》、发票、银行进帐单、记帐凭证、相关报告及领导批示，支付的沫若艺术院成立作品评选费、润笔费7600元的费用报销单及相关报告和领导批示等。拟证明省文联为配合富亚公司责任经营，履行了《责任经营合同书》约定的协助义务，为沫若艺术院投入了大量的人力、物力和财力，经费开支共计x元。

第五组、2005年8月4日省文联关于决定解除《责任经营合同》的会议纪要、富亚公司提出的投资清单及省文联对富亚公司提出的投资清单的处理意见，省文联解除合同通知书、省文联、沫若艺术院授权律师声明及2005年9月10日在华西都市报第6版刊登的律师声明、发出通知书的国内特快专递邮件详情单等。拟证明省文联解除《责任经营合同书》合法有效。

经庭审质证，被告（反诉原告）省文联对富亚公司提供的第一组证据无异议；对第二组证据认为不符合证据的客观性，且这组证据恰好证明富亚公司一直在经营沫若艺术院；对第三组证据认为其具备真实性，但不能证明富亚公司拟证明事实，相反证明了富亚公司拒不履行合同义务；对第四组证据，认为不能证明富亚公司拟证明事实，所有物品均系国有资产，而不是富亚公司募集所得；对第五组证据，认为与省文联无关，与本案不具有关联性；对第六组证据，认为不具有证据的客观性，未证明提交申办的时间，且即使提交了申办材料，也不能证明富亚公司办学合法，钟历国的批示内容也不能证明其办学的合法性。原告（反诉被告）富亚公司对省文联提供的第一组证据，认为：1、有关领导和相关部门为解决沫若艺术院的工程建设问题所作的批示和决议，因其不能替代省文联在招标意见书中所承诺的会议、住宿、饮食等功能所具备的行政许可，富亚公司不能仅依据上述批示和决议合法开展经营，故上述证据与本案不具有关联性。2、对《关于四川省艺术院管理经营投标书》认为，在只有富亚公司一人应标的情况下，按《招投标法》第二十八条的规定，应属无效，双方的权利义务只能以双方签订的责任经营合同为据。3、对张某《关于对“沫若艺术院”公章及财务专用章使用管理的意见》，认为张某对财务章X号的签收，不代表富亚公司不要求开立帐户，恰恰证明了省文联不为富亚公司提供独立自主经营所必备的基本帐户这一条件，也证明了省文联在未取得行政审批，违反公安机关关于印章管理规定，私自刻制一级法人印章。4、对关于省文联已将法人证书副本和机构代码证复印件交张某使用的《证明》，认为其交付时间为2005年3月14日，不能证明省文联在合同生效后即履行了该合同义务，只能证明省文联迟延交付相关证照，且未向富亚公司移交国土证、产权证、卫生许可证、文化经营许可证、消防许可证、特殊行业许可证、税务登记证等证。5、对艺术院学员食堂1，学员公寓1、2，门廊，学术交流中心工程验收报告、成都新先歌视听技术有限公司承接“沫若艺术院”部分工程出具的《验收函》、省文联行政科请示付款的报告及配置清单只能证明省文联提供了符合质量要求的标的物，不能证明其提供的标的物符合其承诺的开展会议、住宿、饮食、展览、培训教育等功能应具备的行政许可条件，故与本案无关联性。6、对省文联办公室出具的《四川省文联为沫若艺术院责任经营者提供帮助和解决实际问题的情况》，认为系省文联单方面制作，且内容空洞，不具有客观性。其中关于开业庆典活动经费x.55元均由国家财政在预算专项资金内拔付，并应全部用于开业庆典，但省文联只用了13万元，其余全部由富亚公司返还给省文联，对省文联如何使用不得而知。7、对沫若艺术院开立银行帐户的凭据和银行往来帐目，盖有沫若艺术院财务专用章的发票，认为沫若艺术院开立的是临时帐户，而要独立自主经营就必须具备基本帐户，省文联却拒不提供。因沫若艺术院不能办理税务登记，开具的发票均是借来的，每月需另交管理费。故上述证据并不能证明富亚公司的经营活动正常，亦不能代表业务活动已取得相应的行政许可。8、省文联办公室向富亚公司出具的《关于修建沫若艺术院“家带店”辅助项目设施的意见回复》，认为修建沫若艺术院“家带店”辅助项目设施是区卫生局防疫站强制性执法条件，否则不能办理卫生许可证，且省文联在6月6日会议纪要中明确载明了修建招标由省文联代表并负责，富亚公司只负责施工管理及把2005年管理费用来支付施工费，故这一证据只能证明省文联违约。9、对张某向钟历国出具的关于办理地税管理的书面意见，认为该证据系张某在省文联一直不为富亚公司办理地税管理，在其不懂税法和办税条件，省文联又不给其他证明条件的情况下出具的请求，省文联对此不作答复，恰能证明省文联不履行《合同法》规定的协助义务。10、对第一组其他证据，富亚公司无异议。对省文联提供的第二组证据，认为：1、对两份公证书的真实性无异议，但认为其内容不能证明省文联欲证明事实。省文联下载的网页内容均属“沫若艺术院”网页下的子目录，富亚公司是与有权办学单位的联合办学，不存在非法设立学历教育机构，登录的录取告知书等内容是在相关授权网站上登录，未经相关合作办学方同意，富亚公司不可能公布以上信息。邻水县刘志云、包志成给冯晓阳的信形成时间为2005年9月8日，此时，因省文联解除合同的公告干扰，富亚公司的办学行为已在事实上不可能继续，且在此信中写信人确认了其子女至“西南民族大学”参加了考试、录取和学习，证明了富亚公司与西南民族大学联合办学的事实，和联合办学受省文联阻挠后，富亚公司仍积极为学生解决就学问题。2、对王先、周某出具的《证明材料》认为系证人证言，且两证人同时作证，形式违反证据规则规定，且省文联未按证据规则规定向人民法院申请证人出庭，对该份证据不予质证。3、对沫若艺术院对外招生的户外广告照片，认为能够证明富亚公司是与西南民族大学联合办学，而非单独设立了学历教育机构。4、对冯晓阳证词，认为省文联未申请冯晓阳出庭作证，且冯晓阳参与第一次庭审的旁听，故对该证人证言不予质证。5、对西南民族大学职业技术学院出具的《关于我们与四川沫若艺术院联合办学的有关情况说明》，认为其内容自相矛盾，既承认了联合办学事实，又有“没有同四川沫若艺术学院签订任何合作办学合同，也没有事实上的合作办学”这样的表述。且该证据与富亚公司提供的其他证明西南民族大学参与“四川省沫若艺术学院”的招生工作的其他证据相矛盾。故该证据不应予以采信。6、对《检讨》认为系伪证，因为该证据与关于办学的会议纪要、钟历国在2005年7月20日的批示内容相矛盾，检讨形式极不严肃，从作出时间及钟历国批示时间上看，也不符合由相关人员作出汇报、认定事件性质、再检讨的正常程序，四川文艺报也未按常识登报声明招生简章无效，出面澄清事实。对省文联提供的第三组证据，认为：1、《四川省省级机关国有资产管理办公室关于四川省沫若艺术院所获捐赠物性质认定的复函》不合法，因四川省机关国有资产管理办公室对财物是否属于国有资产无权认定，其权限仅限于对已形成的国有资产进行管理，如要认定，需有相关部门授权，而省文联未提供相关授权文件。2、对省文联《关于筹备四川省“沫若艺术院”成立大会暨书画大展、文艺演出活动的报告》、及中国共产党四川省委员会宣传部的相关批复、省文联《关于举办四川省“沫若艺术院”成立庆典暨书画大展的通知》、省文联与四川省美术家协会《关于举办四川省“沫若艺术院”成立首次书画大展的通知》、四川省美术家协会向省文联出具的《证明》、四川广播电视集团出具的《证明》、四川省沫若艺术院评选工作费和聘请书法家撰写对联润笔费费用报销单、“川化集团公司”出具的《证明》，只能证明省文联履行合同约定的协助义务，不能视为其出面获得捐赠的证据。任何以“沫若艺术院”名义开展活动的主体，根据合同约定只能是富亚公司。3、省文联出具的《证明》是对126件作品价值的一个估计，与所有权归属无关，且不能证明上述作品的作者是基于省文联的行为而参与了作品征集，不能排除相当部分是因与张某个人关系而参与征集活动。4、收藏证书系由富亚公司出资，不能证明省文联履行了约稿函的承诺。5、省文联出具的《四川省“沫若艺术院”对联征集启示》是省文联单方面形成，且富亚公司有相反证据证明对联的取得系其努力的结果。6、评选工作费和聘请书法家撰写对联润笔费费用报销单仅为对联征集中的一部分费用，不能证明对联征集是省文联单方面完成。7、对其余证据，其内容均表明捐赠的所有物品受赠对象是沫若艺术院,根据责任经营合同第二条第10项约定，应归富亚公司所有。且证据形成时间均在富亚公司起诉后，在捐赠时，所有捐赠人并未表示物品不能归富亚公司所有。在2005年2月2日前，沫若艺术院并无编委定性，在当时也不能认定其是否属于事业单位。对省文联提供的第四组证据，认为：1、省文联办公室2004年11月1日上午的《会议纪要》、《省文联、省作协领导协商解决巴金文学院、沫若艺术院有关问题的座谈会纪要》、《关于加强沫若艺术院管理工作的会议纪要》，因会议本身不能解决任何问题，省文联对会议所形成决定未落实，该三份纪要与本案不具有关联性。2、对其余省文联所举的为沫若艺术院开业支出费用证据，认为与事实不符。开业庆典有省政府专项拨款，且必须全部用于开业庆典，支出主体也是省政府，而非省文联。对展板、音响和幕布等也在招标书中约定由省文联制作，同时，责任经营合同第二条第5项也明确约定以上设施就由省文联出资，省文联支付上述款项的行为是履行合同义务，且其开支全部在财政拨付资金内，不能认定为省文联的开支。富亚公司将开业用于上述项目支出节余47万元以转帐形式划回省文联，但未用于沫若艺术院，属占用专项资金。另，沫若艺术院装修过程中未使用过花岗石，省文联所举x元花岗石货款发票涉嫌虚报冒领国家财政专项资金，建议移送侦查。对省文联提供的第四组证据，认为对省文联单方解除合同不持异议，对其证明解除合同合法有效有异议。对省文联提供的第五组证据，认为证明了省文联违约解除合同。

在本案审理过程中，根据富亚公司的申请，本院委托四川安必信会计师事务所有限责任公司对富亚公司与省文联签订责任经营合同后负责经营、管理沫若艺术院期间对沫若艺术院的全部投入进行评估。该所作出安必信评报字（2006）第X号资产评估报告书，其结论为截止评估基准日2006年8月28日，富亚公司与省文联签订责任经营合同后负责经营、管理沫若艺术院期间对沫若艺术院的全部投入评估值为x.16元（其中包括巴金文学院租赁费、装修费及设备费的评估值x元，招生差旅费、宣传费等评估值x.70元，该两项费用双方有争议，是否作为投入请法院裁决，并有其他一些未纳入评估的费用，是否作为投入也请法院裁决）。富亚公司经质证认为，1、评估基准日确定为2006年8月28日，而富亚公司投入时间为2004年10月至2005年2月，故投入原值应以评估所依据的原值x.87元为准。2、富亚公司与巴金文学院签订的租赁合同系根据省文联当时的法定代表人钟历国签字“同意”的《省文联、省作协领导协商解决巴金文学院、沫若艺术院有关问题的座谈会纪要》精神签订的，不是与省文联无关，该部分租赁费用应计入投入。3、对5800元的茶房、吧台、小台柜的制作及乳胶漆的支出，省文联仅提供了图纸，不能证明最后付款人是省文联，而富亚公司提供了相应的票据，证明该支出是富亚公司承担的。4、关于x.70元的招生差旅费、宣传费等费用是富亚公司基于自主经营的权利及开展合法经营活动这一经营宗旨发生的费用，应计入投入。省文联单方称其不知富亚公司办学行为等一系列说辞与事实不符，对富亚公司为办学所投入资金，省文联应赔偿。省文联经质证，认为：一、富亚公司未在法定期间提出要求鉴定的申请和证据，已过举证期限送交委托评估资料，违反举证规则，无效。二、不予认可的具体项目为：1、富亚公司由自己原所在单位财产未经省文联知晓再自己议价转入经营沫若艺术院或富亚公司，系自己与自己签订合同，行为无效，且原物没有发票，不客观真实，金额为x元。2、巴金文学院综合楼装修及房租费，系富亚公司自己为招生作准备并以富亚公司名义与巴金文学院签订的合同，与省文联无关，系另一法律关系，不应纳入评估范围，其金额为x元。3、基础装修费用，既违反国家建筑法规，又违反双方约定，未经省文联许可而擅自改变原合格建筑物结构、功能有违反装饰规定而添附的行为，不但不能计入投入，相反表现出违法违约行为，其金额为x.31元。4、对x.70元的招生差旅费、宣传费等费用系富亚公司违法违约行为所产生的，不应计入投入。5、对责任经营者自己的画装裱展销无任何依据的装裱费4441元不予认可。6、对成立庆典时画册制版费、编辑费及印刷、装订费分别为x元、x元、x元不予认可。7、对擅自设立“学院”、“招生办”等而形成的工作人员工资费用、刻制公章费不予认可。其余有发票又有实物的，予以认可。并请求法院判决富亚公司交付管理费的时间按原协议标准执行，计算至判决执行之日止。

本院认为下列证据来源合法，与本案具关联性，予以采信：省文联《中华人民共和国组织机构代码证》；川文联办（2004）第X号省文联关于下发“四川省艺术院”责任经营招标的意见书；富亚公司出具的《关于四川省艺术院管理经营投标书》；2004年8月1日富亚公司授权书。2004年10月20日富亚公司与省文联签订的四川省文联“沫若艺术院”责任经营合同书；2004年10月21日省文联出具的收到富亚公司提交的50万元保证金的收条及国债凭证、理财产品协议书；2004年12月1日省文联川文联（人2004）第X号关于成立沫若艺术院的通知；2005年6月7日省文联《关于加强沫若艺术院管理工作的会议纪要》；（54）号、（93）号、（119）号四川省人民政府办公厅《议事纪要》；《四川省发展计划委员会关于省文联、省作协联合修建四川省文学艺术中心立项报告的批复》；《四川省计委关于四川省艺术院工程的立项批复》；四川省建设厅第二十一期《议事纪要》、第X号《议事纪要》；省委领导关于“沫若艺术院”的批示；省文联办公室2004年11月1日上午的《会议纪要》；《省文联、省作协领导协商解决巴金文学院、沫若艺术院有关问题的座谈会纪要》；沫若艺术院的事业单位法人证书及组织机构代码证；张某收到的《关于对“沫若艺术院”公章及财务专用章使用管理的意见》，张某出具的收到省文联刻制的“沫若艺术院”餐饮部、住宿部印章的《收条》；成都市武侯区公证处（2005）成武公证字第X号公证书、（2005）成武公证字第X号公证书；《四川省省级机关国有资产管理办公室关于四川省沫若艺术院所获捐赠物性质认定的复函》、省文联《关于请求明确宣传部组织有关单位赠送“沫若艺术院”礼品的权属问题的报告》及中国共产党四川省委员会宣传部的批示；省文联办公室出具的《四川省文联为沫若艺术院责任经营者提供帮助和解决实际问题的情况》；省文联办公室向富亚公司出具的《关于修建沫若艺术院“家带店”辅助项目设施的意见回复》，卫生监督意见书、特种行业单位检查通知书；2005年6月7日省文联《加强沫若艺术院管理工作的会议要》；西南民族大学职业技术学院出具的《关于我们与四川沫若艺术院联合办学的有关情况说明》；2005年8月4日省文联《会议纪要》；2005年9月9日省文联邮寄给富亚公司的解除合同通知书和律师声明，次日在华西都市报刊登的《四川省文联四川省沫若艺术院授权律师声明》等。对案涉双方提供的其余证据，本院认为从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系以及各证据与待证事实的关系等方面进行综合审查判断，均不同时符合证据的客观性、合法性与关联性，本院不予采信。对安必信评报字（2006）第X号资产评估报告书，本院认为：1、虽然富亚公司投入四川省沫若艺术院资金的时间为2004年10月至2005年2月，但其原值因其使用投资实物而有折旧损失，故评估报告认定评估基准日为2006年8月28日，并对评估原值进行折旧后对现存价值作出评估正确，富亚公司关于应以评估所依据的原值x.87元为准作出评估的理由不能成立。2、对富亚公司与巴金文学院之间产生的租赁费、装修费及设备费、需补交承包费等，因系富亚公司与巴金文学院之间发生的租赁或承包关系，且系富亚公司为招生这一经营管理沫若艺术院的行为所产生的费用，并非用于沫若艺术院的投入，故对评估报告纳入评估的该部分费用（评估值x元）应从评估总值中予以扣除。3、对5800元的茶房、吧台、小台柜的制作、学员楼乳胶漆x.58元，从省文联提供的竣工图、施工图结算资料等工程资料看系省文联制作安装，在向富亚公司交付建筑物时即已有上述设施，故仅以富亚公司提供的票据不能认定其制作安装了上述设施，评估报告未将上述费用纳入富亚公司的投入进行评估应无误。4、对x.70元的招生差旅费、宣传费等费用系富亚公司在经营管理沫若艺术院期间办学过程中所产生的费用，而非对沫若艺术院的投入，故对该部分费用亦不应纳入富亚公司对沫若艺术院投入进行评估。5、对其余省文联不予认可的项目，因系富亚公司在举证期限内提出评估申请并提供有效证据证明用于沫若艺术院投入的费用，并由四川安必信会计师事务所有限责任公司根据国家法规的要求和评估目的所作出，故本院对该部分评估报告结论予以采信。综上所述，本院依据上述评估报告认定截止评估基准日2006年8月28日，富亚公司与省文联签订责任经营合同后负责经营、管理沫若艺术院期间对沫若艺术院的全部投入评估值为x.16元减去招生的相关费用x.70元和承包巴金文学院产生的相关费用x元，应为x.46元。

依照上述采信的证据和各方当事人的一致陈述，认定本案事实如下：

2004年9月28日，省文联作为甲方与乙方富亚公司签订了《四川省文联“沫若艺术院”（原为名“四川省艺术院”）责任经营合同书》，约定的主要条款有，甲方将“沫若艺术院”（含房产、设施、设备、文化艺术事业、活动开展）交与乙方责任经营、管理，时间8年；甲方依法领导、监督乙方；乙方应合法开展各类文化艺术、经济、经营等活动中，甲方给予力所能及的无偿支持与帮助（包括乙方为完成各项业务目标时所需的条件）；甲方每年向乙方收取责任经营管理费18万元；在合同签订生效后每年分四期付款，即：第一期在合同生效后（从2004年12月25日算起）交25%，以后按每季度末25日至28日付给下季度25%，以此类推；甲方向乙方收诚信经营保证金50万元，此保证金于协议生效三日交甲方保管；待乙方经营期满，经双方交接清楚无误三日内全额退还乙方（包括利息）；乙方服从省文联党组领导；乙方在责任经营管理期间，代表“沫若艺术院”对外行使责、权、利，实行自主经营、自负盈亏、自行承担有关法律经济责任；乙方依法开展各类文化艺术经营活动时，事前应向甲方报告；甲方不干预乙方的正常经营活动；乙方在甲方现有设施和两个展厅、演出舞台的设施设备以外，负责对艺术院开展文化经营活动所需要硬、软件全额投资，形成设施设备清单备查和待合同期满后归甲方所有时交接之用。在合同履行期间，一切经济、物品收入归乙方所有。在开展经营活动中由乙方投资所创造出新的有形资产，除上一条款内容及雕塑归甲方所有外，其它均归乙方所有；其它无形资产归甲方所有。并在第三条第4款中约定，合同生效后依法成立，并具有法律约束力，甲乙任何一方均无权擅自变更或解除，否则违约一方将承担违约责任，违约责任方将承担违约金，违约金为管理费总额的30%和因此带来的一切经济损失。合同签订后，2004年10月21日，省文联收到了富亚公司抵作保证金用途的有价证券三份，即中国银行郫县犀浦分理处签发的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（03年3年期）川x号，中国银行茶店子支行签发的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（03年5年期）川x号，中国光大银行冠城支行签发的《中国光大银行阳光理财“B”计划—人民币理财产品协议书》，面值共计50万元。富亚公司收到省文联刻制的“沫若艺术院”公章及财务专用章、“沫若艺术院”餐饮部、住宿部印章。富亚公司在经营管理沫若艺术院期间，进行了成立庆典、承办会议、展览等活动。富亚公司还设立了沫若艺术院网站，刻制了沫若艺术院“招生办公室”和“学院”的公章，以“沫若艺术学院”的名义进行招生宣传，与西南民族大学联合招生、录取等。2005年6月7日，省文联在《加强沫若艺术院管理工作的会议纪要》中载明：对办学问题，如果学员在沫若艺术院学习、食宿，必须引起高度重视，落实专人负责，加强严格管理，不得有丝毫马虎，出了问题责任经营者要负全部责任。西南民族大学职业技术学院所出具的《关于我们与四川沫若艺术院联合办学的情况说明》载明：“我们曾经与四川沫若艺术院协商过合作举办五年制艺术专业班的事宜，但在招生宣传中发现四川沫若艺术院有违反宣传事宜”，“与联合办学事实不符”后，“立即终止同四川沫若艺术院的合作也没有同四川沫若艺术院签订任何合作办学合同，也没有事实上的合作办学”。富亚公司在经营沫若艺术院期间，多次受到卫生、消防等部门的查处，富亚公司未按合同约定交付责任经营管理费。2005年8月4日省文联《会议纪要》载明，省文联认为富亚公司未按期交付管理费并拒绝清交沫若艺术院资产，希望与富亚公司协议解除合同，双方就合同解除后遗留问题发表了各自的意见，未形成最终的一致意见。2005年9月9日省文联向富亚公司发出解除合同通知并于次日授权常年法律顾问在华西都市报刊登内容为：“四川省沫若艺术院是国家文化事业单位，现与四川省富亚实业开发有限公司解除《责任经营合同》，自登报之日起该公司从事的一切活动及所产生的一切法律责任均与四川省沫若艺术院无关”的授权律师声明。遂引发本案讼争。

另查明，四川省省级机关国有资产管理办公室以川直国资办[2005]X号文认定沫若艺术院所获得的捐赠物为国有资产性质。经评估，富亚公司在责任经营期间总计向沫若艺术院投入为x.46元，其他还有用于招生的相关费用x.70元，承包巴金文学院产生的相关费用x元。

张某系富亚公司授权与省文联开展沫若艺术院经营活动的代理人，钟历国系省文联原法定代表人。

本院认为，本案中省文联与富亚公司签订的《四川省文联“沫若艺术院”（原为名“四川省艺术院”）责任经营合同书》系案涉双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按合同约定履行相应的合同义务。

在合同履行中，省文联认为富亚公司未按约交付管理费，并存在违法办学等违约行为，其于2005年9月10日单方解除了合同，并认为其解约行为合法有效。本案中富亚公司未按约交付管理费是事实，但因富亚公司未交付管理费后并无证据证明省文联进行了催告且富亚公司经催告后在合理期限内仍未履行，以及因富亚公司迟延履行该债务已致使合同目的不能实现，即不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的情形，也不属于第（四）项规定的“致使不能实现合同目的”的迟延履行债务行为，故省文联无权就富亚公司迟延交付管理费的行为行使法定解除权；关于富亚公司是否违法办学的问题，由于西南民族大学出具的情况说明能够证明富亚公司是与其协商合作办学，对此根据省文联2005年6月7日的会议纪要也可以认定省文联是明知且同意富亚公司在沫若艺术院联合办学行为的，并从2005年8月4日会议纪要看，省文联向富亚公司提出解除合同的理由也仅是因为对方未按期交纳管理费并拒交相关资产，而非办学之事，虽富亚公司在招生的某些宣传行为中使用了“沫若艺术学院”的名义等，但其实际上是与西南民族大学联合办学，省文联并无有效证据证明富亚公司的联合办学行为违法或违反合同约定，故其关于富亚公司在经营管理沫若艺术院期间进行非法招生、收费，系严重违法违约行为的主张无证据支持，不能成立，省文联亦无权就此行使法定解除权。同时，对2005年8月4日的会议纪要虽富亚公司不否认其真实性，但并未认可该纪要系双方协商解约，从纪要的内容看是省文联向对方提出解约后，双方进行协商，交换意见，但由于关于解除合同所涉及的投入的补偿等相关事宜双方并未达成一致，因协议解除合同是双方当事人在自愿平等基础上达成一致的意思表示，且内容应包括解除法律关系及对解除法律关系后债权债务处理的合意，故该会议纪要也不能作为双方协商解约的依据。综上，由于省文联并无法定解除权，也无双方协议解除合同的依据，故其解除合同行为应属擅自解除合同的违约行为。

因省文联擅自解除合同，富亚公司以省文联单方解除合同构成违约诉至法院，省文联遂提出反诉。虽双方均未在诉讼请求中明确要求解除合同，但双方均以解除合同为诉因提出了恢复原状、支付违约金或赔偿损失等诉讼请求，所不同的是，富亚公司的诉请是建立在因对方单方解除合同的违约致使其合同目的不能实现，即在行使法定解除权的基础上提出主张的，而省文联的诉请则是建立在单方解约行为并自认为是有效基础上提出主张的，结合本案实际情况看双方均已无继续履行合同的可能，也未提出继续履行之要求，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对案涉合同本院依法判决予以解除。

富亚公司本诉请求省文联支付擅自解除合同的违约金，根据双方合同第三条第4款约定，任何一方均无权擅自变更或解除合同，否则违约一方将承担管理费总额30%的违约金和赔偿因此带来的一切经济损失，省文联对擅自解除合同的行为应承担相应的违约责任，在本案判决解除合同的情况下省文联承担的违约金应作赔偿损失对待，即省文联应按照合同约定的违约金标准向富亚公司赔偿损失43.2万元。

富亚公司本诉还请求省文联返还投入资金和保证金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，富亚公司关于要求省文联返还其所投入财产和交付的诚信保证金的诉讼请求成立，本院予以支持，其中对其在经营、管理沫若艺术院期间对沫若艺术院的全部投入价值应以本院委托评估的结论为依据，认定为x.46元。

但，对富亚公司与巴金文学院之间产生的租赁费、装修费及设备费、需补交的承包费、解约违约金，以及招生差旅费、宣传费等费用，应系富亚公司责任经营期间的经营支出，即使该部分经营支出因省文联单方解约实际造成了损失，但因省文联依据合同约定的违约金标准赔偿的损失金额已高于该部分损失金额，故对富亚公司要求省文联另行赔偿该部分损失的诉讼请求，不再予以支持。

另，根据《行政事业单位国有资产管理办法》第一章第二条“行政事业资产是指由行政事业单位占有、使用的、在法律上确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总和。包括国家拨给行政事实单位的资产，行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产”的规定，因讼争书画、物品均系捐赠给沫若艺术院，以沫若艺术院名义受赠的书画等财产应属国有资产，富亚公司在交还“沫若艺术院”资产时，应将讼争的捐赠书画、物品一并交还省文联管理，故富亚公司本诉关于确认富亚公司募集的书画和其他财产归富亚公司所有的诉讼请求不能成立，应予驳回。

省文联反诉请求富亚公司返还财产、恢复原状等，在本案现判决解除双方合同的情况下，同样基于前述合同法关于解除合同后债权债务处理的规定，富亚公司责任经营期间从省文联取得的房产设施、设备、财务专用章等财产、印章等应恢复原状，交还省文联，省文联的该项诉讼请求应予支持。省文联要求富亚公司注销沫若艺术院设立的网站，不得继续使用的诉讼请求，若网站尚在使用，富亚公司应承担办理注销、恢复原状的责任。而对富亚公司责任经营期间应交纳的管理费，根据合同约定富亚公司交付管理费并不以省文联先予履行协助义务为履行条件，而合同亦未对双方履行其义务的先后作出约定，本案中虽省文联未完全依约履行相关协助义务，但富亚公司也无权以行使先履行抗辩权为由不按期交付管理费。省文联反诉请求判令富亚公司清欠应付的管理费，在本案判决解除合同的情况下，对富亚公司尚欠的管理费应向省文联补交，因在合同解除、恢复原状之前，富亚公司仍在实际继续经营管理沫若艺术院，故富亚公司补交管理费的金额应按合同约定的支付管理费的标准计算至本案判决解除合同之日。

但，省文联反诉请求确认其单方解除合同的行为合法有效，如前所述，省文联的解约行为属擅自解约的违约行为，故对其该项诉讼请求不予支持。此外，因案涉合同关于承担管理费总额30%的违约金的约定，是针对合同一方当事人擅自变更或解除合同的违约责任。本案中单方解除合同的是省文联而非富亚公司，富亚公司正是源于省文联的单方解约行为提起本案诉讼，故省文联反诉请求富亚公司支付违约金的主张无合同依据，不能成立。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，省文联只能对违约责任与侵权责任择一行使其请求权，因本诉系合同违约损害赔偿之诉，省文联的反诉请求亦应系违约之诉，省文联关于判令富亚公司立即停止以省文联和沫若艺术院名义进行的非法招生活动、侵害省文联名誉权和行为并公开赔礼道歉及赔偿侵权损失10万元等其他反诉请求均系侵权之诉，不属本案审理范围，且在省文联单方解除合同行为发生后富亚公司的招生活动实际已停止，故省文联属于侵权之诉的反诉请求部分，均应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款，第一百三十四条第一、二、三款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、从本判决宣判之日起解除四川省富亚实业开发有限公司与四川省文学艺术界联合会签订的《四川省文联“沫若艺术院”（原为名“四川省艺术院”）责任经营合同书》；

二、四川省文学艺术界联合会于本判决生效之日起十日内赔偿四川省富亚实业开发有限公司损失按约定违约金计43.2万元；

三、四川省文学艺术界联合会于本判决生效之日起十日内向四川省富亚实业开发有限公司返还其投入四川省沫若艺术院的财产，折价为x.46元；

四、四川省文学艺术界联合会于本判决生效之日起十日内向四川省富亚实业开发有限公司返还其抵作保证金的中国银行郫县犀浦分理处签发的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（03年3年期）川x号、中国银行茶店子支行签发的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（03年5年期）川x号，中国光大银行冠城支行签发的《中国光大银行阳光理财“B”计划—人民币理财产品协议书》；

五、四川省富亚实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省文学艺术界联合会补交管理费（金额按每年18万元，从2005年1月1日起计至本判决宣判之日止）；

六、四川省富亚实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内将责任经营期间管理的四川省沫若艺术院的房产、设施、设备、财务专用章等财产、印章返还给四川省文学艺术界联合会；

七、四川省富亚实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内注销其所设立的“四川省沫若艺术院”网站；

八、驳回本诉原告四川省富亚实业开发有限公司的其他本诉诉讼请求；

九、驳回反诉原告四川省文学艺术界联合会的其他反诉诉讼请求。

本案本诉案件受理费x元，由富亚公司负担6000元，省文联负担x元（此款已由富亚公司预交，在省文联向富亚公司履行上述给付义务时一并支付）；本案反诉案件受理费x元，反诉诉讼保全费7520元，共计x元，由省文联负担x元，富亚公司负担x元（此款已由省文联预交，在富亚公司向省文联履行上述给付义务时一并支付）；本案评估费x元，由富亚公司负担x元，省文联负担x元（此款已由富亚公司预交，在省文联向富亚公司履行上述给付义务时一并支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审判长周某锋

代理审判员黄某

代理审判员彭灿

二00六年十二月五日

书记员戚琳

广东省深圳市中级人民法院

刑事判决书

(2004)深中法刑二终字第X号

原公诉机关(抗诉机关)深圳市宝安区人民检察院。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人)宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂。

原审被告人x某x(原审附带民事诉讼被告人)，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，台湾省台南县人，小学文化，上海流行饰品公司董事长，家住x某xx。被告人x某x因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年6月3日被批准逮捕，同年12月1日执行。2003年2月18日被取保候审。2003年6月23日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。

辩护人曹某某，上海市鑫旦升律师事务所律师。

原审被告人x某x(原审附带民事诉讼被告人)，男，19xx年x月xx日出生，汉族，广东省中山市人，初中文化，家住中山市X镇X街X号。被告人x某x因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年3月2日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。

辩护人及委托诉讼代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。

原审被告人x某x(原审附带民事诉讼被告人)，男，19xx年x月xx日出生，汉族，重庆市开县人，初中文化，农某，家住开县X乡X村X组。被告人x某x因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月28日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。

辩护人童某某，上海市大道律师事务所律师。

原审被告人黄某甲(原审附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，四川省邻水县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人黄某甲因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。

辩护人方某，广东深宝律师事务所律师。

原审被告人李某乙(原审附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市开县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人李某乙因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。

原审被告人李某丙(原审附带民事诉讼被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，四川省大竹县人，初中文化，农某，家住（略）。被告人李某丙因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。

辩护人杨某某，广东深宝律师事务所律师。

原审附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂，地址上海市X巷镇北首。

法定代表人x某x。

原审附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司，地址上海市X巷镇8村X组。

法定代表人陆某。

委托诉讼代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人x某x、x某x、x某x、黄某甲、李某乙、李某丙犯侵犯商业秘密罪以及附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，作出(2003)深宝法刑初字第X号刑事判决和(2003)深宝法刑初字第1545—l号刑事附带民事裁定。深圳市宝安区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人亦提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员王斌、代理检察员宋丽出庭履行职务，原审被告人及其辩护人和原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人潘国基均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，宝安区X镇X村树燊五金首饰厂是深圳市宝安区X镇X村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂合作开办的三来一补企业，该企业的开业时间是一九九四年十二月十三日，其主要生产各种型号的平底和周底爪链，产品质量较好。被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙分别于一九九四年年底、一九九五年五月、一九九四年底前后、一九九五年十二月份以五金模具师傅的身份被招聘到树燊厂工作，其中黄某甲是从事平底爪链模具的开发，李某乙从事圆底爪链模具的开发，x某x与李某丙是模具维修工。潘国基曾告诫厂里的技术工人要对所掌握的技术保密。上海流行饰品厂(以下简称流行厂)是被告人x某x为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件制造、加工首饰。一九九七年七、八月份，x某x与被告人x某x等人合作开始生产爪链，由x某x控股，正常的生产经营及管理由x某x负责，并将生产车间挂靠在流行厂。二OO三年三月，这个生产车间从流行厂分立出来注册为上海宏艺五金饰品有限公司，法定代表人为某崎，事实上，x某x占该公司60%的股份。因为爪链质量的好坏，关键在于模具的开发、安装、调试及维修。被告人x某x在感到其所在厂的生产爪链技术不是很好时，便决定招聘这方某的技术工人。一九九八年初，x某x在深圳经人介绍认识了在树燊厂工作的x某x，当了解到x某x是模具师傅后，并了解到x某x没有与树燊厂签定劳动合同后，林便要其到流行厂打工，并许以较多的薪水和福利。被告人x某x与一九九八年四月离开树燊厂后到流行厂打工。被告人黄某甲、李某乙、李某丙亦先后离开树燊厂，经由x某x介绍，与x某x接触并进到流行厂打工。四被告人在流行厂享受的薪水、福利待遇比在树燊厂要好。其中，被告人x某x作为圆底车间主管，领（略）元人民币的基本工资，被告人黄某甲领8000元的基本工资，被告人李某乙领（略）元人民币的基本工资(二人均为磨床师傅)，被告人李某丙作为模具维修工领4500元人民币的基本工资。四被告人利用其作为模具师傅到树燊厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术，替流行厂开发出同树燊厂基本一样的爪链模具，并投入生产。后四被告人于二OOO年底先后离开流行厂在浙江省义乌市X路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。二OO一年七月九日，被害单位向公安机关报案。六被告人先后被抓获。侦查机关在上海宏艺五金饰品有限公司提取58套模具，在浙江省义乌市X路X号和X号分别提取爪链模具27套和6套及由陈某某交出的李某乙制作的爪链模具2套。深圳市计量检测研究院的鉴定结论表明，上述被提取的爪链模具与树燊厂爪链模具工作原理基本相同。

原判采信的证某有：(1)潘国基的陈某；(2)证某黄某某、农某某、钟某丁、黄某戊、邓某己、肖某庚、姜某、刘某辛、黄某壬、唐某癸、刘某某、赵某、陈某某等人的证某；(3)模具照片；(4)提取笔录；(5)质量检验报告；(6)企业经营证某；(7)被告人x某x、x某x、x某x、黄某甲、李某乙、李某丙等人的供述等。

原判对控辩双方某争议的部分事实和证某裁断如下：

一、公诉机关主张被害人树燊厂的技术信息不为公众所知悉，为此向法庭提交了一份鉴定结论、一份查新报告二份证某。辩方某科技查新报告的真实性和合法性争议不大，对《司法鉴定书》则提出的异议，经法庭当庭核实，辩方某异议成立。该司法鉴定书没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章(虽然公诉机关庭后提交了《中科法函[2003]020》证某材料，用以说明华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖中国科学技术法学会公章，但该函由司法部教育司加盖该司公章确认属实。原判认为，控方某庭提出华科知识产权鉴定中心有鉴定资格，并在司法部有用中国科技法学会公章代替司法鉴定专用章的备案，但现在只提供司法部教育司的证某，而教育司是司法部的一个部门，其公章对司法部以外无法律效力，又无其他相关证某证某司法部授权其教育司出具该类证某，因此这份证某材料无证某力)，没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名(仅有鉴定专家组组长一人签名)，鉴定专家组成员中的两人其鉴定资质不明。原判认为，公诉机关提供的《司法鉴定书》在法律形式要件上存在严重瑕疵，违反了司法部2001年8月31日司发通[2001]X号《司法鉴定程序通则(试行)》第三十九条、第四十二条之规定，不能作为证某采信。

二、公诉机关就指控被告人x某x的利诱手段及应知后五名被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密，向法庭提交了被告人x某x等人的供述及证某证某(赵某)。其中，x某x等人的供述没有反映x某x用利诱被告人x某x等后五名被告人而获取、使用他人的商业秘密，而证某赵某是听李某丙、黄某甲说他们是x某x从树燊厂撬走，属传来证某。原判认为，公诉机关这一事实指控证某不足。

三、公诉机关为证某树燊厂因被告人的侵犯商业秘密而遭受1160万元人民币的经济损失，主要向法庭提交了一份由深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》。原判认为，该份《资产评估报告书》存在以下问题：其一、鉴定机构的资质问题。该评估报告书的附件中，表明深圳市中衡信资产评估有限公司于二OOO年九月十八日被财政部授予无形资产等范围内的资产评估资格证某，但并未提供其他年检材料，评估人当庭对此承认，并表示每年的年检是在五月份至六月份，表示庭后提交年审文件给合议庭。但迄今为止，合议庭未收到这方某的材料。其二，侦查机关出具的委托书，系委托中衡信资产评估有限公司对“宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”，而中衡信资产评估有限公司出具的是《“关于侵犯宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》也即评估公司使用了替换性原则，但评估公司却既未详细说明为什么要评估侵权方某获利，而不评估被侵权方某损失，更没有说明被害方某损失能否计算。特别是该鉴定书第十二节特别事项说明第四点指出“本次评估只考虑了侵权方某获利，未考虑被侵权方某损失。”这不仅有违侦查机关之委托，不是评估被害方某直接经济损失，而且有违有关法律法规。其三、评估报告书的评估方某错误。界定企业经营获利，一般应由国家注册会计师对企业进行财物审计获得，在有审计结论的前提下，如有必要再采用评估方某。未经审计手续采用评估方某来认定相关公司的获利情况，不符合财会原则。再则，中衡信[深衡评(2003)012]资产评估书第十二部分“特别事项说明”第四条再次强调：“由于未对侵权方某有关情况进行详细了解，因此在本次评估中侵权方某生产成本采用了被侵权方某供的数据。”很显然，评估机关对被评估对象不做了解核实，再采用其他不同领域、不同经营方某、不同审查成本的企业信息作为评估的基准数据，自然得出不公正真实评估结论。其五、评估报告书未对评估重要资料进行查证。中衡信[深衡评(2003)0土2]资产评估报告书特别事项说明第2条有：“本报告使用的技术权属证某文件及有关市场说明材料均由深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供，由于条件所限本公司未对其做独立调查。”而深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供的相关资料，有大部分是由树燊厂提供，由于树燊厂在本案中有利害关系，而其提供的注入生产成本等资料，对评估结果起着举足轻重的影响，故对此类材料有无认真调查核实值得怀疑，其评估结果的可信度值得怀疑。基于上述，原判认为，这份资产评估报告书不真实，不客观，不合法，不能作为证某采信。

四、另查明，宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂是深圳市宝安区，公明镇X村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂合作开办的三来一补企业，特准营业证某为（略），负责人为麦钧荣。树燊厂是以刑事诉讼的被害人和附带民事诉讼原告人的身份进入到本案的诉讼程序中，而起诉书中指称潘国基为被害人且公诉机关认为生产爪链技术是潘国基的商业秘密。但是本案中，潘国基参加庭审时身份是被害人(原告)单位负责人，但从工商登记材料来看，树燊厂负责人应是麦钧荣，故被告人的辩护人当时均对潘国基出庭的身份表示异议，并要求法庭核查其身份。潘国基提供香港公司的资料来看，也未能证某其是香港方某司法定代表人。原判认为，公诉机关没有查清树燊厂与潘国基的关系，即使存在爪链技术的商业秘密，也会有所有权权属不明情况产生，从而影响本案的定罪量刑。

原判对控辩双方某公诉机关对各被告人侵犯商业秘密罪的指控是否成立形成的如下争议焦点裁断如下：

(一)关于本案所涉及的被害人的技术信息是否属于商业秘密。

被害人的技术信息是否为公众所知悉。

对公诉机关认定构成商业秘密的两份主要证某之一，即中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的认为被害人的爪链模具技术有多个技术点是不为公众所知悉的司法鉴定，原判认为存在两方某的问题。在法律形式要件方某，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书存在严重瑕疵。在实质内容方某，针对华科知识产权鉴定牛心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方某交的由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证某，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，原判认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。

对浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》，该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道，但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力。

原判认为，根据现有证某，无法认定公诉机关所主张的被害人的爪链模具设计制造技术是不为公众所知悉的技术信息。

B．被害人的技术信息是否具有实用性且能为被害人带来经济利益。对此，控辩双方某无异议，原判对此予以确认。

C．被害人是否对自己的技术信息采取了保密措施。

原判认为，商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树燊厂从未与x某x等四名被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至未签订过劳动合同，—也未支付过任何保密费用。因此被害人未支付任何对价，与该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系，在此情况下，x某x等四名被告人没有义务为树燊厂的任何技术信息保密，潘国基对这四名被告人的所谓“告诫”无任何法律意义，不能认为被害人对厂内技术工人的“告诫”是达到刑法要求的合理的保密措施。

对于树燊厂内所挂的告示牌，原判认为，该告示牌的内容只是为维护正常的生产秩序的一种一般性告示，与技术信息的保密措施无关。

原判认为，根据现有证某，无法认定被害人的技术信息是不为公众所知悉的，被害人也未对自己的技术信息采取合理的保密措施。公诉机关指控被告人所侵犯的被害人的技术信息不属于刑法所规定的商业秘密。

(二)关于六名被告人是否实施了侵犯被害人商业秘密的行为问题。

公诉机关指控被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密。原判认为，商业秘密的保密义务乃是一种合同义务，被害人未与x某x等四名被告人签订任何保密协议或保密条款，也未支付任何保密费用，因此，即使成立所谓的商业秘密，该四名被告人并不对被害人的技术信息负有保密义务，也就不可能实施公诉机关所指控的侵犯商业秘密的行为，更何况本案的被害人的技术信息不属于商业秘密。

公诉机关指控被告人x某x以利诱手段获取、使用权利人的商业勒密。原判认为，x某x是在了解到x某x等四名被告人与树燊厂并未签订劳动合同的情况下聘请该四名被告人到上海其所经营的工厂工作。该四名被告人在x某x的工厂里从事爪链模具的开发、维修工作。虽然薪水较高，但也只是具有较高的劳动技能的技术工人的正常的劳动报酬。公诉机关所指控的“年终分红”也是民营企业在盈利后常见的对职工的一般性奖励，并无特别针对这四名被告人。因此，一方某x某x等四名被告人对树燊厂的技术信息并无保密义务，另一方某x某x也未支付任何劳动报酬之外的特别利益给该四名被告人。公诉机关关于被告人x某x以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密的指控不能成立。

公诉机关指控被告人x某x以利诱手段及应知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。原判认为，在上海由x某x和x某x共同经营的生产爪链的配件厂中，被告人x某x虽为投资人，但工厂实际上由x某x负责经营管理，聘请x某x等四名被告人来上海工作也是x某x所为。因此无法认定被告人x某x以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密；至于公诉机关指控被告人x某x应知x某x等五名被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密，由于公诉机关指控该五名被告人的侵犯商业秘密行为不成立，对被告人x某x的这一指控自然不成立。

(三)关于六被告人的行为是否给被害人造成重大损失问题。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)第六十五条之规定，侵犯他人商业秘密的，必须是给权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上才追诉。公诉机关用深圳市中衡信资产评估有限公司出具的评估报告被告人的盈利1160万元来替代所谓被害人的经济损失，明显违反这一规定。即使是按公诉机关的做法，也因为评估报告书不真实，不合法，不能作为证某采信，也无法确定被害人的经济损失。

该评估报告认为树燊厂的经济损失难以计算，因此用上海流行饰品厂(下称流行厂)和上海宏艺五金饰品有限公司(下称宏艺公司)的获利来替代。对此，原判认为，树燊厂属来料加工企业，这种企业性质决定树燊厂只能以收取加工费的方某获得营利，其所受的经济损失也只能是加工费的损失，而流行厂和宏艺公司的利润是经营利润，二者性质不同，不能相互替代；而且作为来料加工企业，树燊厂的进口原料和出口制成品均属海关监管货物，其数量、价格均有据可查，其加工费如有损失也就容易计算，不存在损失难以计算的问题，因此以流行厂和宏艺公司的获利来替代树燊厂的损失明显不合理。深圳中衡信资产评估有限公司的评估报告作为证某不具有合法性和客观性，而且在关联性上有严重缺陷，其评估结论合议庭不予采信。

原判认为，根据现有证某，无法认定六名被告人的行为给被害人造成重大损失。

原判据此判决如下：

公诉机关指控被告人x某x、x某x、x某x、黄某甲、李某乙、李某丙犯侵犯商业秘密罪，证某不足，其指控不能成立。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：

被告人x某x、x某x、x某x、黄某甲、李某乙、李某丙无罪。

此外，原判认为本案附带民事诉讼原告人的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十八条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，裁定如下：

驳回附带民事诉讼原告人宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂的起诉。

原公诉机关抗诉提出：

首先，关于本案所涉及的被害人的技术信息依法属于商业秘密无误。

一、被害人的技术信息不为公众所知悉的证某确实、充分。抗诉机关认为，中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》程序合法、内容客观、真实、有效。理由如下：

(一)中国人民共和国司法部法规教育司的证某证某：鉴定机构“华科知识产权鉴定中心”的司法鉴定专用章为“中国科技法学会”。而抗诉机关提供的“司法鉴定书”后加盖印章也系“中国科技法学会”，该印章与鉴定机构在司法部备案的印章一致，应合法有效。出具证某的部门系司法部主管司法鉴定的司局，负责鉴定机构报批、备案、年审等工作，其对司法鉴定章使用情况的证某具有权威性是无可置疑的。原判决以法规教育司不具有对外法律效力为由，否定其证某力，实属偷换概念，该证某能否采信的关键不是法规教育司公章的法律效力有多大，而是法规教育司作证某可信度，而这种可信度是确定无疑的。

(二)“司法鉴定书”系由专家组经集体讨论后对委托事项达成一致意见形成的结论，且经专家鉴定小组组长复核并签名，符合《司法鉴定程序通则(试行)》第三十九条、第四十二条规定的法律形式要件。

(三)鉴定专家成员组有二名不具有鉴定资质的鉴定人为鉴定机构聘请其他学科知识的专家协助鉴定。符合《司法鉴定程序通则(试行)》第二十八条之规定。

(四)原判决把被告辩护人的意见当作专业技术鉴定使用，严重违法，并以辩方某供的“专家意见书”否认“司法鉴定”结论的实质内容，也明显违反法律规定。

(1)“专家意见书”不符合诉讼法规定的形式要件不能作为证某使用。A、当事人及辩护人均未申请重新鉴定，而自行委托了吴某明等人出具了“专家意见书”，该意见在程序上不符合证某种类中鉴定结论的形式要件。B、“专家意见书”系在意见书后五人的联合签名，不符合证某种类中证某证某的形式要件。C、“专家意见书”同时不符合证某种类中其他证某的形式要件，D、更令人不解的是吴某明作为专家组的首要成员先作为技术专家在“专家意见书”上发表意见，其后却又在庭审中又作为辩护人在法庭上为被告人x某x辩护。其在同尸案件中是鉴定人证某还是辩护人还是可以同时具有三重身份不明。因此，抗诉机关认为，原判决所引用的“专家意见书”在法律形式上存在严重瑕疵，违反了《刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条、第四十二条、第九十七条的规定，不能作为定案的证某使用。

(2)“专家意见书”的实体内容也不足以否定主司法鉴定书”的鉴定结论。A、从“专家意见书”的实质内容看，尽管意见书声称非公知点均为模具行业一般技术，但是意见书所列举的公知技术却没有一个可以用于制作爪链，意见书仅仅列举了模具的一般原理，从这些原理出发要得到树燊厂的爪链模具的具体设计方某尚需经过研究设计的智力创造劳动，因此专家意见书的结论缺乏可信度。B、潘国基的技术信息应归属于首饰珠宝加工行业，而并非模具行业，“专家意书”称中所聘专家均出自于模具行业协会，其对首饰加工行业中的生产技术不具有权威意见，丁松聚也只是证某树燊厂的技术采用了模具行业中的一般原理，不能证某将这些原理经过设计、组合运用到制作爪链上所得到的树燊厂的技术是否为珠宝首饰加工行业的一般技术。

(3)丁松聚在出庭作证某一再强调，仅根据模具的一般原理和技术是无法直接得出与树燊厂的设备的，从这些一般的原理出发做出树燊厂的模具尚需要经过设计和摸索。抗诉机关认为这种设计和摸索就是智力劳动创造成果，是知识产权保护的对象，辩方某人恰某证某了树燊厂的技术不是公知技术。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》规定：“商业秘密不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及信息有关范围的人的普遍知道或者容易获得。”树燊厂爪链模具的整体结构等技术，是潘国基通过设计和摸索所得，既不是生产爪链的通用技术，也不是首饰制造行业所普遍知悉和容易获得。因此，司法鉴定书的内容科学、客观、真实。

综合上述分析，抗诉机关认为，“司法鉴定书”程序合法，内容科学、客观，结合“科技查新报告”及被告人供述和证某证某足以证某被害的技术符合不为公众所知悉的法律要件。

其次、被害人对自己的技术信息采取了符合我国法律规定的合理的保密措施。

抗诉机关认为原审判决认定签订保密协议或条款及支付保密费用作为商业秘密保密措施的必备要件没有法律依据。现行的法律、法规及部门规章并未将签订保密协议或者保密条款，以及支付保密费用作为保护商业秘密的必要条件。

(一)在法律规定方某：《刑法》219条第3款将违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪行为。抗诉机关特别强调的是，刑法并味将支付保密费等对价作为保密义务的前提。因此，根据法律，自权利人明确提出保密要求后商业秘密保密就成为当事人的一种义务，四名被告人违反潘国基的要求，披露、使用并让流行公司使用被告诫保密的技术秘密，且情节严重，已构成犯罪。

(二)在行政规章方某：国家行政工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》规定：“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工就对权利人承担保密义务。”因此，根据以上规定，可以看出权利人提出保密要求后商业秘密的保密义务是一种法定的义务，四名被告人违反潘国基的要求，披露、使用并允许流行公司使用被告诫保密的技术秘密，完全是犯罪行为。

(三)《广东省技术秘密保护条例》明确将告知保密要求的行为列为合法的保密措施。

(四)即便是国家科技部《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中有关于约定承担竞业限制义务而支付保密费用的规定，但该规定只适用于竞业限制的约定义务，而不适用于保守商业秘密的义务，签定保密协议和支付保密费用并非保密义务的必要条件，因此从法律角度上讲即使在未签订判决认定的上述协议下，相关人员仍然有义务对权利人的技术予以保密。

综上可见法律立足于保护和方某权利人，而不是为难权利人和方某侵权人。因此抗诉机关认为，原判决背离商业秘密的基本法律原则，将支付对价作为保密义务的前提缺乏法律依据，认定商业秘密的保密义务是合同义务而不是法定义务，是定性错误。有关保护商业秘密的国际公约、法律、法规、均将商业秘密的保密措施确定在合理的范围内即可。而本案中的被害人对其技术采取告诫、图纸保管、设置“谢绝参观”的警示牌、门卫制度等合理的保密措施，符合商业秘密保护的法律要求，理应受到法律的保护。

再次，六被告人实施了刑法219条所禁止的行为

抗诉机关认为：

(一)在即存的劳动雇佣关系的企业中，商业秘密的权利归属是判断其使用行为合法性的关键。虽然四名工人因雇佣工作关系得知或掌握了潘国基的技术秘密，但技术秘密的控制、利用和支配权在法律上属于该潘国基，而非四名被告人。商业秘密的归属关系不会有任何改变。法律既然从保护知识产权的角度确定“只要权利人提出了保密要求，职工就负有保密的义务”那么四名技术工人在离职后应当继续对原雇主的商业秘密承担保密义务。因此我院认为四被告人违返义务，给权利造成损失，其行为符合侵犯商业秘密中违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握商业秘密的行为要件。

(二)x某x、x某x的利诱行为同样符合侵犯商业秘密罪的行为要件。判决认定x某x也未支付任何劳动报酬之外的特别利益给该四被告人，且聘请四被告人到上海工作也是x某x所为，无法认定x某x以利诱手段获取、使用权别人的商业秘密。抗诉机关认为：利诱手段是用物质报酬或其他利益引诱商业秘密的知情人员泄露商业秘密。x某x的聘请与x某x要求四名技术工人以树燊厂的制作爪链的方某为其厂生产爪链，应是一个完整的行为。x某x以高出四名技术工人原有薪水二至五倍的代价，以高出流行公司同类岗位五至十倍的代价将四名技术工人挖到上海，其目的完全是要获取靠正当合法途径得不到的潘国基的技术。而x某x在四人到上海后有过分红的承诺，该情节有四名工人在侦查机关制作的多份口供予以证某，且口供以与赵某证某：听到李某丙、黄某甲他们说他们是x某x从树燊厂撬走的传来证某相互印证，口供与证某的证某方某及内容一致。因此，抗诉机关认为方、林二人的利诱行为有足够证某支持。

最后，六被告人的行为给被害人造成重大损失是没有疑问的。

抗诉机关认为：

一、中衡信资产评估公司出具的《资产评估报告书》程序合法，内容客观、真实，理由如下：

(一)该公司已在合议庭规定的时间提交了公司通过2002年度年检的文件，并提交了资质证某，其资质符合法律要求。

(二)在评估中，受委托方某过分析认为，市场销售的爪链产品价格除侵权的原因外，还受技术进步、产品的市场供求、原材料供应等多种因素影响，指标难以量化，评估被公开破坏的商业秘密价值，难以推测。因此评估时经与侦查机关协商，采用侵犯方某获利作为被侵权方某损失。

(三)根据《反不正当竞争法》第十条规定商业秘密的概念与刑法完全相同。第二十条规定被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。而《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以直接经济损失计算损失额与民事上的要求相同，因此，在被侵害方某损失无法计算的前提下，以替代性原则计算有法律依据。

(四)企业经营获利一般由会计师进行审计，但企业的经营获利是针对整个企业而言，而本案中中衡信评估公司评估的只是针对侵权方某犯潘国基商业秘密的获利，是仅对某一具体项目的评估，不是界定企业的整体经营获利。另一方某，无论是根据《企业财务通则》、《企业会计准则》，还是行业标准，并无规定资产评估必须在审计的基础上才能进行，而是通常情况下资产评估报告、审计报告都可作为专业人士的意见提供给司法机关使用。

(五)评估中参考的大部分数据(生产型号、数量、销售价格等)均来源于上海宏艺公司自己记录的数据，而并非原审判决认定所依据相关资料大部分是由树燊厂提供，所使用树燊厂的只有成本方某的数据。上海配件厂及上海宏艺公司所提供的成本数据不足，评估公司以侵权方某树燊厂同为生产爪链的企业，所有技术相同、员工均为熟手、原材料价格基本相同，确定成本替代原则并不妥，况且从数据分析看，树燊厂的成本还大于上海宏艺公司的生产成本(深圳市的水电费、运输费均大于上海市郊)，因此，中衡信评估公司以上海流行配件厂、上海宏艺公司的出库单作为评估获利的主要依据，其评估结果理应客观、公正。

二、用侵权方某得计算被害人的损失，正是知识产权案的基本特征，这正是和物权的区别所在。原审判决显然没有认识到这一点。

抗诉机关认为：(一)树燊厂与流行公司的经营范围不同，不导致两者利润性质上的差异，都是．企业经营的利润，只要是树燊厂的损失无法直接计算，则替代计算是合法的。

(二)原审判决混淆了民事主体的经营范围与其被侵权的损失的区别。所谓的侵权损失应当是基于被侵害的权利范围而言，而不是限于权利人的经营范围。我国的知识产权制度没有将权利人的知识产权限制在其经营范围上，而是授予权利人完整的知识产权，在除来料加工外的其他经营领域上，树燊厂的商业秘密权也是客观存在的。流行公司对除来料加工外的其他经营领域上侵犯树燊厂的商业秘密权，也必然对树燊厂造成损失。

(三)流行公司与树燊厂经营范围不同，正好说明评估报告采用的替代法是合理的。流行公司的侵权行为并未表现在直接与树燊厂争夺来料加工业务，而是在其他业务领域，对于这些业务领域的侵权损失，不能用来料加工费计算。因此，原审判决所称应当用来料加工费计算树燊厂的侵权损失，不符合事实，也缺乏法律依据。相反，由于流行公司的侵权行为领域不同于树燊厂的业务范围，树燊厂的损失确实是难以计算的，替代法是合理的。

(四)原审判决认为树燊厂只能以收取加工费的方某获取利益，不符合事实，也不符合法律。经营范围只是限制树燊厂不能将货物内销，并未剥夺树燊厂其他民事权利。被告是对树燊厂知识产权的侵犯，而不是对该厂经营活动的侵害。树燊厂可以取得其他的合法收益，如财产租赁收入、基于知识产权的收入。树燊厂本来可以将其爪链技术转让，或许可他人使用，从中获取可观的收入，但是现在被流行公司无偿窃取，这不是合法利益的损失吗因此于情、于法、于理树燊厂除加工费外的其他合法权益都应得到法律的保护。

(五)以经营范围计算损失也与我国保护知识产权的司法实践相悖。如果法律只在权利人经营范围内保护知识产权，深圳众多的来料加工企业的知识产权将无法保护，对来料加工企业的知识产权的侵害都可以籍口经营范围不同而逃脱法律制裁。

综上所述，抗诉机关认为被害人潘国基生产爪链的技术系不为公众所知悉，并经权利人采取了合理的保密措施，属于刑法所保护商业秘密的范围，且被害人因x某x等六被告人的行为遭受了巨额损失，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定的全部犯罪构成要件。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

上诉人(原附带民事诉讼原告人)深圳市宝安．区X镇X村树燊五金首饰厂上诉提出：其所提赔偿请求属于刑事诉讼法第七十七条规定的因犯罪行为而遭受物资损失的情形，属于刑事附带民事诉讼的范围，请求二审依法予以改判原审裁定。

原审被告人x某x辩解称：1、其在上海宏艺五金饰品有限公司只是投资，没有参与管理；2、招工人的事情自己不知情；3、爪链产品早有生产，潘国基是94年才开始生产，且是其给潘提供标准的爪链规格、外观、技术、尺寸要求；5、原侦查机关未要求提供成本的数据。

原审被告人x某x辩解称：请x某x等人已经了解他们未与原公司签订合同，所给薪水是附带双休日的加班费，且分红是公司的其他骨干、干部都有的福利。

原审被告人x某x辩解称：1、一审判决认定潘国基对工人作了一些告诫以及抗诉书称采取了保密措施不是事实；2、判决书认定在上海的工资里应当是包括了加班费的；3、工厂所挂的告示牌只有“上班时间，谢绝探访”，没有其他针对商业秘密的内容，4、没有任何保密的书面合同，也没有付保密费，因此不副保密的义务。

原审被告人黄某甲辩解称：1、没有见到告示牌；2、在树燊厂没有被告诫过。

原审被告人李某乙辩解称：l、进厂时老板没有讲到秘密的问题，也没有看到告示牌，抗诉书上的口头协议不存在；2、在上海的工资里应当是包括了加班费的，而且（略）元只拿了两个月；

3、没有签劳动合同、保密协议。

原审被告人李某丙辩解称：抗诉书说的保密协议、口头告诫不是事实，潘国基只是跟我们说不能出去干等。

原审被告人x某x的辩护人辩护提出：l、本案涉及的爪链生产技术不属于商业秘密；2、被告人x某x没有实施侵犯商业秘密的行为，也没有触犯刑法第219条第2款的规定，负有应知的义务；3、深圳树燊厂没有遭受重大经济损失，公诉机关以《反不正当竞争法》第二十条确定民事侵权责任的规定是不正确的。

原审被告人x某x的辩护人辩护提出：1、抗诉书关于司法鉴定书的意见是错误的；2、潘国基是否提出约定或要求，证某上存在矛盾，且工人离开企业后企业对其提出的要求和措施还有没有效力；3、x某x在聘用x某x等时已询问过是否签过劳动合同，已尽到注意义务，所以其不存在实施了刑法219条所禁止的行为；4、评估机构的资质是否合法有效，是否在没有年检的情况下做出。

原审被告人x某x的辩护人辩护提出：与第一、二被告人的辩护人的意见一致。．

原审被告人黄某甲的辩护人辩护提出：1、二审补充的签名应当是在鉴定书出来的时候就有完整的、合法的形式；2、关于是否采取保密措施，应当以书证某主，无论是告诫或警示牌不能作为书证某用；3、关于是否商业秘密的意见与原审意见相同。

原审被告人李某丙的辩护人辩护提出：l、被告人李某丙在到树燊厂前已做了模具工，且没有证某证某李某丙是被高薪引诱去的，也没有拿高薪；此外，李某丙去之前流行厂已开始使用这种技术生产了；2、树燊厂没有采取过保密措施，不论树燊厂的技术信息是否公知，被告人都不构成犯罪；3、关于被害人的技术信息是否公众知悉和损失数额能否成立的问题同意第二被告人的辩护人的意见；4、将模具装配维修工列为被告人是不正确的。

原审附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂法定代表人x某x对一审附带民事裁定无异议。

原审附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司法定代表人陆某对一审附带民事裁定无异议。

诉讼代理人王俊民对一审附带民事裁定无异议。

原审被告人x某x、x某x、x某x、黄某甲、李某乙、李某丙还提交了书面答辩状，分别就《司法鉴定书》的效力、被害人是否对其技术信息采取了符合我国法律规定的合理的保密措施、六被告人是否实施了刑法219条所禁止的行为以及是否给被害人造成重大损失等问题进行了论述。

经审理查明，深圳市宝安区X镇X村树燊五金首饰厂(以下简称树燊厂)是深圳市宝安区X镇X村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂的合伙人潘国基于1994年土2月13日合作开办的“三来一补”企业，其主要生产各种型号的平底和圆底爪链，按照合作协议由香港树燊厂提供加工、生产产品所需的设备，其产权归其所有，并由其派出技术人员对工人进行技术培训。由于潘国基提供的生产爪链的技术不为业内人士所掌握，产品投放市场后，获得良好的经济效益。

被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙分别于1994年年底、1995年5月、1994年底前后、1995年12月份以五金模具师傅的身份被招聘到树燊厂。经树燊厂的专门培训，被告人x某x等分别掌握了该厂圆底、平底爪链模具的制作、安装、调试、维修等技术，其中，黄某甲是制作平底爪链模具配件的模床工，李某乙是制作圆底爪链模具配件的模床工，x某x、李某丙是模具装配维修工。由于潘国基所掌握的爪链生产技术系其长期摸索形成的不为业内人士所知晓的技术，为保障其技术的秘密性，潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传。此外，厂里有专人保管图纸，并设立了谢绝参观的警示牌以及门卫制度。

上海流行饰品有限公司(以下简称流行公司)是被告人x某x为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件制造、加工首饰，1994年后一直使用潘国基生产的爪链产品。1997年7、8月份，x某x与被告人x某x等人合作开始生产爪链，将其生产车间设在在流行公司内，由x某x控股，生产经营及管理由x某x负责。2003年3月，该生产车间从流行公司分立出来注册为上海宏艺五金饰品有限公司，法定代表人登某为陆某，但实际上由x某x占该公司60％的股份。

因为爪链质量的好坏，关键在于模具的开发、安装、调试及维修。被告人x某x感到其所在厂生产的爪链产品质量不好，其生产爪链的技术不如树燊厂，遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初，x某x来深圳公明找到了在树燊厂工作的技术工人谭某某，表示了让其到自己的工厂从事爪链技术工作的要求，但谭某某明确表示拒绝。后x某x又经人介绍认识了该厂的技术工人x某x，林便许以较多的薪酬和福利要其到流行公司打工。被告人x某x后将此情况告诉被告人黄某甲、李某乙并与x某x见面，后经商量便于1998年4月之后以种种借口离开树燊厂厂陆某去到流行公司。被告人李某丙离开树燊厂后，也经由x某x介绍进到流行公司。被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙到流行公司后，x某x再次以高薪、分红等手段利诱x某x等四被告人，要求他们按照树粲厂的爪链生产技术制作同样的模具用于流行公司的爪链生产。被告人x某x得知此情况后也提出同样要求。被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙便利用其在树燊厂掌握的爪链模具制作和装配维修技术，为流行公司制造爪链模具，并投入生产。x某x所在公司也不再购买潘国基的产品。

后被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙于2000年底先后离开流行公司在浙江省义乌市X路、机场路等处自己办厂继续使用上述技术生产爪链谋利，直至案发。2001年7月9日，被害单位向公安机关报案，六被告人先后被抓获。

公安机关在上海宏艺五金饰品有限公司提取58套模具，在浙江省义乌市X路X号和X号分别提取爪链模具27套和6套及由陈某某交出的李某乙制作的爪链模具2套。深圳市计量检测研究院的鉴定结论证某，上述被提取的爪链模具与树燊厂爪链模具工作原理基本相同，模具的固定方某、拼装、排列顺序、对应部件等技术与树粲厂相同和相近。

深圳市中衡信资产评估有限公司出具的资产评估报告证某：上海流行饰品有限公司、上海宏艺五金饰品有限公司于1998年8—2001年12月期间侵权获利为人民币1160万元。

证某上述事实的证某有：

一、第一组证某，拟证某树燊厂所生产爪链的技术具备商业秘密的构成要件。

(1)、一份司法鉴定和一份文献检索，拟证某潘国基的技术不为公众所知悉。

1、由中国科技法学会华科知识产权司法鉴定中心对树燊厂爪链生产模具鉴定出具的鉴定(2002年8月25日出具，判断时间为潘国基的专利公开前一日，即2001年8月1日)，其结论为：1)树燊厂的爪链生产模具技术与两项台湾专利的加工工艺方某不相同。2)根据树燊厂提供的爪链模具技术秘密说明，其用于生产圆底爪链模具和平底爪链模具的技术的包括的技术要点中分别有六项、五项技术要点属于首饰加工行业的非公知技术。3)树燊厂的爪链生产的整体技术方某包含若干工艺环节，上述工艺环节的组合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知道的，应属非公知技术。综上所述，树燊厂的爪链制造模具技术中，其技术方某的整体及其精确的排列组合或要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或容易获得的，即存在首饰制造行业中一般技术人员所不知悉的技术信息。

2、由浙江省科技信息研究所对树燊厂的圆底爪链和平底爪链的机械化制造设备所进行文献检索出具的科技查新报告(2002年4月6日)，查新结论：一、委托单位提供的圆底爪链的机械化制造设备，专业用于圆底爪链饰品的机械化的制造，除了潘国基申请的爪链的机械化制造设备专利技术外，在所检文献范围内未见有报道；二、委托单位提供的平底爪链的机械化制造设备，专业用于平底爪链饰品的机械化的制造，除了潘国基申请的爪链的机械化制造设备专利技术外，在所检文献范围内未见有报道。

(2)、以下证某拟证某潘国基的爪链技术具有实用性并为树燊厂带来了可观的经济利益。

l、国家知识产权局分别授于树燊厂老板潘国基的实用新型、外观设计的专利说明书(包括二份实用新型，七份外观设计)，其证某专利权人潘国基已取得了“爪链的机械化制造装置”(平底)、“爪链的机械化制造设备”(圆底)的实用新型专利。

2、被害人潘国基2001年7月9日的报案陈某，其称树燊厂所掌握生产爪链的生产技术是其花多年心血研发的，其因此发明被北京中博大创新技术中心聘为高级工程师及顾问、入选“中国世纪专家”名人录、“高级工程师名人辞典”，另伦敦应用技术研究院授予其“金盾奖”，并聘为研究员。由于只有其一家生产圆底爪链，所以圆底爪链占据市场100％份额，平底爪链也占据市场的70%以上的份额，为该厂带来了可观的经济利益。

3、证某邓某某(台湾人，一红香港公司总经理)的证某，其证某在代理树燊厂产品期间有较高的市场占有率及利润。其称：一红公司从事人造玻璃石及饰品配件的代理销售，从1995年开始代理销售树燊厂生产的爪链产品，树燊厂生产爪链的方某是潘国先生独自发明的，用这种方某生产的爪链在世界上是独一无二的；市场上也只有平底爪链在销售，圆底爪链只有树燊厂生产的在销售，而且当时市场上的其他平底爪链数量小，所占市场份额也小；树燊厂的平底爪链外观精致、光滑、柔韧试好，不易断，其他的平底爪链外观粗糙、比较脆，容易断、质量与树燊厂的爪链差了很多；一直持续至1998年下半年，市场上开始出现了与树燊厂生产的一模一样的圆底、平底爪链；从95年一红公司开始代理销售树燊厂生产的爪链，98年下半年以前，只有树燊厂一家生产圆底爪链销售，外形美观，质量好，得到了饰品行业的公认，因而占据了市场上的100％份额，平底也占据了市场的70％份额，在此期间，一红公司代理销售树燊厂生产的爪链价格很高，利润也非常可观；后因在浙江义乌市场出现与树燊厂生产的一模一样的圆底、平底爪链，价格大幅下降，树燊厂也不得不下调价格，一红公司的利润也很微薄了。

4、证某丁某荣(希宝香港发展有限公司)的证某，其证某树燊厂产品的销量及产品质量等问题。其称：大约是94年潘国基在深圳开办了一家树燊五金首饰厂仍旧从事爪链生产；树燊厂是86年开始生产爪链，当时只生产平底爪链，从94年开始，开始生产圆底爪链；该厂生产爪链的技术都是潘国基先生苦心钻研多年独自发明的；在树燊厂生产爪链之前(1986年之前)市场上销售的爪链与其不同，第一是生产方某不同以前的爪链是先用机器压出每个单爪，再用人工铜线逐个连接起来，而树燊厂实现了机械化快速生产，整个过程快速连贯；第二就是产品外观不同，以前的爪链是铜线连接后再用机器把铜线压扁，而树燊厂的爪链采用“工”字型连接连接每个单爪；第三就是产品的质量不同，以前的爪链由于是手工连接制作，所以产品的尺寸不够均匀，外观粗糙质量不稳定，而树燊厂的爪链由于实现了机械化生产，产品尺寸均匀外形均匀，质量稳定；还证某86年其代理销售树燊厂爪链产品期间，颇受市场欢迎，供不应求，而以前采用手工制作的爪链急剧减少，而树燊厂生产的爪链产品，其他厂家因不掌握这种技术所以不能生产；直到92年左右，个别厂家也可以采用机械化生产平底爪链，但这种平底爪链因采用的技术与树燊厂的不同，不如树燊厂的技术好，所以产品的外观不同，质量不如树燊厂生产的爪链质量好，而占据市场份额也很小；94年潘先生又研制成功了圆底爪链，而这种技术只有树燊厂一家掌握，所以市场上销售的圆底爪链都是树燊厂生产的，到了98年下半年，市场上出现了与树燊厂生产的平底、圆底一模一样的产品；还证某从86年，因只有树粲厂一家可以生产，所以市场售价高，其销售利润也非常可观；尽管92年，市场上出现了另外一种平底爪链，但因外形不如树燊厂的平底爪链精美，质量也不如，仅只占据了一小部分市场份额；94年树燊厂开始生产圆底爪链并在市场销售后，因这种产品是树燊厂独家生产，而且舒适度更好，所以更加受到市场的欢迎，售价更高，销售利润仍旧非常可观；直到了98年下半年，市场上出现了与树燊厂相同的爪链产品，而且售价很低，为了适应市场竞争，树燊厂和其公司都不得不下调售价，造成销售利润急剧下降，甚至到了没有利润的地步，所以于99年才停止代理销售树燊厂的爪链产品。

5、证某陈某某证某(义乌一家饰品配件厂的老板)，其证某这个人(指潘国基)我听说过，他在深圳办厂生产爪链，他在义乌爪链界名气比较大，主要是义乌的爪链潘国基的产品占有市场份额比较大；还证某其原来的模具师傅称大概知道李某乙生产爪链使用的模具的制造过程，但生产模具的模床工艺没有掌握，所以一直没有开发生产圆底爪链的模具；还证某生产爪链的冲床基本一样，关键是在生产模具，不同的模具就生产不同的产品。

(3)以下证某拟证某潘国基对其掌握的技术采取了合理的保密措施：

1、被告人x某x在侦查阶段的供述均证某，1995年一1998年期间，刚开始工作时，潘先生让其负责维修模具，大约20多天，后，让其做他的助手，开始教其做模具的拆卸、机器调试，大约7、8个月后，又开始教其制作模具，大约一年多，就基本掌握了模具的制作、维修、拆卸及模具制作原理，工资也升了；潘先生在几名技术工人开会时说树燊厂生产爪链的方某、模具的制作等技术是他花了多年的心血发明的，是独一无二的，要求技术工人要严格保密，不能对外泄露，工厂的任何东西不能带到厂外或宿舍，……即便辞工离厂也不能在外从事爪链行业；上述保密要求，潘先生每在给技术工人开会时都要强调；在生产车间门口挂有“谢绝来访、参观”的黑板；在工厂大门保安对工人经常检查；……模床师傅负责模具的生产，厂里都给了图纸，自己只是在维修模具时，潘先生画一草图，标有一些尺寸、参数，就按潘先生的要求修改模具；厂里给每个技术工人都配备了工具箱，工具及图纸都放在个人的工具箱里分别保管；还证某上海流行饰品公司也生产平底、圆底爪链，与树燊厂的生产方某不同、使用的模具不同，产品外观有区别，质量不如树粲厂的；98年以前，树燊厂的爪链在市场上时最漂亮的，很多人都想做这种爪链，但没有这项技术。

2、被告人李某乙在侦查阶段的供述均证某(树粲厂的模具生产)是潘老板提供图纸，我们按照图纸及潘的要求做模具；我招聘进厂时，潘老板……并要求不能擅自离厂；对我们技术员开会时说，树燊厂生产爪链的方某、模具的制作等技术时他花了多年心血发明创造的，是独一无二的，要求技术工人要严格保密，不能外泄、披露，工厂的任何涉及生产爪链等技术或用于制作等模具的东西不能带到厂外或宿舍，同时，也要求……不能在外从事生产爪链行业，并不披露给他人，允许他人使用；……潘老板在工人开会时多次强调的，技术工人也没有提出异议。同时，工厂大门的保安也会对出厂工人经常检查；还证某x某x、黄某甲、李某丙等都应知道上述情况；还证某……如果制作爪链模具的技术工人厂里还会给一套生产产品的图纸、数据及一些新产品的样品；厂里给技术工人配有箱子用以专门保管以上物品，……模具做完后图纸交回老板；

3、被告人黄某甲在侦查阶段的供述均证某以前自己已懂五金工模的制作，但不掌握爪链模具的制作及模床技术，后树燊厂老板给样板、图纸和有关产品数据下，才学会掌握爪链模具制作的；潘先生就跟李某乙等人说：树燊厂生产爪链的技术是他花了多年心血，苦心发明，多次试验后发明的，并要求要严格保密，不能对外泄露，工厂的任何东西不能带到厂外和宿舍，……此后还发现工厂车间门前挂有一块写有“谢绝参观、来访”的牌子，门卫也严格检查；潘先生说这些话时，我可能有事出去了，……这些都是李某乙等人转告我的；……厂里的技术工人均配有工作箱子等，……还配给我生产爪链的图纸、数据、样品等，图纸和数据在模具制造出来后要还回工厂，一般情况是早上领图纸、数据等，下午下班后工厂主管就来收；……据我所知，没有一个人在进树燊厂之前就已懂得生产爪链模具或生产技术，都是在潘先生提供图纸或相关数据并指教下才学会的。

4、被告人李某丙在侦查阶段的供述均证某老板潘国基专门召集全厂技术工人开会，当时，我、黄某甲、李某乙、x某x等都参与此会，潘国基要求技术工人如果真的要辞工，也不要在别的厂家做工，大体的意思就是防止树燊厂的技术流传到外面；……知道爪链的生产技术等都是树燊厂的生产秘密，也知道我和黄某甲自己做生产爪链模具是违法行为。

5、被害人潘国基的三次陈某，其主要说明及主张树燊厂所掌握的生产爪链的技术系该厂的商业秘密，并于2001年12月12日、2001年8月1日分别取得平底爪链、圆底爪链的实用新型发明专利；并称其采取的保密措施有：首先，对到我厂的技术工人我本人都要提出保密要求，告知生产爪链的技术是其本人发明的，世界上独一无二，属于商业秘密，要求他们不得将模具和技术资料、图纸及参数携带出厂，不得对生存设备及产品拍照、不得亲属、朋友到工厂探访、参观，如果离厂不得从事生产爪链行业，不得披露、使用或允许他人使用这项技术，只有合应了上述要求，才允许技术工人到我厂工作；其次，对于上述规定在我厂的告示牌上向全厂员工公示，要求全厂员工都严格遵守，另外，还在给全厂员工及技术工人开会时多次重申上述保密要求。

6、证某黄某某、农某某、钟某某、黄某戊(树燊厂技术工人)的证某，其证某于94、93、95年进厂后跟潘国基学修生产爪链的工模技术；潘老板有采取保密措施(内容与潘国基陈某类似)；还证某……厂里给技术工人发了“保险柜”，保管图纸及模具；黄某才、农某某还证某潘老板当面撬开x某x等人的保险柜，发现厂里交给的图纸和部分工模不见了；钟、黄某戊还证某告示牌的情况。

7、物证：树燊厂生产车间门口挂的公示牌(内容为“请勿内进生产工场谢绝参观”等，公安干警依法提取的照片)；黄某才对此公示牌予以辨认。

二、第二组证某拟证某：被告人x某x以利诱手段获取树燊厂潘老板的商业秘密；x某x、黄某甲、李某乙、李某丙违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；x某x明知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。

(1)被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙的供述，该供述不仅证某了其批露、使用树燊厂的商业秘密而且证某了被告人x某x、x某x以高薪利诱的手段获取了树燊厂生产爪链的技术。

其中，被告人x某x供述称：……x某x说他在上海办厂生产爪链，但是质量不好，想请过去按照树燊厂的方某生产爪链，……并问我工资要求多少；……过了半个多月，……说给我月薪人民币l万元，……我跟模床师傅黄某甲、李某乙说了这个情况，他俩都表示可以考虑；后又再次与林见面，林称给黄、李某薪8千元，当时黄某答应了；……我离开树燊厂回家后，黄某甲、x某x多次电话催促我和李某乙到上海；……x某x和一个姓钟某先生要求我们就是按照树燊厂的方某生产同样的爪链，后来该公司的主要负责人x某x也这样要求，……黄某甲、李某乙负责生产制作模具，他们是按照从树燊厂抄录的数据来做的，这些数据是抄录到他们各自电话本上，我负责维修模具、调试机器，需要的数据一些是凭记忆，一些是黄某甲、李某乙提供的，……一共制作了50多套模具，……到我离开之前，估计生产了同样的爪链产品在50亿颗以上；后林、方某钟某先后给我讲帮手找一个维修模具，正好李某润打电话来问要不要人，就这样李某丙也来了；……厂里的三个老板有要求我们带徒弟，并且派人跟我们，学，但是，我们只教了一些基本的东西，主要的东西没有教，因为考虑到，一旦别人都学会了，我们就失去了工作的本钱；此外，还供述了其到义乌自己开办工厂生产爪链及其销售的情况，生产的方某、产品外观、型号完全与树燊厂的一样。……李某乙、黄某甲抄录了树燊厂生产模具的一些数据是肯定，……图纸是在上海流行饰品厂工作时，我用电脑打印的，主要是根据我在树燊厂工作的记忆，及黄某甲、李某乙提供的数据制作的；还证某98年从树燊厂绘图员处用格纸打印了二张圆底剪口图纸。

被告人黄某甲供述称：x某x跟我说上海有个老板来树燊厂挖人，后一起见了姓林的老板，……当时受不住他高薪利诱，看在钱的分上已开始动心，……商量后决定由李某乙先请假，我推迟几天请假，x某x最后出厂…．—x某x讲了工资、每年报销两张机票，年终还有分奖金，但条件是我要做树燊厂同样的爪链，……要我们用树燊厂学到的生产爪链的技术帮他们生产，……公司主要生产平底爪链，但生产方某不同，质量不好，圆底技术他们掌握不了，所以，在我们没去之前，他们没有生产；……(厂方)只是反复提及这么高工资请我们过来，就是因为他们掌握不了树燊厂生产爪链的技术，现就要求按照树燊厂的方某生产；……在树燊厂学会了制作爪链模具后，出厂凭记忆修改将相关数据记录在日记本上；还供述了在义乌生产爪链的情况。

被告人李某乙供述称：黄某甲告诉自己有个姓林的老板……想到树燊厂找几个懂技术的工人过去，工资、待遇给得很高；……与树燊厂生产爪链的方某、使用的模具不同，外观也有区别，产品质量不如树燊厂；……x某x、x某x、钟某新均要求并告诉我们，高报酬让我们过来，就是因为他们掌握不了树燊厂的技术，现要求我们要按照树檠厂生产爪链的方某生产爪链；我和黄某甲负责生产模具，x某x和李某丙负责调试机器，……x某x给了我一包树燊厂爪链的样品，并靠我在树檗厂潘老板教给我的技术、凭记忆生产；一共制作了约50—60套以上的模具，除圆底30#之外，其它各种型号都有，……估计生产了108亿颗爪链，……自己用一小部分，大部分是外销到市场；还供述了到义乌生产爪链的情况。

被告人李某丙供述称：约98年9月份，x某x打电话让我去上海做，并说已讲好工资4500元，听到工资比树燊厂高，就决定去，……我与李某乙等未到上海前，流行饰品厂的配件厂也生产爪链，……但是圆底爪链的质量很差，与树燊厂的生产方某不同，主要是模具结构不同，产品外观也有区别，，……他们不掌握树粲厂生产爪链的技术我们几个人掌握，他们叫我们到上海，主要是想利用我们的技术生产与树燊厂同样的爪链；……黄某甲、李某乙负责按照树燊厂的方某制作模具，我们与x某x负责维修模具，……模具的制作方某与结构与树燊厂一样，产品也一样；……他们自己用一部分，也有一部分到义乌市场销售；公司分红分给我4600元；此外，还证某在义乌生产销售爪链的情况。

(2)被告人x某x的供述证某：94以前，台湾宏艺公司所需要的爪链都是向台湾旺德公司、莺达公司以及中山聚龙公司购买；到94年底，就没有向上述公司购买，转而向深圳宝安区X镇树燊厂购买爪链，97年我公司开始向x某x、钟某兴在广东中山开办的工厂购买部分爪链，到1997年7月我与他俩在上海金山区X镇开办了一间饰品配件厂，主要生产爪链。到99上半年，我们合股开办的配件厂产量提高了，我公司就停止了向树燊厂购买爪链；到了2003我与x某x正式合股注册了成立了上海宏艺五金有限公司，我的股份是以陆某的名义注册的，事实上我占60%的股份。还供述树燊厂生产的爪链质量好，比较好用，产品的垂直度精确度都比较好；另外，就是这几家公司生产圆底、平底爪链的方某采用的模具与树燊厂的完全不同；……x某x等人来上海之前，工厂生产的圆底爪链质量达不到树粲厂的水平，另外就是爪链单爪底部的形状不同，再有就是生产方某采用的模具结构不同；……x某x去请他们几个过来时我不清楚，到了厂里后我才知道；……他们来之后，开始生产圆底爪链，采用的方某是他们从树燊厂带来的技术，采用的模具都是与树燊厂的爪链模具一样；……圆底爪链大部分被我公司做饰品配件用掉，平底爪链和剩余的圆底爪链都卖掉，包括内销和外销；……我厂卖的单价比我从树燊厂购买的单价低了30%；……x某x等有分红，我知道x某x在2000年10月份左右分红约2万多元；……我知道这件事(指招聘向等人)后也很不满，……(他们)谈好条件，达成了协议，我也只能默认这件事。

(3)上海宏艺五金饰品公司员工个人档案：x某（略）年6月22日入上海宏艺公司，工资（略）元；李某乙1998年6月30日入上海宏艺公司工资（略）元；李某丙1998年9月16日入上海工作，工资4500元；黄某甲1998年6月5日到上海工作工资8000元。

(4)证某谭某方(原树燊厂员工、2000年底辞工)的证某，其证某x某x曾利诱其去上海为其生产爪链的经过；还证某潘国基对其生产爪链的技术采取的保密措施。

(5)证某肖某某、姜某、唐某癸的证某，主要证某在黄某甲和李某丙在义乌市X路X号开办千叶厂生产爪链产品的情况。

(6)证某吴某某、刘某某的证某，主要证某了其在浙江省义与市X路X号黄某甲、李某丙开的工厂做工；并证某听到李某丙和黄某甲说生产爪链的技术是从深圳潘国基的厂学的。

(7)证某刘某某、黄某壬的证某，主要证某了x某x在浙江省义乌市X路X号开办工厂做爪链产品。

(8)证某赵某(义乌依强五金首饰厂老板)的证某，其证某李某丙、黄某甲在义乌办厂的经过以及听二人讲他们在潘国基厂做师傅是上海依利宝公司的老板x某x把他们撬走的事实；另外还证某x某x也在义乌开厂生产爪链。

(9)证某陈某某(义乌港华花业有限公司老板)的证某，其证某了李某乙与x某x等人开办工厂生产爪链及李某乙在其首饰配件厂找工的情况；还证某李某乙所掌握的技术其原公司的模具师傅没有掌握，李某乙开发的平底模具质量不过关；还证某听说过在深圳办厂生产爪链的潘国基，在义乌爪链界名气较大，主要是义乌的爪链潘基的产品占有市场份额比较大。

(10)证某荣某(树燊厂员工)的证某，其证某98年上半年x某x曾要求其给他电脑打印厂里的圆底爪链链节中的图纸，并让不要浪费打印纸，同时从他的笔记本上撕了几张格纸打印。

(11)提取的有关图纸：A、提取x某x在上海流行饰品公司绘制及其电脑绘制的模具图纸；B、提取在义乌江东南路X号黄某甲画给x某x的图纸；C、提取黄某甲在江东南办厂时绘制的图纸；D、经x某x辩认了在树燊厂时由绘图员荣金用电脑打印的图纸；以及荣金对其此图的辩认。

(12)根据x某x从树燊厂带走的二份图纸及其的数据，证某其为上海宏艺公司做出同树燊厂同样的圆底61／2#；和圆底l8#模具。

(13)公安机关提取的模具物证(照片)及其提取笔录，其中，在上海宏艺五金饰品有限公司提取的共58套模具；在义乌市X路X号提取的爪链模具之7套；在义乌市X路X号提取的爪链模具6套；陈某某交来李某乙制作的爪链模具之套。

(14)上海宏艺五金饰品公司出具的证某，其证某该公司用树燊厂技术制作并部分使用的爪链模具共58套。

(15)深圳市计量质量检测研究院的十二份检验报告，其证某：在上海宏艺五金饰品有限公司和x某x、李某乙、黄某甲处提取的爪链模具与树粲厂爪链生产模具工作原理基本相同。

(16)树粲厂调取的圆底爪链链节的图纸与在义乌市X路X号x某x宿舍提取的图纸比对；黄某甲在树燊厂工作时使用的笔记本绘制的图纸与义乌市X路X号x某x宿舍提取的图纸比对。

三、第三组证某拟证某树燊厂所拥有商业秘密被侵犯后所造成的损失。

(工)证某邓某某的证某，其证某了其所代理树燊厂生产的爪链期间所掌握的市场行情。

(2)x某x供述，证某上海宏艺公司使用树檠厂的技术生产爪链产品的外销和自用情况。

(3)深圳市中衡信资产评估有限公司2002年3月27日出具的资产评估报告。结论：1998年8—2000年3月期间上海流行饰品有限公司侵权获利为人民币279万元；2000年4月一2001年工2月期间上海流行饰品有限公司、上海宏艺五金饰品有限公司的侵权获利为人民币890万元。

二审开庭审理中，抗诉机关还补充出示了如下证某：

1、中国科技法学会就司法鉴定书的签名问题的说明及原签名附件，系二审期间补充调查取得的证某，说明五名专家对爪链鉴定无意见，该鉴定书是其真实意思表示。

2、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会的关于上海流行饰品厂要求撤销《爪链的机械化制造装置》、《爪链的机械化制造设备》专利的《无效宣告请求审查结案通知书》(复印件)，其证某被告单位上海流行饰品厂撤回申请的情况。

3、《司法部关于在全国颁发和启用<司法鉴定人执业证>的通知》，其证某司法鉴定人执业证某于2004年1月1日起启用，此前不应要求原判决所称要求执业证。

4、深圳市国有资产管理办公室发布的深圳中衡信资产评估有限公司经过年审的公告，其证某该公司已经过年检。

5、公明镇X村树燊五金首饰厂与香港树粲厂签订的合同，其证某深圳树燊厂的产权问题，证某投资方某香港树燊五金首饰厂，该厂所有人是潘国基。

6、公诉机关向潘国基做的一份询问笔录，其证某树燊厂的产权关系，以及自己权利被侵犯后一直向公安机关报案的过程。庭审中，控辩双方某对《司法鉴定书》的形式及效力、树燊厂的爪链生产技术是否属于非公知技术并采取保密措施及造成损害结果的认定问题等形成如下争议焦点，本院予以裁断如下：．

(一)关于中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》的法律形式要件问题

(1)、该中心提交给深圳市宝安区人民检察院的《司法鉴定书》的“说明函”已明确说明该中心于2003年7月29日“接受委托后依法组成专家鉴定组，于2003年8月17日召开了鉴定会。专家组仔细查阅分析了委托单位提供的有关材料，在充分研究的基础上进行了认真的评议。最终作出了鉴定意见书。”其提交的鉴定文件包括：附件一：《司法鉴定书》、附件二：鉴定专家组名单(有各专家的工作单位、职务及其签名，时间为2003年8月17日)、附件三：鉴定专家守则、附件四：华科知识产权司法鉴定中心资质材料。上述材料表明，参与鉴定的专家在鉴定当日形成鉴定意见后即有签名，并作为附件附于书面司法鉴定书；且二审中，抗诉机关向法庭提交的华科知识产权司法鉴定中心的说明还证某各专家在形成书面材料后均有阅验鉴定意见并再次签名表示无意见。此外，该鉴定小组成员郑维智单独以鉴定小组组长的名义另在鉴定书签名，也可认为是履行复核之职责。鉴此，原判认定该习法鉴定书没有完整的司法鉴定人签名等与实际情况不符。

(2)、上述附件中中华人民共和国民政部于2000年12月19日颁发给中国科学技术法学会的社会团体法人登记证某表明该学争的业务范围有知识产权技术司法鉴定，业务主管部门为司法部，亍司法部司法函(2000)X号批复则证某司法部于2000年10月19日同意该法学会设立华科知识产权司法鉴定中心，从事专利技术、专有技术等知识产权的等同程度、成熟程度以及风险责任等技术问题的司法鉴定，2002年7月9日司法部向该中心颁发《司法鉴定许可证》。上述文件表明，华科知识产权司法鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构。而该法学会还特别出具了中科法函(2003)X号证某材料，证某华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖该公章，对外以中国科学技术法学会行文。对此情况，作为具体主管司法鉴定机构设立、变更、注销登记及负责年检、行政处罚等职责的司法行政机关(司法部法规教育司)也予以证某。因此，该司法鉴定书加盖中国科学技术法学会公章并无不妥，更不影响该鉴定书的实质内容。

(3)、至于原判认定两名鉴定人资质不明的问题，该两名鉴定人的工作单位和职务分别为中国轻工珠宝首饰中心付主任、中国轻工珠宝首饰中心鉴定评估委员会秘书长、北京工艺美术大师专家委员会主任、教授级高工和国家知识产权局知识产权发展研究中心顾问、原中国专利局复审委员、一级审查员，其虽非登记公告的司法鉴定人，但系司法鉴定机构聘请的其他学科协助鉴定的有关专家，鉴于本案涉及珠宝首饰行业及知识产权等相关问题，因此，鉴定单位聘请相关部门专家参与协助鉴定亦无不妥。

对上述问题，原审开庭审理中，华科知识产权司法鉴定中心的负责人兼任中国科学技术法学会办公室主任谢冠斌也到庭作证。

综上，合议庭认为，原公诉机关提供的司法鉴定书合法有效，应当作为认定本案事实的证某。

(二)关于被害人的爪链生产技术是否为非公知技术的问题

《刑法》二百一十九条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中，技术信息和经营信息是否“不为公众所知悉”(即应包含有“秘密性”和“新颖性”)，是认定其能否作为商业秘密的关键，本案中，被害单位的爪链生产技术是否为非公知技术即是。国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条指出：不为公众所知悉是指“不能从公共渠道直接获取”，亦即该信息经权利人的保密努力处于隐秘状态，未被公知并且是不能轻易获得的。这里的“公众”应当是商业秘密应用行业的特定人，即可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者，而不是泛指所有自然人。因为商业秘密的经济价值必须通过有限的人的利用才能实现，而在“相对秘密”这一要求下，商业秘密所有人为了有限的目的，在有限的范围内披露、使用其技术信息并不丧失秘密性。而新颖性则强调的是技术水准，是指该种信息不是本行业内众所周知的普通信息，与其保持了最低限度的差异性或不相同性，同时，在认定某种信息是否具有新颖性时，应将构成商业秘密的各部分组合起来作为一个整体看待，即使其各个部分分开看都不具有新颖性，但如果组合以后发生质变，仍不能否认其具有新颖性。

综上所述，合议庭认为，树燊厂的圆底、平底爪链生产技术具有“不为公众所知悉”的特征，即应当属于非公知技术。理由如下：

(1)从控辩双方某供的证某反映的情况，爪链生产在国内外确已有多年的历史，但各生产者的生产工艺及相关技术并不相同，从而也直接导致了其产品品质的差异。各原审被告人的多次供述及有关证某证某某证某的情况，如树燊厂生产的爪链与市场其他生产厂的产品外观品质等的优劣、原审x某x不择手段从树粢厂挖走x某x等技术工人、而后加工制造了与树燊厂相同的生产模具等，均反映了这种爪链生产行业内爪链生产工艺不同的特点。

(2)根据中国科技法学会华科知识产权鉴定中心《司法鉴定书》就树燊厂的平底、圆底爪链制造技术与其他公知技术的比较，得出了结论认为圆底爪链制造技术在模具的整体结构、成型工位的设计、剪口形状和参数等六项技术要点和平底爪链制造技术在模具的整体结构、连接片工位强的输送槽上安装弹性顺位舌、剪口形状和参数等五项技术要点属于非公知技术，认为“树燊厂的爪链生产的整体技术方某包含若干工艺环节，上述工艺环节的组合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知道的，应属非公知技术。”此外，该鉴定，还特别针对沈佶昌、林陈某分别在台湾申请的发明专利“饰品铜爪链一次冲压成型的方某及其设备”(专利号（略）)和“一种爪链制造方某”(专利号（略）)与树燊厂的加工技术进行比对后，认定树燊厂的技术与上述两项台湾专利的加工工艺方某不相同。

(3)浙江科技技术信息研究所的文献检索证某树燊厂所拥有的技术，在所检文献内未见有报道。而且，树燊厂爪链生产技术权利人潘国基将平底及圆底爪链生产设备工艺于2000年9月6日和11月7日向国家知识产权局申请并于2001年6月16日和12月12日被授予了实用新型专利证某，后又于2004年4月6日和2月11日被授予发明专利证某(专利号分别为ZL（略）．0和ZL（略）．0)。按照我国专利法第二十二条规定：“授予专利权发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。”“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或以其他方某为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”中国专利局的《审查指南》第二部分第四章2．3和2．4则进一步解释：“突出的实质性特点”是指发明相对于现有技术对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的；“显著的进步”是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方某，或者代表某种新的技术趋势。据此，树燊厂的爪链生产技术具有的创造性、新颖性应当是不容置疑的，进而认定其在申请专利前属于非公知技术也是符合逻辑的结论。

(4)被告方某出的《专家意见书》认为，《司法鉴定书》认定的非公知技术包括弯曲件的工艺设计和冲压模具设计两类，均系模具行业的一般技术，原审判决也据此认为无法认定被害单位的爪链模具设计制造技术是不为公众所知悉的技术信息。本院认为，上述专家意见书的结论并不能否定《司法鉴定书》的结论，理由如下：

A、根据最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》指出：“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。”国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：不为公众所知悉是指“不能从公共渠道直接获取”。这里的“公众”应当是可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者，而不是泛指所有自然人，只要不为同一行业或准备涉足同一行业并有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人知悉，或者不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方某所知悉，如违反保密合同的约定、违反保密纪律等，该商业秘密就具有了秘密性的特征，也即不为公众所知悉。显然，在判定特定技术信息是否为非公知技术时应当有行业、地域甚至时间的限制，否则，就没有了共同的认识评判基础。《司法鉴定书》明确表明其认定的平底及圆底爪链模具技术中的部分技术要点属于首饰加工行业的非公知技术，并且系以本行业普通技术人员是否知悉为判断标准。而《专家意见书》脱离特定的范围，仅就一般的模具技术理论来判定本案中首饰配件加工行业中的爪链生产技术的特定技术要点是否具有法律层面上的商业秘密的重要法律特征之一的“不为公众所知悉”，并否认《司法鉴定书》中的结论二显然是不恰当的。

B、众所周知，利用一般的通用技术及原理应用于特定的行业或具体的项目，需要根据具体产品的要求和特殊的条件进行设计和探索等创造性的劳动，这种应用各种现有技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，通常也体现了技术上的创新，即其整体技术方某的新颖性，即使其各个部分分开看都不具有新颖性，但如果组合以后发生质变，仍不能否认其具有新颖性。这种与本行业内众所周知的普通信息保持了最低限度的差异性或不相同性的技术信息，无疑也具备了“不为公众所知悉”所要求的新颖性和相对秘密性。《司法鉴定书》的结论三认定的“树燊厂的爪链生产的整体技术方某包含若干工艺环节，上述工艺环节的组合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知道的，应属非公知技术。”正是对这种技术特质客观的肯定评判。而树燊厂的爪链生产技术设备被国家知识产权局先后授予了实用新型专利和发明专利则是对上述鉴定结论的充分佐证。因此，依据《专家意见书》的结论则根本无法否定《司法鉴定书》结论三的内容。

C、《专家意见书》否认爪链剪口的形状和参数为非公知技术，其依据是弯曲件毛坯尺寸的展开计算方某是模具工作者必备的基础知识。本院认为，《司法鉴定书》认定剪口形状和参数为非公知技术是合理的。因为，剪口形状和参数决定了爪链毛坯平片的形状，它也直接影响爪链成品的质量和外观，与爪链制造工艺和模具参数紧密相关。而这种形状和参数的最终获取，需要经过专业技术人员反复摸索、修改的过程，这也正是体现了商业秘密的价值所在。诚然，机械类产品，如本案的爪链，在权利人售出后，可以运用反向工程获取其形状和参数，但是，因为展开尺寸影响的因素较多，如带料厚度、机械性能与退火状态乃至对尺寸精度公差带的要求等，需要花费大量的人力、物力及其时间才能获得，也正因为如此，一般并不绝对否定通过反向工程获取非公知技术的正当性。但不能忽略的是，商业秘密的新颖性还包含有一个相对的时间因素，基于商业秘密的新颖性要求较低，只是要求用正当手段不会很快被人知悉即可，所以经过一定时间往往可能被竞争者仿制，但这也并不能当然否定其作为商业秘密当时所具备的新颖性。《专家意见书》仅依据模具技术上有弯曲件毛坯尺寸的展开计算方某就直接否定特定爪链产品剪口的形状和参数在商业秘密层次上要求的新颖性，进而否定其作为具有相对时间限制性的非公知技术显然是不妥的。本案中，各原审被告人通过直接使用树燊厂的相关爪链图纸的参数制造模具，毫无疑问是侵犯了他人的非公知技术。

(三)关于被害单位是否采取保密措施问题

刑法要求权利人对技术采取保密措施为其构成商业秘密的要件之一。我国参加的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》(（略）协议)指出，法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可；最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》指出：“权利人采取保密措施，是指该技术信息的合法拥有者根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。”国家工商行政管理局也规定“权利人采取保密措施，包括签订保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”．“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有义务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工就对权利人承担保密义务。”《广东省技术秘密保护条例》也明确把“技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员”的行为列为合法的保密措施。显然，根据上述规定的精神，法律对保密措施的要求是有无，而不是其严密程度。这种保密措施是否完善及完善程度，即其是否“合理”应当根据具体的保密对象而定。本案中爪链生产技术的权利人潘国基反复告诫涉及制造装配爪链生产模具的技术工人、要求保守模具技术秘密，并采取了产品图纸专门管理、设立谢绝参观的警示牌以及门卫制度等措施。本院认为，对于树燊厂的爪链生产技术，只要上述措施得以实施，就足以保障其不致泄露或公开，或者被其他不正当手段所侵犯，故应当认定被害单位已采取了“合理”的保密措施。

至于原审判决认为原审被告人与潘国基及树燊厂没有签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，没有形成有关保守技术秘密的合同关系，认为其“告诫”无任何法律意义，继而认定其未采取合理的保密措施。显然，上述认识是对商业秘密法律保护的误解。在我国现行法律体系的框架下，对于商业秘密的法律保护包括了合同法(包括公司法、劳动法中对保密义务的规定)、反不正当竞争法、科技行政法规、刑法等多个部门法的保护屏障。这种不同部门法的法律责任并不是相互对立或排斥的关系，也不是前置或上下位的关系。商业秘密的私权性质决定了侵犯商业秘密的行为多为民事违法行为，通常也是援引反不正当竞争法、合同法、侵权行为法、公司法、，劳动法等来规定侵犯商业秘密民事责任。但侵犯商业秘密行为严重扰乱公开竞争的市场秩序，破坏国家的经济管理环境，造成他人重大经济损失，在民法保护基础上，还必须借助刑法、行政法等国家公法救济手段。因此，商业秘密的权利人与相对人之间没有通过签订保密合同的方某来保护其商业秘密，相对人并不能就此规避其他的法律义务。如果相对人违反反不正当竞争法、刑法等其他的法律规定，也当然可能受到法律追究，承担相应的法律责任。

(四)关于中衡信资产评估公司资质及评估方某问题

抗诉机关已就此问题进行了充分的论述，本院予以支持，不再重复。

(五)关于潘国基与香港、深圳树燊厂的关系问题

一审中，公明镇塘尾树燊五金首饰厂是以附带民事诉讼原告人及刑事被害人的身份参与诉讼，潘国基则是以港方某责人参与庭审。但原审认为，潘国基提供的香港公司的资料未能证某其是香港公司的法定代表人，因而一方某在判决书中未列明潘国基，另一方某认为即是有爪链商业秘密的问题也会有所有权权属不明的情况。经查，香港税务局商业登记署的登记资料显示香港树燊厂系由合伙人杨某芬、潘国基于1988年登记的合伙企业，证某香港树燊厂所有人情况；另潘国基提供了其与杨某芬于1982年在香港的结婚证某，证某二人的夫妻关系；而与深圳树燊厂的协议书则证某是由潘国基代表香港树燊厂签字，而且由乙方(即香港树燊厂)提供加工、生产产品所需的设备、其产权归乙方某有；深圳树燊厂、塘尾村村民委员会及麦钧荣也均证某深圳树燊厂的实际所有人、业主是潘国基；此外，潘国基向国家知识产权局申请的发明、实用新型及外观设计专利均是以潘国基为发明人、设计人。根据上述书证某映的情况，足以认定潘国基系香港树燊厂的所有人之一、深圳树燊厂港方某作人和深圳树燊厂的实际经营者，而且是树燊厂爪链生产技术的实际权利人。但鉴于一审中，潘国基是以深圳树燊厂港方某责人身份参与庭审，二审中，树燊厂也出具了委托函，故仍以此身份作为诉讼代理人参与诉讼并在裁判文书中列明。

本院认为，被告人x某x实施了以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密；被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；被告人x某x在知悉上述被告人的违法行为后，仍使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，给被害人造成了重大经济损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人x某x、x某x起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人x某x、黄某甲、李某乙、李某丙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。抗诉机关抗诉有理，本院予以支持。原审刑事判认定事实不清，判决无罪不当，本院依法予以改判。附带民事诉讼原告人宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂上诉称其所提赔偿请求属于刑事诉讼法第七十七条规定的因犯罪行为而遭受物资损失的情形，属于刑事附带民事诉讼的范围，请求二审依法予以改判，经查，其诉讼请求不属于附带民事诉讼范围，原审民事裁定驳回起诉正确，本院对其上诉请求亦不予支持，另行予以裁定。依照《中华人民共和国刑法》的第二百一十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第二十六条第一、四款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法刑初字第X号刑事判决。

二、被告人x某x犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人x某x犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人x某x犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人李某乙犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人黄某甲犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人李某丙犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

三、责令被告人x某x、x某x、x某x、黄某甲、李某乙、李某丙赔偿被害单位深圳市宝安区X镇塘尾树燊五金首饰厂经济损失共计人民币一千一百六十万元。各被告人承担连带责任。

本判决为终审判决。

审判长王育平

审判员许瑞韩

审判员蔡升琴

二OO四年九月九日

书记员黎峰

公诉机关安塞县人民检察院。

被告人武某，男，汉族，X年X月X日出生，陕西省安塞县人，大学文化，住（略），安塞县安全生产监督管理局局长兼县安委会办公室主任，身份证号码：（略）。2010年9月3日因涉嫌玩忽职守罪经安塞县人民检察院决定被取保候审。

辩护人高某某，男，陕西嘉岭律师事务所律师。

辩护人张某某，男，陕西嘉岭律师事务所律师。

被告人赵某，男，汉族，X年X月X日出生，陕西省安塞县人，大专文化，住（略），安塞县安全生产监督管理局副局长，身份证号码：（略）。2010年9月3日因涉嫌玩忽职守罪经安塞县人民检察院决定被取保候审。

辩护人李某某，男，陕西尚德律师事务所律师。

被告人刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生，陕西省安塞县人，大学文化，住（略），安塞县安全生产监督管理局文书，身份证号码：（略）。2010年9月3日因涉嫌玩忽职守罪经安塞县人民检察院决定被取保候审。

辩护人刘某乙，女，陕西尚德律师事务所律师。

安塞县人民检察院以塞检刑诉（2010）第X号起诉书指控被告人武某、赵某、刘某甲犯玩忽职守罪，于2011年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安塞县人民检察院指派检察员赵某依法出庭支持公诉，被告人武某、赵某、刘某甲及其辩护人高某某、张某某、李某某、刘某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安塞县人民检察院指控，2007年1月26日凌晨1时许，杨某汽车修理厂（注册登记的经营范围为汽车修理、充某、打罐、洗车、修理）学徒工某文正在无证的情况下，违章焊接陕x油罐车后保险杠时，发生爆炸，致李某正死亡。事故发生后，县X排县安监局等部门到现场，由安监局具体负责事故的调查。被告人武某身为县安监局局长指派副局长赵某、刘某甲负责对事故的调查，同年1月27日县安监局给杨某修理厂下达了《整改指令书》：决定让杨某修理厂停业整顿一个月，待安监局验收后方可开业。事后县安监局一直未对该厂进行过安全验收。后经武某、赵某、刘某甲讨论后，于同年2月20日形成事故调查处理报告：决定对杨某汽车修理厂罚款x元，对杨某个人罚款1000元。同年4月12日县安监局又作出《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》，在意见告知书中只对杨某修理厂罚款x元的处罚，无故免了对杨某个人的1000元处罚。对该厂的罚款一直没有追缴，也没有建议将在“1.26”事故中构成刑事犯罪的该厂负责人杨某案件移交司法部门，也没有建议给工某等部门通报事故。使杨某汽车修理厂在“1.26”事故发生后，管理混乱，继续从业，导致2007年12月15日凌晨2时许，杨某汽车修理厂学徒工某亭亭、呼佳佳在无证的情况下，违章给陕x油罐车罐体内焊接隔板时发生爆炸，致郭亭亭、呼佳佳二人当场死亡。上述犯罪事实有被告人供述、证人证言、书证等证据证实。据此被告人武某、赵某、刘某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成玩忽职守罪，请依法惩处。

被告人武某辩称，玩忽职守罪是没有履行自某的职责，杨某汽车修理厂的监管职责不是安监局，所以其没有对其职责玩忽职守。最后其认为公诉机关指控其的罪名不能成立，并请求法院公正判决。

辩护人辩称，1、根据“谁某证、谁某、谁某批、谁某责”的原则，汽修厂的验收应由其审批部门进行，也就是交管部门，安监局只是负责安全生产工某的综合监督管理部门，杨某修理厂的监管应由其行业监管部门具体负责。《整改指令书》上的“安监部门”也是指汽修厂的审批部门，即交管部门。2、安监局不具备强制执行主体资格，没有强制执行权；安监局的事故调查报告、处罚决定未经县政府批准，故对外不能作出行政处罚；罚款并不能解决问题，杜绝事故发生的根本在于严密的日常专项监管，而具体专项监管汽修厂的是其行业管理部门，而非安监局。3、参与1.26事故调查的单位有安监局、公安局、质某局、交通局等，安监局并非专业的侦查机关，无法决定是否移交司法机关处理；况且，1.26事故并不能单独构成犯罪。综上，验收汽修厂、执行罚款、移交司法皆非安监局和被告人的职责范围，且公诉机关指控的“未验收、未执行、未移交”与之后12.15事故的发生没有必然的直接因果关系。4、被告人武某无论在日常还是在事故发生后的工某表现都是积极认真负责的，故公诉机关指控其玩忽职守的罪名不能成立。

被告人赵某辩称，杨某汽车修理厂发生事故是企业内部安全管理措施不到位、行业主管部门安全监管不到位造成的，与安监局没有直接因果关系。行政部门对安全生产监管职责分工某细，汽车修理行业不属于安监局监管，没有职责就不存在玩忽职守。最后其认为公诉机关指控其的罪名不能成立，并请求法院公正判决。

辩护人辩称，1、公诉机关指控“该验收的未验收”不能成立。安监局下达的《整改指令书》中的“安监部门”不等同于安监局，杨某汽车修理厂的行业安全主管部门是安塞县交通局。另外，安塞县工某依法对其许可经营业务进行安全监管。2005年以后，安塞县工某在没有前置审批的前提下，继续许可杨某修理厂进行充某、打罐业务，属于违法实施行政许可，为三次事故，埋下了隐患。2、公诉机关指控“该执行的罚款不执行”不能成立。安监局的事故调查报告始终没有得到县政府的批复，行政处罚无法生效，加上安监局作出的《行政处罚决定书》存在严重瑕疵，故无法申请法院强制执行。3、公诉机关指控“该移交司法部门的不移交”不能成立。三次事故发生后，公安机关均在第一时间参与了事故调查，要求安监局向司法机关移交案件多此一举。4、公诉机关认为“导致12.15事故再次发生”不能成立。1.26事故的调查处理与12.15事故再次发生不存在必然的因果关系。5、安监局在1.26事故的调查处理工某中存在一定的工某失误，但与玩忽职守罪有着原则的界限。6、被告人赵某2006年10月9日才调入安监局工某，没有接受专门培训，没有取得安全生产执法证件，对安监工某业务不够熟悉，且汽车修理厂不在其分管工某范围，只是服从局长的临时安排，完成调查工某，故其在本案中无玩忽职守行为。

被告人刘某甲辩称，其只是安监局的办公室文书，按照领导交办完成文书起草和调查记录工某，已经认真履行自某的工某职责，不存在玩忽职守。最后其认为公诉机关指控其的罪名不能成立，并请求法院公正判决。

辩护人辩称，安监局不是对杨某汽车修理厂负有安全生产监督管理职责的部门，故不存在玩忽职守罪在主观方面要求的“过失”。根据相关法律法规的规定，安监局代表（略）域内的安全生产工某实施综合的监督管理，各具体的职能部门在其职责范围内对有关的安全生产工某实施监督管理。具体到本案，杨某汽车修理厂的安全生产监督管理部门就是安塞县交管站和安塞县工某。1.26事故发生后，由于安监局局长武某指派的事故调查人员副局长赵某和文书刘某甲对工某业务不熟，不清楚汽车修理厂的具体监管主体是谁，所以才出现了由安监局下发《整改指令书》、《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》的情况，实际上安监局这样的做法属于越权行为，但是由于最终《事故调查处理报告》没有得到县政府的批复，上述越权作出的行政处罚决定并没有生效。综上，三被告人主观上不存在玩忽职守罪的主观过失，故不构成玩忽职守罪。

经审理查明，2005年10月30日20时许，位于安塞县X村的“杨某汽车修理厂”（注册登记的经营范围为汽车修理、充某、打罐、洗车、修理）发生火灾，致修理工某海星死亡。安塞县政府指定由安塞县公安局消防大队负责对事故进行调查，后经消防大队火灾责任认定，作出罚款2000元的行政处罚后结案。后“杨某汽车修理厂”迁至安塞县X村。2007年1月26日凌晨1时许，“杨某汽车修理厂”学徒工某文正在没有资质某情况下，违章焊接陕x油罐车后保险杠时，发生爆炸，致李某正死亡（以下简称1.26事故）。事故发生后，安塞县X排县安监局、公安局、质某局等部门到现场，并指定由安监局具体负责事故的调查。被告人武某指派被告人赵某、刘某甲进行调查，同年1月27日安监局给“杨某汽车修理厂”下达了《整改指令书》：决定让杨某修理厂停业整顿一个月，待安监部门验收合格后，方可开业。同年2月20日安监局形成塞安监发（2007）X号《“1.26”爆炸事故调查处理报告》：决定对“杨某汽车修理厂”罚款x元，对杨某个人罚款1000元。同年4月12日县安监局作出《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》，在处罚决定书中没有处罚的具体内容，在意见告知书中决定对“杨某汽车修理厂”罚款x元。由于《“1.26”爆炸事故调查处理报告》未得到县政府的批复，未结案，罚款亦未得到执行。2007年12月15日凌晨2时许，“杨某汽车修理厂”学徒工某亭亭、呼佳佳在无资质某情况下，违章给陕x油罐车罐体内焊接隔板时发生爆炸，致郭亭亭、呼佳佳二人当场死亡（以下简称12.15事故）。安塞县政府指定安监局负责事故的调查，被告人武某再次指派被告人赵某、刘某甲进行调查。2008年1月30日，安监局形成《“12.15”爆炸事故调查处理报告》，县政府予以同意批复，同日，安监局下发塞安监发（2008）X号《“12.15”爆炸事故调查处理决定》：决定对“杨某汽车修理厂”罚款x元。该处罚决定已执行x元。

另查明，2008年9月28日，经延安市中级人民法院（2008）延中刑终字第X号终审判决，杨某犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质某、认证的下列证据予以证明：

1、被告人武某供述笔录证明，“杨某汽车修理厂”的三次事故其都到过现场。1.26事故县X排安监局负责事故调查，其安排赵某和刘某甲进行了调查。在事发后的第二天某监局给修理厂下达了整改指令书，没有验收是因为他们发的整改指令书不准确，应该由修理厂的审批单位验收。后由刘某甲起草调查处理报告，其审核某送给县政府批复，但主管县长一直未批。4月12日他们作出了行政处罚决定，同时给杨某送达了行政处罚意见告知书。罚款一直未追缴的原因是当时的主管县长说只要事故善后处理好，其他处罚可以从轻，承认罚款没有到位他们有责任。对于为什么没有移交司法部门他们不懂。12.15事故发生后，他们作出了调查处理报告，并得到县长批复，决定对杨某修理厂罚款x元，后由杨某妻子代交x元，杨某本人被追究了刑事责任，所以其余的罚款就没有追缴。其认为汽车修理厂的特种作业人员的安全监督检查职责不属于安监局。

2、被告人赵某供述笔录证明，其是2006年10月份调到安监局的，分管石油、天某、管道保护等工某，还有一些附属工某。参加1.26事故调查是武某长安排的，其当时就说刚来、业务不熟、不是分管范围，怕不合适，但主管的副局长不在。其只参与了调查谈话，回来给了武某长，其他事都不清楚，下达各类文书是刘某甲负责的，其也没在文书上签字。对于没有整改验收，罚款执行不到位，没有移交司法机关等问题其业务不熟，也不清楚。没有整改验收是因为杨某很长时间不在，后来经咨询，安监局作出处罚，主体不符，所以局长没有安排申请强制执行和验收。其曾给杨某打电话追缴过罚款。

3、被告人刘某甲供述笔录证明，1.26事故是武某局长安排赵某局长和其负责调查，其主要进行谈话记录，下达的文书和调查报告都是由其根据领导意见制作或起草的。《整改指令书》中的“安监部门”是指对汽车修理厂负有安全监管责任的交通部门。对于整改验收，他们在事发一个月后去过，但杨某不在，所以没法验收，后来领导没有安排他们就没去。处罚决定书有误的原因其记不清了。没有向杨某追缴罚款、没有移交司法机关处理都是领导没有安排，其也没有就这几方面的事向领导建议过。12.15事故中，其参与的工某与前一次的一样。

4、证人杨某陈述笔录证明，“杨某修理厂”是2004年6月28日在县工某注册登记的。1.26、12.15事故发生后，安监局的人找其谈了话，处罚决定都没有给过其，安监局的人也没有向其追缴过罚款，因为三次事故都是其二爸代其处理的，是否向其二爸追缴过其不知道，其二爸现已去世。县安监局、工某、交管站都会去其汽修厂检查，安监局是安全规范方面和焊工某作证的检查；工某主要检查营业执照；交管站也是检查证照。

5、证人李某陈述笔录证明，安监局在处理安全生产事故时的程序。2005年“杨某汽车修理厂”发生火灾事故是由公安局消防大队为主调查的，安监局只是参与，处罚决定也是消防大队作出的。

6、事业单位备案表和组织机构代码证证实，1）安监局的主要职能；2）机构名称：安塞县安全生产监督管理局，机关法人：武某。

7、安塞县人事和劳动社会保障局文件两份证实，2004年1月30日，被告人武某被任命为安塞县安全生产监督管理局局长（正科）；2006年10月9日，被告人赵某被任命为安塞县安全生产监督管理局副局长。

8、安监局会议记录四份证实，被告人刘某甲任安监局文书；安监局副局长马治勋、李某、赵某的分管范围。

9、塞安监发（2007）X号《安塞县安全生产监督管理局“1.26”爆炸事故调查处理报告》一份证实，安监局对1.26事故的原因、责任认定、处理意见及整改措施的报告。

10、《安全生产监督检查整改指令书》、《安全生产违法行为行政处罚决定书》、《安全生产违法行为行政处罚意见告知书》共三份证实，安监局向“杨某汽车修理厂”下发的整改指令“限修理厂立即停业整改，期限为１个月，待安监部门验收合格后方可开业”；在《处罚意见告知书》中做出对“杨某汽车修理厂”处2万元人民币罚款的行政处罚；《行政处罚决定书》中无处罚内容。

11、安全生产违法行为调查询问笔录五份证实，1.26事故后，被告人赵某、刘某甲分别同李某刚、康某、张海东、杨某、李某5人进行调查询问的情况。

12、安监局向县政府报送的《“12.15”爆炸事故调查处理报告》（被告人武某的辩护人提供）、塞安监发（2008）X号《安塞县安全生产监督管理局“12.15”爆炸事故调查处理决定》共两份证实，经县政府批复，安监局对12.15爆炸事故作出了处理决定。

13、陕西省安塞县人民法院（2008）塞刑初字第X号刑事判决书、陕西省延安市中级人民法院（2008）延中刑终字第X号刑事判决书共两份证实，“杨某汽车修理厂”引发火灾一次，油罐爆炸两次，致四人死亡，故杨某犯重大劳动安全事故罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。

14、“杨某汽车修理厂”营业执照、税务登记证、杨某的特种作业操作证共三份证实，“杨某汽车修理厂”的组成形式：个人经营。经营范围及方式：汽车修理，充某，打罐，洗车，修理。杨某的特种作业操作类别：焊接与热切割作业。操作项目：气焊、电焊。

15、安塞县人民检察院受理案件登记表、情况反映、延安市人民检察院便函共三份证实，本案的来源及立案情况。

16、安全生产监督执法证一份证实，被告人赵某于2007年10月1日取得安全生产监督执法证。

17、三被告人的户籍证明证实，三被告人的出生日期及身份情况。

上述证据均能相互印证，可以定案。

本院认为，根据《中华人民共和国安全生产法》第九条、第五十四条，《安全生产许可证条例》第三条第二款、《机动车维修管理规定》第六条第三款之规定，县安监局代表县X区域内安全生产工某实施综合监督管理工某，对非煤矿山、烟花爆竹、建筑施工、危险化学品行业的安全生产实施直接监管职责，而“杨某汽车修理厂”的安全生产监管部门是安塞县X路运输管理机构。故在主观方面，被告人武某、赵某、刘某甲不存在玩忽职守的过失。在客观方面，根据《陕西省安全生产条例》第五十三条第一款第一项之规定，1.26事故发生后，被告人武某、赵某、刘某甲在对事故处理过程中，虽然存在工某失误，但已基本履行其职责，不存在玩忽职守行为。且三被告人对1.26事故的处理与12.15事故的发生之间不存在刑法上的因果关系。公诉机关指控三被告人犯玩忽职守罪的罪名不能成立，对三被告人辩护人的辩护意见予以采纳。对于公诉机关提供的县质某局、县工某、县交管站工某人员的证人证言及县质某局、县工某的书面证明，由于上述证据的证明效力低于现行法律、行政法规的规定，故对上述证据不予采信。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项之规定，判决如下：

被告人武某无罪；

被告人赵某无罪；

被告人刘某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长白永胜

审判员杜志波

审判员赵某

二O一一年十月十一日

书记员张蕊

关于被告人武某、赵某、刘某甲玩忽职守一案所适用的法律条款内容如下：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充某，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

《中华人民共和国安全生产法》

第九条国务院负责安全生产监督管理的部门依照本法，对全国安全生产工某实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门依照本法，对本行政区域内安全生产工某实施综合监督管理。

国务院有关部门依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，在各自某职责范围内对有关的安全生产工某实施监督管理；县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自某职责范围内对有关的安全生产工某实施监督管理。

第五十四条依照本法第九条规定对安全生产负有监督管理职责的部门（以下统称负有安全生产监督管理职责的部门）依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核某、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自某事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。

《安全生产许可证条例》

第三条国务院安全生产监督管理部门负责中央管理的非煤矿矿山企业和危险化学品、烟花爆竹生产企业安全生产许可证的颁发和管理。

省、自某、直辖市人民政府安全生产监督管理部门负责前款规定以外的非煤矿矿山企业和危险化学品、烟花爆竹生产企业安全生产许可证的颁发和管理，并接受国务院安全生产监督管理部门的指导和监督。

国家煤矿安全监察机构负责中央管理的煤矿企业安全生产许可证的颁发和管理。

在省、自某、直辖市设立的煤矿安全监察机构负责前款规定以外的其他煤矿企业安全生产许可证的颁发和管理，并接受国家煤矿安全监察机构的指导和监督。

《机动车维修管理规定》

第六条交通部主管全国机动车维修管理工某。

县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的机动车维修管理工某。

县X路运输管理机构负责具体实施本行政区域内的机动车维修管理工某。

《陕西省安全生产条例》

第五十三条生产安全事故调查处理按下列规定实行分级负责制：

（一）一次死亡一至二人的事故，由事故发生地县级安全生产监督管理部门组织调查组调查，提出调查报告，经本级人民政府审核某，批复结案；

（二）一次死亡三至九人的重大事故，由事故发生地设区的市X组织调查组调查，提出调查报告，经本级人民政府审核某，批复结案；

（三）一次死亡十至二十九人的特大事故，由省安全生产监督管理部门组织调查组调查，提出调查报告，经省人民政府审核某，批复结案；

（四）一次死亡三十人以上的特别重大事故的调查处理工某，按国务院有关规定执行。

国务院对生产安全事故调查处理有特别规定的，从其规定。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：河南中原汽车贸易集团股份有限公司。住所地郑州市X路北107国道东。

法定代表人：姚某某，董事长。

河南省高级法院

民事判决书

(2004)豫法民三终字第X号

上诉人(原审原告)商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司。住所地:商丘市X村镇。

负责人贾某某，该公司厂长。

委托代理人冯复民、宋某某，河南显赫律师事务所律师。

上诉人(原审被告)杨某某，男，1963年出生，身份证号（略），个体工商户。住（略）。

委托代理人李某东、李某某，河南睢阳律师事务所律师。

原审被告商丘市睢阳区圣春木制品厂。住所地:商丘市X村镇。

法定代表人杨某某，该厂厂长。

上诉人商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司(以下简称悦光木制品分公司)、杨某某以及原审被告商丘市睢阳区圣春木制品厂(以下简称圣春木制品厂)因财产损害赔偿纠纷一案，悦光木制品分公司于2001年8月1日向商丘市中级人民法院提起诉讼，请求判令杨某某返还悦光木制品分公司货款（略）.21元以及圣春木制品厂返还占用悦光木制品分公司的机器设备。2002年3月24日，商丘市中级人民法院作出(2001)商民一初字第X号民事判决，判令杨某某、圣春木制品厂返还悦光木制品分公司货款（略）.21元，驳回悦光木制品分公司的其它诉讼请求。杨某某不服，向我院提起上诉。2002年10月23日，我院作出(2002)豫法民一终字第X号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，发回商丘市中级人民法院重审。原审法院依法另行组成合议庭重审后，于2004年3月20日作出(2003)商民一初字第X号民事判决，悦光木制品分公司、杨某某均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年12月15日公开开庭进行了审理。悦光木制品分公司的委托代理人冯复民、宋某某，杨某某的委托代理人李某东、李某某以及圣春木制品厂的法定代表人杨某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:悦光木制品分公司的法人单位商丘悦光印铁制罐有限公司(以下简称悦光印铁公司)系1993年12月依法成立的中外合资企业。1994年10月，悦光印铁公司投资成立了悦光木制品分公司，并经河南省工商局核准注册登记，领取了营业执照，企业类型为合资(港资)经营，负责人为贾某某；悦光木制品分公司成立之初，悦光印铁公司拨款兴建厂房、购置设备、注入流动资金，共计（略）.03元。为加大生产规模和增强责任心，悦光木制品分公司还以折价集资的方式分别使用了杨某某、曹振云、贾某某的机器设备，并相应出具了（略）元、（略）元、（略）元的集资收据。经营期间，杨某某、曹振云、贾某某均按月领取工资；1997年6月2日，悦光木制品分公司失火，烧毁车间、库房及机器设备合计损失（略）元。失火后，悦光木制品分公司因修整暂停经营，于1999年元月恢复生产。1999年6月底，悦光木制品分公司再次停止经营。1999年3月至6月，悦光木制品分公司向中艺编织品进出口公司发货八次，应收货款（略）.73元。该款被杨某某占用；1999年7月，杨某某以悦光木制品分公司名义自行经营，并于1999年8月1日到税务部门重新办理了税务登记证，领取了增值税发票。2000年6月，郭村镇为了应付上级检查，杨某某为挂集体企业牌子为一般纳税人，杨某某在原悦光木制品分公司的基础上成立了圣春木制品厂，法定代表人杨某某，该厂名为集体企业，实为杨某某个人所有；悦光木制品分公司停止经营后，公司印章一直由杨某某持有。2000年9月，悦光木制品分公司登报声明公章及财务专用章丢失，申请启用新印章。2001年8月，悦光木制品分公司以杨某某、圣春木制品厂占用公司财产为由向商丘市中级人民法院提起诉讼。2002年3月，悦光印铁公司被工商部门吊销营业执照。

原审法院认为:悦光木制品分公司是由悦光印铁公司注册成立的合资(港资)企业，自其开业至停业期间，悦光印铁公司共向悦光木制品分公司拨付固定资产及流动资金（略）.03元。杨某某、曹振云、贾某某虽以部分设备折价集资，但金额远不及悦光印铁公司的拨付款数额且无合伙协议和盈亏分配比例的约定。杨某某、曹振云、贾某某又按月领取工资，不具备合伙经营的法定特征。因此，悦光木制品分公司应是合资企业，杨某某以集资为由辩称悦光木制品分公司系合伙企业的理由不能成立。悦光印铁公司虽于2000年3月被工商部门吊销了营业执照，但公司并未注销且悦光木制品分公司也领取有营业执照。因而，悦光木制品分公司并未因悦光印铁公司被吊销营业执照而当然丧失相应的民事行为能力和诉讼主体资格。杨某某辩称悦光木制品分公司已不具备本案诉讼主体资格的理由不能成立；关于诉争的102万元货款的归属问题，由于悦光印铁公司董事长袁曙光以及杨某某均承认袁曙光于1999年6月脱离悦光木制品分公司，之后由杨某某以悦光木制品分公司的名义自行经营。悦光木制品分公司停止经营的时间应是1999年6月份，此前的经营应是悦光木制品分公司的行为。杨某某将1999年3月至2000年2月冠以悦光木制品分公司的货款全部打入个人帐户不当，1999年6月底之前的货款（略）.73元应归属悦光木制品分公司。悦光木制品分公司的该项诉请及杨某某的抗辩理由均予部分支持和采信；关于圣春木制品厂是否侵占了悦光木制品分公司的设备问题，根据圣春木制品厂固定资产注册登记和杨某某的陈述以及圣春木制品厂与悦光木制品分公司生产场所的重合情况分析，悦光木制品分公司所购设备除失火损失的设备外，剩余设备被圣春木制品厂占用。综合失火厂房等毁损、机械设备易损和配件工具的自然损耗等因素，其部分机械设备应予返还，悦光木制品分公司要求返还设备的请求予以部分支持。综上，一审法院判决如下:一、杨某某返还悦光木制品分公司货款（略）.73元；二、圣春木制品厂返还悦光木制品分公司机械设备(见原审判决附表)。一、二审案件受理费、鉴定费共计（略）元，由悦光木制品分公司负担（略）元、杨某某负担（略）元、圣春木制品厂负担6748元。

悦光木制品分公司、杨某某均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。悦光木制品分公司上诉并答辩称:一、杨某某应全部返还其侵占的（略）.21元货款。1、经商丘市公安局睢阳分局刑警大队调查，2000年9月8日至9月19日，杨某某等人先后往商丘中国建设银行民中支行袁曙光的悦光木制品分公司帐户上存入28万元，但杨某某无法从该帐户上取出存款，于是2001年2月28日，杨某某报案称袁曙光等人诈骗现金28万元，要求公安机关追回赃款。如果从1999年6月份以后，杨某某是以悦光木制品分公司的名义自行经营的话，杨某某存入悦光木制品分公司账户上的28万元就不可能取不出来，袁曙光也不可能以悦光木制品分公司的名义诈骗杨某某。因此，杨某某“以悦光木制品分公司名义自行经营”的事实不能成立，原审认定“1999年6月以前的经营是悦光木制品分公司的行为，之后由杨某某以悦光木制品分公司的名义自行经营”错误。据此，1999年3月至2000年2月期间，杨某某冠以悦光木制品分公司收取的（略）.21元货款应返还给悦光木制品分公司；2、悦光木制品分公司的所有权、经营权自成立至今没发生变化。悦光木制品分公司的主管上级，商丘悦光印铁制罐有限公司，系1993年由袁曙光引资后依法成立的合资企业，1994年10月依法成立了其木制品分公司，先后投资（略）.03元、投入固定资产价值（略）.84元。杨某某称悦光木制品分公司为其合伙企业，既无合伙协议，又无投资收益分配和风险承担比例，不具有合伙特征。二、悦光木制品分公司具有本案的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”以及最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条，解释民事诉讼法四十九条规定的“其他组织”，即“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构”之规定，悦光木制品分公司虽不具备法人资格以及其上级法人单位被吊销都不当然丧失其财产受到侵占时，向侵权人请求赔偿的权利。三、杨某某擅自占用悦光木制品分公司的机器设备，构成侵权，除应返还其占用的机器设备外，还应赔偿悦光木制品分公司因此造成的经济损失。

杨某某上诉并答辩称:一、杨某某不应承担任何的返还货款责任。1、悦光木制品分公司是袁曙光、杨某某、曹振云、贾某某四人以合资企业名义合伙组建的合伙企业，即名为合资企业，实为合伙企业。1996年，袁曙光、杨某某、曹振云、贾某某四人挂靠悦光木制品分公司合伙经营，因经营不善，严重亏损。1997年的大火使悦光木制品分公司一直倒闭。1999年，袁曙光带着悦光木制品分公司的印章和（略）元款与杨某某投入的（略）元合伙经营木制品生意，袁曙光也是以个人名义入的帐。1999年6月，在双方盈亏没有结算的情况下，袁曙光从合伙处拿走电脑及现金（略）元，离开了悦光木制品分公司。袁曙光个人的出现与离去不能代表悦光木制品分公司的经营与否，也不能改变和切断杨某某以悦光木制品分公司名义挂靠经营的持续性；2、对于（略）.21元货款，悦光木制品分公司和悦光印铁公司没有任何投资，该款与袁曙光无关，更与悦光木制品分公司无关。一审判决杨某某返还悦光木制品分公司24万元货款错误。二、悦光木制品分公司不具有本案的诉讼主体资格。悦光木制品分公司不是独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其上级法人单位的营业执照已被工商机关吊销，悦光木制品分公司的诉讼主体资格不适格。三、悦光木制品分公司要求圣春木制品厂返还机械设备，无任何事实基础和法律依据，请求二审法院一并改判。

二审中，杨某某除提交原审已提交的证据外，另提交自1999年1月至2000年9月间，由商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司出具的一系列付款授权书(以下简称付款授权书)。付款授权书的主要内容是委托付款单位(中艺编织品进出口公司)将相应货款付到“我公司杨某某个人帐户”。

二审经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明:

1、悦光木制品分公司作为悦光印铁公司的非法人、非独立核算分支机构，其资产全部由悦光印铁公司拨款投入。悦光木制品分公司提供的悦光印铁公司全部的拨款凭证(共计（略）.03元)显示，绝大部分拨款系1997年3月以前投入。悦光印铁公司的记帐凭证显示，其自1997年6月，即悦光木制品分公司失火以后的投资情况是:1998年12月27日，“代木制品分公司垫支转拨款1562.8元”；2000年2月10日，“代分公司购物垫支转拨款6446元”。1999年元月26日，袁曙光交流动资金（略）元(系悦光公司投入)；1999年3月25日，袁曙光交集资款（略）元。悦光木制品分公司所提供的悦光印铁公司的记帐凭证无任何印章或签字，亦没有相应的垫支拨款证据予以印证。2、2000年9月27日，袁曙光在给商丘市公安局睢阳分局刑事警察大队写的证明材料中曾承认“事实是我自去年6月份就脱离了与悦光木制品分公司的隶属关系”；庭审中，杨某某更正“(悦光木制品)分公司停止经营(时间)是99年5月底，5月底袁曙光离开，其他时间是我在经营”。法庭核实时，悦光木制品分公司认可“是这样的”；2004年1月7日，法庭组织质证时核实“是否袁曙光1999年5月底走了以后，(公司)章一直由杨某某保管”，悦光木制品分公司以及杨某某均认可“是”。3、2001年5月12日，商丘市公安局睢阳分局刑事警察大队曾组织袁曙光与杨某某对质，杨某某陈述“我往外走货前先给袁曙光打借条(一式两联)，等货款回到我个人帐户上以后，取出现金交给袁曙光，袁曙光再给我盖有“结清”或“现今付讫”章的红联”。袁曙光对杨某某陈述的上述业务往来手续认可“是这样办理的”(该对质原件由商丘市公安局睢阳分局刑事警察大队留存)。从杨某某原审提供的借款单据及其还款凭证看，杨某某与袁曙光之间仍存在部分尚未清结的款项。4、本院经2005年1月7日质证，确认以下事实:1997年6月2日，木制品分公司失火，失火后杨某某起诉中保财产保险有限公司商丘分公司(以下简称中保保险公司)要求中保保险公司承担赔偿责任(以下简称杨某某保险纠纷案)。该案后经河南省高级人民法院二审，我院(1999)豫经二终字第X号民事判决书判决中保保险公司赔付杨某某保险金（略）.4元。该案共实际执行财产（略）元；杨某某保险纠纷案的一、二审诉讼程序以及执行程序的全权代理人为悦光印铁公司的法人代表袁曙光；袁曙光在接收全部执行财产后与杨某某之间并没有任何交付手续，而是将执行财产直接处理(杨某某自认袁曙光交给他5万元，但没有凭证予以证明)。5、悦光木制品分公司本案起诉杨某某返还的（略）.21元货款，全部来自于中艺编织品进出口公司的“1999-2000年付商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司货款”一览表(见悦光木制品分公司提供的第四组证据)。该一览表显示，自1999年3月至1999年6月28日，悦光木制品分公司向中艺编织品进出口公司发货八次，其发货日期及货物发票号分别为:(3月18日)（略）、(4月11日)（略）、(5月6日)（略）、(6月10日)（略）、(6月10日)（略）、(6月14日)（略）、(6月28日)（略），(6月28日)（略）。以上货款实付总金额为（略）元，扣除新乐外贸收取的货款，杨某某实收于该期间的货款共（略）.73元；自1999年3月1日至6月1日，悦光木制品分公司向中艺编织品进出口公司发货三次，货款实付总金额为（略）元，该三笔货款全部由杨某某个人收取。

本院认为:根据悦光木制品分公司和杨某某的上诉请求以及本案各方当事人争议的焦点有三个，一是悦光木制品分公司的诉讼主体资格问题，二是本案涉诉货款的归属问题，三是圣春木制品厂占用的机器设备问题。

关于悦光木制品分公司的诉讼主体资格是否适格问题。其一，在特定诉讼中，当事人起诉或应诉的资格应以其是否为发生争议的民事法律关系的主体作为判断标准。悦光木制品分公司与杨某某、圣春木制品厂就本案争议的法律事实有直接的利害关系，故悦光木制品分公司在其利益受到侵害时有权向人民法院提起诉讼，请求法律保护；其二，悦光木制品分公司由悦光印铁公司经国家工商管理部门注册成立并依法领取了营业执照，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条以及最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条“其他组织”的规定，可以作为民事诉讼的当事人参与诉讼。原审以“悦光木制品分公司并未因悦光印铁公司被吊销营业执照而当然丧失相应的民事行为能力和诉讼主体资格”为据，认定悦光木制品分公司的诉讼主体适格并无不当；其三，悦光印铁公司就本案也授权悦光木制品分公司代表悦光印铁公司主张权利。故，悦光木制品分公司认为其具有本案诉讼主体资格的理由符合上述规定，本院予以支持。杨某某称“悦光木制品分公司不是独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其上级法人单位的营业执照已被工商机关吊销，木制品分公司的主体资格不适格”的理由不能成立，本院不予采纳。

关于本案争讼货款的归属问题。因悦光木制品分公司是经河南省工商局批准，由悦光印铁公司依法成立的非法人型合资(港资)企业，悦光印铁公司在悦光木制品分公司成立之初，拨款兴建厂房、购置设备、注入流动资金（略）.03元。虽然杨某某等四人在悦光木制品分公司成立之初以部分设备集资或抵交集资款、在悦光木制品分公司失火后，其与悦光印铁公司的法定代表人袁某光以个人名义交集资款以及后来杨某某又以个人名义到税务部门重新办理税务登记证，领取增值税发票，但上述行为均不能改变悦光木制品分公司是非法人型合资企业的性质。杨某某上诉称，悦光木制品分公司是合伙企业或挂靠公司，但既没有书面的合伙协议或盈亏分配的约定，又未经工商行政管理部门核准登记或变更，且存在其按月领取工资的事实。故，杨某某仅以悦光木制品分公司存在职工参与集资的事实主张该公司是合伙企业的证据不足。悦光木制品分公司答辩认为，该公司不具有合伙特征，是合资企业的理由成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对于杨某某“名为合资，实为合伙”的上诉请求不予支持。

因杨某某和悦光木制品分公司经一、二审质证，均承认自袁曙光离开悦光木制品分公司以后，该分公司的印章(公章、财务专用章、发票专用章等五枚)一直由杨某某持有，故杨某某在其持有公司印章期间，不仅能以悦光木制品分公司的名义对外发货，还可以该公司的名义回收货款(即杨某某以悦光木制品分公司的名义出具付款授权书，指示付款单位将货款付至其个人帐户)。尽管杨某某二审提供的付款授权书非举证期间内提交，也不属于二审新证据的范围，但根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第七十五条“根据已知事实能推定出的另一事实，当事人无需举证”的规定，杨某某对悦光木制品分公司付款授权书所印证的事实不负举证责任。如杨某某属违法持有或使用公司印章，则不属于民事案件的审查范围；其二，由于悦光木制品分公司于2000年9月声明(杨某某所持有的)公章及财务专用章作废，因此，杨某某对于2000年9月8日至19日期间存入木制品分公司帐户上的28万元自然不能取出。悦光木制品分公司据此否认原审认定的“杨某某以悦光木制品分公司名义自行经营”的事实，理由不足；其三，悦光印铁公司在袁曙光离开悦光木制品分公司以后也不存在实际投资。据此，本院对于悦光木制品分公司请求杨某某返还其自行经营期间货款的主张不予支持，但杨某某应对其非自行经营期间，个人收取悦光木制品分公司的货款承担返还责任。原审在认定1999年6月以前的经营是悦光木制品分公司的行为，之后是杨某某自行经营的基础上，以1999年6月底为界，划分货款不妥，对此本院予以纠正。对于该期间杨某某与袁曙光之间“借”与“结”的款项，与本案不是同一诉讼上的法律关系，双方可另诉解决。因此，悦光木制品分公司请求杨某某返还全部的（略）.21元货款以及杨某某请求其不应返还任何货款的上诉请求，本院均不予支持。

关于圣春木制品厂占用的机器设备问题。悦光木制品分公司上诉称，“杨某某擅自占用悦光木制品分公司的机器设备，构成侵权。除应返还其占用的设备外，还应赔偿悦光木制品分公司因此造成的经济损失”，因其二审追究杨某某侵权责任的上诉内容超出了其一审的起诉范围，故本院对此不予审理；杨某某上诉称，“木制品分公司要求圣春木制品厂返还机器无任何事实基础和法律依据，请求二审法院一并改判”，因圣春木制品厂二审并未上诉，本院对此亦不予审理。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但计算货款的时间有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:

一、维持商丘市中级人民法院(2003)商民一初字第X号民事判决第二项；

二、变更商丘市中级人民法院(2003)商民一初字第X号民事判决第一项为:杨某某于本判决生效之日起十日内返还商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司货款（略）元。

本案一审诉讼费（略）元、其他诉讼费用3022元、财产保全费6000元(共计（略）元)，由商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司负担（略）.94元、杨某某负担1556.06元、商丘市睢阳区圣春木制品厂负担8045元；二审案件受理费（略）元、鉴定费2500元(共计（略）元)，由商丘悦光印铁制罐有限公司木制品分公司负担8806.5元、杨某某负担8806.5元。

本判决为终审判决。

审判长王永伟

代理审判员谷彩霞

代理审判员庞敏

二○○五年二月三日

书记员蒋红霞

公诉机关河南省舞钢市人民检察院。

被告人夏某，男，X年X月X日生。

辩护人张某某，北京市和景律师事务所律师。

舞钢市人民检察院以舞检刑诉[2011]X号起诉书指控被告人夏某犯受贿罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员陈xx、霍伟军出庭支持公诉。被告人夏某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

舞钢市人民检察院指控：被告人夏某利用职务之便为昭xx湖温泉开发有限公司的成立及使用扶贫贷款提供帮助，收受干股所得红利45500元。并当庭出示了被告人供述、证人证言、有关书证等证据。公诉机关依据上述事实、证据，认为被告人夏某的行为已构成受贿罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定惩处。

被告人夏某辩称自己向公司分三次交了6万元钱。受贿的数额应按4万元干股所得的红利26000元认定；其辩护人的辩护意见是：1、夏某受贿的数额应按4万元干股所得的红利26000元认定；2、夏某在侦查机关对其询问时，主动供述自己的犯罪事实，属自首；3、夏某在羁押期间，发现犯罪线索后积极举报且经司法机关查证属实，属立功。4、夏某系初犯、偶犯，无前科且当庭认罪态度好，社会危害性小。

经审理查明：1997年，被告人夏某利用担任鲁山县X镇长的职务之便，在对昭xx湖温泉开发有限公司办理土地征用、项目建设上及扶贫贷款的申报过程中给该公司提供帮助，使该公司得到扶贫贷款255万元，1999年，昭xx湖温泉开发有限公司为了表示感谢给夏某10万元干股，夏某以其妻哥孙XX的名义接受，2001年昭xx湖温泉开发有限公司将借夏某的3万元转为股金。2005年夏某又入股10万元，至此共拥有该公司股份20万元。直到案发前每年从中收取红利。从2007年至2010年共收取红利13万元。

另查明：1999年2月10日，夏某之妻曾以孙XX的名义向昭xx湖温泉开发有限公司交纳3万元，此款应从7万元干股中扣除，4万元干股应得红利为26000元。

上述事实有以下证据证实：

1、被告人夏某供述：大概是1996年或1997年，我当时是鲁山县X镇长，县服装厂的厂长刘某丁找到我们镇政府说他和吴某乙想购买位于下汤大桥北头路西的七、八十亩土地开发温泉。我和书记王XX商量后由镇政府出面帮他协调了老百姓的关系以每亩4000元的价格把这块地皮卖给了刘某丁。刘某丁买完地皮以后资金很紧张，温泉开发建设迟迟开不了工，后来刘某丁又找到我和王XX说想让下汤镇政府出面把他的温泉开发项目报成扶贷款项目，于是下汤镇政府便把刘某丁的温泉开发项目报成了扶贷款项目，把鲁山县昭xx湖温泉开发公司的有关资料报到了县扶贫办和县农业发展银行等相关部门。后来鲁山县农发行放给昭xx湖温泉开发公司200万元的贷款。1999年上半年，刘某丁和吴某乙把当时的鲁山县扶贫办主任朱XX、县农发行行长杜X、王XX、和我叫到一起，刘某丁说想让我们四个在昭xx湖温泉开发公司投资10万元入股，我们四个也都表示同意，后来我、王XX、杜X、朱XX每个人借给了昭xx湖温泉开发公司3万元钱，公司给我们每个人出的都有收条，后来这3万钱公司给我转成股金了。温泉开发公司大概是从1999年底开始营业的，头二年公司的经营状况一直不好，经过协商以后，由吴某乙主持公司的经营与管理。2005年的时候，吴某乙让我、杜X和朱XX每人再增加10万元的股份，后来我让我老婆孙XX从家里取了10万元钱交给了吴某乙，这样我在温泉开发公司的股份达到了20万元。这20万元的股份是以孙xx的名字办理的。……鲁山县昭xx湖温泉开发公司从1999下半年开始营业，刘某丁说不让我们参与公司的经营，不管盈亏公司每年给我们每个人2万元钱。2003底以后，吴某乙每年只给我们1万5千元的红利，2005年以后我、杜XX和朱XX每人的股份增加到20万元，每人每年可以领取3万元的红利。2010年我们三个人每人领取了4万元的红利。2、证人吴某乙、刘某丁证言：1996年，二人共同出资10余万元在鲁山县X村下汤大桥北头，以每亩4000元征地27亩，准备建宾馆。由于场地小，1997年又在同一地方征地53亩建大一点宾馆。当时资金比较少，就想使用扶贫资金。1997年的一天，有吴xx、刘xx、下汤镇X镇长夏某、书记王xx、鲁山县农发行行长杜xx、鲁山县扶贫办主任朱xx商量成立昭xx湖温泉开发有限公司，当时商量公司股东有刘xx的鲁山县迷王制衣有限公司、下汤镇政府、鲁山县扶贫办下属的扶贫工贸公司为法人股东，吴xx和夏某、王xx、杜xx、朱xx为自然人股东。由于下汤镇政府、扶贫工贸公司、夏某、王xx、杜xx、朱xx没有钱，他们不出钱，有吴xx、刘xx出钱把公司成立起来。当时公司注册资本金为50万元。由于夏某、杜xx、王xx、朱xx是领导，分别以他们亲属或者亲戚的名义在工商局注册登记。夏某是以孙xx、杜xx是以王凌云、朱xx是以朱xx、王xx是以赵xx名义为股东在工商局注册的。1999年年底，下汤温泉度假村正式建好开始经营，夏某、杜xx、朱xx、王xx在宾馆的建设的各个阶段，都帮了忙出了力，对他们有所表示。有一天刘xx召集吴xx、夏某、杜xx、朱xx、王xx说夏某、杜xx、朱xx、王xx他们不参与宾馆的经营和管理，给夏某、杜xx、朱xx、王xx他们每人10万元的干股，每年分红2万5千元。他们不出钱还给他们股份是因为夏某是下汤镇X镇的书记他俩在第二次征地上有功，并且以后温泉打井、引水等还需要他们的帮助协调；朱xx是鲁山县扶贫办主任、杜xx是鲁山县农发行的行长，他们两个需要在公司成立后，使用农发行的扶贫资金贷款，能把资金及时到位。因为建宾馆其他银行不扶持，就以在下汤镇搞温泉开发、水产养殖、果树种植这些项目申请的贷款。最后以昭xx湖温泉开发有限公司名义在鲁山县农发行贷扶贫款255万元。……开始经营到2003年这之间一直亏损，刘xx提出改制，由吴xx接收出任董事长并承担原来的所有债权债务。吴xx和夏某、杜xx、朱xx协商保留他们原来的干股10万元，同时建议他们每人再实际出资10万元，共计每人20万元，继续成为新变更的昭xx湖温泉开发有限公司的股东。每年给他们分红3万元，直到2010年开始，每年分红4万元。夏某的10万元是他老婆孙xx给的。杜xx、朱xx的10万元是先前借他们的钱。3、证人孙xx证言：我的身份证在好些年被小妹孙xx用过，说是在下汤一个宾馆入股。我没有投过一分钱。我作为鲁山县昭xx湖温泉开发有限公司的股从来没有分过红。4、证人郭某某证言：我在鲁山县昭xx湖温泉开发公司工作时，刘xx是董事长，吴xx是总经理，会计是朱xx，出纳是我。我在公司的主要工作是管理现金收支和银行存款的存取，并负责登记现金日记帐和银行存款日记帐。朱xx的主要任务是制作公司的记帐凭证和登记除现金日记帐和银行存款日记帐以外的其他帐目，包括银行存款的总帐和现金帐的总帐，我每月和朱xx记录的银行存款的总帐和现金帐的总帐每月核对一次。鲁山县昭xx湖温泉开发公司出据的收据：1、票号NO：（略），时间是1999年12月4日，内容是收到孙xx借款贰万元，经手人是郭某某，系收据联；2、票号NO：（略），时间是1999年9月20日，内容是收到孙xx借款壹万元，经手人是郭某某，系交款单位联；这两张收据是我本人开据的，上面所记录的1万元和2万元钱我确实收到了，这钱都记到公司帐上了。这3万元钱是1999年公司借孙xx的，2001年公司给孙xx转成股份了。5、证人王xx证言：1998年前后，县服装厂老板刘xx找到我们几个镇上的领导，说他和吴xx一起投资要在我们镇建一个集洗浴、住宿、娱乐于一体的宾馆。我们当时为企业的发展想了很多办法，刘xx说等宾馆建成营业后，给我、夏某、杜xx、朱xx每人十万元钱的干股，我们四人不参加宾馆的管理和经营，不管宾馆是否盈利，每年都给我们2.5万元的红利。我们作为镇领导在征地、拆迁、协调居民关系方面都尽了心，如果没有我们的大力支持，他们想开业是非常困难的。6、证人朱xx证言：1997年，鲁山县迷王制衣有限公司的刘xx（别名刘xx）和吴xx、下汤镇X镇长夏某找到我和农发行行长杜xx到刘xx的办公室，在一起商量开发鲁山县X村下汤大桥北头的温泉进行经营，找我就是想取得享受扶贫优惠政策，我们一起探讨那些项目可以符合扶贫优惠政策，当时的优惠政策是开发种植业、养殖业可以立项扶贫享受政策贷款。开发温泉得到扶贫立项只能以温泉养殖项目才能批准。随后刘xx主导申请在鲁山县X村下汤大桥北头搞开发温泉水产养殖。1998年，该公司注册后，与其他的扶贫项目一起办理扶贫贷款立项、收集、审核、考察论证。具体是由我们鲁山县扶贫办负责办理、考察、审核该公司项目扶贫立项，经我们扶贫办研究初审同意后，由我们扶贫办申报昭xx湖温泉开发有限公司这个扶贫项目到鲁山县X组批准。昭xx湖温泉开发有限公司扶贫项目立项批准后，我们扶贫办通知政策银行农发行根据扶贫贷款程序给昭xx湖温泉开发有限公司办理扶贫贷款。1999年，刘xx、吴xx、夏某、杜xx、王xx和我一起商量有关昭xx湖温泉开发有限公司股份分配的事情，最后刘xx提议并决定夏某、杜xx、王xx和我每人各占昭xx湖温泉开发有限公司10万元股金，并决定开业经营后给我们每个股东每年一、两万元左右的分红，公司经营的好坏与我们四个股东没有关系，我们不参与公司的管理经营。这10万元股金我自己先交了3万元钱，差额7万元我们四个没有出资金，是以基建沙石料的名义从昭xx湖温泉开发有限公司各补7万元。由于昭xx湖温泉开发有限公司经营不善，2003年或2004年，吴xx接管昭xx湖温泉开发有限公司。为加大注册资本，吴xx要求我和夏某、杜xx每人出资10万元现金每人各占20万元股份作为昭xx湖温泉开发有限公司股东。并且约定我和夏某、杜xx不参与昭xx湖温泉开发有限公司经营管理，不管公司赚赔，只管每年分红。每年分给我和夏某、杜xx各3万元红利。2010年，给我和夏某、杜xx各4万元红利。7、证人杜xx证言：扶贫贷款这一块的贷款对象主要是针对能解决或者带动贫困人口就业的涉农项目。当时县里成立的有扶贫开发领导小组（办事机构是扶贫办），这个小组主要有扶贫办、农发行等相关单位组成，贷款使用人需先经县X组的筛选和考察，项目选定以后，由扶贫办和农发行向各自的上一级单位申报，我们的上一级行结合上一级扶贫办对项目进行审核以后，确定那些单位是贷款发放单位及对这些单位发放贷款的数额，这些确定以后，上一级农发行通知我们，我们先派出信贷员再对这些项目进行落实，信贷员把落实的情况形成书面的资料报给主管贷款的副行长，主管贷款的副行长在贷款的书面材料上签名同意以后再报给我，我在这些资料上签字同意以后，贷款才能发放。1996年或1997年一天，我们县服装厂的厂长刘xx找到我说他在下汤买了一块地皮，准备建宾馆，县委县政府已经同意并且立了项，想让我到时候也算一份，我当时也没有答应，但我意识到了他想争取我们行的扶贫贷款项目。1997年上半年，由县政府牵头县扶贫办和农发行对申请的扶贫贷款项目进行考察，在这些被考察的项目当中就包括刘xx的下汤温泉开发项目，我们行在对刘xx的温泉项目进行考察后同意给贷款，贷款的具体数额记不清了。过了一段时间，刘xx通知我去他的办公室，当时在场有下汤镇X镇长夏某、扶贫办主任朱xx、刘xx、我和吴xx。刘xx说让王xx、夏某、朱xx和我每个人出3万元记作我们的股金，但我们都没有出这3万元钱，不过钱都记到我们四个各自的名下了。刘xx作为董事长，负责筹集开发项目所需的其它资金。温泉项目的建设过程中需要大量的沙石料，恰巧公司征用的土地范围内有大量的沙石可以利用，不需要花钱买，不知是谁出的主意说以购买沙石料的名义让公司给我、朱xx、夏某和王xx四个每个人补7万元钱算作股金，后来昭xx湖温泉开发有限公司财务就给我们四个每人补了一张7万元的空股金收到条。2000年的时候，公司资金紧张，刘xx让我们几个每人再出3万元钱，每人凑够10万元的股份，以后不管公司的营亏每年给我们几个每人每年2万元，后来我、夏某和朱xx都把这3万元钱交给了公司。2003年底，吴xx接手公司的经营权，让我、夏某和朱xx每人再投入10万元，每人凑够20万元的股份，以后不管营亏每年给我们每个人3万元的分红，后来我们三个每人又投入了10万元。2005年红利增加到了4万元。……刘xx给我们干股他想着我是农发行的行长能帮他们协调些事情，朱xx是扶贫办的主任，如果没有他的帮忙，他就不可能把这个温泉开发项目申报成扶贫项目从而争取到贷款，夏某是下汤的父母官，没有他的帮忙，有好些事情，刘xx和吴xx是做不成的。8、证人朱xx证言：在我任该公司会计期间开的现金收据都是根据出纳或者吴xx的交代开的，但我从来没有收过现金。如果出纳或吴xx拿来得是票据，我也会根据他们的要求开现金收据。9、证人马某某证言：鲁山县X村刚开始盖楼的时候，我带着几个人给公司修过河坝。没有给鲁山县昭xx湖温泉开发有限公司修过养鱼池、游泳池之类的设施。干完活以后，公司隔三差五地给我付几百、几千元钱。最多一次给我付过两三千元，比这更大的金额没有一次性给过我。1999年的时候鲁山县昭xx湖温泉开发有限公司没有一次性付给我过50000元钱。10、证人吴某丙证言：于2011年1月27日在农业银行下汤营业所给孙xx存91000元。这91000元钱是我父亲吴xx给我的，并让我给孙xx存的。这是她应得的分红款。孙xx、夏某夫妇不参与度假村的经营及日常管理。11、书证：（1）企业基本信息：鲁山县昭xx湖温泉开发有限公司经营范围温泉浴、果树种植、水产养殖、食宿服务，法定代表人为吴xx。（2）鲁山县扶贫开发办公室文件、中国农业发展银行鲁山县支行文件、中国农业发展银行xx顶山市分行文件、中国农业银行鲁山县支行文件、中国农业发展银行河南省分行文件、鲁山县X组文件：主要证实昭xx湖温泉开发属于1998年、1999年扶贫贷款项目之一。（3）收据两份：主要证实1999年9月20日收到孙xx借款1万元，1999年12月4日收到孙xx借款2万元。（4）孙xx实收资本明细分类帐：主要证实2001年12月31日应付账户中转入30000元；2005年6月30日新增100000元；2010年更正股金200000元。（5）收据：主要证实1999年2月10日收到孙xx股金3万元。（6）1999年2月25日第X号记账凭证：主要证实孙xx交来股金27158元，并开支办公费、差费、招待费、电话、油修费等，实收孙xx资本30000元。（7）现金帐：主要证实实收资本孙xx交来股金27158元。（8）收据、发票等：主要证实孙xx交来27158元开支的出处。（9）2001年12月31日第X号记帐凭证：主要证实孙xx转入资本金30000元，公司实收30000元。（10）记帐凭证、7份收款收据：主要证实各股东增加了股金的事实。（11）固定资产明细分类帐：主要证实昭xx湖温泉开发公司支出的有种植、养殖项目。（12）公司设立登记提交的文件、证件：主要证实昭xx湖温泉开发有限公司设立提交的申请书、委托代理人证明、公司章程、验资报告、股东会、董事会决议、聘任书等文件证件。(13)董事会纪要、第十次股东大会决议、股权转让协议。（14）2005年第二次股东会决议、章程修正案、变更登记申请书、提交材料：主要证实孙xx以非货币出资14万元；公司注册资本310万元，其中孙xx拥有股份20万元。12、夏某身份证明（1）关于公布干部职务的通知：中共鲁山县X组部1996年1月13日决定夏某任镇长；(2)中共鲁山县委文件关于任免干部职务的通知：1998年12月21日夏某任下汤镇党委书记；（3）中国共产党鲁山县委员会关于王三怀等同志职务任免的通知：主要证实2002年6月2日夏某任县交通局长。（4）中共鲁山县委通知：主要证实任命夏某为县交通局党委委员、书记；(5)xx顶山市X组织部文件：主要证实夏某于2006年9月29日任xx顶山市X组成员。

被告人夏某的辩护人当庭提供的证据有：1、夏某案件的发破案经过：证实夏某系自首；2、夏某检举揭发犯罪材料：证明夏某在羁押期间，发现犯罪线索后积极举报且经查证属实，系有立功表现。

上述证据经当庭质证，公诉人均无异议，本院予以确认。

本院认为：被告人夏某利用担任鲁山县X镇长的职务之便，为昭xx湖温泉开发有限公司的成立及使用扶贫贷款提供帮助，收受该公司干股获取红利26000元。其行为已构成受贿罪。舞钢市人民检察院指控被告人夏某犯受贿罪罪名成立，本院予以支持。公诉机关对夏某受贿45500元的指控不成立，本院不予支持。夏某的辩护人认为夏某受贿的数额应按4万元干股所得红利计算的理由成立，本院予以采纳。夏某在侦查机关对其询问时，主动供述自己的犯罪事实，属自首，可以对其从轻处罚。在羁押期间，发现犯罪线索后积极举报且经司法机关查证属实，属立功，可以对其从轻处罚。鉴于本案的发生有其特殊的历史和经济法律政策等原因以及夏某犯罪后积极退赃，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第二款、第六十八条之规定，判决如下：

被告人夏某犯受贿罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向xx顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。

审判长李天禄

审判员张红鸽

人民陪审员李君

二0一一年十一月八日

书记员李耀西

上诉人（原审被告）蔡某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人伍彩虹、魏某某，福建泓源（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）联通织造厂，住所地香港九龙观塘鸿图道X号宝冠大厦X楼。

授权代表李西尼，合伙人。

委托代理人史海杨，福建和晟（略）事务所（略）。

上诉人蔡某某因与被上诉人联通织造厂返还财产纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡某某的委托代理人魏某某，被上诉人联通织造厂的委托代理人史海杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联通织造厂向一审法院起诉称：联通织造厂系泉州市振发房地产开发有限公司（下称振发公司）的外资股东，振发公司董事会于2006年3月23日研究决定将公司土地拆迁补偿款按出资比例汇入股东各自帐户，但2006年3月份蔡某某领取属于联通织造厂的补偿款后，拒不返还，故请求判令：蔡某某立即返还联通织造厂x元，并按银行同期同类贷款利率支付自2006年3月27日起至实际付清款项之日止的占用期间的利息；由蔡某某承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：振发公司系由香港联通织造厂和泉州市房地产开发经营公司（以下简称泉州房地产公司）共同出资成立的中外合资企业，其中香港联通织造厂占有70%的股份，泉州房地产公司占有30%的股份。施振南系振发公司原董事长、香港联通织造厂原授权代表人，蔡某某由香港联通织造厂委派，在振发公司担任外方董事。2006年3月23日，蔡某某主持召开振发公司董事会并形成《会议纪要》，确认土地证号为晋国用（99）字X号、晋国用（99）字X号，登记权人为蔡某某的霞美村土地系振发公司出资购买，决定以蔡某某名义办理上述土地的拆迁补偿手续，所得的土地款（包括拆迁补偿款）按股东投资比例汇入股东各自账户。后蔡某某领取了上述土地拆迁补偿款的70%计x元。

一审法院认为，振发公司的外方股东为联通织造厂，占有振发公司70%的股份，联通织造厂作为本案主体适格。根据2006年3月23日振发公司的董事会会议纪要精神，振发公司因其土地拆迁所得的补偿款按公司股东投资比例分配给股东。蔡某某领取的土地拆迁补偿款x元属于振发公司外方股东联通织造厂所有。现联通织造厂请求蔡某某返还x元土地拆迁补偿款，具有事实和法律依据，予以支持。但联通织造厂对蔡某某何时领取补偿款举证不足且未能举证证明其向蔡某某主张权利而蔡某某拒绝还款，因此，联通织造厂请求蔡某某支付自2006年3月27日起至实际付清款项之日止按银行同期同类贷款利率计算的占用资金期间的利息，依据不足。但蔡某某应向联通织造厂支付自起诉之日即2009年4月8日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的占用资金期间的利息损失。对联通织造厂关于利息的诉讼请求予以部分支持。蔡某某的抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十九条之规定，一审法院判决：一、蔡某某应于本判决生效之日起十日内向联通织造厂返还其占有的土地拆迁补偿款x元并支付自2009年4月8日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的占用资金期间的利息；二、驳回联通织造厂的其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由联通织造厂负担6000元，蔡某某负担x元。

一审宣判后，蔡某某不服，向本院提起上诉称：1、联通织造厂主体不适格，振发公司的外方股东为香港联通织造厂有限公司，或香港联通织造厂，而非“联通织造厂”。2、讼争的x元土地拆迁补偿款应归蔡某某所有。(1)施振南在2006年11月15日立下《赠予书》，将其在香港联通织造厂有限公司和振发公司所有的财产都赠与蔡某某。（2）2006年9月6日振发公司召开董事会，决定将列入蔡某某名下的土地补偿款按比例分配，蔡某某分得70%，泉州房地产公司分得30%。因此蔡某某有权取得讼争的土地补偿款x元。请求撤销（2009）泉民初字第X号民事判决，改判驳回联通织造厂的诉讼请求。

被上诉人联通织造厂答辩称：1、联通织造厂一审时提交的起诉状和《委托(授权)书》均是经过香港有关部门公证，均清楚的写明原告是联通织造厂，而且提交的经香港公证处公证的工商登记材料中载明“联通织造厂于1966年9月15日在香港依据香港《商业登记条例》办理商业登记，登记地址：香港九龙观塘鸿图道X号宝冠大厦X楼”，故联通织造厂主体真实。2、联通织造厂是振发公司的股东。3、蔡某某所领取的拆迁补偿款是联通织造厂的财产。4、联通织造厂是依法成立的企业，具有独立的人格及独立的财产权。对侵占财产的行为，有权向侵权人要求返还。因此，蔡某某应向联通织造厂返还讼争财产。综上，一审判决正确，应予维持。

根据双方当事人的诉辩内容，本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、联通织造厂是否是振发公司的外方股东；2、振发公司董事会是将土地拆迁补偿款的70%分配给外方股东，还是分配蔡某某。围绕双方当事人的争议焦点，本院作如下分析认定。

（一）联通织造厂是否是振发公司的外方股东

联通织造厂认为其是振发公司的外方股东，一审时提供：①泉州市工商局外资分局出具的《说明》一份，载明：振发公司“外方投资者为‘香港联通织造厂’。”振发公司“自开业设立以来未变更过股权（投资者）”，“另根据有关规定，在办理外商独资企业注册登记时，登记的外方股东名称需由两部分组成，即国别(或地区)+股东(投资者)名称”，《说明》加盖“泉州市工商行政管理局行政许可专用章（3）”。②振发公司《营业执照》一份，联通织造厂主张《营业执照》上记载股东为泉州房地产公司、“香港联通织造厂”，《营业执照》上联通织造厂的名称多了“香港”两个字，是工商局根据我国《企业名称登记管理规定》第九条“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外”，以及第十一条“企业名称中的行政区划是企业所在地县级以上行政区划的名称或地名”的规定而加上的，故工商登记名称体现为“香港联通织造厂”，该登记内容与《说明》的内容相符。③振发公司的《说明书》一份，载明：“营业执照里登记为‘香港联通织造厂’，‘香港联通织造厂’与‘联通织造厂’实属同一主体”等内容；④振发公司的工商登记材料一份。

蔡某某认为，联通织造厂提供的《说明》加盖的是“行政许可专用章”，并不是泉州市工商行政管理局的公章，不具备对外的证明力，不能作为有效证据。联通织造厂与香港联通织造厂有限公司或香港联通织造厂为两家不同的主体，名称与印章不同。《说明书》是振发公司出具的，而联通织造厂是振发公司的实际控制人，这是联通织造厂为自己说明，不能作为证据采信。振发公司的合同书、《章程》体现振发公司的外方股东为香港联通织造厂有限公司，合同书和《章程》中的印章与联通织造厂起诉状中的印章形状和大小都不一致。在香港的企业登记中有可能存在“香港联通织造厂有限公司”和“香港联通织造厂”等以联通织造厂为名的其他企业。如果联通织造厂主张“香港联通织造厂有限公司”、“香港联通织造厂”与“联通织造厂”系同一家单位，联通织造厂应当提供香港登记机关的相关证明，但是联通织造厂在诉讼中并没有提供相关证明，因此联通织造厂不是振发公司的外方股东。蔡某某并举证了振发公司《章程》一份和《泉州市振发房地产开发有限公司合同书》。

本院经审理查明，联通织造厂起诉时提交的形成于香港的商业登记资料显示所用名称“联通织造厂x”。一审法院于2009年11月5日向泉州市工商行政管理局调取了振发公司的有关设立、变更的工商登记材料，其中：①中外股东投资举办合资经营企业的《泉州市振发房地产开发有限公司合同书》、振发公司的《章程》均记载外方股东为“香港联通织造厂有限公司”，落款印章为“x”。②福建省人民政府颁发的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》中记载振发公司的投资者名称和注册地为“乙：香港联通织造厂香港”。③《外商投资企业申请登记表》载明振发公司的外方投资者为“香港联通织造厂有限公司”。④泉州市对外经济贸易委员会《关于合资经营“泉州市振发房地产开发有限公司”合同、章程的批复》中载明“经研究，同意泉州市房地产公司与香港联通织造厂有限公司于一九九二年十一月十二日签订的合资经营‘泉州市振发房地产开发有限公司’合同、章程及进口设备清单。……香港联通织造厂出资210万美元，占注册资本70%……”。蔡某某举证的振发公司《章程》、《泉州市振发房地产开发有限公司合同书》与一审法院所调取的《章程》、《泉州市振发房地产开发有限公司合同书》的内容相同。

本院认为，根据工商登记部门存档的材料显示，振发公司外方股东既有使用“香港联通织造厂有限公司”的名称,也有使用“香港联通织造厂”的名称，但英文名称始终使用“x”，因此，可以确认“香港联通织造厂有限公司”、“香港联通织造厂”是同一主体。行政许可是工商行政管理部门的职责之一，以“行政管理专用章”来落款体现了泉州市工商局外资分局出具该《说明》是在依法行使职权。故蔡某某关于《说明》不具证明力的主张不成立。《说明》确认振发公司的外方股东为“香港联通织造厂”，并解释根据规定，“登记的外方股东名称需由两部分组成，即国别(或地区)+股东(投资者)名称”，因此，可以确认振发公司的外方股东是“联通织造厂”。该确认的内容也与振发公司出具的《说明书》中“香港联通织造厂”与“联通织造厂”系同一主体的内容相印证。蔡某某主张因“联通织造厂”是振发公司实际控制人而使振发公司出具《说明书》，该主张亦印证了“联通织造厂”是振发公司的股东身份，结合《说明》中振发公司“自开业设立以来未变更过股权”的内容，可以确认，联通织造厂是振发公司的外方股东。

（二）振发公司董事会是将土地拆迁补偿款的70%分配给联通织造厂，还是分配给蔡某某

蔡某某主张，2006年9月6日振发公司召开董事会，中外股东经研究决定将列入蔡某某名下的土地补偿款按比例分配，蔡某某分得70%，泉州房地产公司分得30%。因此讼争的土地补偿款已经振发公司董事会决定分配给蔡某某。虽然在2006年3月23日董事会纪要中决定将所得的土地补偿款按双方投资比例汇入各自账户，但是2006年9月6日的董事会决议时间在后，应当以在后的董事会决定为准。并且，施振南在生前就已经将其在振发公司的财产全部赠与给蔡某某，因此，蔡某某对土地拆迁补偿款的70%享有占有、使用、处分的权利。蔡某某并举证：①2006年9月6日振发公司董事会《会议纪要》复印件一份，该份证据曾于泉州市中级人民法院受理的原告振发公司诉被告蔡某某返还财产纠纷一案〔(2007)泉民初字第X号〕中由蔡某某向法院举证，《会议纪要》记载：经与会人员研究决定，将列入蔡某某名下的讼争土地的补偿费，扣除各项费用后，双方确定余下“叁佰伍拾陆万叁千柒佰捌拾陆元正，按下列比例分配：1、蔡某某分得70%，即人民币2，494，650元”，“2、暂付泉州市房地产开发经营公司分得30%，即人民币1，069，136元”，“3、泉州市房地产开发经营公司应到拆迁办办理此笔款的支付手续(解冻)，蔡某某应负责到拆迁指挥部办理《付款请求书》，将款项拨至各自的账户。”②《见证书》一份，证明施振南在2006年11月15日立下《赠予书》，将其在香港联通织造厂有限公司和振发公司所有的财产赠与蔡某某。③泉州市中级人民法院（2008）泉民终字第X号《民事判决书》及福建省丰泽区人民法院（2008）丰民初字第X号《民事判决书》各一份，证明《赠予书》经生效裁判认定为有效。

联通织造厂认为，蔡某某提交的2006年9月6日董事会《会议纪要》是复印件，没有原件。2006年9月6日振发公司董事会没有形成书面的《会议纪要》；即使有，只有写70%分给联通织造厂的《会议纪要》才是真实的。在泉州市中级人民法院受理的原告振发公司诉被告蔡某某返还财产纠纷一案〔(2007)泉民初字第X号〕中，法院已经传唤在《会议纪要》上签名的证人出庭作证，证明蔡某某所分得的实际上是指联通织造厂分得的。泉州市中级人民法院(2007)泉民初字第258-X号《民事裁定书》载明“经审理查明：振发公司系香港联通织造厂和泉州市房地产开发经营公司共同出资的中外合资公司，其中香港联通织造厂占有70%的股份，泉州市房地产开发经营公司占有30%的股份”、“2006年9月6日，振发公司召开董事会决定将余下款项x元按振发公司股东的出资比例进行分配。即：香港联通织造厂分得70%，即x元”、“双方诉争的x元土地拆迁补偿款属于振发公司已经分配给该公司股东香港联通织造厂的财产”。因此，讼争的x元应归联通织造厂。联通织造厂举证了：①泉州市中级人民法院(2007)泉民初字第258-X号《民事裁定书》，证明生效裁定认定振发公司董事会将70%的土地补偿款分配给联通织造厂。

本院查明，在泉州市中级人民法院受理原告振发公司与被告蔡某某返还财产纠纷一案〔(2007)泉民初字第X号〕的审理过程中，蔡某某举证了盖有振发公司及泉州房地产公司印章的2006年9月6日振发公司董事会《会议纪要》复印件等证据。振发公司对2006年9月6日振发公司董事会《会议纪要》复印件的真实性未表示异议，但认为董事会是决议在两个股东之间进行土地补偿款的分配，不是给蔡某某个人，并向法院申请证人林某某、王某某出庭证明。证人林某某出庭作证称董事会决议将土地补偿款30%分给泉州房地产公司，70%分给外方股东，当时蔡某某代表施振南；但在被问及《会议纪要》上为何写“蔡某某分得70%”时，其回答“会议纪要上怎么写就是怎么。”王某某出庭作证称，2006年9月6日开董事会的目的是蔡某某要求领取补偿款，并称土地分配补偿款按照股东投资比例分配，70%的款项是分给外方股东的。

本院认为，在原告振发公司诉被告蔡某某返还财产纠纷一案的诉讼中，振发公司对2006年9月6日董事会《会议纪要》复印件的真实性未表示异议，并申请证人出庭作证，欲证明该会议纪要的内容是表明蔡某某代表外方股东参加董事会，70%的土地补偿款是分配给外方股东，不是给蔡某某个人。因此，2006年9月6日董事会《会议纪要》虽系复印件，但真实性可以确认，蔡某某举证2006年9月6日董事会《会议纪要》复印件作为本案的证据，可予以采信。联通织造厂虽对2006年9月6日董事会《会议纪要》复印件真实性表示异议，但既未提供原件核对、也未提供其他证据证明该复印件内容的虚假，因此，其异议不成立，不予采纳。证人林某某的陈述并未否定2006年9月6日董事会《会议纪要》的内容。关于证人王某某的陈述，2006年9月6日振发公司董事会《会议纪要》并未体现分给外方股东70%的内容。从逻辑上分析，如果振发公司召开董事会是讨论土地补偿款的分配方案中方股东30%，外方股东70%，而不是中方股东30%，“蔡某某分得70%”，则其决议内容与此前已经形成的董事会决议并无区别，召开此次董事会并无必要。并且，证人王某某亦确认振发公司2006年9月6日召开董事会是因为蔡某某要求领取补偿款。综上，证人林某某、王某某的证言不足以否定2006年9月6日振发公司董事会《会议纪要》中“蔡某某分得70%”的内容，因此，本院对该《会议纪要》的内容予以确认。另，本案审理的是振发公司的土地拆迁补偿款分配纠纷，与施振南个人财产无关，因此，《赠予书》与本案纠纷不具有关联性，对《赠予书》及相关证据本院不予审查。

综上分析，本院认为，“香港联通织造厂”、“联通织造厂”与“香港联通织造厂有限公司”均为同一主体，是振发公司的外方股东，享有振发公司70%的股权。联通织造厂提供了由中国委托公证人公证的《商业登记资料证明》，具有合法的主体身份，其向法院依法起诉，主体适格。2006年9月6日振发公司召开董事会，并形成《会议纪要》，决定将登记在蔡某某名下土地的拆迁安置补偿余款进行处分，其中“蔡某某分得70%，计x元”，振发公司董事会该决议既不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无振发公司的股东依法对该决议请求撤销，且振发公司亦在《会议纪要》上盖章确认。因此，2006年9月6日振发公司董事会决议依法有效，并且变更了2006年3月23日《会议纪要》的内容，依据此决议蔡某某有权取得讼争的x元，故蔡某某对讼争的x元钱款的占有属于合法占有。泉州市中级人民法院(2007)泉民初字第258-X号民事裁定是程序性裁定，不应对实体内容作出认定，并且，该裁定所认定的实体内容与本院查明的事实不符，因此，对联通织造厂以该裁定主张有权取得讼争款的答辩理由，本院不予采纳。原审判决在认定事实及适用法律上均有错误，据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决第一项；

二、变更泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决第二项为：驳回联通织造厂的诉讼请求。

本案一审案件受理费x元，二审案件受理费x.20元，均由联通织造厂负担。

本判决为终审判决。

审判长陈萍

代理审判员黄某靓

代理审判员程光毅

二○一○年十一月三日

书记员李志尧

附：本案适用的法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

原告（反诉被告）宋某甲，男，汉族，X年X月X日出生，北京银行双秀支行部门经理，住（略）。

原告（反诉被告）宋某乙，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。

上述两原告共同委托代理人刘强，北京市富普博淳律师事务所律师。

上述两原告共同委托代理人李华丹，北京市富普博淳律师事务所律师。

被告（反诉原告）北京常相伴宠物信息咨询服务中心，住所地北京市朝阳区X路X号百子园X号楼A门X号。

投资人王平，该中心负责人。

被告（反诉原告）北京力天同创动物医院有限公司，住所地北京市通州区X街X号。

法定代表人张某某，该公司总经理。

上述二被告委托代理人张翰文，北京市瀚翔律师事务所律师。

上述二被告委托代理人秦宜义，北京市瀚翔律师事务所律师。

宋某甲、宋某乙与北京常相伴宠物信息咨询服务中心（简称常相伴服务中心）、北京力天同创动物医院有限公司（简称力天医院公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2009年3月27日受理后，依法组成合议庭，于同年4月28日公开开庭进行了审理。宋某甲和宋某乙的共同委托代理人，常相伴服务中心的负责人即力天医院公司的委托代理人王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宋某甲和宋某乙共同诉称：2008年9月26日，我二人与常相伴服务中心签订了《汤姆狗品牌加盟协议书》（简称《品牌协议》）。同日，我二人又与常相伴服务中心和力天医院公司签订了《汤姆狗品牌加盟协议书附件》（简称《品牌协议附件》）。《品牌协议》和《品牌协议附件》约定由常相伴服务中心授权“汤姆狗”品牌给我二人使用，由我二人加盟“动物诊疗”项目，授权期限为10年。此后，我二人向常相伴服务中心交纳了加盟费9.8万元、品牌保证金0.6万元。经常相伴服务中心和力天医院公司介绍，我二人租赁了北京市朝阳区雅成二里X号楼X号为经营场所，该所房屋无产权证。此后我二人到北京市朝阳区动物卫生监督所申请动物诊疗许可证，但因为该所不受理经营场所无房产证的申请，我二人至今无法办理动物诊疗许可证，故此也无法办理营业执照，至今无法开业经营。在与常相伴服务中心和力天医院公司交涉此事的过程中，我二人发现常相伴服务中心和力天医院公司严重违反《商业特许经营管理条例》（简称《条例》）的规定，不具备注册商标、专利、专有技术等经营资源，没有成熟的经营模式，不具备提供经营指导、技术支持和业务培训的能力，没有直营店，没有在《品牌协议》中约定我方的解除权，未披露《条例》规定的经营信息。我二人认为，常相伴服务中心和力天医院公司的上述行为违反了《条例》和《合同法》的规定，构成了欺诈，导致我二人无法实现签订合同的目的，故我二人诉至法院，请求判令解除《品牌协议》和《品牌协议附件》、常相伴服务中心和力天医院公司返还我二人交纳的加盟费10万元及2008年10月24日至实际还款之日的同期贷款利息、赔偿经营场所租金和押金x元、装修费x元、灯箱制作费7400元、人员工资损失x元。

常相伴服务中心和力天医院公司共同辩称并提出反诉称：第一，2008年，《品牌协议》和《品牌协议附件》签订后，宋某甲和宋某乙交纳了首付款后，余款迟迟未交纳，经协商，减免为10万元。第二，宋某甲和宋某乙称，我两方提供的北京市朝阳区雅成二里X号楼X号因无产权证导致无法办理营业执照，不能成立。北京市朝阳区雅成二里X号楼X号系底商，是我方提供的房源。宋某甲和宋某乙租赁该房屋后，很快办理了工商企业的名称核准，取得了“北京朝青动物诊疗中心”的名称，后变更为“北京雅成动物诊所”。虽然该经营场所的房东无产权证，但《个体工商户开业申请登记申请书》所附规定指出“自建房作为经营场所但尚未取得《商品房所有权证》的，可以提交建设单位出具的施工许可证、建设许可证复印件作为经营场所使用证明”。因此没有所有权证，并非不能办理相关证照的理由。我两方在北京的连锁店有不少，办理证照时，只要有所有权证或房屋销售合同的一个就可以。经我二方咨询北京市畜牧兽医总站，该站工作人员答复只要有所有权证或房屋销售合同的一个就可以办理诊疗证，如果有工商部门的名称核准通知，连提供所有权证或房屋销售合同的必要都没有。我两方是经营单位，只提供对连锁店的服务和支持，办理相关证照应当有行政机关审批，办理证照不是《品牌协议》约定的我两方的义务。第三，我公司已经按照《品牌协议》和《品牌协议附件》约定提供了所有医疗设备、美容工具、宠物用品，宋某甲和宋某乙也实际开展了营业。第四，常相伴服务中心已经按照《条例》规定在商务部门进行了备案。商标、经营资源和成熟的经营模式等，商务部在备案时进行了审查。对于直营店的问题，常相伴服务中心是2005年开始从事特许经营的，不受《条例》“两店一年”的规定限制。第五，截至2009年1月5日，宋某甲和宋某乙拖欠3000元加盟费未交纳。按照《品牌协议》约定，协议已经自动解除了，按照协议约定宋某甲和宋某乙应赔偿品牌侵权费最低10万元。综上，我两方提出反诉，请求法院判令宋某甲和宋某乙支付拖欠的3000元加盟费并赔偿我公司品牌侵权费10万元。

对常相伴服务中心和力天医院公司的反诉，宋某甲和宋某乙辩称：由于常相伴服务中心和力天医院公司违约，不利的后果应当由其自行承担。常相伴服务中心和力天医院公司不能履行合同义务，导致我二人租赁的经营场所无法开展经营。我两方不同意常相伴服务中心和力天医院公司的反诉请求。

经审理查明：2008年9月26日，常相伴服务中心（作为合同甲方）和宋某甲、宋某乙（作为合同乙方）签署了《品牌协议》。《品牌协议》约定的主要内容有：乙方加盟为汤姆狗（x）品牌特许加盟的单店；甲方授权乙方加盟的项目为动物诊疗，该项目包括动物医疗、宠物美容、宠物用品销售、活体犬销售和宠物寄养等；乙方必须为合法经营单位，并于本协议签订后开业前3日提供营业执照复印件、税务登记证和法人身份证给甲方，否则视为违约；本协议签订之日起生效，协议签订后，乙方向甲方交纳的加盟费、使用费概不退还；甲方将汤姆狗品牌授权乙方使用的有效期为10年，加盟店营业面积为100平方米；乙方向甲方交纳加盟费9.8万元、加盟费含附件条款的物品和支持，向甲方交纳每年的品牌使用费3000元；加盟店享有汤姆狗总部提供的利益，包括开业总部配赠部分物品；甲方提供的支持包括免费提供的全套宠物美容设备、宠物医疗设备、宠物用品、汤姆狗企业VI物品，以上物品以协议附件约定的数量和品种为准；免费提供1名专业宠物美容师培训技术支持，协议生效后半年内有效；若加盟店无正当理由，不履行本协议规定，或对总部的债务履行，虽经劝告，仍不履行，或不按规定交纳品牌使用费时，协议自动解除；协议按照上述约定解除后，限乙方5日内，有出资清除标识及相关装修的义务，将店内外按甲方提供的设计效果图的装修，加盟店牌匾撤除、彻底清除后乙方拍照发至总部审核，并由乙方出资将加盟合同快递至总部，否则赔偿总部品牌侵权费10万元；本协议发生诉讼时，双方同意以甲方所在地法院管辖；总部配送0.7万元（以汤姆狗宠物用品统一报价单为准）的宠物用品。

同日，由常相伴服务中心和力天医院公司作为甲方和乙方宋某甲、宋某乙签订了《品牌协议》所附的《品牌协议附件》。《品牌协议附件》约定了加盟店装修的具体细节，并约定甲方对加盟店整体验收后，颁发特许授权书。常相伴服务中心是特许加盟品牌“汤姆狗”的持有人并对外负责许可，力天医院公司负责加盟培训和收取特许加盟费用。诉讼中，常相伴服务中心和力天医院公司表示愿意对本案共同承担责任。

上述《品牌协议》和《品牌协议附件》签署后，宋某甲、宋某乙分次向力天医院公司累计交纳了加盟费10万元，最后一笔是2008年10月23日交纳的2万元。常相伴服务中心和力天医院公司向宋某甲、宋某乙配送了《品牌协议》约定的宠物用品。在2008年10月8日北京市朝阳区工商行政管理分局核准宋某甲、宋某乙申请的名称为“北京朝青动物诊疗中心”，此后该名称变更为“北京雅成动物诊所”。

2008年11月1日，宋某甲、宋某乙的委托人张可欣代宋某甲、宋某乙签署了《房屋租赁合同》，租赁了常相伴服务中心选定的经营房屋。《房屋租赁合同》约定：宋某甲、宋某乙租赁位于北京市朝阳区雅成二里X号楼X号面积为98.23平方米的房屋；租赁期自2008年11月1日至2013年10月31日止，为期5年；第一年租金为7万元，从第2年起每年递增5000元，租金交付日期为合同签订日，以后提前15天付款。《房屋租赁合同》签订后，宋某甲、宋某乙支付了2008年11月1日到2009年4月30日的租金x元以及押金6000元。为从事经营，宋某甲、宋某乙对租赁的房屋进行了装修并安装了广告灯箱，花费了装修费x元、广告灯箱制作费7400元。

为开展特许经营业务，宋某甲、宋某乙到北京市X村工作委员会办理“动物诊疗许可证”，但并未成功办理该证件。宋某甲、宋某乙称，没有办理下来的原因是因为常相伴服务中心和力天医院公司提供的租赁房源没有房屋产权证而根据办理机关的要求，没有产权证不能办理。常相伴服务中心和力天医院公司认可宋某甲、宋某乙确实至今没有办理下来“动物诊疗许可证”是因为没有产权证，但其认为根本原因在于审批机关不应该以具有产权证为办理条件，不符合相关规定，故不能办理“动物诊疗许可证”的过错不在于其自身。常相伴服务中心和力天医院公司认可没有“动物诊疗许可证”无法开展《品牌协议》和《品牌协议附件》约定的诊疗业务。诉讼中，本院到北京市X村工作委员会就办理“动物诊疗许可证”的条件进行了调查。北京市X村工作委员会答复：按照相关部门规章，办理“动物诊疗许可证”条件之一是具有动物诊疗场所使用权证明；如果是租赁的房屋，应当有房屋产权证和合法租赁协议；没有产权证，提供预售合同是没有相应效力的，原则上需要产权证和复印件，对此的审查是严格的；我委此前也受理过“汤姆狗”品牌其他人的申请，同样由于上述的原因，“动物诊疗许可证”没有通过审批。

2009年3月2日和3月4日，宋某甲、宋某乙分别向力天医院公司和常相伴服务中心分别发出内容相同的解除《品牌协议》通知函，该函称因为常相伴服务中心为宋某甲、宋某乙寻找的经营场所没有房屋所有权证，不符合朝阳区相关主管部门规定的条件，无法办理动物诊疗许可证，因此导致无法办理个体工商户工商注册登记，现决定不再与常相伴服务中心合作，通知解除《品牌协议》，并要求退还加盟费。

另查，力天医院公司原名称某“北京力天同创宠物用品有限公司”在《品牌协议附件》签订时已经变更为现名称“北京力天同创动物医院有限公司”，但加盖公章时盖了原名称某旧公章。

上述事实，有《品牌协议》、《品牌协议附件》、加盟费交纳收据、《房屋租赁合同》、调查笔录以及当事人的陈述等在案佐证。

本院认为，《品牌协议》系宋某甲、宋某乙与常相伴服务中心签署，但作为附件的《品牌协议附件》由宋某甲、宋某乙与常相伴服务中心和力天医院公司签署，因此作为特许经营合同法律关系的双方主体是：宋某甲、宋某乙作为被许可人，常相伴服务中心为特许人。《品牌协议》和《品牌协议附件》系上述两方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。力天医院公司作为《品牌协议附件》的签订人之一，并负责特许的培训和特许费的收取，现其当庭表示愿意与常相伴服务中心共同承担责任，本院对此予以确认。

《品牌协议》和《品牌协议附件》约定的主要目的在于宋某甲和宋某乙可以使用“汤姆狗”品牌开展动物诊疗等业务。本案中，双方均认可“动物诊疗许可证”至今没有办理下来，《品牌协议》和《品牌协议附件》事实上不具备能够履行的前提条件，合同目的无法实现。此外，按照《商业特许经营管理条例》的规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。本案中，宋某甲、宋某乙在签订合同后无法取得开展特许业务的行政许可，其提出解除合同，理由正当、于法有据，本院予以支持。按照法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同已经确认解除，故双方尚未履行的部分终止履行，因此对常相伴服务中心和力天医院公司反诉请求宋某甲、宋某乙支付加盟费并赔偿因为拖延支付加盟费的损失，本院不予支持。宋某甲、宋某乙请求常相伴服务中心和力天医院公司返还加盟费10万元，于法有据，本院予以支持。

宋某甲、宋某乙还主张以下的损失：2008年10月24日至实际还款之日加盟费同期贷款利息2250元、经营场所租金x和押金6000元、装修费x元、灯箱制作费7400元、人员工资损失x元。由于未获得行政许可并非常相伴服务中心的原因，《品牌协议》和《品牌协议附件》也没有约定常相伴服务中心和力天医院公司有办理许可的义务，常相伴服务中心不应全部负担宋某甲、宋某乙主张的损失。加盟费的利息损失，常相伴服务中心和力天医院公司依据合同收取加盟费，并无过错，该损失，本院不予支持。房屋押金6000可以退还，该部分不予支持。经营场所租金的损失，并非由于常相伴服务中心和力天医院公司的原因导致，本院不予支持。宋某甲、宋某乙提出的人员工资损失主张，由于尚未取得行政许可，其不能开展经营，故该项损失没有相应依据，本院不予支持。装修费用和灯箱制作费，出于公平原则，在《品牌协议》和《品牌协议附件》解除后要修改或拆除，故该费用由常相伴服务中心和力天医院公司负担一半。常相伴服务中心和力天医院公司为特许经营合同配送给宋某甲、宋某乙价值0.7万元的物品，考虑执行便利，该笔费用直接从常相伴服务中心和力天医院公司应支付宋某甲、宋某乙的费用中扣除。

综上，依据《中国人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：

一、确认二OO八年九月二十六日北京常相伴宠物信息咨询服务中心与宋某甲、宋某乙签署的《品牌协议》以及北京常相伴宠物信息咨询服务中心、北京力天同创动物医院有限公司与宋某甲、宋某乙签订的《品牌协议附件》解除；

二、北京常相伴宠物信息咨询服务中心、北京力天同创动物医院有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋某甲、宋某乙加盟费十万元；

三、北京常相伴宠物信息咨询服务中心、北京力天同创动物医院有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿宋某甲、宋某乙经济损失七千七百元；

四、驳回宋某甲、宋某乙的其他诉讼请求；

五、驳回北京常相伴宠物信息咨询服务中心和北京力天同创动物医院有限公司的反诉请求。

如果北京常相伴宠物信息咨询服务中心、北京力天同创动物医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费4310元，由宋某甲、宋某乙负担1997元（已交纳），由北京常相伴宠物信息咨询服务中心、北京力天同创动物医院有限公司共同负担2313元（于本判决生效后七日内交纳）。案件反诉受理费1180元，由北京常相伴宠物信息咨询服务中心、北京力天同创动物医院有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判长普翔

人民陪审员杨朝晖

人民陪审员孙冀鹏

二ＯＯ九年八月二十五日

书记员薄雯