上诉人（原审原告）上海良讯科技有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号二区X号。

法定代表人陈某某，财务总监。

委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，回族，上海良讯科技有限公司销售经理，住（略）。

委托代理人张维云，北京市同硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京市民族文化艺术职业学校，住所地北京市朝阳区西坝河东里一号楼。

法定代表人邹某某，校长。

委托代理人薛某，女，X年X月X日出生，汉族，北京市民族文化艺术职业学校会展专业主任，住（略）。

委托代理人赵某，女，X年X月X日出生，汉族，北京市民族文化艺术职业学校安贞教学部主管主任，住（略）。

被上诉人（原审被告）北京建智达建筑咨询有限公司，住所地北京市延庆县八达岭经济开发区X路X号。

法定代表人李某甲，总经理。

委托代理人李某乙，女，X年X月X日出生，汉族，北京建智达建筑咨询有限公司副总经理，住（略）。

委托代理人李某丙，女，X年X月X日出生，汉族，北京建智达建筑咨询有限公司市场部经理，住（略）。

上诉人上海良讯科技有限公司（以下简称良讯公司）因与被上诉人北京市民族文化艺术职业学校（以下简称民族学校）、被上诉人北京建智达建筑咨询有限公司（以下简称建智达公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官李某、石东参加的合议庭，于2009年6月2日召集各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

良讯公司在一审中起诉称：良讯公司是一家主要经营国内、外视讯产品销售、安装的公司。2007年11月23日，采购人民族学校、采购代理机构建智达公司在媒体上发布招标公告。良讯公司按照招标公告的要求购买了招标文件，交纳了招标保证金，递交了投标文件。2007年12月25日该项目公开开标，北京金商祺系统集成有限公司（以下简称金商祺公司）成为该项目的中标供应商。2007年12月29日，良讯公司向建智达公司提出质疑，建智达公司于2008年1月11日做出质疑答复，良讯公司对建智达公司的答复不服，于2008年1月15日向北京市朝阳区财政局（以下简称朝阳区财政局）投诉。朝阳区财政局于2008年4月3日以证据不足为由驳回良讯公司的投诉。良讯公司随后向北京市财政局提出了行政复议。2008年5月23日，北京市财政局作出行政复议决定，责令朝阳区财政局重新作出决定。2008年7月14日，朝阳区财政局再次作出处理决定，决定书认为：一、金商祺公司提供具有虚假内容的投标文件而中标违反法律规定，该项目中标无效；二、责令重新开展活动。后良讯公司致函建智达公司和朝阳区财政局，要求说明“责令重新开展采购活动”是什么具体行为，建智达公司答复遵循朝阳区财政局的意见，而朝阳区财政局答复是指废标，并重新组织招标。良讯公司认为朝阳区财政局的答复是一种超越职权的行为，随后向北京市财政局再次提出行政复议，北京市财政局于2008年10月10日做出维持决定。良讯公司不服将朝阳区财政局诉到法院。2008年10月22日，良讯公司收到朝阳区财政局答辩状，内称朝阳区财政局从未向良讯公司作出任何答复，也未责令建智达公司废标并重新组织招标。基于朝阳区财政局的答辩意见，良讯公司再次致电建智达公司，要求其按照招标文件中招标评标办法第1.4条重新确定中标供应商，建智达公司至今未做出任何回复。良讯公司认为，招标文件对有关评标、确认中标供应商的办法已经有了明确的约定，该约定对招标、投标各方均有合法约束力。朝阳财政局做出取消原中标单位中标资格的原因仅仅是因为原中标单位提供虚假投标文件，但该项目本身不存在其他违法行为，整个开标、评标过程是合法的，不属于《中华人民共和国政府采购法》规定的废标情况。朝阳区财政局做出的责令重新开展采购活动的决定，并非指废标后重新组织招标。财政部第X号令规定：中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标。关于重新开展采购活动，不同的人对其内涵有不同的理解。只要招标文件中有关招标评标办法的约定没有违反法律法规的强制性规定，那么招标文件中有关招标评标办法的约定就是合法有效的。良讯公司在投标单位中综合得分排名为第二，由于排名第一的中标公司已经被宣告中标无效。故良讯公司诉至法院，要求：1、判令民族学校、建智达公司依据招标文件的约定重新确定中标供应商为良讯公司；2、判令民族学校、建智达公司依法向良讯公司发出中标通知书；3、该案诉讼费用由民族学校、建智达公司负担。

良讯公司向该院提交以下证据予以证明：1、招标文件；2、质疑书；3、关于对供应商质疑的评审意见；4、投诉书；5、关于预中标公司投标文书存在问题逻辑推理分析；6、朝阳区财政局[2008]朝财采购投诉第（1）号政府采购投诉处理决定书；7、京财法复[2008]第X号北京市财政局行政复议决定书；8、[2008]朝财采购投诉第（4）号北京市朝阳区财政局政府采购投诉处理决定书；9、京财法复[2008]第X号北京市财政局行政复议决定书；10、朝阳区财政局答辩状；11、北京市朝阳区人民法院（2008）朝行初字第X号行政裁定书；12、关于民族职高会展服务与管理实训基地会议模拟系统实训室（依法重新开展采购活动）的公告。

民族学校在一审中答辩称：用于民族学校会展实训基地建设的100万元资金来自于北京市拨款，是北京市职业教育在“十一五”重点支持的五十个实训基地的资金拨款，并直接拨到朝阳区财政，并未拨到民族学校账户。由于该笔资金达到了100万元，按照国家资金使用的有关规定应采取政府采购形式，即由区采购办采取公开招标的方式确定基地供应商，而不是学校决定。基于此项资金的政府规定运作方式，在区采购办的监督下确定了代理民族学校会展实训基地招标工作的招标代理方为建智达公司。民族学校与建智达公司签订了委托招标代理协议，建智达公司全权代理民族学校进行招标。最终的中标方也是在评标过程中由5位专家组成评标小组而最终评定，并不是民族学校一方决定，而是严格执行政府采购程序。民族学校无权解释“重新开展采购活动”的含义，也无权决定中标方，民族学校不应当成为被告，故请求法院驳回良讯公司的诉讼请求。

民族学校向该院提交以下证据予以证明：朝阳区政府采购项目委托代理协议。

建智达公司在一审中答辩称：一、良讯公司诉讼依据不正确。本项目招标文件招标办法中规定“如果排名第一的投标人主动放弃其中标资格或未遵循招标文件的要求被招标人取消其中标资格，则由排名第二的投标人获得中标资格，依此类推。如果前三名均放弃中标资格或被招标人取消中标资格，招标人则重新组织招标”。排名第一的金商祺公司并非主动放弃其中标资格，且取消其中标资格是政府监管部门根据其法定职能按照法律规定作出的行政行为，而非招标人取消其资格。二、招标文件不具备合同的约束力。招标文件不是合同，是面向不特定的任何人、一定时限内可变的要约邀请，投标文件是投标人发出的要约，只有在发出中标通知书时，才可看作达成了承诺，继而双方形成合同文件。合同文件才是约束双方的法律文件，具有约束力。三、建智达公司不存在任何违法违约行为。建智达公司依法履行了[2008]朝财采购投诉第（4）号的决定，发布了“依法重新开展采购活动”的公告，并且也在推动工作进程。建智达公司不存在侵害他人利益的行为，没有违法违约的事实。四、根据政府采购法和政府采购合同的规定，建智达公司作为代理机构，要在采购人的授权下进行采购活动。目前，何时开展采购活动、如何开展采购活动还不明确。因此，建智达公司无权贸然做出任何决定。综上，建智达公司认为良讯公司提出的诉讼请求没有法律依据，建智达公司与良讯公司不存在合同关系，建智达公司既未侵害其利益，也未做出任何违法行为，因此，要求驳回良讯公司的全部请求。

建智达公司向该院提交以下证据予以证明：关于民族职高项目重新开展采购活动的政策解释申请。

经该院庭审质证，民族学校、建智达公司对良讯公司提交的全部证据的真实性、合法性均无异议；建智达公司对民族学校提交的证据真实性、合法性、关联性无异议，良讯公司对该证据的真实性、关联性认可；民族学校对建智达公司提交的证据真实性、合法性、关联性无异议，良讯公司对该证据真实性认可。因各方当事人提交的证据均与案件事实相关，且取得证据的来源合法，故该院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。

该院根据上述认证查明：2007年11月20日，采购单位民族学校与采购代理机构建智达公司签订朝阳区政府采购项目委托代理协议，民族学校委托建智达公司代理民族职高会展服务与管理实训基地-会议模拟交流实训室政府采购项目。该项目采取公开招标方式。建智达公司就该项目编辑了招标文件，招标文件中的招标评标办法1.4条为“如果排名第一的投标人主动放弃其中标资格或因未遵循招标文件的要求被招标人取消其中标资格，则由排名第二的投标人获得中标资格；依此类推。如果前三名均放弃中标资格或被招标人取消中标资格，招标人则重新组织招标”。

2007年11月23日，该项目在中国政府采购网、北京市政府采购网、朝阳区政府采购网等媒体上发布招标公告。

2007年12月25日，项目开标，评标委员会采用综合评分法进行评标。经专家评审确定金商祺公司为中标供应商。良讯公司作为中标候选人之一，列综合得分排名第二名。

2007年12月27日，该项目在中国政府采购网、北京市政府采购网、朝阳区政府采购网等媒体上发布中标公告，12月28日发布更正公告。

2007年12月29日，良讯公司向建智达公司提出质疑，认为金商祺公司所投投影显示设备、视频会议设备的技术指标与招标文件要求严重不符。建智达公司于2008年1月11日做出质疑答复。

2008年1月15日，良讯公司向朝阳区财政局提出投诉，要求：1、责令建智达公司对良讯公司递交的质疑书作出实质性答复；2、对预中标公司投标文件与招标文件技术评审进行对比审查，并责令建智达公司重新计算预中标公司的综合分数。

2008年3月3日，朝阳区财政局作出[2008]朝财采购投诉第（1）号政府采购投诉处理决定书，以投诉缺乏事实依据为由，驳回了良讯公司投诉。良讯公司不服，于2008年3月24日向北京市财政局申请行政复议。

2008年5月23日，北京市财政局作出京财法复[2008]第X号行政复议决定书，撤销了朝阳区财政局[2008]朝财采购投诉第（1）号政府采购投诉处理决定书，要求朝阳区财政局重新作出处理决定。

2008年7月14日朝阳区财政局作出[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定书，决定：一、金商祺公司因提供具有虚假内容的投标文件取得中标违反法律规定，本项目中标无效；二、责令重新开展采购活动；三、驳回良讯公司的其他投诉事项。

2008年7月22日，良讯公司再次向北京市财政局提起行政复议申请，要求撤销朝阳区财政局[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定书第二项决定，并依据财政部第X号令第八十二条的规定从中标候选人中重新确定中标供应商。北京市财政局于2008年9月10日作出京财法复[2008]第X号行政复议决定书：维持朝阳区财政局[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定。

后良讯公司以朝阳区财政局行政行为侵权且构成行政不作为为由，向本院提起行政诉讼。良讯公司在行政诉讼中提出朝阳区财政局做出责令重新开展采购活动的投诉处理决定后，良讯公司询问该决定的具体含义时，朝阳区财政局工作人员答复是指废标重招，良讯公司认为朝阳区财政局将重新开展采购活动的外延仅仅限定为废标重招是超越行政职权且违背财政部X号令的严重违法行为，侵害了良讯公司的利益，故要求：1、判令朝阳区财政局责令招标当事人废标重招的行为是行政侵权行为；2、判令朝阳区财政局未及时处理金商祺公司被检举的行为是行政不作为。2008年12月18日，该院作出（2008）朝行初字第X号行政裁定书，认为关于良讯公司的第一项诉讼请求，在朝阳区财政局否认存在责令招标当事人废标重招行为的情况下，良讯公司负有举证责任，由于良讯公司未提交有效证据证明该事实，其针对该事项所提起诉不符合法定条件，故驳回了良讯公司的起诉。

2008年10月20日，诉争政府采购项目在中国政府采购网、北京市政府采购网、北京市朝阳区政府采购网发布公告，告知根据朝阳区财政局政府采购投标处理决定书的处理决定，项目中标无效，将依法重新开展采购活动。

一审诉讼中，建智达公司表示诉争的政府采购项目下一步如何开展采购活动，正在讨论阶段，尚未确定。

良讯公司提出确定其为中标供应商的依据不仅仅是招标文件，还包含《中华人民共和国政府采购法》第77条、财政部令第X号第八十二条的规定。

经询，双方对招标文件中的招标评标办法1.4条的理解存在差异：良讯公司认为该条款为招标投标文件的一部分，第一名被取消资格包含3种情况：第一种为中标人主动放弃；第二种为未遵循招标文件被招标人取消资格；第三种为国家机关取消中标人中标资格，良讯公司认为其对金商祺公司的中标提出质疑，招标人应当进行审查，取消金商祺公司的中标资格，但是招标人没有作出取消决定，良讯公司才采取投诉、复议等补救措施，最终朝阳区财政局作出撤销金商祺公司中标资格的决定，达到了招标人取消排名第一的投标人资格的同样效果，且朝阳区财政局的决定并不导致整个采购项目无效，故应由排名第二的良讯公司获得中标资格；另外，政府采购法中没有招标人这一名词和主体，对需求货物和服务单位的规范用词是采购人而非招标人。民族学校、建智达公司提出该条款只能做字面解释，不能引申，适用该条款的条件限定为招标人取消投标人中标资格或投标人主动放弃中标资格，本案目前情况是朝阳区财政局作出了中标无效的决定，不能适用招标评标办法1.4条。

上述事实，有各方当事人提交的上述证据及当事人陈某意见在案佐证。

一审法院判决认定：该案争议的焦点为良讯公司是否可以取得中标供应商资格。良讯公司主张确认其为中标供应商的依据系招标文件和相关法律规定。招标文件中的招标评标办法1.4条规定，排名第二的投标人递进获得中标资格的适用条件为排名第一的投标人主动放弃其中标资格或因未遵循招标文件的要求被招标人取消其中标资格，良讯公司对该条款的解释扩大了条款的适用范围，该院对其解释不予采信。现诉争政府采购项目因中标供应商金商祺公司提供虚假内容的投标文件而中标，被朝阳区财政局认定项目中标无效，该情形与招标评标办法规定的第二名递进的适用条件并不一致，故良讯公司依据招标文件要求确认其为中标供应商，理由并不充分。根据相关法律、法规规定，中标无效的，应当按照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标，即对于中标无效所产生的法律后果我国并未采取强制性规定，而是允许当事人自行选择，目前诉争政府采购项目并未确定最终适用方案，良讯公司以相关法律规定作为依据确认其中标资格，理由不足，该院亦不予采信。故良讯公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条、《中华人民共和国招标投标法》第六十四条之规定，判决：驳回上海良讯科技有限公司的诉讼请求。

良讯公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：良讯公司对一审法院判决查明的事实无异议，但认为一审法院判决的理由和判决结果错误。一、对招标文件中的评标招标办法第1.4条的理解应当根据该条所使用的词句、招标文件的有关条款、采购的目的、交易习惯以及诚实信用原则，来确定该条款的真实意思。1、良讯公司认为该条款实际上是对《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）所确立的候选中标供应商遴选原则的具体反映。2、招标文件是建智达公司提供的格式文本，对格式文本的理解和解释也应当作出不利于文本提供方的解释。3、关于本案诉争的政府采购项目因中标供应商金商祺公司提供虚假内容的投标文件，被朝阳区财政局认定项目中标无效后，是否适用评标办法第1.4条的问题。良讯公司认为，依据《政府采购法》第七十七条第二款，中标无效仅是限定在中标供应商的中标成交无效，而不是整个项目的采购活动无效；该诉争项目开标后，评标委员会已经按照招标文件的要求、对投标供应商的投标文件进行了综合评分，并按照得分高低进行了排序，排序的法律后果是投标供应商具有了按照排名循序获取中标供应商资格的期待权益。金商祺公司的中标资格被取消后，良讯公司依法享有的按照排名循序获取中标供应商资格的期待权益并没有取消，朝阳财政局也无权取消。良讯公司依法享有的按照排名循序获取中标供应商资格的期待权益应当受到保护。且正是由于建智达公司在接到良讯公司的质疑后，未尽到其应有的职责，良讯公司才不得不向行政机关投诉，行政机关经过几次的反复最终认定金商祺公司的中标无效。良讯公司采取行政救济措施的后果达到了中标供应商被招标人取消资格的同样法律后果，建智达公司应当从候选供应商中直接遴选中标供应商。二、一审法院判决理由错误。1、一审法院判决未考虑到被顺序排列的投标供应商按照排名循序获取中标供应商资格的期待权益的保护问题。2、本案所说的“中标无效”仅是指金商祺公司中标无效的情形，而非整个采购活动的无效，它的法律后果仅是本诉争采购项目的中标供应商金商祺公司丧失了中标资格，即造成了中标供应商的中标成交无效。该中标无效并没有造成其他符合条件的投标供应商按照规定依法享有的期待权益无效。整个采购活动，包括评标委员会对其他投标供应商的评标过程、综合评分过程、按照综合评分对供应商的排序都是合法有效的，并不存在无效的情形。整个采购活动并未因金商祺公司的行为无效，本案诉争的政府采购的中标供应商应当从符合条件的候选供应商中遴选。这样既保护了其他投标供应商的合法权益，又不损害采购人的合法权益，符合相关法律、规章的规定，也与招标文件的相关规定含义一致。本案中标无效的情况，一审判决书的表述实际上已经认可了朝阳区财政局在[2008]朝财采购投诉第（4）号投诉处理决定书的第二项决定：即“从其余投标供应商中重新确定中标人”或者“依法重新进行招标”。“从其余投标供应商中重新确定中标人”符合本案的实际情况，而“依法重新进行招标”的规定对本案不适用。《政府采购法》规定，依法重新组织招标的情形只有在废标的法定条件下才适用，而本案所诉争的政府采购不存在法定的废标条件，因此，重新组织招标不适合本案的情形。3、重新组织招标的行为是对拥有期待权益的投标供应商的权益的损害。4、本案所诉的政府采购项目，一审法院关于“目前诉争政府采购项目，并未确定最终适用方案，良讯公司以相关法律法规作为依据确认其中标资格，理由不足”的认定更是错误。本案中，朝阳区财政局做出[2008]朝财采购投诉第（4）号投诉处理决定书后，2008年10月20日，建智达公司又在网站上发出了公告，公告了中标供应商的中标无效，并重新开展采购活动。但直到良讯公司起诉及一审法院判决均未依法做出重新确定良讯公司为中标供应商的意思表示，更没有向良讯公司发出中标通知书，已经超出了合理的准备时间。综上，良讯公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判支持良讯公司的诉讼请求：1、判令民族学校、建智达公司依据招标文件和《政府采购法》的相关规定重新确定中标供应商为良讯公司；2、判令民族学校、建智达公司依法向良讯公司发出中标通知书；3、一、二审案件受理费均由民族学校、建智达公司承担。

民族学校服从一审法院判决。其向本院提交书面答辩意见称：一、用于民族学校会展实训基地建设的100万元资金来自于北京市拨款，是北京市职业教育在“十一五”期间重点支持的五十个实训基地的资金拨款，且直接拨到朝阳区财政局，而未拨至民族学校账户。由于该笔资金达到了100万元，按照国家资金使用的有关规定应采取政府采购形式，即由区采购办采取公开招标的方式确定基地的供应商，而不是由学校单位决定。基于此项资金的政府规定运作方式，在区采购办的监督下确定了代理民族学校会展实训基地招标工作招标代理方为建智达公司。民族学校与建智达公司签订了委托招标代理协议，由建智达公司全权代理民族学校招标。最终的中标方也是在评标过程中由五位专家组成评标小组而最终评定，并不是民族学校一方的决定，而是严格执行政府采购程序。而界定“招标行为无效”也与民族学校无关。民族学校无权解释“重新开展采购活动”的含义，也无权决定中标方。民族学校不应当成为被告。二、会展实训基地的100万元资金是经过民族学校专业教师历时半年进行市场调研，又经区级、市级有关部门的层层筛选、把关，才得以落实的。招标项目于2007年12月26日开标，至今还未落实，已经影响了民族学校的专业建设和教学工作。民族学校请求二审法院依法驳回良讯公司的诉讼请求。

建智达公司服从一审法院判决。其向本院提交书面答辩意见称：一、良讯公司诉讼依据不正确，本项目招标文件评标办法中规定“如果排名第一的投标人主动放弃其中标资格或未遵循招标文件的要求被招标人取消中标资格，则由排名第二的投标人获得中标资格，依次类推。如果前三名均放弃中标资格或被招标人取消中标资格，招标人则重新组织招标。”排名第一的金商祺公司并非主动放弃其中标资格，且取消其中标资格是政府监管部门根据其法定职能按照法律规定作出的行政行为，而非招标人取消其资格。良讯公司要求建智达公司根据招标文件的规定直接确认其中标，是对招标文件条款的解释进行了扩大，招标文件的文字表述清晰明确，因此只能做字面解释、不能引申。二、招标文件不具备合同的约束力，招标文件不是合同，是面向不特定的任何人、一定时限内可变的要约邀请，投标文件是投标人发出的要约，只有在发出中标通知书时，才可看作达成了承诺，继而双方形成合同文件。合同文件是约束双方的法律文件，才有约束力。建智达公司与良讯公司不存在合同关系。三、建智达公司不存在任何违法违约行为。建智达公司依法履行了[2008]朝财采购投诉第（4）号的决定，发布了“依法重新开展采购活动”的公告。并且也在推动工作进程。建智达公司已于2008年10月21日向朝阳区财政局提出了政策解释申请，目前朝阳区财政局尚未确定采用何种形式。建智达公司不存在侵害他人利益的行为，在严格履行招标代理机构的职责，没有违法违约的事情。四、根据《政府采购法》和政府采购合同的规定，建智达公司作为代理机构要在采购人的授权下进行采购活动。目前，何时开展采购活动，如何开展采购活动还不明确。因此，建智达公司无权贸然作出任何决定。建智达公司认为一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈某意见在案佐证。

本院认为：根据本案查明的事实，经良讯公司向朝阳区财政局投诉，朝阳区财政局于2008年7月14日作出[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定书，决定：一、金商祺公司因提供具有虚假内容的投标文件取得中标违反法律规定，本项目中标无效；二、责令重新开展采购活动；三、驳回良讯公司的其他投诉事项。后良讯公司向北京市财政局提起行政复议申请，要求撤销朝阳区财政局[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定书第二项决定，并依据财政部令第X号第八十二条的规定从中标候选人中重新确定中标供应商。北京市财政局于2008年9月10日作出京财法复[2008]第X号行政复议决定书，维持朝阳区财政局[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定。上述事实表明，朝阳区财政局在确认金商祺公司中标无效的同时，已经确认责令重新开展采购活动。《政府采购法》第三十六条明确规定了招标采购过程中废标的具体情形，并规定废标后,除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。然而本案中综合排名第一的金商祺公司中标无效并不属于该条规定的废标情形，不能以此条为依据排除“依法重新进行招标”的可能性。朝阳区财政局作出的[2008]朝财采购投诉第（4）号政府采购投诉处理决定书依据的是中华人民共和国财政部令第X号第十九条第（一）项中，“政府采购合同尚未签订的情况下，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动”的规定。本案中，采购人与金商祺公司并未签订采购合同,且因为金商祺公司提供虚假文件存在违法行为，故财政部门可以依据此条决定采购人重新开展采购活动。在中标无效的情况下，不论整个投标过程是否完全无效，在采购任务未取消的情况下，采购人有权利选择“从其余投标供应商中重新确定中标人”或“依法重新进行招标”。以上两种做法均不违反法律规定。

招标文件中的招标评标办法第1.4条规定，“如果排名第一的投标人主动放弃其中标资格或因未遵循招标文件的要求被招标人取消其中标资格，则由排名第二的投标人获得中标资格”。本案中，排名第一的金商祺公司并未主动放弃其中标资格，亦非被招标人取消其中标资格，而是因其提供具有虚假内容的投标文件取得的中标资格，被朝阳区财政局认定对该项目中标无效。良讯公司认为该条规定包括了“被国家机关取消中标人中标资格”的内容，属于其自身对该条款的扩大解释，良讯公司要求建智达公司根据该条的规定直接确认其中标，不符合适用该条规定的条件，不应适用该条的规定。

综上，良讯公司关于“判令民族学校、建智达公司依据招标文件和《政府采购法》的相关规定确定中标供应商为良讯公司，并判令民族学校、建智达公司向良讯公司发出中标通知书”的上诉请求，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三十五元，由上海良讯科技有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费七十元，由上海良讯科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长巩旭红

代理审判员李某

代理审判员石东

二○○九年八月四日

书记员赵某

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2007）佛中法民五终字第X号

上诉人（原审被告，反诉原告）佛山市顺德区和业建筑工程有限公司（以下称和业建筑公司）。住所：佛山市顺德区X镇槎涌工业区。

法定代表人姚某某，总经理。

委托代理人谢飞军,广东万士达律师事务所律师。

委托代理人黄某某，公司工作人员。

被上诉人（原审原告，反诉被告）佛山市顺德区佛教协会（以下称佛教协会），住所地：佛山市顺德区大良宝林寺内。

法定代表人释某某，会长。

委托代理人苏用和，广东达声律师事务所律师。

委托代理人蒋文渊，广东达声律师事务所律师。

原审被告佛山市顺德区顺志建筑基础工程有限公司（以下称顺志基础公司）。住所：佛山市顺德区X镇X路X号。

法定代表人周某某，经理。

上诉人和业建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第（略）号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：佛教协会是经佛山市顺德区民政局依法核准的社会团体法人，是佛山市顺德区X街道文秀居委会外村X街X号房地产的权属人，经向佛山市顺德区规划国土局申请在2004年8月6日取得《建设工程规划许可证》，准予在上述地址“宝幢精舍”的建设项目，佛教协会为建设单位，基底面积358平方米，建筑面积854平方米，地上层数X层。和业建筑公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包3级资质等级的建筑业企业，顺志基础公司是一家可以承接工程造价300万元及以下的各类桩基础工程施工的建筑业企业。2004年10月8日，佛教协会没有进行公开招投标，就将“宝幢精舍”建设项目发包给和业建筑公司，签订了《建设工程施工合同协议条款》及《附加条款》。根据该协议条款，在第一条中双方约定了工程的承包范围包括桩基础、主体工程、门窗工程、内外墙身装饰工程（详见2004年10月2日的工程量清单），工期从乙方（即和业建筑公司）进场施工之日起210个晴天。在第二条中约定工程总价（含税）人民币（略）.2元，承包方式为包工包料，并约定若甲方（即佛教协会）提供材料则按材料报价的92%为计价依据，在总造价中扣减材料款；对合同价格的任何增减，约定如属乙方报价款，若是乙方报价清单内已有的工程项目，按乙方报价的92%作依据计算增减，如乙方报价清单内没有的工程项目，结算综合单价由甲、乙方双方协商确定。在第四条中约定，甲方驻工地代表叶树振，乙方代表黄某某。在第九条中约定按审定的施工图纸及说明书、图纸会审记录、设计变更通知书以及国家颁发的施工及验收规范等进行隐藏工程和竣工验收，分项隐蔽工程，乙方应在隐蔽前三个工作天书面通知甲方，如属不合格，一切费用由乙方负责。在第十四条中约定乙方施工、生活用水、用电之设备及费用由乙方负责，材料检验费及试件检验费由乙方负责。为向佛山市顺德区建设局进行报建，双方在同年12月1日另外签订了《宝幢精舍专用条款》及《协议书》两份，其中一份《协议书》约定合同价款为（略）元，组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、佛山市顺德区建筑设计有限公司（设计单位）设计的图纸、已标价的工程量清单等，双方有关工程的洽商、变更等书面文字或文件视为本合同的组成部份。另外一份《协议书》明确说明于2004年12月1日所签金额为（略）元之合同仅用于施工报建之用，不作施工结算及工程支付使用。2005年1月6日，和业建筑公司派驻人员进场进行桩基础施工。双方确认钻孔灌注桩基础施工造价预算为（略）.63元（以Φ600和Φ800两种规格计算）。在2005年1月12日佛教协会与和业建筑公司人员在《变更通知》上签名，确认因原发设计旧图与现发设计图不符，桩基础工程变更：原Φ600钻孔桩改为现Φ800钻孔桩，主要详细工程量按新设计图纸（结施修X号图）进行计算。实际钻桩开工日期为2005年1月12日，2005年4月26日完成钻桩，工程桩总数36根，包括Φ600、Φ800、Φ1000三种规格，在整个钻孔桩施工过程中，均有佛教协会代表、和业建筑公司代表及设计人员进行现场监督。佛山市顺德区建筑工程质量监督检测站（下简称质监站）经佛教协会委托，在2005年6月1日至14日对宝幢精舍工程的基桩进行反射波法检测，目的是普查桩身结构完整性，为静载试验、抽芯验桩和高应变动力试确定桩位提供依据，并于同年16日出具《检测报告》，检验结果：Ⅰ类桩25根，Ⅱ类桩6根，Ⅲ类桩（桩身存在明显缺陷，应采取其它方法进一步抽检确定其可用性）5根。2005年6月23日佛教协会、和业建筑公司及设计单位召开钻孔桩现场处理会，三方一起去现场察看，通过开挖所有三类桩发现因桩边有孤石造成，引起扩孔，形成桩身比原设计桩径大，三方均认为桩身无质量问题，可以正常使用，并制作了会议记录。2005年7月7日佛教协会向质监站递交申请书，在申请书中确认了会议记录的上述内容，以工程部分层数有二层，建设场地狭窄，桩身距离邻居基础20厘米，可能影响邻居建筑为由，申请免做静载试验，改为钻孔抽芯法检测桩的质量，和业建筑公司及设计单位均在该申请书上加盖公章，同意申请。该质监站接受佛教协会委托，对基桩进行了钻孔抽芯法检测，共抽检7根桩，于同年8月20日出具《检测报告》，检测结论：X号桩在检测范围内桩身砼连续、完整，砼胶结良好，完整性为Ⅰ类，该桩钻至9.10m时偏出桩外；X号桩在检测范围内桩身砼连续、完整，砼胶结基本良好，完整性为Ⅱ类，该桩钻至8.10m时偏出桩外，偏出桩外时为中风化岩；其余五根桩均满足设计要求、规范要求、强风化岩的要求。佛教协会为此支付了试验费（略）元。佛教协会与和业建筑公司因两桩的偏移问题发生争议，后佛教协会、和业建筑公司、设计单位、质监部门共同开会，商讨解决方案，提出将X号桩、X号桩作废桩处理，设计单位提出基础梁托柱，利用原偏桩支承方案，提交了修改图纸（轴基础梁修改图，修改03图）和《施工图纸设计修改通知单》给佛教协会、和业建筑公司收执。2005年9月8日，和业建筑公司向佛教协会出具《保证书》，表示愿意承担宝幢精舍桩试X号桩和X号桩检测费，另承担设计师修改该两桩的加大地梁所有一切的费用（在工程费中扣除）。又因工程深基础开挖，长期积水，佛山市顺德区建设局在2005年9月28日向佛教协会、和业建筑公司发出《建设工程质量安全整改通知书》，要求对基坑的支护立即做变形监测，采取加固措施，并建议将基坑回填。和业建筑公司在2005年9月20日将其自行制作的《工程结算清单》交给佛教协会，要求结算总价（略）.73元，同年9月30日佛教协会向和业建筑公司发出函件，表示愿意从当日终止双方的建筑合同，但认为前期工程单价为（略）.95元，并要求和业建筑公司派人前来领取上述工程款。同年10月15日，佛教协会向和业建筑公司发出律师函，要求和业建筑公司收函后三天内从工地内撤出。和业建筑公司在同年10月27日复函佛教协会，提出解除合同的条件是佛教协会支付工程款（略）.73元和回购其为施工而购买的建筑材料（钢材）（略）元。关于回填土方事宜，同年10月18日、20日,质监站召集佛教协会、和业建筑公司、设计单位就宝幢精舍施工安全问题进行现场会议，佛教协会及和业建筑公司认同质监部门的意见，同意对开挖的基坑及早进行回填或加固支护，但佛教协会认为该费用应由和业建筑公司负责，和业建筑公司则认为可先行回填或加固支护工作（包括出具方案和报审），但保留向佛教协会追讨相关费用的权利。同年10月25日、10月26日和业建筑公司向佛山市顺德区建设局提交了“关于回填宝幢金舍工程原扶助验桩开挖土方施工方案”，该局认为存在对周某民居产生影响，建议采用人工回填，并于同月31日向和业建筑公司发出《建设工程质量安全整改通知书》，要求其在两日内整改完毕。和业建筑公司在同年11月3日进行回填土方，同年11月4日佛教协会向和业建筑公司发出《停工通知》，认为和业建筑公司用垃圾回填土方、野蛮施工且未经其同意，要求质监站和经各方同意整改方案后方可施工。和业建筑公司在同年12月底完成回填土方。佛教协会已向和业建筑公司支付工程款14万元。在诉讼过程中，根据和业建筑公司的申请，原审法院依法委托佛山市万信工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具《工程造价鉴定书》，鉴定结论：宝幢精舍钻孔灌注桩基础工程造价（略）.53元。增加工程中：基础挖土方费用（略）.80元，自卸汽车外运基础土方费用9687.60元，外购土方回填机械夯实费用6250元，窝工费（从2005年8月20日至2006年6月30日）6人费用（略）元，工程材料化验费4020元。《工程造价鉴定书》同时说明对于钢材差价损失及预期利率的补偿，无完整材料支持，没有作出鉴定结论。根据佛教协会和和业建筑公司的申请，原审法院依法委托该鉴定机构对X号和X号桩的修改工程（增加基础梁工程）进行补充鉴定，该鉴定机构出具《宝幢精舍基础梁增减工程造价鉴定书》，鉴定结论：宝幢精舍基础梁增减工程造价9398.95元。就本案所涉宝幢精舍工程是否应进行公开招投标问题，原审法院依法向佛山市顺德区建设局和佛山市顺德区发展和改革局发出征询函，佛山市顺德区建设局复函：经研究，根据区政府职能分工，招标方式的核准职能由区发展和改革局负责，建议征询该局意见。佛山市顺德区发展和改革局于2006年2月24日复函：宝幢精舍工程的性质为公共设施，工程建设资金来源为各界人士的捐赠款，应当进行分开招标。就土方开挖和回填问题，鉴定机构意见认为这是施工的基础措施和验桩时必须的措施。经征询质监站，质监站认为进行基桩反身波检测时，应按要求开挖桩坑，钻芯法检测的准备工作要求只需要露出桩顶面，但因在进行两项检测时对该开挖前地面的标高和原桩顶面的标高都不清楚，因此无法计量具体的开挖土方量。另外查明，和业建筑公司派驻场地在2005年1月16日至同年4月26日进行桩基础施工的人员是顺志基础公司的人员，并由顺志基础公司提供桩机，但人员管理和工程所需的水电、材料均由和业建筑公司负责。同年4月26日，和业建筑公司代表与顺志基础公司代表签订结算单，双方确认宝幢精舍钻桩合计197.63立方米，按170元/立方米计算折款（略）元，另有进机费2000元，共（略）元。在庭审中，双方均不承认存在分包关系，和业建筑公司认为顺志基础公司只是提供劳务，顺志基础公司认为只是出人工和桩机帮和业建筑公司。还查明，佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司2004年9月30日和10月19日分别向佛教协会发出《致区佛教协会、宝幢精舍、外村X街X街三巷X号之一李少女的紧急通知》和《致区佛教协会、宝幢精舍及外村X街X街三巷X号和外村X街X号住户的紧急通知》，反映登云大街X巷X号和X号之一住宅均已构成局部危房，随时有破坏倒塌的可能，且外村X街X住宅与登云大街X巷X号相连，后者受到破坏，必将影响外村X街X号住宅。并建议因宝幢精舍需要重建施工，考虑安全因素，在重建施工前，因对上述房屋进行正确、有效地支撑保护或迁出宅内人员、财物。2004年11月开始，登云大街X巷X号和X号之一住宅人员迁出房屋，另行租房居住，佛教协会支付从2004年11月至2005年12月登云大街X巷X号住宅人员的租金7500元，登云大街X巷X号之一住宅人员的租金6750元，共（略）元。佛教协会按1800元/月向佛教协会驻工地代表“叶树振”支付了从2005年2月至12月的工资共（略）元。2005年11月22日，佛教协会提起本案诉讼，请求：1、宣告佛教协会与和业建筑公司于2004年10月8日签订的《建设工程施工合同协议条款》及2004年12月1日签订的《宝幢精舍专用条款》及《协议书》无效，和业建筑公司与顺志基础公司立即撤出佛教协会工地；2、和业建筑公司与顺志基础公司赔偿佛教协会因工程质量问题及延误工期所造成的损失共（略）元，其中危房房主张东红的房租7000元、林昌群房租6300元、工地管工工资（略）元，以上损失金额均暂计至2005年12月止，具体损失金额计至本案判决确定之月止，和业建筑公司与顺志基础公司对上述损失承担连带赔偿责任。和业建筑公司为此提起反诉请求：佛教协会立即支付已完工工程款（略）.73元、因佛教协会单方解除合同而造成的各项损失（略）元，二项合计（略）.73元。

原审判决认为：一、关于合同效力问题。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。招标投标行政部门认定本案所涉宝幢精舍工程为公共设施，工程建设资金来源为各界人士的捐赠款，应当进行公开招标。而本案佛教协会在未进行公开招标投标的情况下，将工程承包给和业建筑公司，并通过签订两份不同合同隐瞒事实，虚假备案，达到逃避招投标目的。因此，佛教协会与和业建筑公司在2004年10月8日、12月1日签订的协议条款均属无效。佛教协会作为建设单位和发包方，主观上存在过错，应承担相应的责任。佛教协会以不知法律作为辩解，理由不成立，即使佛教协会不知工程是否应当通过招投标方式发包，也应当征询相关部门意见，而不能任意发包。被告作为建筑业企业为达到承建该工程的目的，与佛教协会签订两份不同合同，主观上亦有过错，应承担一定的责任。二、关于本案工程质量和工程款问题。首先，对于本案所涉桩基础工程中存在Ⅲ类桩问题，双方在2005年6月23日经建设单位、施工单位、设计单位三方确认，桩身无质量问题，可以正常使用，现建设单位、施工单位均愿意进行工程款的结算，所以施工单位请求支付工程款，予以支持。其次，通过进行基桩钻芯法试验，检测X号桩和X号桩存在偏移问题，和业建筑公司没有证据证明偏移问题与其施工无关，认定施工单位对两桩的偏移存在过错，应承担试验费及因修改而产生的费用，而且和业建筑公司也表示愿意承担检测费及加固费用，可从结算工程款中扣除。所以佛教协会已支付的试验费（略）元及基础梁增减工程造价9398.95元，应由和业建筑公司负担，直接从佛教协会应付的工程款中扣除。佛教协会主张检测X号桩和X号桩支付了检测费6060元，但没有提供依据证明，不予支持。第三，双方对于桩基础工程的预算价没有异议，争议的主要是桩基础增减工程部分。佛教协会认为开挖土方、外运及回填的费用不应列入工程造价范围，但从佛教协会向和业建筑公司及提供的2005年10月7日《结算书》中涉及了土（石）方工程，工程数量达500多立方米，考虑验桩、对深基坑人工回填的情况，所以佛教协会的上述主张不成立，开挖、外运、回填土方的费用应当计入工程造价范围。工程材料化验费4020元，是每项工程必然产生的费用，应当计入工程造价中，但根据双方“材料检验费及试件检验费由乙方负责”的约定，该费用应由和业建筑公司自行承担。和业建筑公司提出抽芯用砂用车费用、验桩彩布防护费、修路人工款、搬运场地砖石人工费用应计入工程造价，根据检测结果，和业建筑公司施工的桩确定存在缺陷及偏移问题，所以上述费用应由和业建筑公司自行负担，不应计入工程造价。窝工费，是因双方发生纠纷而产生的停工损失，不应计在工程造价内。综上所述，认定宝幢精舍桩工程款为（略）.53元（（略）.53-（略）-4020），扣除佛教协会已支付的工程款（略）元、检验费（略）元及增减工程造价9398.95元，佛教协会还应向和业建筑公司支付工程款（略）.58元。第四，关于佛教协会及和业建筑公司的损失。在施工过程中因设计变更致2005年4月才完成桩基础施工，建设单位与施工单位对此并无异议；从2005年6月至8月20日双方都以比较积极的态度来处理问题，但之后在工程质量争议未彻底解决的情况下和业建筑公司提出工程结算，佛教协会则要求解除合同，双方互不相让，致矛盾加深，继而对回填深基坑的费用产生争议，使工期一拖再拖；而且因建设工程必须进行招标而未招标导致合同无效，佛教协会及和业建筑公司均有过错；所以认定，双方因此所造成的损失（从2005年8月21日起的租金损失、工地管工工资、窝工损失）应各自负担。佛教协会提供的证据证明在工程施工之前，邻近的房屋已构成局部危房，并非和业建筑公司施工造成，所以佛教协会在2005年8月20日前所支付邻近住房人员的租金不应计入佛教协会的损失。和业建筑公司的证据不足以证明其存在钢材损失，所以不予采纳。至于预期利润损失，和业建筑公司提出的计算方法没有依据，而且建设合同属无效合同，和业建筑公司对合同的无效亦应承担一定的责任，所以和业建筑公司请求利润损失，不予支持。第五，关于顺志基础公司与和业建筑公司的法律关系。顺志基础公司提供工人及桩机给和业建筑公司，听从和业建筑公司对工程进度的指挥和人员的管理，且材料、水电等均由和业建筑公司负责，故两者之间形成劳务分包合同关系，而不是一般的建设工程转包或分包关系，应由承包人和业建筑公司对发包人承担责任，主张权利，顺志基础公司不应承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、参照广东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法第五条、第七条、第八条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第三条、第七条的规定，判决：一、佛教协会与和业建筑公司于2004年10月8日签订的《建设工程施工合同协议条款》及《附加条款》无效。二、佛教协会与和业建筑公司于2004年12月1日签订的《宝幢精舍专用条款》及《协议书》无效。三、佛教协会应于本判决发生法律效力之日起十五日内向和业建筑公司支付工程款（略）.58元。四、和业建筑公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内搬迁出佛山市顺德区X街X村X街X号宝幢精舍的工地。五、驳回佛教协会的其它诉讼请求。六、驳回和业建筑公司的其它诉讼请求。本案受理费1534元，本案反诉受理费9326元，鉴定费5000元，合共（略）元，由佛教协会、和业建筑公司各自负担7930元。

和业建筑公司不服上述判决，上诉称：一、一审判决认定和业建筑公司与佛教协会于2004年10月8日签订的《建筑工程施工合同协议条款》及《附加条款》无效，没有法律依据。第一，佛山市顺德区发展和改革局认定本案所涉及宝幢精舍工程为公共设施……应当进行公开招标，这一行为本身属越权行为，不能作为认定事实的依据。广东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法第十五条（以下简称实施办法）规定：“项目审批部门按下列规定依法核准项目招标方式和招标范围：（一）、发展计划部门对必须招标的基建工程……进行核准”结合第十四条第（三）款“进行招标的项目，应当符合下列要求：……需要履行项目审批手续的项目的招标方式和范围已经项目审批部门批准”，第十六条同时规定：“项目审批部门应当依法对项目招标方式和招标范围进行核准……”，也就是说地方招标投标行政管理部门的职权范围是对《实施办法》中第八条确已规定为必须招标项目进行审核，以确定是采用公开招标还是邀请招标，以及在同一项目中，工程、货物、服务等方面拟订招标的范围；但对“必须招标项目的具体范围和规模标准”，我国《招标投标法》第三条规定，应由“国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定”并“报国务院批准”；换而言之，地区行政部门只能对属于必须招标的项目是否应招标以及如何招标、该项目之内的招标范围进行审核，至于一个项目是否属于必须招标的项目，则应由国务院会同有关部门确认。而在本案中，双方争议的焦点是该项目是否属于必须招标的项目范围，而不是必须招标的项目应否采用招标方式。故顺德区发展和改革局就涉案工程是否属于“必须招标的项目”进行认定，已超越职权范围，该答复文件不能作为认定合同无效的依据。更为重要的是，如果以地方政府职能部门的文件确定项目工程的招标范围，势必会破坏国家法律的统一性、严肃性。第二，涉案工程系宗教活动场所，并非公共事业工程，更非公共设施，其建设资金来源自信众自愿捐赠，其性质不属于公益性捐款，更非财政拨款，款项的使用无需行政部门审核、批准。根据我国《招标投标法》第三条，参照广东省《实施办法》第七条、第十一条的规定，并不属于必须招标项目的范围之列。由于涉案工程并不属于必须招标项目之一，而且，2004年10月8日签订的《建设工程施工合同协议条款》及《附加条款》是双方真实意思表示，协议内容没有违反国家禁止性法律规定，应属合法有效。二、《工程造价鉴定书》中，对施工人员意外伤害保险费1968元、危房改造费8271.05元、场地平整费1800元、验桩开支等8820元、工地维护费等损失没有体现，显失公平。危房改造费、场地平整费、验桩开支等、为履行合同准备的钢材，都是和业建筑公司在履行合同中实际产生的费用，理应计入工程造价；至于施工人员意外伤害保险费，是和业建筑公司为了后期工程建设而付出的费用，现由于其提前解除合同，损失也应由其承担，而工地维护费，系工地停工后，由于四边民房地势较低，经常积水，和业建筑公司为了维护工地安全，从2005年6月23日开始聘请工人加以维护，定时抽水，每月工资700元，月均水电费110元，该项开支应计到和业建筑公司离开工地之日止。三、一审判决对窝工损失，为履行合同准备的钢材跌价及利息损失，及预期利润等不予支持，实属不当。理由是：第一，窝工损失费用是和业建筑公司在工程施工建设过程中所产生的直接费用，这些费用的发生与合同的法律效力没有法律上的因果关系，尤其是窝工损失，完全是双方最终均已认定桩基础可以使用，并就修复事宜达成一致协议的情况下，佛教协会出尔反尔，固执己见，导致和业建筑公司无法正常施工而产生的损失，与合同的法律效力根本没有任何关系。第二，即使按一审法院的观点，上列各项损失也应由佛教协会自行承担，因为该工程系佛教协会向和业建筑公司发出中标通知之后，双方才签定协议书；和业建筑公司根本不知道其没有通过正常的招标程序，故导致合同无效的过错方系佛教协会，依法应由其承担由此造成的全部损失。第三、对窝工损失的鉴定一审法院仅计到2006年6月30日，显失公平。众所周某，从双方就合同纠纷提起诉讼，到法院对合同效力作出生效判决这一期间，作为工程的施工方，都应属于窝工期间，但一审对和业建筑公司的损失没有进一步认定。第三、关于为履行合同准备的钢材跌价及利息损失，及预期利润损失。和业建筑公司认为，无论合同有效与否，在法庭调查时，应就和业建筑公司的主张委托有关鉴定部门进行鉴定，一审鉴定结果对此并无涉及，实属认定事实不清；由于双方于2004年10月8日签订的建设工程施工合同合法、有效，现佛教协会无法定理由单方要求解除合同，已属违约，根据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务……，给双方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”预期利润损失就是和业建筑公司履行建设工程合同之后的可得利益，依法理应支持。四、关于工程材料化验费4020元。它不是为桩基础工程化验，而是为后期工程建设进行的准备工作之一，由于佛教协会要求解除合同，后续工程不再由和业建筑公司负责，依据公平原则，当然应由佛教协会承担。且，一审法院在认定合同无效后，又根据无效条款确定该费用由和业建筑公司承担自相矛盾。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，据此请求：1、依法撤销一审判决中第一项、第三项；2、改判确认和业建筑公司与佛教协会佛教协会于2004年10月8日签订的《建筑工程施工合同协议条款》及《协议书》有效；3、改判佛教协会应向和业建筑公司支付工程款项（略）.7元，因佛教协会单方解除合同而造成的各项损失人民币（略）元；4、判令佛教协会承担本案评估费、一审及二审全部诉讼费用。

佛教协会辩称：一、一审判决认定和业建筑公司与佛教协会签订的施工合同无效正确。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及广东省实施《中华人民共和国招标投标》办法第八条规定：大型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属必须招投标的项目。同时广东省实施《中华人民共和国招标投标》办法第九条第二点规定：必须进行招投标项目的规模标准为施工单项合同的估算投资金额为一百万元以上。本案工程为宗教活动场所，关系公众安全，明显系公用设施，且本案工程在立项时也是以公共设施立项的，同时本工程估算造价已达140多万元。因此根据上述法律、法规规定，本案工程的发包是必须进行招投标的，双方在没有进行招投标的情况下所签订的合同当然属无效合同。和业建筑公司在上诉理由中所引用的法律系明显引用错误和不当。同时，和业建筑公司在一审答辩状中已陈述过：针对本案工程，自己之所以与佛教协会签订两份不同金额的合同，就是为了规避招标投标法的规定。并且，在施工过程中，和业建筑公司采取不断变更设计增加工程量的方法使虚假合同金额达到实际合同金额，从而使达到使当初估算造价达140万的公共设施不经过招投标承包也合法化的目的。由此可见，和业建筑公司作为一家专业性施工企业，完全清楚本案工程是必须进行招投标发包的，而和业建筑公司为了自己的利益而故意违法为之，并采取隐密手段予以掩盖，逃避政府部门监管。而佛教协会作为一个宗教团体，对于相关法律规定并不熟悉，直至本案纠纷产生，佛教协会都以为本案合同是有效的，其最初主张都是以和业建筑公司违约为由而主张解除合同。可见，对于合同的无效佛教协会的过错仅在于不熟悉相关法律规定，而不同于和业建筑公司那样是明知不能为而故意为之。佛教协会之所以不进行招投标就与和业建筑公司签订施工合同，完全是因佛教协会蒙敝和利用。因此，造成本案合同无效的过错责任应由和业建筑公司承担。二、关于本案工程款，和业建筑公司所主张的款项没有事实依据，且一审判决已多判了工程款给和业建筑公司，二审法院应本着实事求是的审判原则予以改判。一审判决错误主要体现在：1、对于工程挖取土方及回填费用理应由和业建筑公司自行承担，而不应计算在工程款中。因为：桩基工程是无需挖取土方的（这在和业建筑公司提供的桩基工程施工工程量清单中已能看出），挖取土方本属于下一步主体工程施工的工程范畴。但和业建筑公司违反施工程序，在桩基工程未经返修合格，且不听佛教协会劝阻的情况下即私自挖取土方，最后又因和业建筑公司始终不修改桩基工程，导致工程无法继续，已开挖土方的工程对周某居民安全构成威胁，不得不回填。因此，对于本案工程而言，其结果等于和业建筑公司没有开挖土方，佛教协会也未从中获得利益，所以相关费用理应由和业建筑公司承担。这是和业建筑公司自己违章施工造成的结果。对于原判所述，佛教协会自己提供的结算书也包含了土方开挖费用，但那是因为当时尚未进行土方回填，佛教协会可以从中受益，无需再支付下一步主体工程施工时挖取土方的费用。另，本案挖取土方的费用实际与检测是无关的，检测部门已出具意见，证明检测时只需桩头露出地表即可，无需深挖土方，检测时所挖取的土方实际是微不足道，相关费用已经包含在检测费用当中。所以一审判决将挖取土方及回填费用计算在工程造价中是错误的。2、一审判决对本案工程造价的认定没有按合同约定下调8%是错误的。因为，合同双方已在合同中明确约定，在已报价格表的基础上汇总后总体下调8%。尽管本案合同已认定为无效合同，但由于《工程造价鉴定书》是按原合同约定的计价标准对工程造价进行计量的，双方对此也无异议，那么就应当完全按合同的约定去计算工程总价。因此，仅此一项，原判就多判了2万多元给和业建筑公司。三、关于损失问题。和业建筑公司所主张的损失没有事实和法律依据，一审判决认定合同无效且和业建筑公司存在过错，进而认定相关损失（假设损失确实存在的话）应由和业建筑公司自行承担是正确的。综上，和业建筑公司的上诉没有事实和法律依据，请二审人民法院驳回和业建筑公司的上诉请求。

顺志基础公司未作任何陈述。

二审期间，双方均未提交新证据。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为：讼争建设工程属于公用事业工程，而且参照广东省人民代表大会常务委员会颁布实施的《广东省实施＜中华人民共和国招标投标法＞办法》第九条的规定，讼争建设工程投资超过100万元，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设工程，而本案讼争工程并未对外进行公开招标，双方当事人所签订的合同违反了前述强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，原审判决认定双方当事人之间签订的合同无效是正确的，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方当事人在签订合同的过程中故意采取以降低工程造价签订虚假协议书的方式虚假备案，规避法律，据此可以认定和业建筑公司与佛教协会对于合同无效而造成的损失均有过错,原审判决认定双方当事人对于合同无效均有过错并对由此而造成的损失各自负担的处理并无不妥，本院亦予以维持。基于前述理由，对于和业建筑公司上诉主张佛教协会应当赔偿窝工损失、为履行合同准备的钢材跌价及利息损失、预期利润的请求，本院不予支持。同时，对于和业建筑公司提出佛教协会应承担材料化验费4020元的主张，因合同约定和业建筑公司包工包料，该费用是每项工程必然产生的费用，该费用应当包含在工程价款之内，而且合同中明确约定该费用由和业建筑公司负担，故本院对和业建筑公司的该上诉主张不予采纳。关于和业建筑公司上诉提出《工程造价鉴定书》对施工人员意外伤害保险费1968元、危房改造费8271.05元、场地平整费1800元、验桩开支等8820元、工地维护费等损失没有体现，显失公平的问题，因和业建筑公司未能提供相关的充分依据证实以上项目已经实际发生而且属于应当包含在工程造价范围之内而未计算在内，因此，对其主张亦不予采信。

对于佛教协会二审答辩提出有关原审判决有关工程挖取土方及回填费用等工程款的问题，因佛教协会没有就该问题提出上诉，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，本院不予审查。

综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。和业建筑公司上诉请求理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费（略）元，由和业建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴建兴

审判员林义学

代理审判员林彦

二○○七年五月十七日

书记员曹新娟

原告郑某，男。

原告张某，女。

委托代理人郑某，基本情况同上。

被告成某通德药业有限公司。住所地:四川省成某海峡两岸科技产业开发园柳台大道B段。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人邱某某，女。

委托代理人王某权，河南中某律师事务所律师。

被告焦作市云台山医某有限公司。住所地：焦作市X路东段。

法定代表人杨某甲，董事长。

委托代理人王某某，男。

委托代理人张某，焦作市X区X街道法律服务所法律工作者。

被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站。住所地：焦作市X路焦西小学楼X号。

法定代表人杨某乙，该站站长。

委托代理人李某某，女。

委托代理人魏希琴，河南路通律师事务所律师。

原告郑某、原告张某因与被告成某通德药业有限公司、被告焦作市云台山医某有限公司、被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站产品质量损害赔偿纠纷一案，原告郑某、张某于2010年9月7日向本院提起诉讼，本院于2010年11月18日作出受理决定。同日将受理案件通知书及举证通知送达原告，2010年12月6日将应诉通知书及举证通知送达被告成某通德药业有限公司，2010年12月1日将应诉通知书及举证通知送达被告焦作市云台山医某有限公司，2010年12月3日将应诉通知书及举证通知送达被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站。本院受理后，依法组成某议庭，于2011年1月20日、2011年2月18日公开开庭进行了审理，原告郑某、张某、被告成某通德药业有限公司的委托代理人王某权、邱某某、被告焦作市云台山医某有限公司的委托代理人王某某、张某、被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站的法定代表人杨某乙和委托代理人李某某、魏希琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告郑某、张某诉称，受害人郑某琪于X年X月X日出生，系原告之女。2009年9月9日，郑某琪因扁桃体发炎就诊于焦作市X区X街X路社区卫生某务站。该站医某使用从焦作市云台山医某有限公司购入的由成某通德药业有限公司生某的“穿琥宁”注射剂进行输液治疗。输液后，郑某琪即出现严重输液反应，并迅速导致全身多脏器功能衰竭，虽经多方救治，终未能挽回郑某琪的生某，郑某琪于2009年9月18日不治身亡。事故发生某，焦作市药监局立即封存了由云台山医某公司销售的该批次“穿琥宁”注射剂，并报送河南省药监局进行检测。经河南省食品药品检验所对批号为x号的该批次“穿琥宁”注射液进行检验后，于9月29日出具了编号为（略）的检验报告，检验结果为该批次穿琥宁药品“热原不符合规定”，为劣药。此后就损害赔偿事宜，原、被告双方进行了多次协商，但被告至今未赔偿。综上，受害人郑某琪在第三被告处某诊，但各被告在药品生某、销售和诊疗使用过程中某在实质性和直接性的过错，直接导致郑某琪死亡后果的发生，依法应当承担所有的损害赔偿责任。据此，原告诉至法院，请求：1、依法判令三被告向原告赔偿郑某琪死亡赔偿金x元，丧葬费x元；2、判令三被告赔偿原告精神损害抚慰金x元；3、判令三被告赔偿原告医某费用x.9元、误工费680元、住院伙食补助费200元、陪护费1360元、交通费5000元、住宿费400元；4、判令三被告赔偿原告鉴定费用x元；5、被告承担本案的诉讼费用。

被告成某通德药业有限公司辩称意见如下：一、郑某琪的不幸离世和答辩人的穿琥宁产品没有任何关系。（1）答辩人是具有53年药品生某历史的合法制药企业，严格按照国家药品生某质量管理规范的要求组织生某、检验和销售；（2）四川省、成某、温江区药监部门在获悉答辩人所生某的注射用穿琥宁产品在焦作市X区X街X路社区卫生某务站使用过程中某生某似药物反应事件后，高度重视，分别于2009年9月18日、2009年10月13日和14日，先后2次派出检查人员对答辩人的全部生某过程进行现场检查，未发现有违某药品管理法律法规和影响产品质量的情况；（3）2009年10月12日，四川省食品药品检验所对注射用穿琥宁（批号x）进行了检验，检测结果为合格。2009年11月20日，成某食品药品监督管理局委托成某食品药品检验所对注射用穿琥宁（批号x及相邻批次）进行了监督检验，检测结果为全部受检指标均合格；（4）答辩人在获悉相关情况后，根据《药品召回管理办法》的要求以及企业药品召回制度，立即启动了对注射用穿琥宁的主动召回程序，并于2009年10月12日完成，除了河南省焦作市外，销往浙江、天津、安徽、河南沈丘等地的用户均没有发生某何药物反应的情况；（5）根据焦作市食品药品监督管理局网站2009年11月8日发布的《关于标示成某通德药业有限公司生某的注射用穿琥宁药品调查进展情况》，在焦作市有7家医某机构使用该批药品，只有焦作市X区X街X路社区卫生某务站的患者出现了疑似药物反应现象。按照太行西路卫生某务站的说法，在6名出现疑似药物反应的患者中，其他5人经过对症处某后，症状消失，因为药物反应对症处某后会在几个小时消失的。只有郑某琪在10天以后出现了严重的后果，这也说明其死亡不是药物反应导致的；（6）答辩人生某的产品于2010年12月参加2010年河南省药品集中某标采购，有包括穿琥宁在内的8种产品中某，充分说明答辩人生某的产品质量没有任何问题；二、郑某琪的患病、诊治、转院过程及病历和尸检的司法鉴定结果均表明，郑某琪的不幸离世是因为自身罹患脑炎及延误治疗和处某不当所致，与注射用穿琥宁没有任何关系。（1）郑某琪于2009年9月18日不幸离世后，经答辩人同意，焦作市卫生某医某事故行政处某办公室委托焦作正孚法医某床司法鉴定所于当日对死者做了全面尸检，鉴定意见为：郑某琪系因颅内感染并多器官出血、功能衰竭而死亡；（2）从郑某琪患病到不幸离世的就诊经过及病历可见，在其患病的13天时间里，先后在5家医某机构8次诊治和停留，具体为，2009年9月6日-9日在焦作市X区X街X路社区卫生某务站诊治，2009年9月9日中某12时转入焦作市中某院，2009年9月9日下午5时转入焦作市人民医某，9月11日晚上10时转入郑某一附院ICU病室诊治，9月13日回到太行西路卫生某务站，9月15日下午5时转入焦作煤业集团中某医某诊治，9月16日晚上9时转入郑某一附院诊治直至9月17出院，几次诊治除了在太行西路卫生某务站之外诊断均为脑炎，病历上记载的症状也完全符合脑部病变特征。（3）从医某角度分析，郑某琪的死因系颅内感染并发多器官出血，功能衰竭而死亡，系不断恶化的脑炎病情导致，与答辩人生某的穿琥宁无关，即使使用答辩人生某的注射用穿琥宁产生某物反应，也是一过性的，郑某琪出现的喷射状呕吐、抽搐正是脑炎的典型症状；（4）河南省食品药品检验所关于注射用穿琥宁的检验报告显示答辩人生某的药品“热原项不符合规定”。可能是因生某环节的问题导致，也可能是在流通、储存、使用环节中某生，但是证据显示穿琥宁出厂时候热原项是合格的；三、北京华夏物证鉴定中某的鉴定报告和焦作天援法医某床司法鉴定所都是从病人家属一方提交的资料和主管描述做出，不能推翻尸检结论，也不能罔顾所有病历记载的死者病情为脑炎的事实，重新启动鉴定的程序也不符合司法部《司法鉴定程序通则》，均不应被采信，只有焦作正孚法医某床司法鉴定所所做的鉴定结论是根据最直接的第一手材料做出，且鉴定的委托单位焦作市卫生某也是独立于本案各方当事人的行政机关，其鉴定意见应该承认。综上，郑某琪的死亡系因自身脑炎不断恶化所致，加上初期诊断延误、治疗不及时、不连续甚至放弃治疗造成，与答辩人的产品没有关系，答辩人不应承担任何赔偿责任，应当依法驳回对答辩人的诉讼请求。

被告焦作市云台山医某有限公司辩称如下：一、如果受害人是因药物热原原因导致死亡，也是因药物本身原因造成某，销售过程中某可能产生某原反应；二、被告销售的穿琥宁是从安徽华源股份有限公司购进的，华源公司是从成某通德药业有限公司购进的；三、受害人出现不良反应后，云台山医某公司已经尽到了相应义务，封存了药物，不存在责任，希望法院公正裁判。

被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站辩称，卫生某务站的诊疗行为不存在过错；事件发生某，卫生某务站及时上报了事情的经过，主动要求卫生某、药监局参与调查，检查结果为热原不合格；卫生某务站提供的材料能够证明服务站的诊断及用药没有过错，不应承担责任。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、本案如何定性；2、郑某琪的死亡原因是什么，与原告所诉的三被告分别有无法律关系，三被告是否应对郑某琪的死亡承担赔偿责任，如果应该承担，分别承担什么责任，应该如何划分责任；3、涉案的几份鉴定结论书是否符合法定程序，应否作为证据采信；4、原告的各项请求有无事实和法律依据，其诉讼请求应否予以支持。

原告郑某、原告张某为支持自己的诉讼请求，在庭审中某交了下列证据材料：1、二原告的身份证、户口本，以此证明二原告的诉讼主体资格及二原告与郑某琪之间的法律关系；2、火化证明和社区证明各一份，以此证明郑某琪与郑某琪系同一人，郑某琪于2009年9月18日因病死亡，于2009年9月22日火化的事实；3、五个医某的病历，以此证明郑某琪就诊的全部过程，证明郑某琪患病、输了劣质药后抢救和死亡的全部过程；4、就诊经过，以此证明郑某琪在发病前的一些症状，开始在医某就诊的经过；5、处某、长期医某单、进药发票清单，以此证明郑某琪在社区卫生某务站就诊期间输入由被告焦作市云台山医某有限公司销售的穿琥宁注射液；6、焦作市人民医某诊断证明书一份，以此证明郑某琪在输液时有反应到焦作市中某院，中某院没有用药，直接转到焦作市人民医某，诊断为上呼吸道感染，中某神经感染；7、北京华夏物证鉴定中某鉴定书，以此证明郑某琪的死亡应由成某通德药业有限公司承担全部责任；8、河南省药检报告及热原反应的解释，以此证明穿琥宁热原不合格，属于劣药，以及劣药产生某反应；9、出院证明书，以此证明在人民医某未治好又转到郑某一附院进行治疗，住院三天后出院；10、住院医某票据、鉴定费票据、交通住宿费票据、医某的日费用清单、以此证明郑某琪在医某住院治疗和用药的情况；11、光盘，以此证明成某通德药业有限公司认可是劣药，愿意承担赔偿责任，关于委托鉴定事宜，因为成某通德药业有限公司拒绝委托鉴定，故原告自己去做了鉴定。

被告成某通德药业有限公司对原告提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1、证据2无异议；对证据3有异议，没有原件，对其真实性无法核实，对七百间卫生某务站的病历不认可，对其他医某的病历认可，也无法证明郑某琪的死亡系因输入劣药所导致，恰恰证明郑某琪的死亡是因其患有脑炎而引起；证据4系单方陈述，不客观不真实，不能作为证据使用；证据5未显示郑某琪在七百间卫生某务站曾经使用过穿琥宁，处某和交费凭据相印证才能确认其使用的药物，对长期医某单的真实性有异议，不能证明实际中某过这些药；对证据6有异议，该证明系郑某琪死亡3天后形成，不符合客观要求，且诊断证明上焦作市人民医某诊断为中某神经感染，如果该证明是真实的，也证明郑某琪当时患的是脑炎；对证据7有异议，系原告单方委托，也不符合重新鉴定的条件，客观上该鉴定结论存在逻辑问题，输的药在销售环节或者使用环节都可能出现问题；对证据8的真实性无异议，该报告无法证明热原不合格是在生某环节造成某，产品的热原不合格与郑某琪的死亡也没有因果关系，热原不合格只能引起呕吐；证据9证明不了原告的证明目的；对证据10中某医某费和焦作正孚法医某床司法鉴定所的鉴定费认可，对交通费不认可，无法证明该费用的产生某郑某琪的死亡有关；对证据11的真实性无异议，该证据是原告偷录的，来源不合法，调解过程中某自己的认识也不能作为诉讼中某证据。

被告焦作市云台山医某有限公司对原告提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1、证据2、证据6、证据9无异议；对证据3的真实性无异议；对证据4、证据5有异议，是否使用穿琥宁应由原告和七百间卫生某务站承担举证责任；对证据7、证据11因为不涉及其单位，不发表质证意见；证据8只是说对七百间服务站封存的药品进行检验，药品本身具有热原反应；对证据10的数额无异议，但部分证据系复印件，原告应提供原件。

被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站对原告提交的证据质证后，对原告提交的证据均没有异议。

被告成某通德药业有限公司为支持自己的诉讼请求，在庭审中某交了下列证据材料：1、营业证照、生某批文及药品检验报告书；2、四川省食品药品安全检测及评审论证中某的《药品GMP飞行巡查报告》；3、四川省食品药品检验所检验报告、成某食品药品监督管理药品抽样记录及凭证；4、安徽华源医某股份有限公司出具的《证明》；5、焦作市卫生某《关于标示成某通德药业有限公司生某的注射用穿琥宁药品调查进展情况》；6、关于领取2010年度河南省药品集中某购中某通知书的通知；证据1-6属于第一组证据，共同证明作为有53年药品生某历史的成某通德药业有限公司是合法制药企业，所生某的产品经过严格检验，郑某琪的死亡与注射用穿琥宁没有任何关系。7、焦作正孚法医某床司法鉴定所司法鉴定意见书；8、郑某琪在5家医某机构的诊断病例；9、注射用穿琥宁说明书；10、人民网《刘某葆回复网友反映的留言》，证据7-10属于第二组证据，共同证明郑某琪的死亡系因自身脑炎病情不断恶化引起，加上初期诊断延误和治疗不及时、不连续甚至放弃治疗所导致，与注射用穿琥宁产品没有任何关系。除了上述证据，被告成某通德药业有限公司补充如下：当时抽检的产品均抽检于七百间卫生某务站，其他地方的药品没有发生某良反应；此外，焦作正孚法医某床司法鉴定所的鉴定是经过原告同意而鉴定的，穿琥宁必须用氯化钠液体注射，即便七百间卫生某务站使用了穿琥宁也是使用了葡萄糖稀释的。

原告郑某、原告张某对被告成某通德药业有限公司的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1中某企业证照和生某批文无异议，报告书不是给郑某琪用药的报告书；证据2、证据3、证据4都是事故发生某才作的，反映不出是出事的那批药，抽样记录也可以作假；对证据5无异议，证据6检验是合格的，但还是出事了。原告的第一组证据只能证明被告是个合法企业，但这些东西都是事后补的。对证据7有异议，鉴定应该在30天就该出具的，但是拖了45天才让原告交给卫生某；对证据8的病历无异议，病历反映的是孩子输液后产生某救治后果；关于证据9应该由诊所进行解释，原告不发表意见；对证据10不予认可，谁都可以在网上留言，原告作为孩子父母不会延误治疗，医某检查的时候没有脑炎的症状，输液前也没有，孩子输液后突然产生某物反应，原告出具的鉴定也证实孩子是输入劣药后才出现的死亡。

被告焦作市云台山医某有限公司对被告成某通德药业有限公司提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1中某企业证照和生某批文无异议，对报告书和证据2、证据3、证据4、证据6质证后认为与本案无关联性，这几份检验报告不是对封存的药品进行的检验，穿琥宁是否属于劣药是药品部门管理的范围；对证据5无异议；证据7和北京华夏物证鉴定中某鉴定书的鉴定有矛盾，请法院判断；对证据8无异议，对证据9不发表质证意见，对证据10的真实性有异议，与本案不具有关联性。

被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站对被告成某通德药业有限公司提交的证据质证后，发表如下质证意见：证据1中某照和生某批文没有原件，对其真实性有异议，对药品检验报告的关联性有异议，属于事后进行的检验报告，不是对案发的穿琥宁进行的药品检验，不能证明其证明指向；证据2与本案不具有关联性；证据3是事后对其他无关联的产品进行的抽查，不能代表未抽查到的药品和使用过的药品是合格的，至少应该对郑某琪使用的药进行检验；证据4只能证明回收药品的事实，不能证明已使用过的药品不是劣药；对证据5的来源无异议，不能证明被告的证明指向；证据6与本案无关，不能证明不是劣药；证据7和北京华夏物证鉴定中某鉴定书的鉴定有矛盾，是否采用请法院判断；关于病历被告没有提供，对证据9的真实性没有异议，但证明不了被告成某通德药业有限公司的证明指向，药品的成某就是葡萄糖，用葡萄糖稀释符合法律规定；对证据10的真实性有异议，个人言论不能说明其合法性。

被告焦作市云台山医某有限公司为支持自己的诉讼请求，在庭审中某交了下列证据材料：1、营业执照、组织机构代码证、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证，以此证明被告焦作市云台山医某有限公司是合法注册经营的企业；2、安徽华源医某股份有限公司的营业执照、经营许可证、药品质量认证书，以此证明安徽华源医某股份有限公司具有经营资质以及焦作市云台山医某有限公司购药的合法性；3、药品质量保证协议书，以此证明安徽华源医某股份有限公司作为供方应保证质量，如果出现问题应该承担相应的责任；4、药品检验报告书，以此证明出厂批号x的药品符合规定；5、应税劳务清单，以此证明安徽华源医某股份有限公司向焦作市云台山医某有限公司销售x元注射用穿琥宁；6、安徽华源医某股份有限公司出具的增值税发票，以此证明双方完成某穿琥宁的销售工作；7、注射用穿琥宁使用情况报告、2009年9月16日函件一份、查封扣押物品通知书、行政处某通知书、责令改正通知书、行政处某事先告知书、行政处某决定书、没收物品凭证、没收物品清单、罚没收入票据、食品药品检验报告，以此证明穿琥宁注射出现不良反应后焦作市云台山医某有限公司积极做了相应的工作，以及焦作市药监部门所采取的行政行为，河南省食品药品检验所对使用的药品进行检验。

原告郑某、原告张某对被告焦作市云台山医某有限公司提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据4有异议，该检验报告系厂家单方抽检的；对其他证据均无异议。

被告成某通德药业有限公司对被告焦作市云台山医某有限公司提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据7中某食品药品检验报告有异议，成某通德药业有限公司不是此次检验的主体，此份报告未给成某通德药业有限公司送达，该份报告抽检的药品均抽自于焦作市X区X街X路社区卫生某务站；对被告焦作市云台山医某有限公司提交的其他证据均无异议。

被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站对被告焦作市云台山医某有限公司提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据4有异议，相反证据和事实均证明郑某琪使用的穿琥宁热原是不合格的，该证据不客观，对现场扣押情况其不在现场也不了解；对被告提交的其他证据均无异议。

被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站为支持自己的诉讼请求，在庭审中某交了下列证据材料：1、营业执照、执业许可证，以此证明该站系合法的机构；2、处某两张某医某单一份，以此证明对郑某琪的诊治情况以及输液用药的情况，长期医某单是输液的一个依据，给郑某琪用药其家属是知情的，长期医某单是两组液体，并不是交叉配用的；3、现场检查笔录、扣押物品清单各一份，以此证明郑某琪输液后有反应，卫生某务站报告了有关行政部门，行政部门介入调查，卫生某务站储存的方法是正确的；4、河南省药检报告书，以此证明成某通德药业有限公司的穿琥宁不合格与郑某琪死亡从症状上具有关联性；5、购买单据、质量保证协议各一份，以此证明穿琥宁的来源，卫生某务站从合法途径购进，因药品质量出现的后果其不承担责任；6、穿琥宁说明书和20份相关的医某文献证明，以此证明穿琥宁的医某成某有葡萄糖，包括权威的知名医某都说明穿琥宁可以用葡萄糖可以稀释，穿琥宁用于治疗上呼吸道感染是可以的，效果也是比较好的，对郑某琪使用的药并不违某也不超量，成某通德药业有限公司说卫生某务站使用方法不正规不能成某；7、医某、护士的资格证和执业证，以此证明被告医某和护士的资格。

原告郑某、原告张某对被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站的证据质证后，发表如下质证意见：对证据6属于医某知识不发表意见，对其他证据均无异议。

被告成某通德药业有限公司对被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议；对证据2卫生某务站的解释不符合实际，长期医某没有处某不规范，另外应当开具票据，其证据构不成某据链条，使用谁的穿琥宁和用没用穿琥宁并不能显示出来；对证据3的真实性无异议，对其证明指向有异议，不能证明卫生某务站储存药品符合规定；对证据5的真实性无法确认，不予质证；对证据6的真实性没有异议，卫生某务站应该尊重厂家的说明书，穿琥宁的主要成某也不是葡萄糖。

被告焦作市云台山医某有限公司对被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站的证据质证后，发表如下质证意见：对证据2、证据6不发表意见，尊重法院的裁定；对其他证据没有异议。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案证据和事实确认如下：一、关于原告提交的证据1、证据2，三个被告均无异议，本院予以认定；关于原告提交的证据3、证据4、证据5、证据6，被告成某通德药业有限公司均提出异议，被告焦作市云台山医某有限公司仅对证据4、证据5提出异议，被告焦作市X区X街道太行西陆社区卫生某务站均无异议，上述证据相互印证，能够反映郑某琪就诊前后的一些情况，与本案具有关联性，本院予以认定；关于原告提交的证据7，被告成某通德药业有限公司提出异议，认为该鉴定系原告单方委托，此次鉴定过程中某有说明原来进行过鉴定，鉴定结论逻辑上也存在很大漏洞，被告焦作市云台山医某有限公司认为与其没有关联，不发表质证意见，被告焦作市X区X街道太行西陆社区卫生某务站对其真实性没有异议，本院认为，证据7系原告单方面委托的鉴定，鉴定过程其他当事人没有参与，证据形式上存在瑕疵，对该证据本院不予认定；关于原告提交的证据8、证据9，被告成某通德药业有限公司对其真实性无异议，但认为证据8不能证明热原不合格是因生某环节造成某，热原不合格和郑某琪死亡也没有因果关系，证据9无法证明原告的证明指向，其余二被告对其没有提出异议，证据8系河南省食品药品检验所进行的检验报告，检验结果明确，检验报告形式合法，本院予以认定。证据9系郑某大学第一附属医某于2010年9月13日出具，和该医某病例能够相互印证，能够反映郑某琪就诊的情况，本院予以认定；关于原告提交的证据10，被告成某通德药业有限公司对其中某医某费和焦作正孚法医某床司法鉴定所的鉴定费认可，对交通费不予认可，其余两被告对此未提出异议，本院认为，结合郑某琪转院治疗的情况，发生某通费符合实际情况，本院予以认定；关于原告提交的证据11，被告成某通德药业有限公司提出异议，被告焦作市云台山医某有限公司认为与其没有关联，该光盘仅能反映双方诉讼前处某纠纷的过程，属于诉前双方进行的调解协商，本院仅作为参考；关于被告成某通德药业有限公司提交的证据1-6，原告和其余二被告对其部分存在异议，本院认为，上述证据能够印证被告成某通德药业有限公司系合法成某的制药企业以及生某药品经过检验的事实，但无法证明郑某琪死亡和其产品不具有关系，故本院仅对其真实性予以认定；关于被告成某通德药业有限公司提交的证据7，原告对鉴定时间和内容提出异议，认为不客观不真实，被告焦作市云台山医某有限公司和被告焦作市X区X街道太行西陆社区卫生某务站不发表意见，认为是否采用由法院决定，本院认为，该鉴定系郑某琪死亡后就其死亡原因进行的医某鉴定，委托单位系焦作市卫生某医某事故行政处某办公室，是鉴定机构对郑某琪的尸体进行检验分析而得出的结论，原告没有相反的证据予以反驳，本院予以认定；关于被告成某通德药业有限公司提交的证据8，原告和其余二被告没有异议，该证据反映郑某琪就诊的情况，本院予以认定；关于被告成某通德药业有限公司提交的证据9，其余当事人均未对其真实性提出异议，本院认为，该证据属于书证的范畴，客观真实，本院予以认定；关于被告成某通德药业有限公司提交的证据10，原告和其余二被告提出异议，认为网上留言不具有真实性，也不具有合法性，本院不予认定。关于被告焦作市云台山医某有限公司提交的证据，原告和被告焦作市X区X街道太行西陆社区卫生某务站对证据4异议，对其他证据均无异议，被告成某通德药业有限公司对证据7提出异议，对其他证据无异议，本院认为，上述证据均属于书证的范畴，且无相反的证据易于反驳，本院均予以认定；关于被告焦作市X区X街道太行西陆社区卫生某务站提交的证据，原告对证据6不发表质证意见，对其他证据没有异议，被告成某通德药业有限公司对证据1、证据3、证据6、证据7的真实性无异议，对证据2提出异议，被告焦作市云台山医某有限公司对证据2、证据6不发表意见，对证据1、证据3、证据5、证据7没有异议，上述证据均属于书证的范畴，且证据间相互印证，能够证明药品流通和使用的情况，本院予以认定；二、本院查明的事实为：郑某琪曾用名郑X，于X年X月X日出生，系原告郑某和张某之女。2009年9月6日，郑某琪以发热、咽痛为主诉到焦作市X区X街X路社区卫生某务站就诊，医某诊断为上呼吸道感染、扁桃腺炎，并给予头孢曲松、柴胡等药物治疗。2009年9月8日，因郑某琪仍有发热、咽痛等症状，再次去该卫生某务站治疗，医某诊断后嘱患儿加服阿莫西林。2009年9月9日，郑某琪仍有发热症状，医某对其进行输液治疗，根据卫生某务站出具的长期医某单显示，液体分为两组，第一组：0.9%生某盐水x加头孢哌酮舒巴坦1.5g，地塞米松3mg；第二组液：5%葡萄糖x加穿琥宁x，每日一次静滴。当天郑某琪输液回家后出现寒战、发热等现象又回到卫生某务站，该卫生某务站考虑到可能是液体反应，故给予异丙嗪10mg肌注，后患者出现喷射状呕吐、抽搐，医某怀疑是脑炎，故随家长一起将郑某琪送往焦作市中某院。郑某琪于2009年9月9日12时入院，西医某断为化脓性扁桃体炎、高热惊厥、脑炎待排，入院后进行辅助检查，镇静退热，但郑某琪仍间断发热，并于当天下午4时出院，于当天下午5点40分转至焦作市人民医某。主要诊断为：1、上呼吸道感染；2、中某神经系统感染；3、多脏器功能受损。经过药物治疗，郑某琪于2009年9月11日下午6时30分出院，于当天晚上10时转入郑某大学第一附属医某ICU病室，诊断为：1、昏迷原因待查：①病毒性脑炎、②结核性脑炎、③代谢性脑炎、④中某性脑炎、⑤脑寄生某病；2、氨性肝损伤；3、肾功能衰竭；4、消化道出血；5、肺部感染。住院次日，郑某琪行腰椎穿刺术，磁共振成某检查报告显示的印象为：1、双侧基底节区及丘脑、中某、桥脑、双侧小脑半球及小脑蚓部、双侧额顶叶多发病变，考虑缺血、炎症或代谢性疾病，建议结合临床并治疗后复查；2、蝶窦、筛窦、双侧乳突炎症；3、平扫左侧大脑中某脉显影不佳，建议行MRA了解脑动脉情况。经过药物治疗，郑某琪于2009年9月13日12时出院，于当日下午4时到焦作市X区X街X路社区卫生某务站，直至2009年9月15日17时入住焦作煤业（集团）有限责任公司中某医某，入院诊断为病毒性脑炎并发多器官功能衰竭，并于2009年9月18日18时补办了出院手续。住院期间，郑某琪家属于2009年9月16日9时带其再次入住郑某大学第一附属医某，入院诊断为：1、昏迷原因待查：脑炎；2、多脏器功能损伤。因家属要求出院，郑某琪于2009年9月17日出院，出院诊断为：1、颅内感染2、多脏器功能衰竭。出院后，郑某琪于2009年9月18日死亡，于2009年9月22日火化。

事故发生某，焦作市食品药品监督管理局决定立案调查，于2009年9月10日对焦作市X区X街X路社区卫生某务站存放的穿琥宁注射液进行查封，根据现场检查笔录显示，现场药品储存条件符合要求。2009年9月11日，焦作市食品药品监督管理局对焦作市云台山医某有限公司的穿琥宁进行查封，后通过对焦作市食品药品监督管理局从焦作市X区X街X路社区卫生某务站抽取的穿琥宁药品进行检验，2009年9月29日，河南省食品药品检验所出具（略）号检验报告，检验结果为热原不符合规定。依据该检验报告，2009年9月30日，焦作市食品药品监督管理局对焦作市云台山医某有限公司下达责令改正通知书，要求立即停止销售劣药注射用穿琥宁（生某企业成某通德药业有限公司，规格x，批号x）。2009年11月27日，焦作市食品药品监督管理局对焦作市云台山医某有限公司下达（焦）食药行罚[2009]X号行政处某决定书，认为焦作市云台山医某有限公司销售劣药，对其处某决定如下：1、没收违某销售的劣药注射用穿琥宁9537支；2、没收违某所得189.83元。

郑某琪死亡后，为查明郑某琪死亡原因，经过焦作市卫生某医某事故行政处某办公室委托，焦作正孚法医某床司法鉴定所对郑某琪的死因进行鉴定，送检材料为：1、委托书；2、焦作市中某院住院病历（x）；3、焦作市人民医某住院病历（（略））；4、郑某大学第一附属医某住院病历（x和x）；5、家属自诉材料；6、焦作市X区X街X路社区卫生某务站关于郑某琪就诊经过及病历；7、河南省食品药品检验所（（略））检验报告；8、郑某琪死尸一具。该所于2009年10月25日作出正孚司鉴所[2009]病检字第X号检验报告书，鉴定意见为：郑某琪系因颅内感染并多器官出血，功能衰竭而死亡。原告因此次鉴定支付鉴定费3000元。

2010年6月29日，经过原告申请，通过河南飞龙律师事务所委托，北京华夏物证鉴定中某受理鉴定，鉴定事项为：1、根据被鉴定人郑某琪尸体器官切片，对被鉴定人的死亡原因进行鉴定；2、成某通德药业有限公司穿琥宁药品热原不合格，与被鉴定人死亡的人身损害后果之间是否存在因果关系；3、参与程度。鉴定材料为：1、焦作市X区X街X路社区卫生某务站关于郑某琪就诊经过及病历；2、焦作市中某院住院病历；3、焦作市人民医某住院病历；4、郑某大学第一附属医某住院病历；5、河南省食品药品检验所检验报告；6、电子病理切片。该所于2010年7月22日作出华夏物鉴中某[2010]医某字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郑某琪系输液反应致全身多脏器功能衰竭死亡；死亡是因为使用了不合格的穿琥宁注射剂所致，药品生某单位应当承担完全责任。原告因此次鉴定支付鉴定费x元。

另查明：一、焦作市云台山医某有限公司系从安徽华源医某股份有限公司购得由成某通德药业有限公司生某的此批次穿琥宁注射液，事故发生某，安徽华源医某股份有限公司按照成某通德药业有限公司的招回通知，将x穿琥宁产品召回，并证明在产品召回过程中某收到产品发生某良反应的通知。2009年9月21日，四川省食品药品检验所对成某通德药业有限公司提供的批号为x号的穿琥宁注射液进行检验，并于2009年10月12日作出检验报告，检验结果为符合规定；

二、2009年12月25日，经过原告和被告焦作市云台山医某有限公司、被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站申请，通过焦作市消费者协会委托，焦作天援法医某床司法鉴定所受理鉴定，鉴定事项为：1、焦作市X区X街X路社区卫生某务站的医某行为是否违某、违某、存在过错；2、焦作市X区X街X路社区卫生某务站的医某行为和郑某琪死亡之间是否存在因果关系；3、如果过错，责任程度如何；4、成某通德药业有限公司的穿琥宁药品热原不合格，与郑某琪输液反应并发多器官衰竭死亡之间是否存在因果关系；5、不合格药品在郑某琪死亡过程中某责任程度。送检材料为：1、鉴定申请书；2、焦作市X区X街X路社区卫生某务站关于郑某琪就诊经过及病历；3、河南省食品药品检验所（（略））检验报告；4、焦作市中某院住院病历；5、焦作市人民医某住院病历（（略））；6、郑某大学第一附属医某住院病历（x和x）；7、焦作正孚法医某床司法鉴定所尸检报告。经过鉴定，该所于2010年2月6日作出焦天援司鉴所[2009]临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定意见为：1、未发现焦作市X区X街X路社区卫生某务站在诊疗过程中某在违某违某现象和过失行为；2、郑某琪的死亡与焦作市X区X街X路社区卫生某务站的诊疗行为之间不存在因果关系；3、郑某琪的死亡与应用热原不符合规定的穿琥宁之间存在一定的因果关系，参与度为20-40%。原告因此次鉴定支付鉴定费3000元，检查费230元；

三、河南省2009年在岗职工平均工资为x元/年，河南省2009年人均可支配性收入为x元/年。

本院认为：根据药品管理法的规定，在中某人民共和国境内从事药品的研制、生某、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守药品管理法的规定。药品的生某企业、经营企业、医某机构违某药品管理法的规定，给药品使用者造成某害的，依法应该承担赔偿责任。根据产品质量法的规定，因产品存在缺陷造成某身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生某者应当承担赔偿责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成某身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。本案原告认为因为穿琥宁存在质量问题导致郑某琪输液后死亡，以产品质量损害赔偿法律关系进行起诉，本案属于产品质量损害赔偿纠纷。本案中某子琪因发热到被告焦作市X区X街X路社区卫生某务站就诊，并在治疗过程中某入穿琥宁注射剂，引起输液反应，后来郑某琪不幸死亡。根据河南省食品药品检验所的检验结论，给郑某琪注射用的该批次穿琥宁的“热原”项目不符合规定，属于劣药，虽然说四川省食品药品检验所对成某通德药业有限公司该批次穿琥宁注射液进行检验为合格，但也无法否定河南省食品药品检验所的检验结论。本案中某及的焦作正孚法医某床司法鉴定所所作的法医某理检验报告是针对郑某琪的死因进行的，虽然原告认为鉴定时间过长，内容也不真实，但该鉴定是经过原告方申请，通过独立于当事人之外的第三方的委托进行的鉴定，检验过程是对郑某琪尸表检验和尸体解剖以及显微镜观察后得到的第一手资料，该鉴定结果应该采用，这也是认定郑某琪死因和处某本案的基础。关于北京华夏物证鉴定中某和焦作天援法医某床司法鉴定所所作的鉴定结论不一致，且二次鉴定都是在诉讼之前所进行，没有通过法院的委托，鉴定过程中某方当事人也没有全部参与，对于鉴定结果是否认可各方的态度不一。北京华夏物证鉴定中某的鉴定系原告单方委托，存在瑕疵，焦作天援法医某床司法鉴定所的鉴定结论当事人不作为证据提交，该两份鉴定结论在本案中某无法采用。本案审理过程中，各方当事人均不申请鉴定，致使本案各方当事人的责任程度无法确定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生某者就法律规定的免责事由承担举证责任，现有的证据能够证明郑某琪使用的穿琥宁存在热原不足的问题，产品存在缺陷，作为该批穿琥宁药品的生某厂家成某通德药业有限公司应该举证证明其药品和郑某琪死亡不具有因果关系，本案中某都通德药业有限公司没有足够的证据证明其产品缺陷和郑某琪的死亡不具有因果关系，故应承担举证不能的法律后果，并承担相应的赔偿责任。原告要求被告焦作市云台山医某有限公司和被告焦作市X区X街道太行西陆社区卫生某务站承担连带赔偿责任的请求，现有的证据不足，本院不予支持。关于原告主张某死亡赔偿金、丧葬费，符合有关法律规定，本院予以支持；郑某琪意外死亡给其家属造成某重的精神损害，但原告要求的精神损害抚慰金数额过高，本院酌定为x元为宜；关于原告要求的医某费，有相关的医某票据相印证的部分，本院予以支持；关于原告要求的误工费，郑某琪尚年幼，没有工资收入，故原告的该项请求不符合法律规定，本院不予支持；关于原告要求的住院伙食补助费、陪护费，符合有关法律规定，本院予以支持；关于原告要求的交通费，其提交的交通费票据为3054.5元，对该部分费用本院予以支持；关于原告要求的住宿费，没有提交相应的票据予以印证，本院不予支持；关于原告要求的鉴定费，在庭审中某交了相关的缴费票据，焦作正孚法医某床司法鉴定所的鉴定费用符合法律规定，本院予以支持；焦作天援法医某床司法鉴定所的鉴定结论各方当事人均未作为证据提交，该笔鉴定费用应由原告自己承担；北京华夏物证鉴定中某的鉴定结论系原告单方委托，其余当事人均未参加，该鉴定结论存在瑕疵，本院不予采信，该笔鉴定费用应由原告自己承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、《中某人民共和国药品管理法》第四十九条、第九十三条、《中某人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、第四十四条、《中某人民共和国民法通则》第一百二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告成某通德药业有限公司在本判决生某之日起十日内赔偿原告郑某、原告张某死亡赔偿金x元、丧葬费x元；

二、被告成某通德药业有限公司在本判决生某之日起十日内赔偿原告郑某、原告张某医某费x.9元、住院伙食补助费200元、陪护费1360元、交通费3054.5元、鉴定费3000元；

三、被告成某通德药业有限公司在本判决生某之日起十日内赔偿原告郑某、原告张某精神损害抚慰金x元；

四、驳回原告郑某、原告张某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8120元，由原告郑某、张某负担1000元，被告成某通德药业有限公司负担7120元。本案的诉讼费经院长批准缓交至执行阶段，待执行本案判决时一并结算。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中某人民法院。

审判长刘某智

审判员程志猛

审判员张某

二○一一年七月十九日

书记员张某

原告娄底市华厦房地产开发有限公司。

公司住所地娄底市娄星区X街。

法定代表人王某某，该公司经理。

原告娄底市绿鑫置业发展有限公司。

公司住所地娄底市娄星区大市场X栋。

法定代表人彭某某，该公司经理。

两原告之委托代理人蒋跃文，湖南晨晖（略）事务所（略）。

两原告之委托代理人李聪勇，湖南湘泉（略）事务所（略）。

被告娄底市防洪工程建设管理处。

住所地娄底市娄星区X街X号。

法定代表人杨某，该处处长。

委托代理人龚俊，湖南泰涟（略）事务所（略）。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，系防洪管理处职工。

第三人娄底市水利水电工程建设有限责任公司。

公司住所地娄底市X路X号。

法定代表人梁某，该公司经理。

委托代理人阙正芬，湖南泰涟（略）事务所（略）。

原告娄底市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦房产公司）、原告娄底市绿鑫置业发展有限公司（以下简称绿鑫置业公司）与被告娄底市防洪工程建设管理处（以下简称防洪管理处）、第三人娄底市水利水电工程建设有限责任公司（以下简称水利水电公司）招标、投标合同纠纷一案，于2009年5月7日诉至本院。本院受理后，由审判员石婕担任审判长，与人民陪审员李智杰、人民陪审员付万宏依法组成合议庭，由代理书记员欧阳冬梅担任本案记录，于2009年6月18日、2010年4月30日两次公开开庭进行了审理。原告华厦房产公司的法定代表人王某某，原告绿鑫置业公司的法定代表人彭某某及委托代理人蒋跃文，被告防洪管理处的委托代理人龚俊，第三人水利水电公司的委托代理人阙正芬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司诉称：2006年4月底，被告防洪管理处在娄底日报刊登涟水河综合治理工程施工招标公告。该公告明示，工程项目采取BT模式建设，项目概算总投资1.47亿元。工程项目已具备招标条件等等。同年5月3日，原告华厦房产公司与第三人水利水电公司签订了合作协议，根据合作协议约定，由原告出资组织施工，由第三人负责收取管理费，工程以第三人水利水电公司的名义投标施工等。当日，第三人水利水电公司按招标公告的规定报了名。2006年5月10日，原告华厦房产公司与原告绿鑫置业公司签订了《联合融资承包涟水河综合治理工程协议》，该协议明确按照上述合作协议和招标公告必须融资3000万元，为此，两原告先后到广东、上海、辽宁等地进行了大量融资，并支付了多项融资费用，签订了5000万元的融资合同，后由于被告防洪管理处不能提供项目用地征地手续和工程承包合同，致使融资不能到位，被告防洪管理处为转嫁责任，对两原告多次要求赔偿或安排工程的情况下，以没有正式签订协议为由予以拒绝，并于2007年4月终止BT融资建设模式。2008年4月10日，被告防洪管理处为减轻责任，表态安排两原告另做点工程，但要求两原告做好清潭当地的协调工作，并准备500万元保证金，待两原告做妥这些工作后，同年6月26日，被告防洪管理处又改变计划，不给工程给两原告，造成原告方的损失进一步扩大。综上，根据相关法律之规定，两原告的损失应当由被告防洪管理处全部承担，且第三人水利水电公司本身与被告防洪管理处及娄底市水利局是一大家，明知没有办好征地手续，就与原告签订合作协议并收取高额管理费，这不仅违背建设法规，而且也是造成原告方损失的又一个原因，所以应当由被告防洪管理处与第三人水利水电公司共某连带赔偿两原告的全部损失。现特诉请人民法院判令被告防洪管理处及第三人水利水电公司共某连带赔偿两原告经济损失x元，本案诉讼费用由被告防洪管理处及第三人水利水电公司承担。

被告防洪管理处辩称：⑴、原告不具有承包涟水河综合治理工程的主体资格和相应资质等级，在被告防洪管理处对该项目的两次公开发布招标公告过程中，原告方均不具备招投标文书中设定的条件，防洪管理处也从未收到过原告投标该项目的依据，原告无凭无据向防洪管理处主张权利，属于恶意诉讼，对原告所诉称投标该工程而受到的损失，防洪管理处均不予认同；⑵、原告华厦公司是否与第三人水利水电公司合作，属于其内部关系，与被告防洪管理处无法律上的利害关系，至于两原告公司之间的合作关系不但与第三人水利水电公司无关，更与被告防洪管理处无关联，因此防洪管理处不对内部合作合同承担履行义务；⑶、在两次公开招标过程中，尽管第三人水利水电公司购买了标书，但由于参与投标的人数均未能达到法定家数，不符合《招投标法》第二十八条及《招投标管理办法》第三十八条有关投标人数应在三家以上的规定，则招标失败，最后经娄底市发展委批准，娄底市X组织各部门并经常委会研究决定，依招投标文件要求，协商谈判确定施工单位和合同条款，是符合法律规定的；⑷、涟水河南岸综合治理工程，要求施工单位具有二级以上资质，投标保证金80万元，同时在签约前支付履约保证金3000万元。经市发改委批准，采用协商谈判选定施工单位，后由项目领导小组与市水利水电公司谈判并由市防洪管理处书面通知其在规定的时间交纳履约保证金3000万元，可因水利水电公司无力交纳，谈判未果，该项目纳入省城市防洪工程亚行贷款项目，统由省山丘区城市防洪工程亚洲贷款项目管理办公室组织招投标，再由省水利一公司中标并组织施工，根本不存在有损原告的利益，原告也无权干涉，更不能以原告未承包到此工程而提起索赔请求；⑸、原告诉称防洪管理处有人表态，必要时可以做点工程，这些说法不具有事实和法律依据；⑹、涟水河南岸综合治理工程项目已于98年由湖南省人民政府批准用地，取得了项目建设用地手续，完全可以发包相应工程，不存在原告诉称的没有办理用地手续而进行招投标；综上，原告起诉无事实和法律依据，请求人民法院彻底驳回两原告的诉讼请求。

第三人水利水电公司述称：（1）、原告起诉的事实不实在，客观事实是：2006年4月，原告华厦公司见到被告防洪管理处发布的“涟水河综合治理工程施工招标公告”，因此萌发承包到该工程项目的念头，但由于其不具备参与投标和承包工程的相应资质条件，即找到第三人水利水电公司要求合作，双方为此签订了《合作协议》约定：以水利水电公司的名义参与娄底市涟水河综合治理工程的投标；借用水利水电公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证书、技术人员；由水利水电公司负责投标文件的编制等等。事后，水利水电公司在招标公告规定的时间内编制了投标书，并进行了投标，然而，先后两次的招标，由于参与投标的企业人数均未达到法定人数，致使招标失败，后经发改委批准，改协商谈判招标选定施工单位，工程领导小组则要求水利水电公司在规定的时间内交纳履约保证金3000万元，但水利水电公司不能支付此笔款项，则再次导致无法承包该工程。同年9月，该工程项目立为涟水河改造并由亚行贷款的子项目，湖南省水利厅亚行贷款管理办公室负责统一组织实施发包，从而委托中化建国招标公司进行招标，此次招标由省水利一公司依法中标。（2）原告的起诉主体资格不符合要求，因原告并未参与本防洪工程招投标，既不是独立投标主体，也不是联合投标的主体，与本案被告防洪处无法律上的工程承发包关系，则无权行使工程投标和承包人的权利。（3）原告要求水利水电公司承担赔偿责任无任何的事实和法律依据。华厦公司对自己不具备资质承包不到工程是明知的，却主动找水利水电公司合作，其与水利水电公司之间的合作合同也是违反法律强制性规定而无效的，这完全是华厦公司有意所造成的不良后果。水利水电公司没有承包到工程的原因，一是由于参与的两次投标人数不符合法定人数，而导致两次招标失败；二是由于华厦公司无力支付3000万元的履约保证金，导致谈判终止，并非水利水电公司的原因所致。总之，水利水电公司对华厦公司没有任何的违约行为，不存在向其赔偿损失的事实和法律依据。至于绿鑫置业公司以原告身份要求水利水电公司承担赔偿责任更是荒唐可笑，有恶意诉讼之嫌，就算两原告之间签订有合作协议，也只能约束两原告，与合同外第三人无任何的关联。综上，请求人民法院驳回两原告的诉讼请求。

本案在审理过程中，原、被告均提交了证据。在本院主持下，当事人对证据进行了质证。

一、原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司提交的证据及被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司为支持其诉讼请求的成立，向本院提交了如下证据：

1、娄底市涟水河综合治理施工招标公告，拟证明该工程项目是采取BT模式；还证明项目预备投资1.47个亿元的资金以及被告防洪管理处在并没有办好征地手续的情况下违规进行招标的事实。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，但根据娄发改投[2005]号文件审批立项，相反证明已取得项目的建设用地手续。

2、关于建设娄底涟水河城区段东岸商贸中心和休闲广场项目的建议书（2005年3月），拟证明建议申报涟水河综合工程的由来是原告方。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：该建设书没有经过专家和业主审定，仅说明是原告有这个建议，但并未被采纳，且该建议并不具有可行性。

3、娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底大桥至吉星路段）合作协议（2006年5月3日），拟证明第三人水利水电公司出借招牌资质，向原告方收取高额管理费的行为是违法的，且在明知未办好征用地手续的情况下还与原告签订合作协议，其对原告的损失应当承担责任。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：属水利水电公司与华厦公司内部的问题，与被告防洪处无关，也与绿鑫置业公司无关，且合作投标协议违反《招标投标法》第31条规定，原告并无资质等级，协议应属无效。

4、联合融资承包涟水河综合治理工程协议（2006年5月10日），拟证明两原告融资5000万元的依据。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对真实性不认可，且与本案无关联性，被告与第三人没有参与，根本不知情。同时也证明华厦公司不具有投标资质，该协议也是原告方单方制作的。

5、收条（2006年6月8日、8月8日），拟证明两原告融资协议已履行的事实。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对真实性不认可，且与本案无关联性，被告与第三人没有参与，根本不知情。

6、涟水河南岸防洪综合治理项目商务洽谈会议（2006年8月2日）及开支发票，拟证明解决投标后融资及利息等问题，还证明为商谈该问题，所花费的相应招待费用2390元。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：仅是原告自己打印的，被告与第三人并未认可，对其真实性有异议，烟酒发票也与被告与第三人无关系。

7、涟水河南岸娄底一大桥至吉星路综合治理工程商务洽谈建议（2006年7月5日），拟证明原告方提出了合理合法的建议，以解决所遗留的难题。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：这仅是原告单方意思表示，被告与第三人并未收到，更没有认可，不具有真实性，且建议也不具有合法性。

8、两原告出具的请求适当照顾工程的报告（2008年8月2日），拟证明由于招标、合作融资损失巨大，为减少损失另走途径解决问题。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：这仅是原告单方意思表示，被告并未收到，更没有认可，不具有真实性，且原告要求照顾部分工程施工的请求，不符合法律规定，即原告无承包工程的资质，无法照顾。

9、两原告出具的关于三一集团愿意进入娄底承建涟水河综合治理工程的汇报（2007年4月10日），拟证明由于用地手续未办妥，两原告另找门路搞项目建设。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对真实性有异议，被告与第三人不知情，且与本案不具有关联性。

10、合作承包涟水河综合治理工程授让开发涟水河出让地意向书（2007年元月18日），拟证明内容同上。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对真实性有异议，被告与第三人不知情，且与本案不具有关联性，且相反证明了原告方无法融资到3000万元的事实。

11、关于请求政府保持涟水河南岸综合治理工程施工方案的报告（2007年4月26日），拟证明由于招标、合作融资损失巨大，为减少损失另走途径解决问题。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：真实性不认可，被告未收到，也不知情，且不具有关联性，属原告单方意思表示。

12、中外合作书、委派函、存款证明书、协商函等，拟证明原告绿鑫置业公司与美国纳斯达克上市融资服务公司商谈，成功从该公司融资了1000万元的事实，但后该公司以项目用地手续、项目工程BT模式承包意向书、业主偿还投资借款承诺书未能提供为由，抽回了1000万元的融资，并函告绿鑫置业公司对此应承担利息损失x元。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：不具有真实性、合法性，且与被告和第三人无关联性，更进一步证明了原告不可能融资到3000万元，也证明了原告无能力承包此工程。

13、王某某在进行涟水河项目中的负债表及各债权人出具的证明报告，具体有：欠彭某生30万元、欠金仲秋85万元、欠刘世豪62万元、欠刘长庆92万元、欠李新培25万元、欠梁某元98万元，拟证明原告华厦公司合计欠债务392万元。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对真实性、合法性、关联性有异议，被告与王某某之间没有工程的承包发包意向，原告华厦公司也不具备承包工程的基本条件。

14、涟水河项目开发费用汇总表，具体有：2006年5月3日对涟水河投标的报名费2000元；2006年5月10日的投标书编制费x元；2006年8月1日的商务洽谈费2830元；2006年6月14日，上海朗证投资咨询有限公司的咨询费x元；2006年6月24日，上海朗证投资咨询有限公司投资书编制费x元；2006年7月14日，上海腾凯投资管理有限公司投资认证报告x元；2006年9月15日，香港驻沈阳办事处评估书x元；2006年9月18日，香港驻沈阳办事处投资认证x元；2006年6月15日至2007年6月15日，业务费x元；2006年9月15日，80万元投资保证金利息x元，以上开支费用总计x元；另有差旅费x元；小计x元。北京融资费用x元，开支费用x.24元；杨某长安排工程后费用x元；出差费用x元，以上总计x.24元。拟证明原告方的具体损失情况。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：对真实性、合法性、关联性有异议。

15、建设项目投资模式、融资方式及相关法律依据，拟证明两原告诉讼主张的成立。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：双方并未就合作模式统一意见，且被告从未与原告有合作模式的谈判，证据不具有真实性和合法性。

16、娄底市绿鑫公司和娄底市华厦公司的企业法人营业执照及法定代表人身份证明，拟证明两原告诉讼主体资格合法。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：该证据也证明了两原告不属于施工企业，不符合联合投标的主体条件，根本无承包工程的资质证书，且原告方又没有联合投标的依据和事实，故不能证明两原告是工程实际投标人。

17、“娄底市绿鑫公司彭某某是娄底市华厦公司王某某合伙人的呈述”(2009年6月16日),拟证明绿鑫公司系华厦公司合伙人的事实。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司的质证意见：该证明所述内容不真实、不合法，不能作为证据使用，证明上关于“聂普山”的签字意见，是针对意见向上级汇报是否可行，且该证据已超过举证期限，证人又未能到庭参与诉讼，不能作为证据使用。

二、被告防洪管理处、第三人水利水电公司提交的证据及原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：

被告防洪管理处及第三人水利水电公司为支持其答辩理由的成立，向本院提交了如下证据：

1、湖南省人民政府国家建设征（拨）用地审批单，拟证明（1）申请用地的是娄底市水利局；（2）建设项目：涟水河娄底城区段综合治理工程；（3）经依法审批，由省人民政府以（98）政土字第X号审批通过用地。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：证据1经核查，该证指的是涟水河岸，而不是本案所指的涟水河南岸。

2、（2005）第35次娄底市常委办公会议纪要（2005年10月8日），拟证明组建了项目领导小组，王某卿任组长，罗德才、李云才任副组长，有关工程的招标及合作方式必须报市委、市政府决定。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证仅是内部管理人员对项目的确定，与本案不具有关联性。

3、（2006）第11次市常委办公会议（2006年4月25日），拟证明本次会议重新任命了本项目领导小组副组长人员，由田福德、李向群、易春阳、罗德才、李支才等任副组长。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证仅是内部管理人员对项目的确定，与本案不具有关联性。

4、娄审定监预字（2006）X号娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底一大桥至吉星路段）预算审计结论（2006年5月22日），拟证明娄底市建设项目审计监督中心对该项目预算全长4.29公里，批准投资估算为1.47亿元。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证与本案不具有关联性。

5、2006年5月25日发出的关于涟水河综合治理工程（南岸娄底一大桥至吉星路段）重新招标函，拟证明因第一次招标未达到法定的投标人数3家以上，据此再次依法招标。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证没有送达回证，没有人进行签收，该证的来源不合法，是本次庭审时才见到该证的。

6、娄防管函（2006）X号“关于请求批准涟水河综合治理工程（南岸娄底一大桥至吉星路段）不再进行招标的函，拟证明娄底市防洪管理处于2006年6月14日向市发改委报告，因2006年5月27日发布第二次招标公告至截至止日仅有一家单位报名，根据《工程建设招标办法》第38条，报经发改委批准用谈判方式确定承包商。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证仅是行政管理上的事务，与本案不具有关联性。

7、娄发改招（2006）X号“娄底市发展和改革委员会文件”（2006年7月3日），拟证明因第二次招标仍未达到《招标法》规定的投标人数，依法批复不再进行招标。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证与本案不具有关联性。

8、娄底市水利局文件娄水（2006）X号（2006年7月4日），拟证明确定了合同谈判小组由领导小组成员参加主持，由发改委、财政局、审计局、水利局、建设局、监理公司、纪委、监察室、检察院等部门参加。

9、（2006）第53次中共某底市委常委办公室会议纪要（2006年12月16日），拟证明本次常委会议针对项目存在的遗留问题、难点问题进行研究，并提出了解决办法。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：证据8-9，与本案均不具有关联性。

10、娄底市涟水河综合治理施工招标公告（2006年4月22日），拟证明（1）投标人必须具有二级以上资质等级并具有较强的经济实力和融资能力；（2）履约保证金3000万元，于合同签订前转入发包人指定帐号；（3）文件中明确垫资承包工程及工程回购费的支付方式，垫资自工程施工日起按银行利息计息，回购费按三年分期支付，即支付比例30%、40%、30%，并没有在文书中确定以土地回购。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：该证据中有三处不妥，其一，招标公告不符合当时的模式；其二，履约保证金3000万元，按照相关规定，只应是达到10%，而被告要求数目已达到了50%；其三，并不是我方没有融资到位，而是被告方没有办好土地使用权证等相关材料；且与本案不具有关联性。

11、关于缴纳履约保证金的函（2006年8月15日），拟证明（1）同意确定与娄底市水利水电工程建设有限责任公司协商谈判；（2）该公司需依招标文件要求期限将3000万元履约保证金打入指定帐号；（3）明确如未打入履约保证金，则不作谈判对象。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：被告没有发中标通知书给第三人水利水电公司，就要求我方交钱，在程序上存在一定的错误。

12、2006年8月21日，“湖南省山丘区城市防洪工程利用亚行贷款项目管理办公室发出的国内竞争性招标性文件”，拟证明（1）因地方融资不能解决项目资金，则娄底市城中圈涟水段综合治理工程作为一个项目由亚洲开发银行贷款；（2）项目由湖南省水利厅亚行贷款管理办公室组织实施招标。

13、湖南省水利水电第一工程公司的娄底市城中圈涟水段土建工程投标修正报价书（2006年9月16日），拟证明省水利一公司的投标总报价为x元。

14、《中标通知书》、《利用亚洲开发银行贷款湖南省山丘区城市防洪项目娄底市城中圈涟水段土建工程施工合同》（2007年1月），拟证明湖南省水利水电第一工程公司依法中标并签订协议。

15、湖南省娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底一大桥至吉星路段）投标书，拟证明被告答辩理由成立。

原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司的质证意见：证据12-15，均与本案不具有关联性，不能证明被告的证明目的。

被告防洪管理处、第三人水利水电公司认为其提供的1-15份证据综合证明（1）原告不具有承包该项工程的投标资格，则与被告防洪管理处不能建立承发包关系，起诉防洪管理处为被告资格错误；（2）第三人水利水电公司与原告之间的内部关系与防洪管理处不具有法律上的关联性；（3）水利水电公司无力融资，与项目领导小组协商谈判未果，彼此未建立合同关系，对双方无任何约束力；（4）该项目纳入亚洲发展银行贷款子项目，由省水利厅统一执行招标并由省水利一公司中标，原告无权干涉。

本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定对上述证据进行了审查，并分析双方当事人的质证意见，认证如下：

（一）关于原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司提交的证据，对证据1-3、16的真实性，双方当事人均无异议，故符合证据三性，对上述证据的证明力，本院予以采信；被告防洪管理处、第三人水利水电公司对两原告的证据4-15、17均提出异议，但对此未能提交反驳证据，故上述证据对本案具有相应的证明效力。

（二）关于被告防洪管理处、第三人水利水电公司提交的证据，对证据1的真实性，双方当事人均无异议，故符合证据三性，对上述证据的证明力，本院予以采信；原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司对被告防洪管理处、第三人水利水电公司的证据2-15的关联性均提出异议，但对此未能提交反驳证据，故上述证据对本案亦具有一定的证明效力。

综上，本院根据上述定案的证据以及庭审查明的情况，认定本案以下基本事实：

娄底中心城区涟水南岸防洪工程建设（南岸娄底一大桥至吉星路段项目），是早在娄底撤地建市以前就提上议事日程的一项重点工程。该项工程经娄底市委、市政府反复调研后，于2005年10月12日，通过（2005）第35次中共某底市委常委办公室会议决定启动的，并为此成立了娄底中心城区防洪建设领导小组。在会议上还明确：该项目已纳入“四水治理”整体项目和娄底城区河道综合治理项目范围，该项目由市发改委办理立项审批手续，项目业主由市水利局承担，项目堤防工程建设和开发所需土地，由市国土局统一征用，其中开发补偿用地，由市土地储蓄中心统筹管理和经营；该项目采取“政府主导、市场运作、建设与开发紧密结合”的运作模式，面向社会公开招标。2006年4月11日，娄底市市委又主持召开了关于专题研究娄底中心城区涟水河综合治理工程建设有关问题的会议，随后并形成了[2006]第11次会议纪要，在会议上明确：由市水利局负责对现有规划设计进行必要的优化、调整，会同市规划局、市国土局、市经济技术开发区抓紧完成工程建设用地报批资料等；由市发改委负责配合做好项目招标工作，会同市财政局、市水利局积极争取亚行贷款和国债资金等；由市财政局负责于4月20日前筹资到位1000万元用于项目建设土地征用等；由市规划局负责会同市水利局、市国土局、市经济技术开发区在4月底前完成工程建设及移民安置用地、开发用地、取土料场用地的规范编制等；由市国土局负责于4月底前完成堤防工程建设所需用地的报批，完成98年省里已批准的水利建设用地的后续征用工作，于5月中旬办理好建设、安置用地手续等。2006年5月22日，由该项目的法人单位，即被告娄底市防洪工程建设管理处报送娄底市建设项目审计监督中心对该项目进行审计，结论为：娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底—大桥至吉星路段）批准投资估算x万元，业主单位投资预算总金额为x.09万元，工程全长4.29公里。

2006年4月22日，被告防洪管理处作为娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底—大桥至吉星路段）项目的法人单位，在娄底日报、娄底政务网及红网上公开发布了第一次施工招标公告，公告具体内容为：“娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底一大桥至吉星路段）项目法人为娄底市防洪工程建设管理处，该项目已由娄底市发改委以娄发改投[2005]X号文审批立项，该项目采取BT模式（建设-移交）建设，项目概算总投资1.47亿元，回购期三年（不含建设期），回购资金已明确来源，工程项目现已具备招标条件，面向社会公开招标，邀请愿意承包本项目的施工企业法人或联合体投标……投标应具有施工总承包二级及以上的资质等级并应有较强的经济实力和融资能力……投标保证金人民币80万元，以现金方式于送达投标文件前交付。履约保证金人民币3000万元，于合同签订前转入发包人指定帐号。”原告华厦房产公司在娄底日报上见到被告防洪管理处发布的“涟水河综合治理工程施工招标公告”，因此萌发承包到该工程项目的念头，但由于其不具备参与投标和承包工程的相应资质条件，即找到第三人水利水电公司要求合作，双方为此于2006年5月3日签订了《娄底市涟水河综合治理工程‘南岸娄底大桥至吉星路段’合作协议》，协议约定：“以原告华厦房产公司为主，第三人水利水电公司协助合作参加娄底市涟水河综合治理工程的投标。由水利水电公司出具营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证书，负责投标文件的编制，并以水利水电公司的名义参加娄底市涟水河综合治理工程的投标，若工程中标，水利水电公司参与合同谈判，华厦房产公司则组建项目经理部，并负责工程项目的施工建设，水利水电公司负责技术指导。华厦房产公司向水利水电公司上缴管理费200万元（总额包干，根据工程进度比例按月上缴）。工程投标过程中的所有费用均由华厦房产公司负责，项目经理部正常运转的所有费用开支亦由华厦房产公司负责，并按业主招标文件要求缴纳投标保证金和合同履约保证金。”2006年5月25日，第三人水利水电公司按招标公告的规定报了名，随后，还按招标公告向被告防洪管理处递交了投标书及缴纳了投标保证金人民币80万元（此款系由原告华厦房产公司与原告绿鑫置业公司于2006年6月6日各出资40万元人民币与水利水电公司缴纳的,后因未能中标,此款于2006年9月退回水利水电公司,2006年年底又由水利水电公司退回两原告）。同年5月10日，原告华厦房产公司与原告绿鑫置业公司签订了《联合融资承包涟水河综合治理工程协议》，该协议约定：由华厦房产公司和绿鑫置业公司按照上述合作协议和招标公告BT模式联合融资3000万元，作为工程垫付征地拆迁费，华厦房产公司和绿鑫置业公司利用各自关系和渠道融资，融资费用各自负责支付，融资谁先落实，由该工程项目支付那方融资包干费用100万元，融资未成功的费用各方自负等等。协议签订后，华厦房产公司和绿鑫置业公司均积极投入到各自的融资工作中。其中，原告绿鑫置业公司成功引进了美国纳斯达克上市融资服务公司的融资资金，双方为此于2006年11月21日签订了《中外合作书》，约定：绿鑫置业公司为“涟水河综合治理”项目申请与美国纳斯达克上市融资服务公司合作，绿鑫置业公司提供自有项目收益权与固定资产，美国纳斯达克上市融资服务公司提供项目所需合作融资资金总额5000万元，作为双方拟设立合作企业的资本。为了降低在项目合作中双方的风险，双方同意委托双方认可的担保机构为履行合作书提供担保。如合作项目综合审批中发现应有的法定证件欠缺或不符合中国现行法律法规的要求，美国纳斯达克上市融资服务公司有权要求绿鑫置业公司补充和完善，如不能补充和完善，视为绿鑫置业公司违约，合作书终止，违约方承担违约责任等等。合作协议签订后，美国纳斯达克上市融资服务公司即于同年11月29日将首批项目合作资金1000万元打入了绿鑫置业公司的帐上。在合作过程中，美国纳斯达克上市融资服务公司发现绿鑫置业公司一直未能提供“涟水河综合治理”合作项目的用地手续、项目工程BT模式承包意向书、业主偿还投资借款承诺书等资料，即于2007年3月25日函告绿鑫置业公司，决定终止双方的合作关系同时冻结了其转入绿鑫置业公司帐户的1000万元人民币，并要求绿鑫置业公司承担1000万元的利息损失x元。绿鑫置业公司后将1000万元退回并于2007年4月10日向美国纳斯达克上市融资服务公司出具了x元的利息欠据。另华厦房产公司也前往沈阳、上海等地进行融资事项，如：与香港恒德国际经贸投资有限公司沈阳代表处、上海朗证投资咨询有限公司、上海腾凯投资管理有限公司进行过联系恰谈，后均因华厦房产公司也无法提供“涟水河综合治理”项目用地手续等资料而未果。

被告防洪管理处在发布第一次招标公告后，不久，即组织进行了第一次的公开开标，但因投标人仅只有第三人水利水电公司报名参加，少于必须有三家投标人才算有效的法律规定，被告防洪管理处又于2006年5月底重新发布了第二次招标公告，但在开标时仍只有第三人水利水电公司报名参加，同样未能达到法定人数。在这种情况下，被告防洪管理处根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条的规定，以涟水河南岸综合治理工程项目报经原审批部门批准后可以不再进行招标，故于同年6月14日向娄底市发改委请示，请求批准对该项目不再进行招标，建议采用谈判方式确定承包商。娄底市发改委以娄发改招[2006]X号文件予以批准，同意采用谈判方式直接确定承包商。并将两次参与招标的第三人水利水电公司定为对象进行谈判。被告防洪管理处于2006年8月16日向第三人水利水电公司去函，函告该公司若有意谈判，需在收到函件后七日内将3000万元履约保证金打入农业银行帐号（x），逾期不再继续将其作为谈判对象。后因水利水电公司未能在规定期限内交纳履约保证金，谈判未果。故该项目纳入湖南省山丘区城市防洪工程亚行贷款项目，统由湖南省山丘区城市防洪工程利用亚洲贷款项目管理办公室委托中化建国际招标有限责任公司组织进行招标，后由湖南省水利水电第一工程公司以x.16元中标并组织了施工，现该项目尚在建设过程中。

另查明,在诉讼中两原告共某申报经济损失x元，经审核可以认定的各项经济损失为x元。其中：1、原告华厦房产公司与第三人水利水电公司签订合作协议后，即支付了x元编制投标文件的费用与第三人水利水电公司；2、涟水河综合治理”项目投标的报名费2000元（购买标书）；3、商务洽谈费用2830元；4、上海朗证投资咨询有限公司咨询费x元；5、上海朗证投资咨询有限公司投资书编制费x元；6、上海腾凯投资管理有限公司、上海仓驰贸易有限公司项目投资认证资料、评估、投资费x元；7、香港恒德国际经贸投资有限公司沈阳代表处可行性报告资料费x元；8、香港恒德国际经贸投资有限公司沈阳代表处投资论证报告资料费x元；9、项目咨询服务费（北京亚太创富投资顾问有限公司）x元；10、北京市浩东（略）事务所法律服务费x元；11、中企财富（北京）国际投资担保有限公司担保费x元；12、项目考察费用（美国纳斯达克上市融资服务公司的工作人员考察费）x元；13、美国纳斯达克上市融资服务公司投入的1000万元融资资金闲置利息损失x元；14、银行借款利息x元。上述1-14项共某x元。

根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，并经征询双方当事人的意见，综合庭审调查的基本事实，本案争议的焦点主要有：

一、两原告的诉讼主体是否合格

二、被告防洪管理处是否应当承担两原告的经济损失责任

三、第三人水利水电公司是否应当承担两原告的经济损失责任

围绕本案争议的焦点，本案当事人均发表了充分的辩论意见。

关于焦点一，原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司认为，两原告与第三人水利水电公司是共某联合体，双方约定由第三人水利水电公司出资质、出技术，并以第三人水利水电公司的名义进行投标。而两原告则负责进行融资，并提供资金组织施工等形式来共某进行招标，此行为并不违反法律规定，两原告具有当然的诉讼主体资格；被告防洪管理处则认为，两原告不具有承包涟水河综合治理工程的主体资格和相应资质等级，在被告防洪管理处对该项目的两次公开发布招标公告过程中，从未收到过原告投标该项目的依据，现两原告无凭无据向防洪管理处主张权利，属于恶意诉讼；第三人水利水电公司认为，两原告的起诉主体资格不符合要求，因两原告并未参与过防洪工程的招投标，既不是独立投标主体，也不是联合投标的主体，与本案被告防洪管理处并无法律上的工程承发包关系，故无权行使工程投标和承包人的权利。

关于焦点二，原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司认为，两原告先后到广东、上海、辽宁等地进行了大量的融资工作，并支付了多项融资费用，还已签订了5000万元的融资合同，但由于被告防洪管理处不能提供项目用地的征地手续等资料，最终致使融资失败，根据相关法律之规定，两原告的经济损失应当由被告防洪管理处承担；被告防洪管理处则认为，原告华厦房产公司是否与第三人水利水电公司合作，属于其内部关系，与被告防洪管理处无法律上的利害关系，至于两原告公司之间的合作关系不但与第三人水利水电公司无关，更与被告防洪管理处无关联，防洪管理处不对内部合作合同承担履行义务。在两次公开招标过程中，尽管第三人水利水电公司购买了标书，但由于参与投标的人数均未能达到法定家数，不符合法律规定则招标失败，最后经娄底市发展委批准，娄底市X组织各部门并经常委会研究决定，采用协商谈判选定施工单位，是符合法律规定的，后由项目领导小组与市水利水电公司谈判并由市防洪管理处书面通知其在规定的时间交纳履约保证金3000万元，可因水利水电公司无力交纳，谈判未果，该项目才纳入省城市防洪工程亚行贷款项目，统由省山丘区城市防洪工程亚洲贷款项目管理办公室组织招投标，再由省水利一公司中标并组织施工，根本不存在有损两原告的利益，两原告也无权干涉，更不能以两原告未承包到此工程而提起索赔的请求。且涟水河南岸综合治理工程项目已于1998年由湖南省人民政府批准用地，取得了项目建设用地手续，完全可以发包相应工程，不存在两原告诉称的没有办理用地手续而进行招投标。综上，两原告起诉无事实和法律依据，请求人民法院驳回两原告的诉讼请求。

关于焦点三，原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司认为，第三人水利水电公司本身与被告防洪管理处及娄底市水利局是一大家，明知没有办好征地手续，就与原告签订合作协议并收取高额管理费，这不仅违背建设法规，而且也是造成原告方损失的又一个原因，所以应当由被告防洪管理处与第三人水利水电公司共某连带赔偿两原告的全部损失；第三人水利水电公司则认为，水利水电公司在招标公告规定的时间内编制了投标书，并进行了投标。然而，先后两次的招标，由于参与投标的企业人数均未达到法定人数，致使招标失败，后经发改委批准，改协商谈判招标选定施工单位，工程领导小组则要求水利水电公司在规定的时间内交纳履约保证金3000万元，但水利水电公司不能支付此笔款项，则再次导致无法承包该工程。同年9月，该工程项目立为涟水河改造并由亚行贷款的子项目，湖南省水利厅亚行贷款管理办公室负责统一组织实施发包，从而委托中化建国招标公司进行招标，此次招标由省水利一公司依法中标。现原告要求水利水电公司承担赔偿责任无任何的事实和法律依据。华厦房产公司对自己不具备资质承包不到工程是明知的，却主动找水利水电公司合作，其与水利水电公司之间的合作合同也是违反法律强制性规定而无效的，这完全是华厦房产公司有意所造成的不良后果。综上，水利水电公司没有承包到工程的原因，一是由于参与的两次投标人数不符合法定人数，而导致两次招标失败；二是由于华厦房产公司无力支付3000万元的履约保证金，导致谈判终止，并非水利水电公司的原因所致。总之，水利水电公司对华厦房产公司没有任何的违约行为，不存在向其赔偿损失的事实和法律依据。至于绿鑫置业公司以原告身份要求水利水电公司承担赔偿责任更是荒唐可笑，有恶意诉讼之嫌，就算两原告之间签订有合作协议，也只能约束两原告，与合同外第三人无任何的关联。

本院对本案争议焦点的审查意见如下：

一、关于两原告诉讼主体是否合格的问题

本院认为，从原告华厦房产公司与第三人水利水电公司所签订的《娄底市涟水河综合治理工程‘南岸娄底大桥至吉星路段’合作协议》内容以及双方合作中的操作过程来看，实际上是由原告华厦房产公司以上缴管理费200万元的形式，借用第三人水利水电公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证书，并借用第三人水利水电公司的名义参与娄底市涟水河综合治理工程的投标。而原告华厦房产公司不但需要向第三人水利水电公司上缴管理费，还需承担招投标过程中所产生的一切经济费用，以及缴纳投标保证金和合同履约保证金。若工程中标，则以水利水电公司的名义参与合同谈判，由华厦房产公司组建项目经理部，并负责工程项目的施工建设。从上述查明的事实可以看出，原告华厦房产公司是招标项目的实际投标人，如中标后，又是中标工程的实际施工人。但由于华厦房产公司不具备招标项目的相应资质条件，故原告华厦房产公司与第三人水利水电公司的这种合作形式也不符合投标联合体的法律特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”综上，原告华厦房产公司与第三人水利水电公司所签订的《娄底市涟水河综合治理工程‘南岸娄底大桥至吉星路段’合作协议》的实质内容因违反法律、法规的强制性规定，当属无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告华厦房产公司作为实际投标人以及工程中标后的实际施工人，其向发包人，即娄底市涟水河综合治理工程（南岸娄底—大桥至吉星路段）项目的法人单位防洪管理处主张权利，并不违反法律规定，故被告防洪管理处以及第三人水利水电公司答辩主张原告华厦房产公司不具备诉讼主体资格的理由不能成立。至于原告绿鑫置业公司的诉讼主体资格问题，因原告华厦房产公司与原告绿鑫置业公司在平等自愿基础上签订了《联合融资承包涟水河综合治理工程协议》，两原告之间系合伙合作关系，两原告在按上述联合协议履行过程中，原告绿鑫置业公司也是实际投标人以及工程中标后的实际施工人，故原告绿鑫置业公司具有原告华厦房产公司同等的诉讼主体资格，同样可以向被告防洪管理处主张权利。

二、关于被告防洪管理处是否应当承担两原告经济损失责任的问题

本院认为，被告防洪管理处作为娄底市涟水河综合治理工程项目的法人单位，也是该项目的发包人，其在娄底日报、娄底政务网及红网上公开发布施工招标的行为符合《中华人民共某国合同法》第十五条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。…”，原告华厦房产公司见到被告防洪管理处的要约邀请后，即与原告绿鑫置业公司共某借用第三人水利水电公司的资质和名义按招标公告的规定报了名，并向被告防洪管理处递交投标书及缴纳了投标保证金80万元。随后，原告华厦房产公司与原告绿鑫置业公司为了能按照招标公告的融资要求成功引进资金，均积极投入到各自的融资工作中。其中，原告绿鑫置业公司引进了美国纳斯达克上市融资服务公司的合作融资资金5000万元，双方为此签订了《中外合作书》，美国纳斯达克上市融资服务公司也在合作协议签订后将首批项目合作资金1000万元打入了绿鑫置业公司的帐上。但在此后，由于原告绿鑫置业公司无法在被告防洪管理处取得“涟水河综合治理”合作项目的用地手续、项目工程BT模式承包意向书以及业主偿还投资借款承诺书等资料提供给美国纳斯达克上市融资服务公司，故该公司即决定终止与绿鑫置业公司之间的合作关系，收回首批项目合作资金1000万元，绿鑫置业公司为此承担了合作资金的利息损失x元。同时，原告华厦房产公司也前往沈阳、上海等地进行融资工作，其与香港恒德国际经贸投资有限公司沈阳代表处和上海朗证投资咨询有限公司以及上海腾凯投资管理有限公司进行了融资联系恰谈，后都因为原告华厦房产公司也无法提供“涟水河综合治理”项目用地手续等资料而未果。在上述融资过程中，由于融资的失败，给两原告造成了一定的经济损失，两原告融资工作的开展以及融资的最终失败都与作为项目发包人和招标主体的被告防洪管理处存在一定的因果关系。因被告防洪管理处在招标公告上，对招标项目所采用的BT建设模式（即要求投标人在投标时需缴纳投标保证金80万元，还要求投标人在签订合同前需缴纳合同履约保证金3000万元），违反了〈建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕X号）〉第一条的规定，即：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”且被告防洪管理处在招标工程的有关建设项目永久征地和移民搬迁的实施、安置工作均还未能全部落实的情况下就发出了招标公告，其行为又违反了《水利工程建设项目招标投标管理规定》第十六条的规定：“水利工程建设项目招标应当具备以下条件：…（三）施工招标应当具备的条件：1、初步设计已经批准；2、建设资金来源已落实，年度投资计划已经安排；…5、有关建设项目永久征地、临时征地和移民搬迁的实施、安置工作已经落实或已有明确安排。”根据《中华人民共某国民法通则》第四条的规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”以及第六条的规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”被告防洪管理处在娄底日报、娄底政务网及红网上公开发布施工招标公告前，就应当对自己公开招标行为的合法性以及诚实信用负责。虽然被告防洪管理处与两原告之间不存在书面合同关系，但由于被告防洪管理处在公共某物上发出了公开招标，该行为属于要约邀请，正由于其要约邀请内容的违规性，是引致两原告融资工作的开展以及融资失败的根本原因，对两原告因融资失败所造成的经济损失，被告防洪管理处应承担一定的赔偿责任。

三、关于第三人水利水电公司是否应当承担两原告经济损失责任的问题

本院认为，第三人水利水电公司作为名义上的项目投标主体，其虽在与原告华厦房产公司签订的《娄底市涟水河综合治理工程‘南岸娄底大桥至吉星路段’合作协议》中约定，向原告华厦房产公司按中标项目的施工进度收取管理费200万元，为此向原告华厦房产公司出借自己的营业执照、资质证书、安全生产许可证书等，并以自己名义为原告华厦房产公司参与招标项目的报名、合同的签订等等。但第三人水利水电公司对本案招投标的失败以及两原告在融资过程中所造成的经济损失并无因果关系，故两原告要求第三人水利水电公司与被告防洪管理处共某承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，原告华厦房产公司、原告绿鑫置业公司按被告防洪管理处招标公告的要求，为能成功融资到履约保证金3000万元确实支出了大量的经济费用。本案融资工作以及招投标的最终失败给两原告造成了一定的经济损失，被告防洪管理处对此后果依法承担相应的赔偿责任。而两原告在明知自己无资质承包到招标工程却仍借用他人的资质证书和营业执照去投标承包工程的行为已违反了法律法规强制性规定的情况下，而仍然为之，两原告对自己的经济损失亦应当承担相应责任。据此，根据《中华人民共某国合同法》第十五条第一款，《中华人民共某国民法通则》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款以及《水利工程建设项目招标投标管理规定》第十六条第（三）项之规定，判决如下：

一、原告娄底市华厦房地产开发有限公司、原告娄底市绿鑫置业发展有限公司的经济损失x元，由被告娄底市防洪工程建设管理处承担x.4元，此款在本判决生效后十日内支付；其余损失由原告娄底市华厦房地产开发有限公司、原告娄底市绿鑫置业发展有限公司自行承担；

二、驳回原告娄底市华厦房地产开发有限公司、原告娄底市绿鑫置业发展有限公司对第三人娄底市水利水电工程建设有限责任公司的诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共某国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元，由原告娄底市华厦房地产开发有限公司、原告娄底市绿鑫置业发展有限公司负担6720元；由被告娄底市防洪工程建设管理处负担x元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院，同时直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状、上诉期满后七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决确定的全部义务。拒绝履行的，本判决生效后，权利人可持本判决书向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，自本判决确定履行期间的最后一日起计算。

审判长石婕

人民陪审员付万宏

人民陪审员李智杰

二O一0年七月一十五日

代理书记员欧阳冬梅

附：本判决所适用的的法律条款

《中华人民共某国合同法》

第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

《中华人民共某国民法通则》

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《水利工程建设项目招标投标管理规定》水利部发布第X号令

第十六条水利工程建设项目招标应当具备以下条件：

（一）勘察设计招标应当具备的条件

1、勘察设计项目已经确定；

2、勘察设计所需资金已落实；

3、必需的勘察设计基础资料已收集完成。

（二）监理招标应当具备的条件

1、初步设计已经批准；

2、监理所需资金已落实；

3、项目已列入年度计划。

（三）施工招标应当具备的条件

1、初步设计已经批准；

2、建设资金来源已落实，年度投资计划已经安排；

3、监理单位已确定；

4、具有能满足招标要求的设计文件，已与设计单位签订适应施工进度要求的图纸交付合同或协议；

5、有关建设项目永久征地、临时征地和移民搬迁的实施、安置工作已经落实或已有明确安排。

（四）重要设备、材料招标应当具备的条件

1、初步设计已经批准；

2、重要设备、材料技术经济指标已基本确定；

3、设备、材料所需资金已落实。

建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕X号）

一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共某某、妇某等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。

带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。

原告葫芦岛渤船重工船舶铆焊修配厂，住所地辽宁省葫芦岛市龙岗区X路（船厂厂内）。

法定代表人杜某甲，厂长。

委托代理人许某某，葫芦岛渤船重工船舶铆焊修配厂党支部书记。

委托代理人朱榕，辽宁一鸣律师事务所律师。

被告中国船舶工业物资总公司，住所地北京市西城区X街X号。

法定代表人周某某，总经理。

委托代理人陈某某，中国船舶工业物资总公司职员。

委托代理人徐孔涛，北京市尚公律师事务所律师。

被告大连船舶重工集团有限公司，住所地大连市西岗区X街X号。

法定代表人孙某，总经理。

委托代理人王微，大连船舶重工集团有限公司法律顾问。

委托代理人杜某乙，大连船舶重工集团有限公司规划部技术科科长。

原告葫芦岛渤船重工船舶铆焊修配厂（以下简称葫芦岛修配厂）与被告中国船舶工业物资总公司（以下简称物资公司）、被告大连船舶重工集团有限公司（以下简称大连船舶集团）招标投标买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由法官刘建勋担任审判长，人民陪审员郑沛华、刘晖参加的合议庭审理本案，并公开开庭进行了审理，葫芦岛修配厂的法定代表人杜某甲、委托代理人许某某、朱榕、物资公司的委托代理人陈某某、徐孔涛、大连船舶集团的委托代理人王微、杜某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

葫芦岛修配厂诉称：物资公司受大连船舶集团的委托，对一项“技术改造项目”所需的设备在国内公开招标。物资公司在招投标网站发出投标邀请，葫芦岛修配厂依法进行了投标。在参与投标的四家单位中，葫芦岛修配厂标价低，设备优良，技术力量雄厚，施工经验丰富，并且参加过与招标项目类似的工程项目的制作和安排工作，理应成为中标单位。但是，从2008年12月9日开标之日起，该次招投标项目便无下文。在开标当天，大连船舶集团曾劝葫芦岛修配厂弃标。葫芦岛修配厂表示拒绝后，大连船舶集团自行安排施工单位开始施工。

葫芦岛修配厂认为，物资公司与大连船舶集团的行为，违反了国家相关法律法规，侵害了葫芦岛修配厂的合法权益。故向本院起诉，诉讼请求为：1、要求物资公司退还投标保证金25万元（要求双倍返还保证金共50万元，已退还25万元，要求另返还25万元）；2、要求大连船舶集团赔偿其利润损失x.42元；3、要求大连船舶集团给付其图纸设计费x元；4、要求大连船舶集团给付其差旅费等缔约费用10万元（此项诉讼请求是葫芦岛修配厂在法庭辩论阶段提出，当庭未就此项诉讼请求提供证据且向本院明确陈某该厂无其他证据提交。法庭辩论终结后，葫芦岛修配厂于2009年7月21日以邮寄方式向本院提交四组证据，包括投标项目造价预算费用、投标标书的起草、编辑、审核、打印装订费以及参加开标、查询投标结果的差旅费）。

本案在开庭审理过程中，葫芦岛修配厂向本院提交以下证据：

1、《招标文件》。2、《投标文件》。3、《招标采购公告》。4、葫芦岛修配厂交纳25万元投标保证金的收据。5、住宿费帐单，证明葫芦岛修配厂为参加投标活动支出的住宿费。6、葫芦岛修配厂和其他单位签订的两份《合同》，证明葫芦岛修配厂具备生产、制作、安装平面分段流水线平台的能力。7、照片，证明大连船舶集团已经安装完毕招投标项目中的设备。8、《招标项目报价预算清单》，证明如果葫芦岛修配厂中标将获得x.42元的利润。9、挪威x公司（以下简称TTS公司）出具的《证明》，证明葫芦岛修配厂具有对招投标设备的生产、制作、安装能力。10、葫芦岛修配厂出具的平面分段流水线平台部分项目设计的说明、电子邮件，证明大连船舶集团和葫芦岛修配厂在招投标项目进行前，已经对项目图纸进行了磋商。11、投诉书，证明葫芦岛修配厂就物资公司、大连船舶集团在招投标活动中的违法行为向有关部门进行过投诉。12、会客单，证明葫芦岛修配厂曾经向物资公司询问投标结果。13、大连船舶集团给葫芦岛渤船重工渤海造船有限公司的函，证明大连船舶集团要求取消招投标项目。14、图纸五张，证明大连船舶集团招标图纸来源于葫芦岛修配厂。

被告物资公司答辩称，葫芦岛修配厂在起诉时没有明确本案是侵权之诉还是违约之诉，诉讼请求中既有侵权之诉又有违约之诉。此外，物资公司是接受大连船舶集团委托，代理其进行招标活动，物资公司代理行为所产生的法律后果应由大连船舶集团承担，物资公司不应当作为本案的被告参加诉讼。因此，不同意葫芦岛修配厂对物资公司的诉讼请求，具体理由如下：

一、葫芦岛修配厂主张利润损失没有事实和法律依据。

参加投标的单位有四家，葫芦岛修配厂只是其中之一。2009年3月5日，大连船舶集团决定取消招标活动，因此招标活动实际停止于中标通知书发出之前。招标属于要约邀请，投标属于要约。招标活动没有最后完成，即没有形成承诺，后果为合同关系没有成立。葫芦岛修配厂要求赔偿的利润损失属于可得利益，在合同关系尚未成立的前提下，不存在基于合同而获得利益的可能性，因此葫芦岛修配厂要求赔偿利润损失没有事实与法律的依据。

二、葫芦岛修配厂要求给付图纸设计费与其诉讼请求自相矛盾。

1、葫芦岛修配厂基于合同关系提起本案诉讼。鉴于本案当事人之间的合同并未成立，因此葫芦岛修配厂要求给付图纸设计费没有合同依据。

2、即便葫芦岛修配厂以侵权为由提起本案诉讼，要求给付图纸设计费，也应当证明大连船舶集团所使用的图纸属于本次投标文件中的技术成果。实际上，葫芦岛修配厂的投标文件中并不包含图纸及其他技术方案，因此葫芦岛修配厂要求给付图纸设计费没有事实依据。

三、关于双倍返还保证金。

1、招标文件规定，未中标的投标人交纳的投标保证金，招标人予以无息退还。葫芦岛修配厂未中标，招标人已将保证金25万元全部无息退还。

2、物资公司是招标代理人而不是招标人，退还保证金的义务应当由招标人大连船舶集团承担，而不应当由招标代理人物资公司承担。

3、法律规定，双倍返还只适用于定金而不适用于保证金，因此葫芦岛修配厂要求双倍返还保证金没有法律依据。

物资公司向本院提交如下证据：

1、《招标委托协议》，证明大连船舶集团委托物资公司进行招标。2、《关于取消平面分段流水线平台招标的函》，证明大连船舶集团通知物资公司取消此次招标活动。3、招标文件，包括招标文件报审表、开标记录、签到表、投标文件递交登记表，投标文件密封确认函。

大连船舶集团答辩称，不同意葫芦岛修配厂的诉讼请求，理由如下：

一、本案不属于法院受案范围，即使物资公司和大连船舶集团在招标活动中有违反相关法律法规规定的行为，葫芦岛修配厂也应当通过行政监督程序解决。

二、本案在两次庭审中，葫芦岛修配厂均明确表示该厂在本案中针对物资公司、大连船舶集团在招投标合同项下的违约行为提起诉讼。而在招标、投标活动中，双方当事人并未通过要约与承诺达成一致的意思表示，因此合同并未成立。故葫芦岛修配厂起诉物资公司与大连船舶集团没有合同依据。

三、葫芦岛修配厂认为该厂报价低、设备优良、施工经验丰富，即应当中标，没有事实根据，该厂是否能够中标需要综合考虑其他多种因素。

四、投标是要约行为，大连船舶集团有权利拒绝任何投标要约。

五、大连船舶集团从未委托葫芦岛修配厂设计图纸，在招标文件中并不包含要求葫芦岛修配厂提供设计图纸的内容，葫芦岛修配厂在投标文件中也没有提供设计图纸。因此，葫芦岛修配厂在本案中要求大连船舶集团给付图纸设计费没有事实依据。

TTS公司与大连船舶集团之间存在“平面分段流水线”的图纸设计及主要设备的买卖合同关系，有关图纸的设计是TTS公司对大连船舶集团的义务，而不是葫芦岛修配厂对大连船舶集团的义务。

大连船舶集团向本院提交如下证据：

1、《招标文件》。2、葫芦岛修配厂《投标文件》。3、《机电产品国际竞争性招标采购文件》。4、大连船舶集团与TTS公司签订的《技术协议书》。5、大连船舶集团与TTS公司《合同》。6、修改前的五张图纸。7、修改后的五张图纸。8、《关于取消平面分段流水线平台招标的函》。9、船规函（2008）X号文件。10、调解书、设备采购计划表、设备订货合同。11、TTS公司为大连船舶集团测算的“流水线”项目价格构成。

经本院庭审质证，物资公司、大连船舶集团认可葫芦岛修配厂提交的证据1、2、3、4、5的真实性，本院对上述证据予以确认。物资公司、大连船舶集团对葫芦岛修配厂提交的其他证据的真实性不予认可。本院经审查，认可证据6、7、12的真实性；不认可证据8、11、14的真实性；认可证据10中电子邮件的真实性，不认可其他部分的真实性；对于证据9、13，本院认为该证据与本案无关。

大连船舶集团认可物资公司提交的所有的证据的真实性。葫芦岛修配厂认可证据1的真实性，不认可证据2的真实性，不认可证据3中报审表的真实性。本院经审查，对物资公司证据1、2、3的真实性予以确认。

物资公司认可大连船舶集团所有的证据的真实性。葫芦岛修配厂认可大连船舶集团提交的证据1、2、3、6、7、8、9、10、11的真实性；认为证据4、5与本案无关，对真实性不发表意见。本院对大连船舶集团所有证据的真实性予以认可，但认为证据10与本案无关。

通过对上述证据的审查，结合当事人在本案审理过程中的陈某，本院对本案确认以下事实：

一、2007年6月10日，大连船舶集团与物资公司签订《招标委托协议》，约定大连船舶集团委托物资公司组织“扩大总装生产能力建设项目”的招标工作，该项目的招标货物包括“平面分段流水线平台”。

2008年11月19日，物资公司在导航网发布平面分段流水线平台招标采购公告。

大连船舶集团的《招标文件》中，包含如下内容：

（一）物资公司受大连船舶集团委托，对“技术改造项目”下的设备进行国内公开招标。招标内容为采购平面分段流水线平台设备2台，高压热水洗衣机4台。投标截至时间和开标时间为2008年12月9日。

（二）评标时除考虑投标报价外，还将考虑以下因素：

1、投标人设计方案的先进性、合理性、经济适用性、并能满足《招标文件》的各项要求。

2、投标人的制造、安装能力的先进合理性、可行性，并能达到设计质量要求，符合现场的安装条件。

3、投标人业绩、技术水平、制造能力及承担本项目的优势。

4、经营信誉等。

（三）关于定标原则，规定最短交货期或最低投标报价不是被授予合同的充分条件。

（四）招标机构和招标人保留在授标之前任何时候接受或拒绝任何投标，以及宣布招标程序无效或者拒绝所有投标的权利，对受影响的投标人不承担任何责任，也无义务向受影响的投标人解释采取这一行动的理由。

（五）投标人应承担所有与编写和提交《投标文件》有关的费用，无论投标过程中的做法和结果如何，投标人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用。

二、2008年12月9日为开标时间，在开标时间截至时，共有包括葫芦岛修配厂在内的四家单位向物资公司投标。葫芦岛修配厂的投标价为x元，在四家投标人中报价最低。葫芦岛修配厂的《投标文件》包含以下内容：

（一）葫芦岛修配厂的投标保证金为25万元，投标总价为x元。

（二）葫芦岛修配厂已详细审查全部《招标文件》，完全理解并同意放弃对《招标文件》有不明及误解的权利。

（三）在《投标文件》“技术规格书和图纸”部分，葫芦岛修配厂表示，按《招标文件》及提供的图纸、相关标准制定。在“执行标准”部分，葫芦岛修配厂表示，将严格按照TTS及神户制钢设计的图纸进行平面分段流水线平台的制造、运输、安装调试及交工验收。

三、葫芦岛修配厂在本案开庭审理过程中陈某，自2008年12月9日开标之日起，至2009年4月17日，本案涉及的招投标项目没有任何结果，故向本院提起本案诉讼。

四、2009年3月5日，大连船舶集团致函物资公司，该函件内容为：因受金融危机影响，大连船舶集团决定取消“平面分段流水线平台项目”的招标事宜。

五、2009年5月4日，物资公司和大连船舶集团退给葫芦岛修配厂保证金25万元。

本院认为，本案的争议焦点应当确定于，本案是否属于法院受案范围物资公司和大连船舶集团在招投标活动中有无违约或违法行为

一、本案是否属于法院受案范围。

大连船舶集团认为，本案是基于招标投标产生的纠纷，该纠纷受《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）调整。招投标法是一部以行政管理为导向的程序法，因此，本案不属于法院受案范围。

本院对此意见为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。本案中，原告与被告之间的纠纷属于平等民事主体之间的财产纠纷，因此属于法院的受案范围。

二、关于物资公司是否可以作为本案的被告参加诉讼。

在招标活动中，大连船舶集团是委托人，物资公司是受托人。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违反不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。上述规定，确立了委托人和受托人基于委托事项对外承担连带责任的可能性。因此，物资公司作为委托法律关系中的受托人，有可能对于因委托关系的成立与大连船舶集团对民事责任承担连带责任，故作为本案的被告参加诉讼并无不当。

三、物资公司和葫芦岛修配厂在本案涉及的招投标活动中是否有违约或违法行为。

葫芦岛修配厂认为，大连船舶集团的招标公告属于要约，葫芦岛修配厂的投标行为属于承诺。

按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。按照合同法第十五条的规定，招标公告属于要约邀请。

所谓要约，是指希望与他人订立合同的意思表示。承诺，是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。在招标投标活动中，招标方的招标公告相当于要约邀请，投标方的投标行为相当于要约，招标方确定中标方，向中标方发出中标通知相当于承诺。

本案中，大连船舶集团委托物资公司发出的招标公告为要约邀请，葫芦岛修配厂投标行为为要约。大连船舶集团并没有确定葫芦岛修配厂为中标方，即没有作出承诺。因此，双方当事人之间并未成立招投标买卖合同关系。在合同没有成立的情况下，当事人无约可违，故不存在违约的可能性，葫芦岛修配厂要求大连船舶集团承担违约责任没有事实与法律依据。

本案争议所涉及的招投标活动，依现有证据可以证明物资公司和大连船舶集团进行了开标，葫芦岛修配厂认为开标之后，物资公司和大连船舶集团进行了评标活动。物资公司和大连船舶集团则否认进行了评标，原因在于招标活动被取消。

本院对此问题的意见为，招标行为属于要约邀请，要约邀请是发生于合同准备阶段的行为，不是订立合同的行为，没有法律约束力。招投标法虽然规定了评标的程序和方法，但并未规定招标人在开标之后必须进行评标。因此，即便物资公司、大连船舶集团在开标之后没有进行评标，也不违反法律的强制性规定。

四、关于葫芦岛修配厂要求物资公司返还25万元保证金。

葫芦岛修配厂认为，物资公司违反《工程建设项目施工招标投标办法》第56条的规定，未在评标有效期120天内公布评标结果，应当双倍返还保证金共计50万元。因物资公司已向其返还25万元保证金，故要求物资公司另返还25万元保证金。

对此，本院意见为，《招标文件》规定，未中标的投标人所交纳的投标保证金，将予以无息退还。《招标文件》并没有关于双倍返还保证金的内容。此外，葫芦岛修配厂、物资公司、大连船舶集团也并没有对双倍返还保证金另行达成合意。我国现行法律，对于保证金并没有双倍返还的规定，规定双倍返还的只有定金。本案中，《招标文件》、《投标文件》对25万元的性质均明确为保证金，而不是定金。因此，葫芦岛修配厂要求物资公司双倍返还保证金，既没有合同依据也没有法律依据，本院不予以支持。

五、关于葫芦岛修配厂要求大连船舶集团赔偿利润损失。

葫芦岛修配厂认为，该厂理应成为中标方。并且可以因合同成立及履行，获得利润x.42元。故要求大连船舶集团赔偿利润损失x.42元。

本院对此问题意见为，葫芦岛修配厂是否可以中标，决定权属于招标方，该权利属于招标方的经营权，法院不宜使用司法权对此予以干涉。对于葫芦岛修配厂是否“理应中标”，本院不做判断。但是可以明确的问题是，因葫芦岛修配厂未中标，其获得有关利润的基本条件尚未成就，故获得相关利润尚为不可能。因此，对于葫芦岛修配厂要求大连船舶集团赔偿其利润损失的诉讼请求，本院不予支持。

六、关于葫芦岛修配厂要求大连船舶集团给付其图纸设计费x元。

葫芦岛修配厂认为，大连船舶集团没有征得其同意即使用其图纸，应给予其图纸设计费x元。

对此，本院意见为，在葫芦岛修配厂的《投标文件》中，投标货物名称为“平面分段流水线平台”。在《投标文件》的“分项报价表”中，工程项目包括“平面分段流水线平台”设备的制作、安装、调试等，并不包括图纸设计。《投标文件》在“技术规格书和图纸”部分记载，葫芦岛修配厂“按《招标文件》及提供的图纸、相关标准制定”；工程范围为“按照TTS及神户制钢设计的图纸及进行平面分段流水线平台的制造、运输、安装调试及交工验收”。此外，在本案庭审中，葫芦岛修配厂向本院陈某，图纸是大连船舶集团《招标文件》中包含的。综上本院确信，与本案争议有关的招投标项目中并不包括图纸设计的内容。

在本案审理过程中，本院向葫芦岛修配厂释明，其诉讼请求既包含侵权之诉，又有违约之诉，要求其择一适用。葫芦岛修配厂向本院明确，本案为合同项下的侵权之诉。

本院认为，葫芦岛修配厂提起本案诉讼的案由，是招标投标买卖合同纠纷。但是，图纸设计并不属于本案“平面分段流水线平台”招投标项目所包含的内容。因此，对于葫芦岛修配厂要求大连船舶集团向其支付x元图纸设计费的诉讼请求，本院不做处理。如葫芦岛修配厂认为大连船舶集团使用了其设计的图纸，要求大连船舶集团向其给付图纸设计费，可以通过包括另案起诉在内的合法途径解决。

七、关于葫芦岛修配厂要求大连船舶集团给付其缔约费用10万元。

葫芦岛修配厂认为，大连船舶集团未向其发出中标通知书，负有缔约过失责任，应向其赔偿缔约费10万元。

对此，本院意见为，缔约过失责任，是指在合同成立过程中，一方当事人故意或者过失违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。依据我国相关法律的规定，缔约过失行为主要包括以下四种类型：一、假借订立合同，恶意进行磋商；二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三、泄露或不正当地使用商业秘密；四、其他违背诚实信用原则的行为。

本案中，葫芦岛修配厂提供的证据未能证明大连船舶集团有符合上述四种类型中任何一种的行为。本院认为，大连船舶集团的行为不符合缔约过失的特征，不应承担缔约过失责任。

另外，大连船舶集团在《招标文件》中已经明确，投标人应承担所有与编写和提交《投标文件》有关的费用，无论投标过程中的做法和结果如何，招标人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用。葫芦岛修配厂在《投标文件》中也明确其“已详细审查全部《招标文件》，完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利”。

因此，葫芦岛修配厂为参加投标活动所支出的费用，应由其自行承担。葫芦岛修配厂要求大连船舶集团给付其10万元缔约费用的诉讼请求，本院不予支持。

八、本案审理过程中，葫芦岛修配厂向本院提出调查取证申请，申请本院调取物资公司招标编号为x－x/74文档。在本案审理中，本院要求物资公司向本院提供招标文档，物资公司称招标文档包括以下文件（物资公司亦向本院提交了以下文件）：1、招标委托协议；2、招标文件报审表；3、开标记录；4、签到表；5、投标文件递交登记表；6、投标文件密封确认表；7、招标文件、投标文件；8、撤销函。物资公司还向本院陈某，该次招标项目没有进行评标，因此招标文件中无评标内容。

本院认为，葫芦岛修配厂申请本院调取的招标文件，物资公司已经向本院提交，故本院不再另行调取。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四、第十五、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：

驳回原告葫芦岛渤船重工船舶铆焊修配厂的诉讼请求。

案件受理费一万九千一百四十三元，由原告葫芦岛渤船重工船舶铆焊修配厂负担（葫芦岛渤船重工船舶铆焊修配厂实际预付案件受理费二万二千二百九十三元，因有关图纸设计费的诉讼请求本案不合并处理，相应案件受理费三千一百五十元退还该厂）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状两份，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长刘建勋

人民陪审员郑沛华

人民陪审员刘晖

二○○九年九月六日

书记员黄某猛

原告大连优利特科技发展有限公司，住所地大连市甘井子区X镇X村石山沟。

法定代表人柴某，总经理。

委托代理人田某某，男，X年X月X日出生，大连优利特科技发展有限公司职员，住（略）-5-X号。

被告华北电力物资总公司，住所地北京市丰台区永外大红门路南木樨园X号。

法定代表人张某某，经理。

被告内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司，住所地内蒙古西里浩特市X街X号。

法定代表人刘某某，总经理。

二被告共同委托代理人戴某，男，X年X月X日出生，汉族，华北电力物资总公司法律顾问，住北京市东城区X路X号。

原告大连优利特科技发展有限公司（以下简称优利特科技发展公司）与被告华北电力物资总公司（以下简称华北电力公司）、内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司（以下简称内蒙古矿业公司）招标投标纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孙玉华独任审判，公开开庭进行了审理。原告优利特科技发展公司法定代表人柴某、其委托代理人田某某、被告优利特科技发展公司、被告内蒙古矿业公司共同委托代理人戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告优利特科技发展公司诉称，招标人为内蒙古矿业公司，招标代理人为华北电力公司，招标项目：胜利东二号露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机。2007年6月27日，内蒙古矿业公司通知要对轮辋拆装机进行公开招标采购，索要材料并告知准备，原告为此积极准备，配专人到澳大利亚厂家进行商洽。华北电力公司2007年12月13日在中国采购与招标网发出招标采购公告，对上述项目在国内公开招标。2007年12月27日在北京广安宾馆对该项目进行了公开开标，参与投标的厂家分别是原告和第三人大连赛姆工矿设备有限公司二家，评标后，第三人综合分数第一而中标，原告向华北电力公司多次就开标与评标提出质疑，但最终无果。由于此次投标的人数少于法定的三人，依法应当重新招标，被告没有重新招标而确定了第三人为中标人，违反了《招投标法》的强制性规定。被告严重违反了招投标公开、公平、公正、诚实信用的原则，违反了科学、择优的原则，不公开评标标准，没有对评标的项目进行权重分数分配，致使原告在所有条件都能满足标书要求，标价比第三人低21万元（13%）的情况下，综合排名第二，没有事实和法律依据，是严重违法。另，被告对中标或者不中标的结果不通知原告，经原告反复追问也未果，严重违反了法律的规定和被告的承诺。本项目招标行为（开标、评标）违法，被告应当重新招标。由于被告招投标活动违法，并不遵守承诺，致使原告本次投标失败，给原告造成经济损失x.24元人民币，其中支付标书费1000元，保证金利息150元，手续费108元，差旅费x.24元，现要求被告赔偿原告损失，请求人民法院判令：一、被告承担违法招标和违约给原告造成的损失人民币x.24元（包括：支付标书费、保证金利息手续费、差旅费）；二、判令被告承担诉讼费用。

被告华北电力公司辩称，第一、华北电力公司与内蒙古矿业公司在此次招标过程中程序并无不当，且为原告事后认可。2007年12月31日，受内蒙古矿业公司委托，华北电力公司在中国采购与招标网上发布招标采购公告，对内蒙古矿业公司胜利东二号露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机在国内进行公开招标。公告之后，原告与案外人大连塞姆工矿设备有限公司前来参与本标段的投标，由于工期紧张，在征得原告与案外人的同意后，2007年12月27日对该项目进行了公开开标，原告起诉状中对此也予以了承认，且该项目开标后，原告及案外人对该项目的开标程序并无异议，并均在“唱某登记某”中书面确认。第二、依据《招标法》及《工程建设项目货物招标投标办法》规定，本次招标评标委员会的组成符合规定的5人数，至于该5人在具体的商务评标和技术评标中的具体人数分配，法律法规并无强制性规定，因此，只要符合法律、法规所规定的人数均为有效。同时，本次招标的招标文件包括了招标项目的技术要求及包括价格在内的所有评标因素，以及据此进行评估的办法，而上述法律、法规并无对价格因素规定更为具体量化指标，加之，不同的项目招标有不同的考量，因此，本招标文件符合法律、法规的规定。第三、涉及本案的项目设备国内代理商仅为2家，内蒙古矿业公司从案外人处租赁设备。轮辋拆装机在国内尚无生产商，实践中，全部为从国外进口，庭审中，被告向法庭提交的案外人霍林河露天煤业股份有限公司的证明显示，该设备国际招标中参与投标设备品牌仅为两家（原告代理其中一家）；鉴于此，由于工期紧张，急需设备，为避免由于招标该设备引起的不必要麻烦，内蒙古矿业公司现已从案外人大连塞姆工矿设备有限公司处租赁设备以满足工期。第四、原告诉讼请求中所称的经济损失并不存在。招标文件中明确规定：“一切与招标有关的费用均由投标人自理”。原告在对招标程序已进行完毕且书面确认后，由于未能中标而将有关费用转嫁与被告，于法无据。原告诉讼的其他费用损失，与本案不具有关联性，且部分票据没有原件，不能证明损失的存在。第五、原告寻求救济的方式错误，不应由人民法院审理。《招投标法》第65条明确规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监某部门投诉。本案中，原告在已确认此次招标有效的前提下，由于其产品与案外人大连塞姆公司的产品在相关技术条件方面存在差距未能中标，而诉至法院的行为不当。如果容许法院在行政机构作出决定前对涉嫌行为的合法性作出认定，必将损害行政机关的权威。招投标法第65条规定了投标人寻求救济的途径，即向投标人提出异议，或向有关行政监某部门投诉，也就是说招投标法对于解决招投标活动产生地纠纷规定了行政前置程序，在没有穷尽上述救济途径之前，投标人不得寻求司法救济，即本案的原告不应在未穷尽上述救济方式且无明确的民事法律关系下向人民法院提起诉讼。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求本院依法予以驳回。

被告内蒙古矿业公司辩称，同第一被告辩称意见。

经审理查明：2007年12月13日，华北电力公司受内蒙古矿业公司的委托，在中国采购与招标网上，对胜利东二号露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机设备进行公开招标。要求合格招标人应具备有权威机构颁发的ISO-9000系列的认证书或等同的质量保证体系认证证书，具有履行合同所需的技术和主要设备等生产能力，有能力履行合同设备维护保养、修理及其他服务能力，具有完善的安全、质量保证体系，代理进口设备的公司必须持有外商总部针对本项目的直接授权委托书；投标有效期180天；资格审查的时间为2007年12月14日-18日；购标时间为2007年12月19日-20日；购标地点为华北电力物资总公司X室（北京丰台区南木樨园X号）；递交投标文件的地点为北京广安宾馆；递交招标文件时须交纳不少于招标文件中规定的投标保证金，即投标总价的2%；投标有效期为180天，投标截止日期与开标日期均为2007年12月29日9：00；开标地点为北京宣武区广安门内大街X号北京广安宾馆。内蒙古矿业公司招标文件载明：8开标：开标由招标人和招标代理机构主持，邀请投资方代表、投标人代表、评标委员会成员及有关单位代表参加，参加开标会议的所有代表应签名，以示出席；开标工作人员由主持、唱某、监某、记某等人员组成；投标人检查投标文件（含补充或修改文件）的密封情况，确认无误后，由工作人员当众拆封、验证投标法人委托书、投标保证金等投标文件是否齐全，并宣读投标人名称等内容；开标会上允许投标人记某；唱某应有专人作记某，并由投标人、招标人、招标代理机构和监某人代表签字，记某应存档；整个开标过程将由监某人员监某；本次招标采用技术标和商务标（投标报价和投标保证金除外）同时开标的方式，分组评标，综合评定投标单位；投标报价将在投标文件澄清后进行，投标报价和投标保证金的开启程序同上。9评标：评标对象为投标文件（及其有效的补充文件），评标依据为投标文件（及其有效的补充文件），评标方法按照七部委制定的《评标委员会和评标方法暂行规定》和本次招标的评标办法进行；评标程序为评标委员会各专业组分别阅读标书，整理资料，对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正；开标以后，招标人和招标代理机构可针对投标文件的内容要求投标人澄清，澄清问题一般以澄清会的形式进行，由投标人当面澄清招标人提出的需要澄清的问题，并整理出书面资料（有投标代表签字、投标人公章、日期等），形成投标文件的有效补充；经批准，也可采取其他形式进行澄清；澄清不得超出原投标文件的范围或对原投标文件的内容作实质性修改；评标委员会对所有投标文件进行审查，检查投标文件是否对招标文件作出了实质性的响应，投标文件与招标文件有无实质性偏差；同时，招标文件出现本文件中规定的十种情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理；投标文件的详评包括技术评标和商务评标；如果投标文件的内容出现不一致，评标委员会有权作出自己的判断，由此造成的对投标人的不利由投标人承担责任；技术评标因素包括主要设备技术参数、配套设备技术参数、供货范围（含备品备件等）、检测监某手段、质量保证体系、安全保证体系、供货期保证体系、售后服务、业绩、优惠条件；技术评分采用打分的办法，为百分制，各个评标因素的权重根据其重要程度确定，可靠性评分参照可靠性中心发布的有关资料，制造质量可参照有关部门发布的有关资料；对供货人的详细供货范围清单和进口部套件进行确认，提交商务组；商务评标因素包括商务条款、供货范围（与技术评标委员会共同统计和确认）、付款、报价、交货进度、运输仓储保险税费等、技术服务、人员培训、质量保证体系、财务及经营状况、企业信誉、标书响应程度和标书编制水平；评标委员会将根据上述评标因素对各投标人进行评分，百分制；评标委员会根据技术、商务和价格情况进行综合评定、排序。10定标：招标人根据评标委员会的评标报告提出中标人名单和顺序，按规定报批定标；本次招标不保证有效标中的最低价中标，对未中标的原因招标人、招标代理机构不予解释。11授予合同：根据定标结果，由招标代理机构向中标人发出《中标通知书》，中标人在接到《中标通知书》后必须在规定的时间内准时派授权代表到指定地点按招标文件规定的合同条款和格式与项目法人草签合同；合同的每一页（包括所有附件）均应校签，其中附件1、2、3、4、5、6、7、8工程设计单位也要校签；中标人不得对合同价格、合同条款、技术要求和供货范围等内容与中标状态有任何改变，如果上述内容发生重大变动，而不符合招标人的要求时，招标人有权终止与中标人签约；在确定正式签约前，应向未中标人发出《未招标通知书》；签约后，招标人应在规定时间退还所有投标人的投标保证金；合同经双方法定代表人或委托代理人（须经法定代表人书面授权委托）签字，加盖合同专用章后正式生效；在合同未正式生效前，合同双方均可在具备合理理由的前提下终止合同。12纪律与保密：投标人不得串通作弊，哄抬标价，致使定标困难或无法定标；13投标费用：一切与投标有关的费用均由投标人自理。随后，优利特科技发展公司按照招标人的要求投递了《大连优利特科技发展有限公司—胜利东二号露天煤矿机修车间设备—轮辋拆装机投标书》。

2007年12月17日，优利特科技发展公司通过深圳发展银行大连星海支行向华北电力公司在建设银行北京木樨园支行电汇标书费1000元人民币整。当日，华北电力公司向各投标厂致函，将开标时间由2007年12月29日改为2007年12月28日，开标地点不变；2007年12月19日，华北电力公司再次向各投标厂致函，将开标时间由2007年12月28日改为2007年12月27日，开标地点不变。2007年12月26日，交通银行股份有限公司大连高新园区支行向华北电力公司致《投标保函》，载明：本保函编号x，鉴于优利特科技发展公司（以下简称申请人）参加了贵方关于胜利东二号楼天煤矿机修车间设备轮辋拆装机项目的投标，根据招标书的要求，应申请人之请求，我行兹开立以贵方为受益人、最大担保金额不超过人民币x元整的投标保函。我行将在收到符合下列条件的文件之日起7个银行工作日内向贵方支付索赔通知书记某的金额，但索赔通知书中单次索赔的金额或各次索赔的累计总额均不能超过本保函的最大担保金额，我行在本保函项下的责任以最大担保金额为限。索赔文件：（1）经贵方法定代表人或其授权代表签署的索赔通知书；（2）经贵方法定代表人或其授权代表签署的声明，声明申请人有下列行为：在招标书规定的期限内撤回其投标或修改其原报价；或，在中标后未按招标书规定与贵方签订合同；或，中标后未按招标书规定提供贵方接受的履约保函。本保函自签发之日生效，实效日为2008年6月26日（包含到期日）。任何索赔必须在失效日前或当天到达我行；失效日后，本保函自动失效，无论贵方是否将本保函正本退回我行，我行的保证责任解除。本保函未经我行书面同意不能转让。本保函适用中国法律，保函项下的任何争议由我行所在地法院管辖。期间，优利特公司支付招标保证金x元。

2007年12月27日，专家郭仝锁向优利特科技发展公司致《轮辋拆装机技术澄清》函二份，载明：x型拆装机能否拆装33的轮辋，并且提供响应卡具，同时说明所提供卡具规格和数量，是否免费提供，若不免费请报价；主要部件延伸担保费用是否包含在总报价中；提供支柱油缸的伸缩量（油缸行程）；轮辋拆装机报价中是否包括安装费用及其他吊装辅助费用，如果总价中不包括清单独报价。同日，优利特科技发展公司就上述问题回复如下：x型拆装机能拆装33的轮辋，但是要配备相应的特别制作的锥面压圈提取器33，数量为4个，不能免费提供，7125元（人民币/个），合价为x元人民币；主要部件延伸担保费用包含在总报价中；支柱油缸的伸缩量为1.35米；轮辋拆装机的报价中已包括安装费，关于其他的吊装辅助费用，在现场已有叉车、吊车的情况下，我司希望贵司能给予配合，如果现场无叉车和吊车等装备，需外请，费用由我司承担，包括在总价内。

2007年12月27日的《内蒙古大唐国际锡盟胜利东二楼天煤矿第五批机电设备招标轮辋拆装机评标报告》载明：2007年12月8日-9日在北京公开发售了招标文件，共有2个潜在投标人购买了招标文件；2007年12月27日上午8：00-9：00共收到2个投标人（大连塞姆工矿设备有限公司、大连优利特科技发展有限公司）交来的轮辋拆装机的投标文件；2007年12月27日上午9：30在北京广安宾馆对投标文件进行公开开标；2007年12月27日上午9：30在对各投标人的投标文件进行澄清答疑后，评标委员会收到了上述2个投标人递交的投标报价，并对投标报价和投标保函进行公开唱某。同日，优利特科技发展公司在唱某登记某上签字。

2008年1月16日，优利特科技发展公司向华北电力公司致函《轮辋拆装机的采购招标项目的质疑》，载明：我司对你司在2007年12月27日开标的招标号为x-8-26胜利东二露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机的采购招标项目的公平公正性表示极大的质疑。在我司多次催问之下，2008年1月15日，你司王扬先生告知，该项目可能是大连塞姆工矿设备有限公司中标，我司作为采标方，对此现象非常震惊。1、我司参标的澳洲EDMO品牌的轮辋拆装机，是一个具有37年历史的厂家，它在海内外的各大矿山都享有极高的声誉，20多年前就进入了中国矿山市场，安太堡、安家岭、准格尔一直在使用EDMO品牌的轮辋拆装机。2、关于设备质量，EDMO的250吨轮辋拆装机是16吨，据我司调查，EDMO拆装机性能优异，比大连赛姆经营的拆装机设备的重量高出30%以上，并且我司的开标价为人民币148万元，大连塞姆的开标价为169万元，比我公司的价格高出14%以上。3、在答疑阶段，对我司的技术和服务条款没有提出任何异议。4、如果招标结果不符合约定和法律规定，导致招标结果的不公正，我司将向有关部门投诉，保留依法追究你司的缔约过失责任，承担赔偿损失的责任，这样将给你司在声誉、财力、人力等方面带来不利的影响，请谨慎考虑，并合理合法处理，请给我司合理的解释及书面答复。2008年1月30日，华北电力物资总公司电源项目部向优利特科技发展公司致函《轮辋拆装机采购招标项目质疑答复》，载明：贵公司于2008年1月26日发来的关于招标号x-8-26胜利东二露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机的采购招标项目质疑的传真我司已收到。我公司受内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司委托对该项目的轮辋拆装机进行了国内公开招标，招标公告于2007年12月13日在中国采购与招标网发出，2007年12月27日在北京广安宾馆对该项目进行了公开开标，参与投标的厂家分别是贵司（EDMO代理公司）与大连塞姆工矿设备有限公司（瑞德威代理公司）。本次招标本着“公平、公正、公开”的原则进行，各项程序均按照我国招标法及相关法律法规有序进行，参与评标的专家也是根据评标原则从各大露天矿邀请的资深专家，评标分为商务打分和技术打分两部分，最终按照综合分进行比较来确定中标厂家。经过评标，最终大连赛姆工矿设备有限公司综合排名第一。下面就贵司提出的几个问题逐一进行回复：1、技术组专家认为在技术性能方面瑞德威轮辋拆装机优先于EDMO轮辋拆装机；（1）瑞德威轮辋拆装机工作底盘是长方形，长5.48米，宽4.2米，操作平台空间较大，便于人员操作。底盘采用双规平行滑移方式，可以整体移出，便于轮辋准确定位，能够有效的避免定位偏差，从而可以降低锁圈提取器异常损坏频率。而EDMO轮辋拆装机工作底盘是圆形，直径4.5米，操作平台空间较小，工作人员操作不方便；底盘采用单轨旋转滑移方式，容易脱轨，轮辋定位性能较差，在实际使用过程中容易引起锁圈取出器的早期异常损坏；同时因工作底盘旋转移出空间有限，造成底盘下部漏下的脏物不易清理，从而导致旋转回位不准。（2）瑞德威轮辋拆装机电机功率x，动力较大，而EDMO轮辋拆装机的电机功率25HP，动力较小。（3）关于设备的重量，EDMO的x轮辋拆装机是16吨，而瑞德威的SP-200/225轮辋拆装机是13.09吨，评标专家认为只要满足招标方的技术性能要求，应该优先考虑质量而不是考虑重量。2、关于价格问题，EDMO的x轮辋拆装机是148万元人民币，瑞德威的SP-200/225轮辋拆装机是169万元人民币，价格影响商务分，但是最终依据商务和技术综合得分来定标，而且根据招标原则，我们也从来没有承诺过最低价中标。因此，我们认为本次招标结果完全符合约定和法律的规定，而且公平、公正、公开，并不存在贵公司认为的招标结果不符合约定和法律的规定，导致招标结果的不公平。如有其它不明事宜，在进一步进行沟通。

诉讼中，华北电力公司提出其于2008年1月12日，向优利特科技发展公司致函《未中标通知》，载明：根据评审委员会的评标结果，内蒙古大唐国际锡盟胜利东二露天煤矿工程设备招标领导小组研究决定，贵公司未中标，特此通知，请贵公司尽快与我处联系退取保证金事宜。优利特科技发展公司予以否认。2008年2月1日，优利特科技发展公司收到华北电力公司退还的x元的投标保证金。优利特科技发展公司提供内蒙古霍林河露天煤业股份有限公司2008年4月11日出具的《用户证明》，载明：我公司在2005年5月2台轮辋拆装机的国际招投标中，参与投标设备品牌共两种，即澳大利亚EDMO和加拿大瑞德威。华北电力公司、内蒙古矿业公司庭审中提供了2008年5月12日甲方（承租方）内蒙古矿业公司与乙方（出租方）大连塞姆工矿设备有限公司签订的《大唐国际胜利东二号露天煤矿项目轮辋拆装机租赁合同》，约定：甲方向乙方承租加拿大瑞德威有限公司生产的x轮辋拆装机一台，该设备仅限于在内蒙古大唐国际锡林浩特市胜利东二号露天煤矿，用于100吨自卸卡车、40吨洒水车、工程设备等轮胎检修工作中拆、装轮辋；乙方拥有对租赁设备的所有权，甲方在租赁期内在本合同规定的范围内拥有该租赁设备的使用权；租赁期限自2008年8月1日至2010年7月31日止，每年租金70万元。同日，双方又签订了《廉政保证合同》。优利特科技发展公司对此不予认可。

优利特科技发展公司提交了交通银行大连分行2007年12月26日向优利特科技发展公司发出《付款通知书》：载明收取费用108元整。称该108元是向银行支付的保函手续费用，除此还应包括由此产生的150元的利息。被告对该证据不予以认可。

此外，优利特科技发展公司还提交其2007年12月26日大连至北京火车票1张，金额257元；2007年12月26日大连至北京的机票610元；2007年12月28日北京至大连火车票1张，金额248元；2007年12月27日至29日在大连使用出租车费用票据4张，金额共计108元；2007年11月29日大连至悉尼的机票1张，金额x元；2007年11月29日去往悉尼工厂的出租车票据1张，金额1876元整；2007年12月8日在悉尼的住宿费票据3张，金额共计x.92元；2007年7月28日至29日大连至锡林浩特的过路费票据11张，金额共计195元；2007年7月28日大连至锡林浩特的油费票据3张，金额共计960.2元；以及在北京的其他费用（打字、复印费共计40元、住宿费234元）共计274元；其实际支出上述费用共计x.12元。被告针对上述票据认为，2007年11月29日去往悉尼工厂的出租车票据及2007年12月8日在悉尼的住宿费票据，因无原件，对其真实性不予认可；在北京的打字、复印费共计40元，与本案无关；2007年12月27日至29日在大连使用出租车的费用以及2007年11月29日大连至悉尼的机票仅能证明是原告自己发生的费用；2007年7月28日至29日大连至锡林浩特的过路费及2007年7月28日大连至锡林浩特的油费票据，与本案无关。

庭审中，优利特科技发展公司根据己方现有证据变更诉讼请求，请求法院依法判令：1、确认被告招标行为违反了法律的强制性规定；2、请求判令被告依法重新招标；3、请求被告承担违法招标和缔约过失给原告造成的损失人民币x.24元；4、诉讼费用由被告承担。

以上事实，有原告提供的招标采标公告、前附表、招标评标文件、投标书、轮辋拆装机技术澄清及回复、轮辋拆装机采购招标项目质疑答复、电子邮件目录、投标保函、结算业务委托书、付款通知书、交通、食宿费票据、标签澄清书，被告提供的内蒙古大唐国际锡盟胜利东二楼天煤矿第五批机电设备招标轮辋拆装机评标报告及报告附件、唱某登记某、用户证明、未中标通知、大唐国际胜利东二号露天煤矿项目轮辋拆装机租赁合同、廉政合同及当事人陈述在案佐证。

本院认为，招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段，《招标投标法》是对这种缔约方式所涉及的程序性问题予以专门调整的法律。根据《招标投标法》第六十五条的规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监某部门投诉；这是法律赋予投标人可以进行自我救济和寻求行政救济的权利，但并未剥夺投标人向人民法院寻求司法救济的权利，也未规定投标人向有关行政监某部门投诉是其寻求司法救济的前置程序；因此，被告关于招投标法对于解决招投标活动产生地纠纷规定了行政前置程序，在没有穷尽上述救济途径之前，投标人不得寻求司法救济的答辩，本院不予采信。根据《招标投标法》第四十五条及《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十九条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；本案中，被告并未能提供充分有效的证据，证明其已履行了法律规定的上述通知义务。因此，被告关于其已经按照法律规定向原告发出未中标通知书的辩称，本院不予采信，其未通知未中标人结果的行为，是对法律及部门规章相关规定的违反。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十九条的规定，评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法；第三十五条的规定，根据综合评估法，最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人；衡量投标文件是否最大限度的满足招标文件中规定的各项评价标准，可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法；需要量化的因素及其权重应在招标文件中明确规定。第三十六条规定，评标委员会对各个评审元素进行量化时，应当将量化指标建立在同一基础或者同一标准上，使各投标文件具有可比性；对技术部分或商务部分进行量化后，评标委员会应当对这两部分的量化结果进行加权，计算出每一投标的综合评估价或者综合评估分。本案中，内蒙古矿业公司的招标文件虽然载明详评包括技术评标和商务评标，技术评分和商务评分均采用打分办法，为百分制，评标委员会根据技术、商务和价格情况进行综合评定、排序；但其并未按照上述规定，对技术部分和商务部分进行量化，并对这两部分的量化结果进行加权，显然构成对上述规定的违反。根据《招标投标法》第二十八条的规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。本案中，投标截止日和开标当日共计有2个潜在投标人提交了投标文件，此情形下，华北电力公司作为招标人未依照法律的规定重新招标，仍旧继续唱某、定标等招标投标的程序，显系违反法律强制性规定的行为。

综上，本院认为虽然招标文件中明确规定：“一切与招标有关的费用均由投标人自理”。但被告华北电力公司在招投标的过程中存在主观上的过错，造成招标投标过程中存在上述违反法律强制性规定的情形，故华北电力物资总公司“胜利东二号露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机”的招标投标程序无效。华北电力公司属过错一方，应承担相应的民事责任。对于原告优利特科技发展公司提供的损失证据中，因其能够证明其于2007年12月26日至29日来京参与招投标事宜，本院对其提供的2007年12月26日大连至北京火车票1张，金额257元；2007年12月26日大连至北京的机票610元；2007年12月28日北京至大连火车票1张，金额248元；2007年12月27日至29日在大连使用出租车费用票据4张，金额共计108元；以及在北京的其他费用274元（打字、复印费40元、住宿费234元），共计1497元予以确认。现优利特科技发展公司要求被告华北电力公司赔偿上述损失的请求，本院予以支持。优利特科技发展公司要求被告华北电力公司承担其他损失费用的诉讼请求，因无法证明其支出的费用与本案存在关联性且为必要支出的费用，本院不予支持。

根据《民法通则》第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为是违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，原告并未提供充分有效的证据证明被代理人内蒙古矿业公司知道代理人华北电力公司的代理行为存在上述不法行为，并且未表示反对，因此，原告要求被告华北电力公司与内蒙古矿业公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

根据《招标投标法》第二十八条、第四十二条第二款的规定，投标人少于三人或依法必须进行招标的项目所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。与此同时，招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，是民事主体之间订立合同的一种的特殊方式，除了法律规定必须采用招标投标的方式订立合同的项目外，民事主体可以自由选择是否采招标投标的方式订立合同。本案中，尽管被告华北电力公司应当在仅有2个潜在投标人的情形下，按照《招标投标法》的规定重新招标，但其招标项目不属于依法必须进行招标的项目，实质上也不存在重新招标的可能，因为全球目前仅存在2个潜在的“投标人”，且根据合同自由原则，被告内蒙古矿业公司享有自由选择合同订立方式的自由。因此，原告要求判令被告重新招标的诉讼请求，本院不予支持。原告优利特科技发展公司的其他诉称，被告电力物资公司、内蒙古矿业公司的其他辩称，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予采信。

本院在现有证据和查明的事实基础上，依照《中华人民共和国招标投标法》第二十八条、第四十五条、第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，判决如下：

一、华北电力物资总公司代理的“胜利东二号露天煤矿机修车间设备轮辋拆装机”招标投标程序无效。

二、华北电力物资总公司于本判决生效之日起十日内赔偿大连优利特科技发展有限公司损失费一千四百九十七元。

三、驳回原告大连优利特科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二百四十八元，由大连优利特科技发展有限公司负担一百九十八元（已交纳）。由华北电力物资总公司负担五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判员孙玉华

二○○八年十二月十五日

书记某朱思明

湖南省高级人民法院

民事判决书

(2003)湘高法民三终字第X号

上诉人(原审原告)湖南创元空调有限公司，住所地长沙市X路X号锦绣华天七楼。

法定代表人王某甲，该公司董事长。

委托代理人段绪平，北京市长安律师事务所长沙分所律师(特别授权)。

委托代理人赵野，北京市长安律师事务所长沙分所律师(特别授权)。

被上诉人(原审被告)湖南省招标有限责任公司，住所地长沙市X路X号。

法定代表人史某，该公司董事长。

委托代理人柳毅恒，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)山东富尔达空调设备有限公司，住所地山东省海阳市X区X路X号。

法定代表人王某乙，该公司经理。

委托代理人杨福海，山东海平律师事务所律师(特别授权)。

委托代理人李某，该公司驻湖南办事处主任(特别授权)。

被上诉人(原审被告)湖南省常德市地方税务局，住所地常德市X区。

法定代表人龙某，该局局长。

委托代理人陈某，该局政策法规科副科长(特别授权)。

委托代理人王某迟，湖南劲鸣律师事务所律师。

上诉人湖南创元空调有限公司(以下简称创元公司)因与被上诉人湖南省招标有限责任公司(以下简称省招标公司)、山东富尔达空调设备有限公司(以下简称富尔达公司)、湖南省常德市地方税务局(以下简称常德市地税局)不正当竞争纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人创元公司的委托代理人段绪平、赵野，被上诉人省招标公司的委托代理人柳毅恒，被上诉人富尔达公司的委托代理人杨福海、李某，被上诉人常德市地税局的委托代理人陈某、王某迟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告创元公司起诉被告省招标公司、富尔达公司在常德市地税局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组采购及安装服务的招标投标活动中相互串通，侵害了原告公平竞争的合法权益。据此，请求法院判令富尔达公司中标无效，富尔达公司、常德市地税局签订的《地温螺杆式热泵机组采购合同》无效，富尔达公司和省招标公司赔偿原告经营利润损失37。2万元、商业信誉、商品声誉损失20万元。

原审法院经审理查明：2002年10月，省招标公司受常德市地税局的委托，就该局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组的采购及安装服务向国内公开招标，邀请该种热泵机组的生产商或供应商投标，创元公司、富尔达公司等七家单位在规定的期限内投标。2002年11月12日，由省招标公司主持开标、唱标，湖南省公证处对这一过程进行公证。此后由评标委员会进行了询标、评标。2002年12月2日，评标结果公示，富尔达公司中标。

本次招标标的是机组采购及安装服务，安装是指对该中央空调系统内，通过本次招标投标采购的主机机房内的数台热泵机组及配套设备的安装，不包括该中央空调系统中管网及末端的安装。

招标文件对投标人的资格作出了规定，要求投标人提交相应的十种资格证明文件，该十种资格证明文件中不含有建筑业企业资质证书。招标文件对投标人的安装资质未提出要求。创元公司具有建筑业企业资质，富尔达公司不具有建筑业企业资质。

评标委员会推荐富尔达公司为首选，创元公司为候选。在招标文件确定的四个方面的评标内容中，富尔达公司在商务性方面优于创元公司，而创元公司在响应性、价格两方面优于富尔达公司，在技术性方面，评标委员会所作的评价使人看不出两者的优劣。

招标文件确定的招标标的，创元公司和富尔达公司的投标标的，以及中标通知书、网上公示的中标标的，虽有表述上的差别，但内容一致，即“热泵机组采购及安装服务”。

中标结果公示后，省招标公司向创元公司出具过《技术参数比较》，将富尔达公司机组的部分井水工况参数与创元公司机组标准工况参数进行比较。招标工作完成后，创元公司即认为被告串通投标，实施不正当竞争行为损害自己的利益，向法院提起诉讼。

原审法院经审理认为：本次招标标的与中标标的内容一致，原告关于被告改变了招标标的主张不能成立。省招标公司向原告出具的《技术参数比较》虽然对原告的设备有所贬低，但并未扩散，更未对原告及其设备造成社会评价的不利影响，因而不构成对原告商业信誉和商品声誉之侵权，原告就此向省招标公司索赔20万元的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法院应当对原告主张，被告答辩所涉及的程序及实体性问题进行审理并作出裁决。富尔达公司及常德市地税局关于法院对本案只能进行程序性审理，无权进行实体审理的意见无法律依据。作为招投标法律关系中的招标人，被控与中标人相互串通、实施不正当竞争行为的行为人，以及被请求承担因中标无效而签订的合同亦无效的法律责任的责任人，常德市地税局是本案理所当然的、不能遗漏的被告。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二条第二款、第二十六条第一款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第十八条规定：“国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。”上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。本案所涉招标标的中央空调主机机组及其配套设备的安装，双方均一致认为范围限于空调主机机房内主机及相关配套设备的安装，不包括主机机房以外的空调管道、管网及末端设备的安装。很明显，该安装服务系作为空调生产商、供应商的随附义务。该安装服务虽然属于建筑工程中的安装工程，从事该项工程的企业依法必须取得建筑资质。但从本案所涉公示的招标文件规定，凡响应邀请并具有法人资格、有地温双螺杆式热泵机组生产或供应能力的国内企事业单位即为合格投标方，招标文件未规定投标人应当具有建筑资质。由此可以认定，招标文件中规定的“中标者须承担的安装服务”，是作为中标者必须履行的义务，但并未限定为中标者必须亲自履行的义务。因此不能因富尔达公司未提供上述资质而否认其投标人资格。对原告创元公司所述富尔达公司没有建筑企业资质不具备投标人资格之诉由，本院不予采纳。按照《招标投标法》的规定，招标投标活动，应当公开、公平和公正。招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的，除依法予以行政处罚外，对给他人造成损失的，应依法承担赔偿责任；其行为影响中标结果的，中标无效。本案原告创元公司虽举证证明本次招标活动中，存在招标代理机构允许招标人常德市地税局相关人员进入评标现场，第一被告省招标公司出具对创元公司与富尔达公司产品在不同条件下进行性能对比的违规事实，但创元公司并未充分证明省招标公司出具对比资料的时间早于开标之时或发生于评标之中，也未充分证明常德市地税局对评标活动存在不当干扰或串通行为。因此原告创元公司诉称三被告之间存在相互串通，实施了不正当竞争行为的证据不足。

综上所述，招标的“地温螺杆式热泵机组采购及安装服务”，通过省招标公司招标投标，确定富尔达公司中标，程序合法，是合法有效的行为，受法律保护。原告没有提供充分证据证明被告人之间存在相互勾结、排挤原告的不正当竞争行为，原告的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十五条之规定，判决：驳回原告湖南创元空调有限公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由湖南创元空调有限公司负担。

创元公司不服上述判决，向本院提起上诉称：

一、上诉人所举证据充分证明：被上诉人之间互相勾结，以排挤上诉人公平竞争的不正当竞争行为，严重地侵害了上诉人的经营权和商业信誉、商品声誉，上诉人的诉讼请求依法成立。

(一)一审判决认定富尔达公司符合本案投标人资格，严重违反了法律规定。第一，一审判决以招标文件未要求投标人具有建筑业企业资质为由，认定富尔达公司具有本案投标人资格违反了《建筑法》第二条、第十三条、《招标投标法》第二十六条的规定。第二，设备安装应该是主义务，一审判决以空调设备安装是随附义务为由，认定富尔达公司符合本案投标人资格违法。第三，一审判决以中标人不必亲自履行安装义务为由，认定富尔达公司符合本案投标人资格违反了《建筑法》第二十八条、第二十九的规定。

(二)评标中存在不正当竞争行为，造成评标结论违反公平、公正原则。第一，组建不合法的评标委员会。评标委员会名单证明，本案评标委员会的组建违反了《招标投标法》第三十七条规定。第二，评标偏离招标文件规定的评标内容和方法。第三，违法制作《地温螺杆式热泵机组投标书部分技术参数比较》(以下简称《技术参数比较》)。《技术参数比较》将上诉人机组的标准工况与富尔达公司机组的井水工况相比较，从而抬高富尔达公司的机组性能，贬低上诉人的机组性能。同时，二审新调取的证据证明，《技术参数比较》的制作人是省招标公司的项目负责人孔繁兴，一审判决以常德市招标投标工作领导小组办公室(以下简称常德市招标投标办公室)的常招办(2002)X号文件为依据，认为《技术参数比较》制作于中标结果公示后，与事实不符。《技术参数比较》已经在社会上扩散，并造成了社会评价不公的影响，故一审判决认为《技术参数比较》不构成对上诉人商业信誉和商品声誉的侵权不客观。

(三)定标中存在不正当竞争行为，侵害了上诉人公平竞争的合法权益。首先，违反定标程序。(1)没有在法定期内公示中标候选人。本案于2002年11月12日开标，2002年12月2日公示中标候选人，违反了应当于开标后十日内公示中标候选人的规定；(2)没有依法公示中标候选人名单，本案评标委员会推荐了两名中标候选人，但只公示了一个；(3)招标人在中标候选人公示前，具函确定中标人，违反了中标候选人公示后，招标人才能确定中标人的规定。第二，改变招标项目名称。招标文件公示的项目名称为“机组采购及安装服务”，但中标候选人公示、中标通知书的项目名称却取消了安装服务。招标文件中标明的设备有主机、副机、机房内的水泵系列、管道系列及配件，而中标通知书标明的设备仅主机伍台。被上诉人改变招标标的的目的是为了让富尔达公司中标，这也证明了被上诉人之间相互勾结的事实。第三，相互勾结、弄虚作假共同欺骗常德市招标投标办公室以维护中标。常招办(2003)X号文件和对陈某平的调查笔录证明了富尔达公司将安装工程分包给富源安装公司，并在投标文件中明确，同时也证明省招标公司确已向常德市招标投标办公室提交了富尔达公司的《指定安装单位说明》，其指定安装单位的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》。但二审法院调取的富尔达公司的投标文件中没有上述文件。由此可见，富尔达公司在投标时没有指定安装单位，也没有提交富源安装公司的执照和资质证书。常德市招标投标办公室就此事进行调查时，富尔达公司与省招标公司勾结，伪造了《指定安装单位说明》，富源安装公司的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》。富尔达公司与省招标公司相互勾结，共同欺骗常德市招标投标办公室，导致常德市招标投标办公室作出维护富尔达公司中标的决定。

(四)上诉人已举证证明上诉人被侵权的可得利益损失。由于被上诉人之间相互勾结，使富尔达公司违法中标，侵害了上诉人对本案招标项目的经营权。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)规定，被上诉人应当赔偿上诉人经营利润损失。按每年减少2个200万元的项目计算，一年的利润损失就有35万元。上诉人还提交了经法定审计机构审定的《利润表》，一审对此没有采信是不公正的。

二、一审在诉讼程序上存在下列失误：第一，被告未按时答辩，法庭没有采取相应措施。第二，没有组织证据交换。第三，没有按照公平正义的原则分配举证责任。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律与事实之间毫无逻辑关系，判决严重违法。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人省招标公司答辩称：

一、一审对本案的处理结果是正确的，依法应予维护。上诉人的诉讼请求之一是要求确认富尔达公司的中标无效，而常德市地税局是依照评标委员会的评标结论所推荐的首选单位决定了中标人，实际上法庭应当审查在评标结论下达之前是否存在行为人违法的事实。本案招标投标活动程序合法，湖南省公证处证明了招标、投标、开标、唱标符合《招标投标法》和招标文件的规定。除非创元公司提交足以导致能够推翻公证证明的相反证据，否则法庭应当根据公证书确认在评标结论下达前不存在行为人违法的事实。因此，上诉人要求废标的主张应不予支持。

二、上诉人关于将招标标的机组采购及安装服务改为机组采购证明被上诉人之间相互勾结的观点是错误的。上诉人混淆了招标文件中的“安装服务”和安装工程的概念，安装服务不能够等同于安装工程。招标文件没有要求投标人具有安装资质，该项目的真实目的是“地温螺杆式热泵机组采购”，安装、调试、培训以及其他类似服务系设备采购的随附义务，属于该项目中的非主体、非关键性部分。招标项目及其实质内容自始没有发生改变。招标文件规定投标人可以对招标文件提出质疑，但上诉人在投标时从未对招标文件提出质疑，其已丧失了这项权利。

三、上诉人关于富尔达公司不具备建筑业企业资质而导致其投标人主体资格不符的观点，依法不能成立。本案招标对安装资质没有要求，富尔达公司的营业执照也证明其具有安装其自行生产制造的产品的资格。

四、上诉人关于省招标公司出具《技术参数比较》的行为贬低了上诉人的机组性能，并在社会上扩散，侵害了上诉人的商业信誉与商品声誉的观点与事实不符。上诉人提交的《技术参数比较》仅是传真复印件，不具备法人行为的基本特征，故《技术参数比较》非省招标公司出具。一审根据常招办(2002)X号文件中“招标公司确实出具了一份性能比较资料”的陈某，认定《技术参数比较》由省招标公司出具是错误的。《技术参数比较》实际发生在评标结果产生以后，没有影响中标结果。《技术参数比较》仅仅将上诉人的真实的产品参数和富尔达公司的真实的产品参数摘录列表，未作任何评论或评断，没有贬低上诉人的产品，也没有在社会上扩散。

五、上诉人要求赔偿无法律依据，一审依法驳回其请求完全正确。上诉人已经落标，其没有和招标人签定合同，不存在经营利润。至于所谓“商业信誉、商品信誉”损失更是于法无据。省招标公司在中介服务中无非法损害上诉人或其他被上诉人的行为，上诉人应自行承担其没有中标的法律后果。

综上，请求二审法院依法维持原判。

被上诉人山东富尔达公司答辩称：

一、我公司完全具备投标人资格。常德市地税局中央空调工程分机组采购和安装工程两部分招标，我公司仅参加了机组采购招标并中标。机组采购招标中包含的安装服务属机组采购中非主体、非关键性部分，系随附义务。机组的“安装服务”与中央空调的“安装工程”是完全不同的。招标文件规定，“服务”系指招标文件规定中标方须承担的安装、调试、培训以及其他类似服务。而中央空调的安装工程则指管网及末端设备的安装，采购人对此已另行招标。我公司营业执照中核定的经营范围包含了“安装中央空调”。根据《招标投标法》及招标文件的规定，上诉人对招标文件有异议，应在提交投标文件前提出，并予以澄清，而上诉人是在得知评标结果后才提出此异议，其已丧失了相应的权利。

二、我公司无任何不正当竞争行为。第一，本案中的投标、开标、唱标、评标、作出评标结论都是依照法定程序进行，并且进行了公证。第二、评标委员会的组建是否合法，与不正当竞争没有联系，应属行政监管的范围。第三，如果评标委员会作出的评标结论存在失误，不应由本案三被上诉人承担责任。评标时不仅仅考虑价格，还要考虑机组性能、实际业绩等综合因素。第四，关于《技术参数比较》，是在作出评标结论后八天产生的，对评标结论无任何影响，常德市地税局只能据此确定第一中标候选人为中标人。上诉人的投标文件中没有机组的实用工况参数，依法不应当中标。第五，关于定标中公示中标候选人逾期等问题，是由上诉人投诉造成的。第六，本案招标项目投标人是否需要安装资质，与不正当竞争纠纷无关。参加投标的单位均没有对招标文件提出异议，除上诉人外参加投标的单位都不具备施工企业资质。上诉人认为我公司在投标时没有指定安装单位，也没有提交富源公司建筑业资质证书，而是在上诉人投诉过程中我公司伪造的。如果该事实属实，也证明了其没有影响评标结论。上诉人关于一审判决以招标文件对抗法律的观点不能成立。将机组安装纳入机组采购或是安装工程中招标，是当事人对自己权益的处分，与不正当竞争纠纷无关。上诉人关于其可得利益损失缺乏客观必然性，依法不应得到认定和支持。

三、一审程序合法。第一，我方于举证期限内举证，当庭进行答辩，创元公司已于开庭前阅卷，针对我方的答辩意见其无需重新举证。第二，一审时各被告都在举证期限内举证，创元公司在开庭前阅卷并复制了证据。第三，上诉人认为一审法院没有按照公平正义的原则分配举证责任，其观点违背了“谁主张谁举证”的原则。上诉人应当发现其在一审所举证据的缺陷和存在的诉讼风险，并可以依法申请法院调查取证。

综上，一审判决认定事实充分，适用法律适当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人常德市地税局答辩称：

一、安装服务是设备供应商的随附义务，只有安装工程才需要资质，富尔达公司营业执照允许其提供安装服务。本案招标项目中的安装服务是非主体、非关键性工作，即使需要资质，也可以由中标人在中标后分包给他人完成。招标文件不要求投标人提供建筑业企业资质合法，一审判决认定富尔达公司符合投标人资格合法。

二、被上诉人没有互相勾结、实施排挤竞争对手的行为，也没有损害上诉人的商业信誉和商品声誉的行为。《技术参数比较》所列数据是真实的，没有影响评标结论。依照《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第三十五条的规定，富尔达公司是当然的中标人；根据《反不正当竞争法》第十四条之规定，上诉人没有举证证明被上诉人捏造虚伪的事实、散布了参数表，并造成了损害，故被上诉人没有损害上诉人的商业信誉和商品声誉；上诉人提供的部分证据没有原件且来源不明，内容不清，不能作为认定事实的依据；上诉人提交的关于可得利益损失的证据材料也不能作为证据使用。

三、招标文件要求上诉人提供近三年的销售记录，上诉人没有提供，不能响应招标文件，故其不符合招标文件要求的资质。

四、法院对招标案件应当只进行程序审查，不能进行实体审查，更不能将上诉人与第二被告的产品性能进行对比。确认中标是否有效的裁决权属于行政机关，且上诉人已经投诉。

综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

二审庭审期间，在本院指定的举证期限内，创元公司、富尔达公司向本院提交请求法院调查取证申请书。创元公司的申请事项为：1、富尔达公司投标时提交的《指定安装单位说明》、《投标书》，海阳市富源空调安装有限责任公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》；2、省招标公司制作《技术参数比较》的时间、目的和动机。富尔达公司申请事项为：1、常德市地税局直属分局中央空调系统安装工程的招标文件及中标通知书；2、本案招标项目中，哪些投标人具有施工企业资质。

本院准许创元公司和富尔达公司的申请，调查收集了十一份证据：

证据1、对常德市招标投标办公室主任陈某平的调查笔录。调查常招办(2003)X号文件、常招办(2002)X号文件对涉案招标项目的空调安装是否需要资质、安装服务的分包情况、入围单位性能比较资料等问题作出处理结论的依据及其他情况，证明省招标公司向常德市招标投标办公室提交的富尔达公司的投标文件中含有《指定安装单位说明》、富源安装公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》；《技术参数比较》就是常招办(2002)X号文件中所涉及的入围单位性能比较资料，由省招标公司应常德市地税局的要求制作。

证据2、对湖南省招标有限责任公司招标十处孔繁兴的调查笔录。调查评标委员会组成、《技术参数比较》制作等相关情况。

证据3、对常德市地税局王某林、王某军的调查笔录。证明涉案招标项目的空调主机已安装完毕，《技术参数比较》传真件由常德市地税局基建办发出，但不是该局制作。

证据4、对常德卷烟厂刘德才(涉案招标项目评标委员会专家)、黎用平的调查笔录。证明常德卷烟厂没有使用富尔达公司的中央空调设备、刘德才与富尔达公司的关系。

证据5、常德市招标投标办公室的常招办(2003)X号文件《关于常德市地税局直属分局综合楼空调招标有关问题会议纪要》，主要内容是2003年2月19日上午常德市招标投标办公室召集富尔达公司、创元公司、省招标公司、常德市地税局召开协调会议，经认真听取各方意见，会议认为：一、此次招标的开标评标程序符合法律法规的要求；二、空调主机安装属于设备安装，安装需要资质，其系招标项目中非主体非关键工程。富尔达公司将安装业务分包给富源安装公司，并在投标文件中明确；三、评标委员会的评标结论应予维护，会议要求招标代理机构尽快发出中标通知书。

证据6、常德市招标投标办公室的常招办(2002)X号文件《关于湖南创元公司投诉事件调查结果和处理意见的汇报》，主要内容是常德市招标投标办公室在调阅了招标文件、富尔达公司投标文件等材料，以及调查了三位评标委员会专家刘德才、颜定辉、林泽桃、常德市地税局王某军、省招标公司孔繁兴的基础上形成了调查结果：1、富尔达公司询标时间过长不是因为该公司投标文件的技术方案问题；2、常德市地税局副局长王某林进入评标室没有影响评标；3、关于评标报告主任委员没有签字的问题；4、省招标公司在评标完成8日后出具了入围单位性能比较资料，没有影响评标；5、关于富尔达公司投标文件没有相应招标文件技术规格书中条款的问题。常德市招标投标办公室认为富尔达公司中标结果应该维护，省招标公司应改进工作方式。

证据7、常德市地税局副局长王某林参加该局基建小组会议的个人记录复印件，载明富尔达公司与创元公司在涉案招标项目中使用的设备在价格、制冷量、制热量、输入功率、能效比、制冷剂等方面的具体情况。

证据8、从常德市电信局提取的(0736)（略）号码于2002年11月26日或2002年12月26日的长途电话详单、创元公司电话缴费单，证明电话(0736)（略）仅于2002年11月26日16：37：28－16：38：26拨打了电话(0731)（略），以及(0731)（略）确系创元公司的电话。

证据9、项目编号为CHCT－CD－（略）的常德市地方税务局直属分局办公楼中央空调系统安装工程招标文件封面、卷首及中标通知书复印件，载明该招标项目招标人为常德市地税局、招标代理机构为湖南建设工程招标代理有限责任公司，证明常德市地方税务局已就中央空调系统安装工程单独招标。

证据10、从省招标公司调取的本案招标投标文件，包括富尔达公司、创元公司的投标文件、资格证明文件；涉案招标活动的委托招标协议书、招标文件、招标技术规格书、招标公告、标书购买登记表、招标开标大会签到表、开标仪式、评标委员会名单、专家邀请函、评委宣誓词、开标一览表、开标记录、投标文件符合性检查表、商务评议表、技术参数比较表、评标价格比较表、澄清记录、评委综合评议意见、招标现场公证词、评标报告、中标单位确认函、中标候选人公示、中标通知书、中国招标；富尔达公司地温中央空调工程部分用户名录、富尔达公司地温中央空调产品资料、鉴定资料、技术手册、关于湖南省招标有限责任公司常德工程一些问题的回复、新一代节能环保制冷剂（略）制冷剂技术资料、西亚特华亚冷暖工业(杭州)有限公司介绍。证明：1、富尔达公司的投标文件、资格证明文件及证据10的其他文件中没有该公司的《建筑业企业资质证书》、《指定安装单位说明》、富源安装公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》。2、开标记录上载明的项目名称为地温螺杆式热泵机组采购及安装，八家投标单位的投标设备名称均为地温螺杆式热泵机组采购及安装。3、富尔达公司与创元公司的符合性检查都为合格；在商务评议方面，富尔达公司与创元公司的各项评议内容一致，结论都为合格；在技术性方面，富尔达公司与创元公司的各项评议指标中，除制冷剂(无氟环保型)富尔达公司为（略），创元公司为（略），二者不同之外，其他评议均一致，结论都是合格；在价格方面，创元公司的投标总价为248万元，富尔达公司投标总价为289万元。对富尔达公司产品的具体技术评议为空调设计总冷负荷为（略），空调设计总热负荷为（略），配备该公司生产的（略）－530主机五台，能在制冷、采暖同时提供招标文件所需要的卫生热水。机组在夏季具有热回收(卫生热水)装置，潜水泵具有变频节能装置，机组具有远程监控功能。其主要指标和一般指标均能满足招标文件的要求，机组能效比较高，节能效果较突出。对创元公司产品的具体技术评议为空调设计总冷负荷为（略），空调设计总热负荷为（略），配备法国西亚特(杭州)有限公司生产的（略）主机五台，能在制冷、采暖同时提供招标文件所需要的卫生热水。机组在夏季具有热回收(卫生热水)装置，水泵具有变频装置，其主要指标和一般指标均能满足招标文件的要求。评标结论为：富尔达公司对地温螺杆式热泵机组制造起步早，经验较丰富，设备性能满足用户的需要，售后服务的承诺很实惠，能为用户节省大量的维修费用。推荐富尔达公司生产的产品为首选，建议厂家对该产品的系统作更深层次的完善。创元公司对招标文件的响应较充分，且所代理投标设备的技术可以满足用户要求，推荐创元公司生产的产品为候选。4、2002年11月30日，常德市地税局具函省招标公司，确定富尔达公司为中标单位。2002年12月2日，中标候选人公示，公示主要内容为：按照招标文件和评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中标单位为：富尔达公司。2003年2月20日，省招标公司发出中标通知书，确定富尔达公司为中标单位，中标设备名称为地温螺杆式热泵机组，中标设备型号为（略）－530H，中标设备数量伍台，中标总金额289万元整。

证据11、《地温螺杆式热泵机组购销及安装服务合同》复印件。本院从富尔达公司及常德市地税局分别调取了该合同，经比对，两份合同完全一致。证明：1、合同货物名称为富尔达空调（略）－530H伍台，单价为49。6万元，总价为248万元；机房配套及附属设备总价为38万元。合同总价为286万元。2、富尔达公司负责所提供货物现场进行安装、调试及试运行，合格后交付买方使用，其技术服务费已包含在合同总价之内。

上述十一份证据均经当庭质证，上诉人及三被上诉人分别发表了如下意见：

对证据1真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。被上诉人省招标公司认为证据1不能直接证明常招办(2002)X号文件中所涉及的入围单位性能比较资料就是《技术参数比较》，对证据1的其他内容没有异议。被上诉人富尔达公司无异议。被上诉人常德市地税局认为陈某平所作“常德市地税局王某长认为评标结论看得不太清楚，所以要求省招标公司做了一个《技术参数比较》”的陈某与事实不符，对证据1的其他内容没有异议。

对证据2的真实性、合法性、关联性，上诉人、三被上诉人均无异议。

对证据3的真实性、合法性、关联性，上诉人认为关于没有要求省招标公司出具《技术参数比较》的陈某不真实，对证据3的其他内容无异议。三被上诉人均无异议。

对证据4的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。三被上诉人认为该证据与本案无关联性。

对证据5的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。被上诉人省招标公司对其真实性无异议，但对证明效力有异议，认为与投标文件不一致，投标文件中不需要安装资质，故不能证明本案空调主机安装需要资质的观点成立。被上诉人富尔达公司有异议，认为该文件内容与招标文件相矛盾，本案机组安装是否需要资质与不正当竞争纠纷无关；且上诉人所称的富尔达公司的《指定安装单位说明》、富源安装公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》应该出现在评标结论出来之后，对评标结论没有影响。被上诉人常德市地税局有异议，认为安装需要资质与证据1的相关内容有矛盾。

对证据6，上诉人认为关于常德市地税局副局长王某林进入评标室未影响评标的结论不真实，且性能比较资料在评标完成8日后进行的结论无事实作为依据，对该证据的其他内容无异议。被上诉人省招标公司认为不能证明该性能比较资料就是《技术参数比较》，对该证据的其他内容无异议。被上诉人富尔达公司对证明效力有异议。被上诉人常德市地税局无异议。

对证据7的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议，认为证明了《技术参数比较》在招标中发生了作用。三被上诉人无异议。

对证据8的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。被上诉人省招标公司有异议，认为电话详单上记录的拨打(0731)（略）时间与《技术参数比较》传真件上的时间不一致。被上诉人富尔达公司、常德市地税局有异议，认为《技术参数比较》传真件上的日期为2002年12月26日，而电信局只出具了2002年11月26日的电话详单，且电话详单与《技术参数比较》传真件时间也不一致。

对证据9的真实性、合法性，上诉人无异议，但认为与本案无关联性。三被上诉人无异议。

对证据10的真实性、合法性、关联性，上诉人没有异议。被上诉人省招标公司、富尔达公司无异议，被上诉人常德市地税局对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议。

对证据11的真实性、关联性，上诉人没有异议，被上诉人省招标公司对真实性无异议，但对关联性提出异议，认为只有在招标投标活动结束之前发生的损害事实才与民事赔偿责任有联系。

二审庭审期间，在本院指定的举证期限内，被上诉人富尔达公司向本院提交了两份新的证据，其他各当事人没有向本院提交新的证据。

证据12、海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司的建筑业企业资质证书及法定代表人证明。

证据13、湖南省招标投标监管网2003年3月24日致湖南省建设工程招标代理有限责任公司的湘招监(2003)第X号中标候选人公示发布确认函及项目编号为CHCT-CD－（略）的中标通知书。

证据12、13经过当庭质证，上诉人对证据12的真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，认为该资质证书并不是富尔达公司的资质证书，且于2003年6月10日取得，晚于本案起诉时间。被上诉人省招标公司、常德市地税局无异议。上诉人对证据13的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。被上诉人省招标公司、常德市地税局无异议。

本院经审查证据后认为：证据1－11系本院依法调取，作为本案证据，其证明力综合全案予以考虑。证据12、13与本案无直接的关联性，本院不予采信。

二审庭审期间，经本院询问，上诉人创元公司对原审判决认定的事实有异议，认为招标文件确定的招标标的，创元公司和富尔达公司的投标标的，以及中标通知书、网上公示的中标标的的名称有变动。对原审判决认定的其他事实，上诉人创元公司无异议。被上诉人省招标公司对原审判决认定的“在技术性方面，评标委员会所作的评价使人看不出两者的优劣”事实有异议，对“省招标公司向创元公司出具《技术参数比较》”的事实有异议，认为与事实不符，对原审判决认定的其他事实无异议。被上诉人富尔达公司对原审判决认定的事实有异议，认为对开标、唱标、评标委员会询标、评标、评标结果公示、中标的过程表述不清，以及一审法院不能对富尔达公司和创元公司的产品和服务作实质性评价，对原审判决认定的其他事实无异议。被上诉人常德市地税局的意见与富尔达公司相同。

根据原审卷宗材料、各方当事人对原审判决认定的事实的承认以及对二审新的证据的认定，经审理查明：2002年11月12日，由省招标公司主持涉案招标项目的开标、唱标，该项目编号为0623－（略）。湖南省公证处对招标、投标、开标、唱标进行了公证。同日，由评标委员会进行了询标、评标，评标结论亦完成于2002年11月12日，富尔达公司生产的产品被推荐为首选，创元公司生产的产品为候选。2002年11月30日，常德市地税局致函省招标公司，确定中标单位为富尔达公司。2002年12月2日，中标候选人公示，公示内容为“按照招标文件和评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中标单位为：山东富尔达空调设备有限公司。”2003年2月20日省招标公司向富尔达公司发出中标通知书，2003年2月22日常德市地税局与富尔达公司签订合同。

在招标文件确定的四个方面的评标内容中，在符合性检查方面，富尔达公司与创元公司都为合格；在商务评议方面，富尔达公司与创元公司的各项评议内容一致，结论都为合格；在价格评议方面，创元公司的投标总价为248万元，富尔达公司投标总价为289万元，创元公司投标总价低于富尔达公司41万元；在技术性方面，富尔达公司与创元公司的各项评议指标中，除制冷剂不同之外，其他指标的具体技术参数值或评议均一致，各项指标对应的结论都是合格。

富尔达公司的投标文件中载明“如果我公司中标，本次投标的所有设备由我公司在买方(常德市地税局)使用地进行安装、调试和试运行，经验测合格后交付买方使用。”在富尔达公司与常德市地税局签订的合同中还约定：卖方(富尔达公司)负责所提供货物在买方(常德市地税局)现场进行安装、调试及试运行，合格后交付买方使用。

从开标记录来看，其载明的项目名称为地温螺杆式热泵机组采购及安装，且八家投标单位的投标设备名称均包括安装服务。因此，原审法院关于涉案招标标的“虽有表述上的差别，但内容一致，即‘热泵机组采购及安装服务’”的事实认定正确，上诉人创元公司对这部分事实的异议不能成立。

评标完成8日后，省招标公司应常德市地税局的要求制作并向常德市地税局出具《技术参数比较》，将富尔达公司机组的部分实用工况参数与创元公司机组标准工况参数进行比较。中标候选人公示后，创元公司向常德市招标投标办公室投诉，常德市招标投标办公室认为富尔达公司中标结果应予维护，并要求尽快发出中标通知书。

原审法院认定的关于涉案安装服务是指对主机机房内机组及配套设备的安装以及招标文件未要求投标人提交建筑业企业资质证书、富尔达公司不具有建筑业企业资质的相关事实基本清楚，本院依法予以确认。

本院认为，确认招标投标活动中是否存在不正当竞争行为，应当对招标、投标、开标、评标、中标，招标人和中标人订立书面合同以及履行合同的全部过程进行审查。

《建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《招标投标法》第十八条规定：“国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。”上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。本案所涉安装服务属于建筑工程中的一种活动，从事该项工程依法必须取得建筑资质。原审法院关于从事涉案安装服务的企业必须取得建筑资质的认定正确，予以维持。虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是根据《招标投标法》第二十六之规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，无论对于招标项目中的主体、关键性工程，还是非主体、非关键性工程，投标人除应具备招标文件规定的资格条件之外，还应知晓国家对投标人资格条件的有关规定，并具备相应的资格条件。本案招标标的是热泵机组采购及安装服务，开标记录显示安装服务是招标项目中的非主体、非关键性工程，系投标人应当履行的主义务之一，而不是设备采购的随附义务。富尔达公司作为投标人必须具有完成安装服务所需的建筑资质，但富尔达公司未提供建筑资质证书，其不具有建筑资质。

中标候选人公示后，创元公司投诉。为此，常德市招标投标办公室形成的常招办(2003)X号文件《关于常德市地税局直属分局综合楼空调招标有关问题会议纪要》(证据5)中认为：“富尔达公司将安装业务分包给富源安装公司，并在投标文件中明确。”对陈某平的调查笔录(证据1)证明省招标公司向常德市招标投标办公室提交的富尔达公司的投标文件中有富尔达公司《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》。但在本院调取的包含富尔达公司投标文件在内的招标投标所有文件中，没有富尔达公司《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》。富尔达公司在投标文件中明确本次投标的所有设备由其自行安装，中标后其与常德市地税局订立的合同也印证了涉案空调机组是由富尔达公司安装的。在庭审过程中，本院就上述存在矛盾的证据要求省招标公司、富尔达公司进行澄清。省招标公司称没有上述文件，其已提交了涉案招标投标的所有文件。富尔达公司称其没有建筑资质，至于是否将安装服务分包给他人完成与本案无关，上述材料出现于评标结论出来之后，对评标结论没有影响。招标投标活动的有关程序规定决定了投标人的投标文件只能由投标人提供，在常德市招标投标办公室处理投诉时，省招标公司向该办提供的投标人富尔达公司的投标文件中含有未向本院提供的他人建筑资质证明及其他文件，省招标公司、富尔达公司对此矛盾不能予以澄清。因此，应当认定投标人富尔达公司与招标代理机构省招标公司之间存在不正当联系的行为。在本案所涉安装服务要求投标人具备建筑资质，而富尔达公司没有该资质的情况下，富尔达公司与省招标公司在创元公司投诉后，为达到使富尔达公司中标的目的，相互串通伪造富尔达公司投标文件中的《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》，使常德市招投标办公室依据伪造的投标文件，认定富尔达公司已将安装服务依法分包给富源安装公司，错误地作出维护中标结果的处理决定。富尔达公司与省招标公司串通伪造富尔达公司投标文件的行为损害了国家利益、社会公共利益，破坏了招标投标活动的公平性，损害了创元公司的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争。上诉人关于富尔达公司与省招标公司相互勾结以骗取常德市招标投标办公室维护中标的行为构成不正当竞争行为的上诉理由成立，本院依法予以采纳。

《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”同时，《招标投标法》第五十条第一款规定：招标代理机构……与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在被侵害的经营者的损失难以计算，侵权行为人没有获得利润或者利润无法查明时，侵权行为人的赔偿责任并不能免除。人民法院可以根据权利人遭受侵害的实际情形公平酌定赔偿额。创元公司主张赔偿其经营利润损失37万元的诉讼请求，证据不足，本院根据侵权行为的性质，酌情确定由富尔达公司和省招标公司共同赔偿创元公司15万元。

关于省招标公司制作的《技术参数比较》，其数据都来自富尔达公司与创元公司的投标文件。其中，富尔达公司的数据采自其投标文件中的实用工况数据，而创元公司的数据采自其投标文件中的标准工况数据。评标委员会出具的技术参数比较表对富尔达公司、创元公司产品各项指标的技术参数(除制冷剂外)的具体数值或评议都一致，各项指标对应的结论都为合格。在此情形下，常德市地税局要求省招标公司出具有关投标入围产品节能效果比较，省招标公司于评标完成后8日、中标通知书发出之前形成并出具了《技术参数比较》。根据《招标投标法》第四十条第二款之规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，招标人只能将评标委员会的书面评标报告作为唯一书面依据，在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案省招标公司在评标委员会提出的书面评标结论之外出具该《技术参数比较》，其行为违反了《招标投标法》第五条的规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则”，但缺乏充分证据证明省招标公司与常德市地税局在这一行为中存在串通。《技术参数比较》数据来自两家公司的投标文件，其没有扩散，也没有对创元公司及其设备造成不利社会评价的影响。因此，省招标公司出具《技术参数比较》不构成对创元公司商业信誉和商品声誉的侵权，创元公司据此要求省招标公司与富尔达公司赔偿20万元损失的诉讼请求不能得到支持，原审判决对此的认定正确，本院予以维持。

省招标公司与富尔达公司串通伪造富尔达公司投标文件的行为，造成常德市招标投标办公室针对创元公司的投诉做出了错误的判断，并使得本案招标活动最终确定了富尔达公司为中标人，其对本案所涉招标项目的中标结果具有实质性影响，故本院认为，因富尔达公司与省招标公司存在串通行为并影响中标结果，且该串通行为系弄虚作假、骗取中标的行为，根据《招标投标法》第五十条、第五十四条第一款之规定，富尔达公司中标无效，因中标而导致的富尔达公司与常德市地税局签订的合同当然无效。鉴于本案合同已经履行，合同无效将导致返还财产、折价补偿的法律后果，使国家财产蒙受巨大损失，为维护社会关系的稳定，应维持该合同履行的现状，富尔达空调及机房配套、附属设备由常德市地税局保有，合同约定的价款作为折价款返还给富尔达公司。

关于中标候选人公示程序，《招标投标法》对中标候选人公示这一程序没有作出规定。本案评标委员会书面评标报告推荐两名中标候选人，即富尔达公司为首选，创元公司为候选，但仅公示了富尔达公司，且中标候选人公示在招标人确定中标人之后。中标候选人公示程序存在瑕疵，但该程序并非《招标投标法》所规定的必经程序，对确定中标人不产生实质性影响。关于上诉人所诉评标委员会的组成违法和评标偏离招标文件规定的评标内容和方法之诉由因缺乏充分证据，不能成立。

综上所述，因本案招标活动中省招标公司与富尔达公司存在串通伪造富尔达公司投标文件的行为，富尔达公司中标无效，因中标而导致的富尔达公司与常德市地税局签订的合同亦无效。本案合同已经履行，合同无效将导致返还财产、折价补偿的法律后果，使国家财产蒙受巨大损失，为维护社会关系的稳定，应维持该合同履行的现状。省招标公司与富尔达公司相互串通伪造富尔达公司投标文件中的《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》的行为构成不正当竞争行为，应由省招标公司与富尔达公司共同承担赔偿创元公司损失15万元的民事责任。本案一审判决程序合法，上诉人关于一审在诉讼程序上存在失误之诉由不能成立，本院依法不予采纳。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、(三)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十四条第一款、第五条、第十八条第一款、第二十六条、第三十三条、第四十条第二款、第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第X号民事判决；

二、山东富尔达空调设备有限公司在招标编号为0623－（略）的湖南省常德市地方税务局综合大楼地温螺杆式热泵机组采购及安装服务招标项目的中标无效；

三、山东富尔达空调设备有限公司与湖南省常德市地方税务局签订的《地温螺杆式热泵机组购销及安装服务合同》无效；

四、山东富尔达空调设备有限公司与湖南省招标有限责任公司共同赔偿湖南创元空调有限公司损失15万元；

五、驳回湖南创元空调有限公司关于要求湖南省招标有限责任公司与山东富尔达空调设备有限公司赔偿其商业信誉、商品声誉损失20万元的诉讼请求。

本案一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，由山东富尔达空调设备有限公司负担6904元，湖南省招标有限责任公司负担（略）元，湖南创元空调有限公司负担4200元。

本判决为终审判决。

审判长张湘成

代理审判员唐慧

代理审判员伍斐

二○○四年十一月二十九日

书记员李某红

原告（反诉被告）云南建工第六建筑工程有限公司。住所地：昆明市X路X号。

法定代表人李某某，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人肖某龙，云南天之泰律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人刘伟，该公司员工。

被告（反诉原告）云南佳和房地产开发有限公司。住所地：昆明市金星广场C幢X楼。

法定代表人周某某，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人谢同春、黄某，云南震序律师事务所律师。

原告（反诉被告）云南建工第六建筑工程有限公司（以下简称“六建司”）诉被告（反诉原告）云南佳和房地产开发有限公司（以下简称“佳和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年8月17日受理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，组织原、被告双方于2007年10月15日交换证据后，委托云南瑞尔方略工程造价公司对本案工程造价进行评估鉴定，该鉴定机构于2008年7月向本院出具了《工程造价鉴定报告》。本院依法组成合议庭于2008年8月27日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）六建司的诉讼代理人肖某龙、刘伟，被告（反诉原告）佳和公司的诉讼代理人谢同春、黄某到庭参加诉讼。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条之规定，云南瑞尔方略工程造价公司鉴定人员杨玉梅等出庭接受了当事人的质询，本案现已审理终结。

原告六建司诉称：云南财经大学委托被告承建康园住宅小区，在第17、19、20、X幢（即第五标段）的建设工程招、投标中，原告中标，双方于2005年9月19日签订了《建设工程施工合同》。合同约定：1、承包范围：云南财经大学康园住宅小区第17、19、20、X幢的土建工程及水电安装工程(含各幢地下室部分，但不含门窗、车库门、室外消防、通风、弱电系统)；2、合同价款x元；3、合同价款及调整：本合同价款采用固定价格加风险范围外合同价款。风险范围外合同价款调整方式：发包人签证及工程增减变更部分下浮7%进入结算，材料单价执行承包人中标预算的材料单价，中标预算中没有的材料单价，甲、乙双方根据实际情况共同定价，定额执行云南省2003定额。工程设计变更增加的工程价款与工程款同期支付；4、付款方式：工程进度款按当月完成工作量的80%拨付，付至合同总价款的80%，余款待工程竣工后扣除5%的质保金后，于结算审定后一个月内一次付清：5、竣工结算方式：发包方自收到承包方竣工结算报告及结算资料后3个月内核实确定或提出修改意见，并于提出修改意见后2个月内确认，逾期视为认可承包方的竣工结算资料；6、违约责任：自发包方收到承包方竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包方同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息。合同签订后，原告即按通知于2005年9月19日进场施工。施工中，被告对原工程设计进行了变更，增加工程费用为x元，应扣减的费用为x元（包含由被告直接分包的门窗价款及其他项目费用），两项相抵后，设计变更实际追加工程价款x元（此款已按约定下浮7%和包含按约定被告应付原告门窗价款总额2%的施工交叉影响费x元在内）。原告承包的工程已经竣工验收且被告已正式将工程交付业主使用。2006年12月22日，被告签收原告竣工结算报告及结算资料后，未在约定的期限内进行核实确定或者提出修改意见。竣工结算送审工程价款x元，扣除被告已付x元（其中：现金4281万元，提供建材价值x元）后尚欠x元，扣除质保金x元外，实欠工程款x元，经催告被告一直不付。为维护原告合法权益，诉请：一、判令被告清偿原告工程款x.35元以及该款自2007年7月25日起至债务清偿之日逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、案件受理费、诉讼财产保全费由被告承担。

被告佳和公司辩称：原告的诉讼理由不能成立。一、原、被告双方就诉争房屋签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定工期为238天，竣工日期为2006年4月30日，工程范围是17、19、20、X幢图纸所示的土建、水电安装、消防、人防的全部内容，且工程质量标准为一次性验收合格。合同签订后被告全面履行了自己的义务，原告却严重违约，按照专用条款26条发包方按审计量的80％支付工程款，当工程款付至80％时，停止支付，待工程全部完工以后留5%作保修金，其他的尾款在结算审定之后一个月内一次性付清。合同签订后被告通过现金提供水泥、钢材、水电费等方式累计向原告支付了x.64元。已经超过了合同总价款的80％以上，达到总合同价的83％，如果扣除外包施工已经超过了84％，故我方已经全部履行了合同义务，不存在违约行为。二、被告严重违约。合同约定工期为238天，工程必须于2006年的4月30日竣工，但是原告却不能履行义务，在我方一再催促下于2006年的12月14日才交付我方使用，并存有质量问题，且还有工程没有完工，仅将主楼进行了竣工交付，剩下的工程一直到2008年7月3日才完工。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。

反诉原告佳和公司反诉称：反诉原、被告双方经过招标程序于2005年9月9日就云南财经大学康园小区（五标段）工程签订了《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2005年9月5日，竣工日期为2006年4月30日，总日历工期238天。合同签订后，反诉被告未能严格履行合同义务，一直拖延工期。该工程系云南财经大学老师员工的安居工程，大量的教职工等待如期交房进行安置，由于反诉被告迟迟不能如约完工交房，严重影响财经大学教职员工的工作和生活，为此曾发生多次群访。迫于无奈，经过多次协调和催促，在迟延完工近8个月的情况下，2006年12月14日反诉被告才匆匆将主体楼部分进行交付，现在已交付的主体楼部分还存在许多工程质量问题，引起购房老师的强烈不满，大量老师还就质量问题造成的损失提出了赔偿请求。时至今日，反诉被告所承包范围的人防、消防系统工程仍未完成交付验收。为此，反诉原告依据与反诉被告所签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.2条提起反诉。并且保留将来反诉原告对云南财经大学承担迟延交付及房屋质量问题所承担的，超出反诉被告对反诉原告支付违约金部分损失的追诉权。据此，诉请：一、判令反诉被告支付延误工期的违约金x元（自2006年5月1日暂时算至2008年7月3日，共计796天，按照合同约定每天2000元）；二、判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

反诉被告六建司答辩称：反诉原告的反诉无事实依据，我方认为反诉原告是恶意拖欠工程款。反诉原告在《通知书》等相关证据中承认工程已经竣工并验收合格，所有证据都证明工程已经全面验收合格，不存在延误工期及验收不合格的问题。相关证据证明开工时间是2005年9月19日，不是9月5日；竣工时间也不是2008年7月3日，而是2006年12月14日。延误的工期全部就是213天，造成工期延误既有反诉被告的原因也有反诉原告的原因，如迟延支付工程进度款96天；设计变更增加270余万元工程量，至少应顺延工期10天；反诉原告直接分包门窗、电梯影响反诉被告施工进度至少30天，因此，由于反诉原告的原因所造成的工期延误为136天，属于反诉被告的原因造成的工期延误只是77天，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

本案通过证据交换，原、被告双方当事人确认如下无争议事实：

施工当中，佳和公司向六建司支付工程款4281万元；佳和公司向六建司供应材料：钢筋、水泥x.50元，外墙砖135万元，地下室混凝土所用纤维聚丙烯材料x.10元；佳和公司垫付六建司所使用水电费x.04元。前述共计x.64元。

综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、本案康园小区第五标段的消防通风（排烟）工程是否属于六建司的承包施工范围及第五标段建设工程项目竣工时间如何确定二、佳和公司是否应向六建司支付尚欠的工程余款及相应利息三、六建司工期延误的天数及应支付违约金的数额

原告六建司针对本案双方争议的问题及其诉讼请求，提交如下证据材料：

第一组：（一）证明工程承包范围的证据材料：1、建设工程施工合同1份；2、中标通知书1份；3、招标文件1份；4、各标段招标范围的说明1份；5、投标报价—建筑安装工程预（结）算书，其中：水电安装部分投标报价共4册；6、图纸疑问1份；7、图纸会审纪要1份；8、消防系统设计图纸及安装细节问题1份；9、招标疑问答疑（五标段）1份；10、水电部分设计变更费用增、减情况—建筑工程（结）算书1册；

上述证据证明：1、原、被告《建设工程施工合同》依法成立；2、工程承包范围：云南财经大学康园住宅小区第17、19、20、X幢土建工程及水电安装工程(含各幢地下室部分、人防及室内消防，但不含门窗、车库门、室外消防、通风、弱电系统)；3、工程价款：工程价款等于合同价款加设计变更追加价款。合同价款x元采用固定价；4、质量标准：一次性验收合格；5、竣工结算：《建设工程施工合同》‘专用条款’第33.3条约定：发包方收到承包方竣工结算报告及结算资料之日起3个月内核实确认或提出修改意见，逾期视为认可承包方结算报告及结算资料；6、违约责任：《建设工程施工合同》‘专用条款’第35条约定，当发包人违反本条款（3）应承担的违约责任，按‘通用条款’第33.3“发包人收到竣工报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息”。第一组证据综合证明：建设工程发、承包范围—云南财经大学康园住宅小区第17、19、20、X幢土建工程及水电安装工程(含各幢地下室部分、人防及室内消防，但不含门窗、车库门、室外消防、通风、弱电系统)。

第二组：一、承包范围内的工程已竣工验收：1、竣工验收通知书1份；2、竣工验收报告1份；3、竣工验收证明书1份；4、竣工验收意见表5份；5、会议纪要1份；被告承包的工程被评定为一次验收合格。6、建设工程竣工验收备案表5份；原告承包范围内的工程全部通过竣工验收，且应被告的要求进行，没有证据表明还有未验收的部分，体现在验收的会议纪要之中。证明：1、原告承包范围内的工程除消防、人防竣工未验收外，其他工程已全部竣工验收合格，被告于2006年12月29日已正式将工程交付业主使用；2、原告室内消防、人防工程竣工未验收的原因，是室内与室外消防本是一个消防系统、但室外部分与通风未在原告承包范围内，导致其他工程竣工验收时，室外消防部分及通风尚未发包，故室内消防及人防不具备验收条件，责任不在原告。二、被告已将工程交付业主使用：1、验收通知书1份，被告自认具备了交房条件，被告认为交付的部分仅是原告承包部分的住宅部分，我方认为被告所自认的是整体，并不是其中的一部分；2、交房通知1份。证明：被告已将原告承包的工程于2006年12月29日交付业主使用，根据法律规定视为原告承包范围内的工程已全部竣工验收合格。

第三组：一、工程价款等于合同价款加设计变更追加工程款：1、《建设工程施工合同》‘协议书’第五条1份；2、‘专用条款’第23.2条1份；证明：工程价款等于合同价款加设计变更追加的工程款。二、设计变更费用增减情况：1、《建设工程施工合同》‘通用条款’第29条、31条2份；2、‘专用条款’第23条、38条2份；3、17、19、20、X幢及人防地下车库送审结算汇总表1份；4、建筑工程预（结）算书7份。证明：1、设计变更增加费用x元；2、设计变更扣减合同价款x元中包含的由被告直接分包的门窗价款及其他费用x元；3、设计变更增、减的费用相抵后，设计变更实际追加工程价款x元。三、被告支付工程款情况：1、银行进账单8份；双方确认工程进度款为4100万元；2、关于甲供材料的确认书1份，双方确认价款为x元；3、云南佳和公司文件《关于财经大学康园小区工程管理的函》1份；4、材料交接单34份，价款约130万元。证明：1、被告付款4281万元（其中，通过银行付款4100万元，其他方式付款181万元）；2、提供材料款x元，其中双方共同确认的材料款x元，未经双方共同确认的130万元；3、被告已支付工程款x元。第三组证据综合证明：合同价款x元加设计变更追加工程价款x元，等于竣工结算工程价款x元，扣减已付款x元、质保金x元后，被告实欠工程款x元。

第四组：一、竣工结算送审概况：1、竣工结算报告1份；2、康园小区五标段结算资料移交清单1份；3、送审结算汇总表（五标段）1份。证明：1、被告于2006年12月22日签收原告竣工结算报告及结算资料；2、康园住宅小区第17、19、20、X幢及人防地下车库送审结算价7351.202万元，其中：合同价款7080.478万元，土建、水电设计变更追加工程价款270.724万元（1、土建部分增加费用595.227万元，扣减费用382.36万元，两项冲抵后实际增加费用212.867万元：2、水电部分增加费用57.857万元）。二、土建部分：（一）工程签证：1、云南佳和公司文件《关于财经大学康园小区工程管理的函》1份；2、工程签证31份；3、建筑安装工程预（结）算书—建筑、装饰、桩基（增加部分）3份；4、建筑工程预（结）算书—扣减部分2份。证明：1、被告指定代表其签证的人员为马天荣、周某某、余尚霆；2、工程签证增加费用122.356万元；3、工程签证扣减费用3.412万元；4、工程签证增加与扣减相冲抵后实际增加费用118.944元。（二）工程变更及通知：1、工程变更及通知汇总表1份；2、建筑安装工程预（结）算书—工程变更及通知、建筑、装饰、装修人工补差增加部分4份；3、建筑工程预（结）算书—临时设施二次搬迁增加费用1份；4、建筑安装工程预（结）算书—工程变更及通知扣减部分4份；5、工程变更及通知目录。证明：1、工程变更及通知增加费用314.298万元；2、工程变更及通知扣减费用77.213万元；3、增加与扣减相冲抵后，工程变更及通知实际增加费用x万元。（三）会审纪要：1、建筑安装工程预（结）算书—建筑、装饰增加部分3份；2、建筑安装工程预（结）算书—建筑、装饰扣减部分2份；3、基础工程图纸会审纪要、图纸答疑各1份；4、车库（主体）会审纪要1份；5、上部结构图纸会审纪要1份；6、人防车库图纸答疑1份；7、会议纪要2份；8、五标段图纸答疑1份；9、工程工序交接验收会议纪要1份；10、康园住宅小区工程图纸答疑1份。证明：1、会审纪要增加费用147.473万元；2、会审纪要扣减费用18.368万元；3、会审纪要实际增加费用129.105万元；（四）栏杆增加费用：1、建筑安装工程预（结）算书—阳台方钢栏杆补差价。证明：阳台方钢栏杆补差价4.452万元。（五）门窗工程：1、建筑安装工程预（结）算书—门窗施工配合费；2、建筑安装工程预（结）算书—扣减部分。证明：1、门窗工程应扣减费用283.367万元；2、增加门窗施工配合费6.648万元。三、水电部分：1、工程预（结）算书1份；2、会议纪要1份；3、工程签证36份；4、报价书5份。证明：水电部分工程签证及变更增加工程款57.857万元。四、违约责任(一)竣工结算约定：《专用条款》第33条；(二)违约责任约定：1、《建设工程施工合同》‘专用条款’第33、35.1（3）2份;2、“通用条款”第33.3条1份。证明：1、被告签收原告竣工结算报告及结算资料后没有在约定的期限内进行核实确认或者提出修改意见，根据‘专用条款’第33条的约定，视为已认可原告的竣工结算报告及结算资料。2、根据‘专用条款’第35条的约定，被告应对拖欠的工程款x元自2006年1月21日起承担逾期竣工结算违约责任。第四组证据综合证明：被告履行竣工结算义务不符合约定，应对拖欠的工程款x元自2006年1月21日起，承担‘专用条款’第33.2条约定的‘从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息’。贷款期一年利率为6.57%。被告实际欠款x元(工程总价款x元-已付款x元-质保金x元)。

补充证据：《关于康园(五标段)消防未验收的情况说明》，证明：1、通风、室外消防不在发、承包范围；2、原告承包的室内消防部分已竣工；3、被告对通风及室外消防尚未发包，导致原告承包的人防及室内消防竣工后不能验收；4、以上事实已被甲方监理工程师所确认。

对于原告六建司提交的上述证据材料，被告佳和公司质证后认为：

对第一组证据，整个招标文件没有印章，是空白的招标文件，对真实性无法确认。只有封面上6月份的时间，说明招标是在6月份开始。对1，真实性没有异议；合同的工程承包范围在第二条作了约定，还有各标段的范围说明；对43、45页招标范围说明的真实性没有异议，在6月22日，有一份对招标范围的说明，第53页专门对五标段作了说明，图纸上所显示的内容都是招标的内容；对6、7、8，时间是在招标之前，签合同时并没有把其作为合同的附件，对真实性没有异议，不是招标和投标的根据。对2、3、4、5、9、10证据的真实性都没有异议。对第二组证据的真实性都没有异议，但原告的证据并不能证明其要证明的观点。验收通知单，是原告发给被告的通知单，发了通知单后，被告作了竣工验收报告，据专用条款第32条约定具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整的资料等内容；第2款发包人收到报告后，28天内组织验收，我方认为不适用本案合同约定的竣工验收的条款；原告认为消防所有工程全部竣工验收，但在原告证据清单封面中已经承认了并不是全部验收；对于人防工程和消防工程的验收是由政府相关行政部门来发表意见，而人防和消防工程根本就没有完工；原告提供的竣工验收报告，主要工程概述有五项内容，也没有人防和消防工程；在证据第23页验收当天的会议纪录倒数第二行也有佐证。第28页后的备案表中，有备案单位的意见、公章，在目录中没有公安消防许可的文件，所以备案单位也没有盖章；证据第58页的通知、第59页的通知，都是我方作出的，只对房屋主体楼进行了验收交付、在财经大学的一再要求下所作的交房，而并不是整个工程的交付；如这两项工程已经完工而未验收，合同中约定有工程的完工条件，有监理工程师认可的完工记录等都没有。对第三组证据的真实性没有异议，但对所要证明的内容有异议。对66页的汇总表，是错误的计算，合同第一项合同总价，合同中已经约定了外包部分不进入，合同送审总价不应是合同中的价款，所以是错误的。消防和人防没有完工，所以不能要求结算付款。增减部分中减的部分是错误的，减的部分的表也就是从69页、71页、73页、75页中的数字与后面结算书中所列的数字减的部分都是错误的。支付款的情况，没有异议，双方对账的水电部分x.04元也应计入。对第四组证据：对一，1-2页的真实性没有异议，相关的结算资料进行过移交。对3-4页的结算不能证明原告的观点，且结算的数字是错误的。汇总表第一项，合同价7080.478万元是送审的结算价，我们认为不正确，门窗部分是对外承包的，在专用条款中约定了这一部分不进入结算价；在下面的一系列的扣减中，原合同中报过价的工程应该扣减，送审的合同价应该减去该部分的价款；所有扣减部分的金额是原告拟定的，结算书也是原告做的，结算书封面自己结算的结果是x.39元。112页结算书的金额为x.12元，第三项x元，相应的在267页为19万多，门窗扣减的是283.367万元，相应的在332.402万元，按合同约定下浮7%也得不出原告表中列的283.367万元，下浮后的金额应为x元。对二，土建部分中的工程签证，对这些证据的真实性都没有异议，但签证和后面的通知、会审纪要之间存在重复计算。在17页签证的内容和204页的变更通知单的内容是重合的。第25页的签证关于公路的铺垫等与50页的21、22、23项，签证的金额为x元，在结算书中金额为x元。第三册第104-107页结算书中107页的第一项，x.47平方米的工程量等在预算书中第一册72页、93页、115页、135页每一项都作了报价，且报价的总工程量为x.82平方米。会审纪要在招标之前对有关问题的若干说明，在284页又把这些内容报价，与固定价重复了。工程变更及通知部分，原告把大量的签证的内容在通知的内容中又作为报价计算；综上所述，签证和通知部分重复计算、通知部分和固定价重复计算、会审纪要和报价重复计算、栏杆部分和报价重复计算。之所以重复，是因为招标前的签证、通知及会审纪要在招标时都作过报价，在结算时再作为增加的工程量就存在了重复计算。对三、水电部分在签证和申报工程师的审核上我们都没有认可、没有盖章，有的没有报监理、有的没有报给我方，有一部分是原告单方制作，对金额我方不予认可。对四，违约责任方面，原告认为按专用条款的规定，我方在结算后没有按约定进行审核，应当视为认可。我们认为该工程没有按合同的约定进行交付及验收，也就不能按合同的约定追究违约责任，原告的主张是错误的，我方不存在违约的情形。而对合同中有这个约定没有异议。对补充证据，我们认为没有证据效力，情况说明是给被告与城建监理公司的，但我方并没有收到过；监理公司在上面签署基本属实，是含糊不清的意思；欲证明事实通风等不在发、承包范围内，里面陈述的理由是错误的。合同签订前的两个答疑，不单说到通风，还有其他的若干项，基座是否报价，基座不是通风系统。原告欲证明部分已竣工，我方也认可是部分竣工；原告欲证明导致原告承包的人防及室内消防竣工后不能验收，与第二个观点有矛盾，第二个观点认为是部分竣工，我方又怎么影响其不能验收呢。综上，该证据是原告单方面的，监理也没有签字，没有证据效力。

被告佳和公司针对本案双方争议的问题及其答辩理由，提交如下证据材料：

一、建设工程施工合同（GF-1999-0201），证明：2005年9月19日，原、被告签订了该合同。约定的主要内容有：1、第一部分协议书：（1）工程范围以“图纸所示土建工程及水电安装”等文件为准；（2）合同包干价7080.4779万元等。2、第三部分专用条款：（1）第26条对工程款的支付约定，“当工程款项付至合同总价的80%时暂停支付。待工程完工后除留5%的工程质量保修金外，其余尾款待结算审定后一个月内一次付清”；（2）涉及工程量结算方法的约定条文为第七条、第八条、第38.1条等。

二、监理合同、任命书，证明：本工程的监理单位为云南城成建设监理有限公司。其监理总工程师及现场工程师以任命书为准。

三、关于财贸学院康园小区工程管理的函，证明：被告授权的工程师为马天荣、周某某、余尚霆。

四、1、门窗工程扣减部分预算书、投标书；2、门窗工程配合费部分预算书、消防门窗产品供货合同两份、通知、铝合金门窗制安合同书及结算汇总表及附表。

证明：1、根据原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第38条，门窗分包项目应在合同包干价中扣减，应扣除的金额为291.x万元。2、根据双方在合同第38条的约定，门窗分包项目，被告应支付原告的施工交叉影响费为4.x万元。综上，《建设工程施工合同》的总价变更为6793.x万元。

五、1、发票、支票头；2、关于甲供材料的确认书；3、外墙砖、花岗岩、彩瓦材料交接单、该部分材料的预算书、投标书；4、代垫水电费清单；证明：1、2005年9月至2007年7月已实际支付的工程款为4281万元。2、2006年5月9日，双方确认被告向原告提供的钢材水泥材料，应抵扣工程款金额为1201.x万元。3、2006年2月至10月，被告向原告提供外墙砖等材料，应抵扣工程款金额为152.x万元。4、原告从施工起至2006年11月，施工所需水电费由被告先行垫付，垫付金额为53.x万元。综上，被告支付的工程款总计为5670.3022万元，按照外包扣减后的合同总价6793.x万元计算，已支付工程款超过合同总价的80%。

六、通知，证明：2006年11月26日，云南财经大学向被告发出通知。截止当日，本案涉及的工程尚未完工，施工存在严重的工期延误问题。

七、佳函字［2006］X号通知、回执，证明：2007年1月15日，被告告知原告水电、消防工程还未完工验收，不具备报审结算的条件。

八、1、未完工程汇总表；2、图纸(17-X幢水施1-11#、电施01#；X幢水施1-6#、电施1-5#；X幢水施1-2#、4-5#、电施1-3#；通施01-06#；人防设计图纸10张)；3、云南财经大学康园住宅小区招标答疑；证明：根据施工图纸、合同、招标文件，原告未完成施工的工程有：1、17、19、20、X幢部分水电工作；人防部分工程；17、X幢通风排烟系统工程。

对于被告佳和公司提交的上述证据材料，原告六建司质证后认为：

对一，建设工程施工合同，真实性、合法性、关联性都没有异议。但被告以专用条款作为工程结算的依据是错误的，本案是竣工结算的纠纷，所适用的是合同中关于竣工结算的约定，即专用条款第33条。关于承包范围被告认为是合同第二条所约定的，图纸所示的范围，但并没有说完，还有2005年6月22日招标文件的说明及2005年6月27日的答疑等。从原告的投标报价中确认，图纸所示的范围与四个书面文件应该是一致的。被告认为本案应适用第32.7条的约定，但从双方的证据材料中没有2006年12月14日竣工验收是在一个前提下的验收，那就是甩项。通知的内容是小区具备了竣工验收的条件，工程才于2006年12月14日由被告组织了验收，并没有关于甩项的记载。被告2006年12月26日交房通知，这些证据否定了被告的主张。关于2006年6月22日招标图纸的答疑，图纸所示范围内的说法不能证明被告主张成立，应当与其他可以证明承包范围的文件相一致。另外的三个文件没有说明通风在发、承包范围内，且双方2005年9月29日签订合同前就已经进行了该工程的前期准备工作，最早在2005年3月18日及2005年3月31日被告组织包括规划部门及其他部门一起形成的答疑。原告的竣工结算资料中价款也不含通风部分的款项。对二、真实性、合法性、关联性都没有异议；对三、真实性、合法性、关联性没有异议；对四、包括了两个方面，一是门窗工程扣减部分预算书、投标书，二是门窗工程配合费部分预算书、消防门窗产品供货合同等，是针对2006年12月22日原告提交被告的竣工结算报告及提交的竣工结算资料的异议，针对专用条款第33条的约定，被告提出的异议应当在收到原告提交的竣工结算报告及资料后3个月内进行确认或提出修改意见，我方不予质证。对五，真实性、合法性、关联性都没有异议，对金额也没有异议，被告不仅证明了支付的款项为x元，还认为已经支付了超过总价款的80%，对此我方不予认可。被告支付的款项全部加起来才达到77.52%。2006年8月30日以后被告支付了181万元，此时工程已经竣工验收，在合同履行中，被告支付的工程进度款并没有达到80%。对六，通知是财贸学院发给被告的，其性质是双方发生的函件往来，与本案没有关联性。对七，回执是伪造的，被告在签收了结算报告后3个月内，于2007年1月15日发给原告一份通知，告知不具备竣工送审的条件，后伪造了一份回执，签字是伪造的，通知我方没有收到，所以我方认为通知及回证都不具有证据效力，不能证明被告的观点。对八，未完工程汇总表我方不认可，是被告单方制作的，没有其他证据予以映证，不具有证据的属性；属于被告针对2006年12月14日原告承包的工程竣工验收后提出的异议，但根据通用条款32条2、3关于竣工验收的约定，竣工验收后应在14天内提出异议，被告的主张逾期，且与其他证据不相符合；对图纸本身的真实性没有异议，但被告在图纸上打下的关于原告未竣工项目的标记，是被告单方行为，本身不能作为证据使用，不予认可；对答疑的真实性、合法性、关联性都没有异议，但不能证明被告关于17、X幢通风排烟工程的主张。

反诉原告佳和公司针对其反诉请求，提交如下证据材料：

一、建设工程施工合同，证明：2005年9月19日，反诉原、被告签订了该合同。双方约定的主要内容有：1、第一部分协议书：（1）工程范围；（2）开工日期2005年9月5日，竣工日期2006年4月30日，总日历工期238天；（3）合同价款7080.4779万元等。2、第三部分专用条款：（1）第八条系对工程变更的结算约定；（2）第35.2条约定了承包人延误工期的违约责任为2000元/天等。

二、监理合同，任命书，证明：本工程的监理单位为云南城成建设监理有限公司，其监理总工程师及现场工程师以任命书为准。

三、佳函字[2006]X号、回执，证明：2006年7月26日，反诉原告曾向反诉被告主张过工期延误的违约责任，7月28日反诉被告签收了该函件。

四、通知，证明：2006年11月26日，云南财经大学向反诉原、被告发出通知。截止当日，本案涉及的工程尚未完工，施工存在严重的工期延误问题，并要求抓紧施工，向其履行交房义务。

五、佳函字[2006]X号、回执、承诺书，证明：昆明劳动保障局监察支队曾协调过反诉被告的民工问题。2006年12月28日，反诉被告向反诉原告承诺做好民工工作，不鼓动、不组织民工到反诉原告公司闹事。

六、佳函字[2006]X号通知、回执，证明：2007年1月15日，反诉原告告知反诉被告水电、消防工程还未完工验收，不具备报审结算的条件。

七、云南财经大学《报告》、发票，证明：2007年9月27日，由于反诉被告未全部履行合同中施工方的合同义务，云南财经大学为达到房屋的安全使用条件，自行购买消防灭火器并进行安装。

八、1、未完工程汇总表；2、图纸（17-X幢水施1-11#、电施01#；X幢水施1-6#、电施1-X号；X幢水施1-2#、4-5#、电施1-3#；通施01-06#；人防设计图纸10张）；3、云南财经大学康园住宅小区招标答疑、招标范围说明；证明：根据施工图纸、合同、招标文件，反诉被告至今未完成施工的工程有：1、17、19、20、X幢部分水电工作；人防部分工程；17、X幢通风排烟系统工程。

九、关于尽快妥善处理房屋漏水问题的函、回执、附件省建六公司康园小区X年7月份维修单，证明：云南财经大学、反诉原告于2007年7月25日，向反诉被告要求其严格履行合同，对主体楼工程漏水等质量问题进行整改。反诉被告在履行合同中，除了违反合同关于施工工期的约定外还有其他履行瑕疵。

十、《关于甲方代付水电费的确认》，证明：2007年10月10日，反诉原、被告对反诉原告代垫水电费核对确认，已垫付金额为52.x万元。

另，本案开庭审理时，被告（反诉原告）佳和公司提交如下新证据：

十一、云财大函(2008)X号《关于“康园”未完消防工程进场施工的函》，证明2008年4月16日，应云南财经大学的要求六建司就未完消防工程进行施工。

十二、昆明市建筑工程消防行政许可申报表，证明原告2008年7月3日未完工程才完工，原、被告对该部分工程进行了验收。

十三、《发票》，证明本案工程造价鉴定费为40万元。

对于反诉原告佳和公司提交的上述证据材料，反诉被告六建司质证后认为：

对一、《建设工程施工合同》，对该证据本身的合法性、真实性、关联性均无异议，但是反诉原告关于工期延误起止时间以及违约责任划分的待证事实不准确：1、协议书第三条约定的2005年9月5日开工日期系暂定，实际开工日期以书面开工报告为准，实际开工日期为2005年9月19日，比原定推迟了14天，故竣工日期也应相应顺延14天，应为2006年5月14日；2、‘专用条款’第35.2条的约定，强调的是承包人只对自己的原因造成工期延误所承担的违约责任，并不承担发包人的原因造成工期延误的违约责任。对二、《监理合同》、《任命书》，对其合法性、真实性、关联性无异议。对三、佳函字（2006）X号文、回执，1、对《通知》本身的真实性无异议，但通知的内容涉及两个法律关系，一个是反诉原告与业主之间委托建房合同关系，另一个是反诉原告与反诉被告的建设工程施工合同关系，现反诉原告将两个法律关系的违约责任混淆在一起，违背合同当事人相对性原则，通知没有法律效力。2、对回执的真实性无异议，但回执只能证明送交《通知》和反诉被告收到《通知》，此外不能证明反诉被告认可反诉原告通知的内容。对四、《通知》，云南财经大学发给反诉原告的通知与本案无关联性。它是反诉原告与云南财大另一个委托建房合同关系中的往来函件，再说通知是针对整个财大康园住宅小区五个标段而言，并非只针对反诉被告的五标段而言。对五、佳函字（2006）X号、回执、承诺，与本案无关联性，因为反诉原告的待证事实是证实劳动监察部门曾解决过农民工索要工资问题，而本案是建设工程施工合同纠纷。另外，部分内容也不真实。函称截止2006年12月28日反诉原告已支付反诉被告工程款80%不符合事实，因为至今反诉原告已付款x元中，有181万元系2007年1月和7月所付，扣除今年181万元的付款，发函时实际付款不到80%，只有77.52%，这是导致农民工上访的原因。对六、《佳函字（2006）X号通知、回执》，‘通知’及‘回执’系伪造。代表原告签收回执的‘陈荔胜’的签字系伪造。在被告证据材料中‘水电报表’的上‘陈荔胜’的签字才是其本人真实的亲笔签字。因此，被告在竣工结算异议期限内已提出异议的证据系伪造，其主张不能成立。对七、云南财经大学《报告》、发票，真实性有异议，且与本案无关联性。因为：1、本诉原告的第一组证据已经证明反诉被告承包的工程除消防和人防未经验收外，其余工程已经于2006年12月14竣工验收。验收后反诉原告没有根据‘通用条款’第32.3条的约定，在验收后14天的异议期内对验收提出“修改意见”，根据该条的约定“视为竣工报告已被认可”；2、再根据第32.8条的约定，“工程未经验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用是，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”对八、与本诉一致，对证据1《未完工程汇总表》不予认可。理由有三：1、该表系被告单方制作且没有其他证据与之印证，不具有证据属性；2、《未完工程汇总表》属于被告对2006年12月14日竣工验收提出的异议，但是根据双方‘通用条款’第32.2条、32.3条竣工验收的约定，被告的竣工验收异议应当在验收后14天内提出，逾期视为竣工验收报告已被认可。现在被告过了异议期后庭审中提出的异议不能成立；3、被告对竣工验收提出的异议，与其2006年12月12日的《竣工验收通知书》所称“康园’小区已经通过昆明市建设局工程质量监督站等相关部门的竣工验收，具备交房条件”的自认事实相悖；对证据2《图纸》，对图纸本身的真实性无异议，但被告在图纸上所作原告未竣工项目的标记，系其单方行为本身不能作为证据，此外并无其他证据予以印证，故对其标记不予认可。原告工程未竣工的待证事实不成立。对九、关于尽快妥善处理房屋漏水问题的函、回执、附件等，与本案无关联性。它属于建设工程竣工验收合格之日起质量保修法律关系所涉及的证据，而本案是建设工程施工合同纠纷。对十、关于甲方代付水电费的确认，对其真实性、关联性、合法性无异议。对十一、十二，与本案没有关联性。对十三、我方认为鉴定的范围扩大了，故不予认可。

本案审理中，佳和公司提出司法鉴定申请，申请对“1、六建司施工过程中增减部分的工程量及工程造价；2、合同所涉施工方未完成工程量及内容”进行鉴定。经审查，双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第23条“合同价款及调整”中虽约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定”，但是该条款还约定“风险范围以外合同价款调整方法：发包人签证及工程增减变更部分下浮7%进入结算，……定额执行云南省2003定额”；“双方约定合同价款的其他调整因素：施工图纸设计变更”。因此，根据合同约定的以上内容，其签证及工程增减变更、施工图纸设计变更等都应计入工程结算，而并非依据当事人约定的合同价款就可得出工程造价的固定价合同，故对于佳和公司的鉴定申请，应当予以准许。云南瑞尔方略工程造价公司接受本院的鉴定委托，按照鉴定规程经过前期审查后，向本院作出《函复》提出：工程造价鉴定范围，应为合同价款加增减变更工程造价，因为工程施工签证及设计变更是工程结算的一部分，与合同价款形成工程结算整体。因此，该工程造价的鉴定必须对六建司施工的康园小区第五标段的整个施工项目的工程结算进行鉴定后，才能确定出增减部分及未完工程部分的工程造价鉴定。经佳和公司补充申请，本院委托该鉴定机构对“六建司承包的整个施工项目的工程造价、施工当中增减部分的工程量及工程造价、合同所涉施工方未完工程量及内容”进行鉴定。该鉴定机构完成鉴定工作，于2008年7月向本院出具了云方价[2008]第X号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：云南财经大学康园小区第五标段整个承包工程造价鉴定结果为x.75元，其中：增减部分的工程总价为－x.22元；合同范围内施工方未完工（未施工）部分的工程造价为x.02元，其工程量及内容见“康园小区第五标段安装工程合同内未施工部分2（消防排烟安装工程）。”庭审中，鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，并对鉴定报告及相关问题作出了相应回答，双方当事人对于该鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。经审查，该鉴定报告的内容符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条所规定的内容，对该鉴定报告在本案中的证明力，本院予以确认。

通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告（反诉被告）六建司陈述的案件事实及所举证据，被告（反诉原告）佳和公司认可的部分，以及被告（反诉原告）佳和公司陈述的案件事实及所举证据，原告（反诉被告）六建司认可的部分，本院予以确认。对于佳和公司所举“佳函[2006]X号关于水电、消防工程还未验收，不具备报审结算条件的通知”以及送达六建司的回执，六建司质证后认为回执上的签名系伪造、该公司并未收到该份通知。本院认为，六建司对于回执系伪造的观点不能提供相应证据，本院不予采信，结合鉴定报告确认消防排烟工程未完工（未施工），在鉴定当中，工程尚未全面竣工；以及消防工程最终于2008年7月3日才竣工验收等证据，故对于该份通知及送达回执的真实性及证明力，本院予以确认。

根据庭审举证和质证，本院确认本案如下法律事实：

2005年6月，佳和公司就其开发的云南财经大学康园住宅小区项目工程进行招标，六建司对该项目工程第五标段中标，2005年9月9日，佳和公司向六建司发出《云南财经大学康园住宅小区工程施工招标中标通知书》，中标金额7481.63万元，总工期238天。2005年9月19日，六建司与佳和公司订立《建设工程施工合同》，合同约定：佳和公司将其开发的云南财经大学康园小区（五标段）工程发包给六建司施工，承包范围：17、19、20、X幢图纸所示土建工程及水电安装（具体范围见招标文件、2005年6月22日佳和公司提供的“各标段招标范围的说明”、2005年6月27日“招标疑问答疑”、投标书中列明的所有内容）；工程质量标准为：一次性验收合格；合同价款：x元（其中土建工程x元、安装工程x元）；合同工期自2005年9月5日（以监理工程师书面开工报告为准）至2006年4月30日，共238天；组成合同的文件包括：本协议书、中标通知书、招标文件及其附件（招标答疑、招标范围说明）、投标文件及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸等等。

招标文件中记载的招标范围，五标段：17、19、20、X幢（含17、19、20、X幢地下室部分），并注明：所有标段均不含门窗、涂料、花岗岩、防水工程、消防系统、车库门、弱电系统。在2005年6月22日《关于云南财经大学康园住宅小区施工招标各标段招标范围的说明》中，五标段包含栋号17＃、19＃、20＃、21＃、人防地下室，招标范围：……所有图示范围内的照明、给排水、消防。在2005年3月31日《云南财经大学康园住宅小区基础工程图纸会审纪要》当中《17、19、20、X幢及车库图纸答疑》，对于“没有17、X幢地下车库给排水、电、消防、通风图纸”的问题，会审意见答复“待解决”，后在六建司施工中，佳和公司已经提供。在六建司2005年7月13日编制的《云南财经大学康园住宅小区五标段投标书》中，对于“消防工程、通风空调工程”均有相关的《工程预（结）算书》。2006年6月12日，六建司向佳和公司发出“17、X幢住宅室内通风工程不在此次投标范围内”的报告，佳和公司收报后于2006年6月20日书面回复六建司：“你部于2006年6月12日关于17、X幢住宅室内通风工程不在此次投标范围内报告收悉，经我部查阅2005年6月20日云南财经大学康园住宅小区投标答疑：五标段的投标范围未作说明的，要求按图示内容施工，即已明确通风工程已在此次招标范围内。你部所出具的2005年3月18日图纸答疑（五标段），只能作为该工程前期准备工作的图纸答疑，从时间上还未进入到招投标程序。关于招标工作范围应从招标文件生效日后的、工程招标文件确定的范围为准。”

2005年4月，六建司在合同签订之前，已经开始进行基础工程的施工，《开工报告》所明确的开工日期为2005年9月19日。2006年7月26日，佳和公司向六建司发出通知：“根据《施工合同》关于工期的约定，你单位未按合同工期完成施工任务，而我司与云南财经大学及教职工签订的《委托建房合同》、《协议》和《商品房购销合同》均对交房期限和违约责任进行了明确的约定，为严格履行合同，凡未能如期完工的单位，一律根据施工合同按实际误工天数向我司缴纳违约金。……”。2006年11月26日，云南财经大学向佳和公司发出通知：“贵公司开发我校康园教职工住宅楼项目，由于贵公司未能按照合同期限如期交房，逾期近半年之久，给我校教职工住房安置工作带来很大影响。……，请贵公司督促施工单位抓紧施工，并于近期交房，不得再拖延。”2006年11月17日，佳和公司向康园小区各监理、施工单位发出要求竣工验收的《通知》。2006年12月14日，由建设方佳和公司、施工方六建司以及设计单位、监理单位、勘察单位共同对17、19、20、X幢及地下车库主体工程进行竣工验收，作出《单位工程竣工验收证明书》、《单位工程竣工验收意见表》、《单位工程竣工验收备案表》，该第五标段17、19、20、X幢及地下车库主体工程竣工并验收合格。施工当中，佳和公司向六建司支付工程款4281万元；佳和公司向六建司供应材料：钢筋、水泥x.50元，外墙砖135万元，地下室混凝土所用纤维聚丙烯材料x.10元；佳和公司垫付六建司所使用水电费x.04元，以上合计x.64元。

2006年12月22日，六建司将“云南财经大学康园住宅小区第五标段竣工结算报告及结算资料”（包括工程结算书、工程签证、工程变更及通知、会审纪要等资料）报送佳和公司要求进行结算审定，送审价x元。2007年1月15日，佳和公司以“佳函字[2006]X号通知”致函六建司“贵公司水电、消防工程还未验收，不具备报审结算条件。请贵公司收到本通知后先将水电、消防工程验收完毕，再进行报审结算。”

2008年4月16日，云南财经大学向佳和公司发出《关于“康园”未完消防工程进场施工的函》，记载：“根据4月12日学校领导与贵公司就“康园”未完工消防工程协商的纪要，经我校与六建司协调，六建司于4月16日开始就X号车库未完消防工程进场施工。……”。2008年5月8日，云南财经大学与六建司签订《建设工程施工合同》，该合同载明：“佳和公司建设的云南财经大学康园住宅小区第五标段建设工程由六建司承担，由于佳和公司与六建司就消防系统发承包范围发生争议，导致消防工程不具备竣工验收条件，存在极大的安全隐患。鉴于佳和公司与六建司因工程争议发生纠纷已诉至人民法院，……，经云南财经大学、六建司协商，并征得佳和公司同意，由云南财经大学垫资完善第五标段消防工程。”六建司施工完毕后，2008年7月3日，六建司提出《建筑工程消防验收申报表》，经建设、设计、施工、检测单位验收，认为符合设计及规范要求，同意报验。

关于尚欠工程价款，工程总造价经鉴定为x.75元，依据合同约定预留5%质保金，即x.89元，则应支付工程款为x.86元(x.75元-x.89元)，施工当中佳和公司已付工程款（含供应材料、代垫水电费）共计x.64元。另，佳和公司向鉴定机构预交鉴定费40万元。

根据本院确认的上述法律事实，综合双方诉辩陈述，本院认为：

一、关于本案康园小区第五标段的消防通风（排烟）工程是否属于六建司的承包施工范围，以及第五标段建设工程竣工时间的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。……”本案中，佳和公司将其开发的云南财经大学康园住宅小区建设项目工程进行招标，六建司就该建设项目第五标段工程中标，佳和公司向六建司发出了中标通知书，之后双方订立了《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人在平等自愿、协商一致基础上所达成的合意，符合相关法律规定，也不损害国家、集体或第三人的利益，合同真实、合法、有效。施工合同中对于六建司所承包的第五标段工程范围约定为：17、19、20、X幢图纸所示土建工程及水电安装，并进一步明确为招标文件、2005年6月22日招标范围的说明、2005年6月27日招标答疑、投标书中列明的所有内容。在2005年6月22日招标范围的说明中，对于六建司所承包的第五标段工程范围，已经明确包含“所有图示范围内的照明、给排水、消防”工程，因此，图示范围内的消防工程属于六建司的施工内容，而17、X幢地下车库的消防、通风图纸，佳和公司在六建司施工当中已经向其提供。并且，在六建司所编制的投标书中，包含有相应的消防通风工程的内容。六建司于2006年6月12日再次就17、X幢消防通风工程是否属于其施工范围提出异议，致函佳和公司认为不在其承包范围之内，佳和公司书面回复六建司：五标段的投标范围未作说明的，要求按图示内容施工，即已明确通风工程在此次招标范围内。佳和公司的回复意见符合双方施工合同按“图纸所示”内容进行施工的约定，六建司应当履约进行相应施工。另外，在本案委托鉴定机构对工程造价进行鉴定中，鉴定人员通过鉴定审核，在鉴定结论中也确定消防通风（排烟）工程属于六建司“合同内未施工部分”。综上，本院确认本案康园小区第五标段的消防通风（排烟）工程属于六建司的承包施工范围，六建司关于消防通风（排烟）工程不在其承包施工范围内的观点本院不予采信。据此，六建司认为其所承包施工的第五标段建设工程的竣工时间为主体工程竣工时间，即2006年12月14日的主张也不能成立。依据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；……。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，2008年7月3日，六公司完成第五标段建筑消防工程的施工并进行验收，佳和公司同意报验，因此，本案六建司承包施工的第五标段建设工程竣工日期应当确定为完成全部建设工程施工内容的竣工验收之日，即消防工程验收合格的2008年7月3日。

二、关于佳和公司应付的工程余款及相应利息的问题。

本案六建司承包施工的第五标段建设工程总造价经鉴定为x.75元，依据合同约定预留5%的工程质量保修金，即x.89元，则佳和公司应支付工程款x.86元(x.75元-x.89元)，施工当中佳和公司已付工程款（含供应材料、代垫水电费）共计x.64元，现佳和公司还应向六建司支付工程款x.22元(x.86元-x.64元)。关于应付款项利息的起算时间，六建司主张自2007年7月25日起算。依据施工合同的约定“其余尾款待结算审定后一个月内一次付清”，六建司于2006年12月22日将其施工的第五标段主体工程结算资料报送佳和公司要求审定，而此时六建司并未将消防通风工程施工完毕，也未经过验收，工程并未全面竣工，因此，并不符合施工合同关于“在工程竣工后”进行审定结算的约定，佳和公司因此拒绝了六建司的结算要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”依据该工程项目全部施工内容于2008年7月3日竣工验收，从2008年7月4日起即交付佳和公司的事实，故应由佳和公司自2008年7月4日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率对尚欠工程余款支付相应利息。

三、关于六建司工期延误的天数及应支付违约金的数额。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定：若因承包人原因造成工期延误，承包人每延误一天支付违约金2000元。关于工期延误天数，佳和公司主张从2006年5月1日计算至2008年7月3日，共计延误工期796天；六建司认为根据合同约定的工期238天，从开工报告确定的开工日期2005年9月19日起算，工程应在2006年5月14日竣工，从2006年5月15日计算至2006年12月14日主体工程竣工验收之日，六建司延误工期共计213天。并且在该213天当中，有136天并非六建司的原因所造成，不应计算违约金，只有77天是六建司的原因造成的。对此，本院认为：

第一、依据施工合同的约定，工程竣工日期应自开工报告确定的2005年9月19日起计算238天，则约定的竣工日期应为2006年5月14日，而本案工程实际竣工日期应当确定为全部承包施工项目竣工验收的2008年7月3日，从2006年5月15日计算至2008年7月3日，六建司工期延误共计780天。

第二、关于136天是否应当作为合理顺延的期间，六建司认为由于佳和公司迟延支付工程进度款应顺延工期96天，因设计变更增加270万元的工程量应顺延工期10天，因佳和公司直接分包门窗、电梯工程影响六建司施工进度应顺延工期30天。关于工期顺延的问题，依据双方当事人《建设工程施工合同》通用条款第13条约定：“13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”1、六建司为证明其因佳和公司未及时拨付资金而申请工期顺延96天，提交了一份2006年8月8日《关于申请工期延期的报告》，佳和公司对该报告的真实性不予认可，而该报告上只有“06.8.11收鹏”字样，并没有监理工程师的签收及盖章，不能证明监理工程师收到过该报告。同时，六建司也未能提供证据证明其根据合同约定在佳和公司未能按约定日期支付工程进度款的情况发生后，其已经在14天内向监理工程师提出了书面报告，请求确认工期顺延。并且，就以2006年8月8日来看，此时已经超出合同约定的竣工日期近三个月，因此，对于六建司关于因佳和公司迟延支付工程进度款而顺延工期96天的主张，本院不予支持；2、六建司认为因设计变更增加270万元的工程量应顺延工期10天，如前所述，六建司不能提供证据证明其已经按照合同约定向监理工程师提出顺延工期的报告。并且，从本案工程造价鉴定报告结论可以看出，工程增减部分最终是减少工程量x.22元，另外还存在合同范围内未完工（未施工）部分，因此，对于六建司顺延工期10天的主张，本院不予支持；3、关于六建司主张因佳和公司直接分包门窗、电梯工程影响六建司施工进度应顺延工期30天，六建司提交了二份证据：（1）2006年9月7日向佳和公司及监理公司申请顺延工期的报告，证明17、X幢电梯设备于2006年9月7日才进场，该报告经监理工程师于2006年9月8日签署“情况属实请协调解决，以便促使工期进展”的意见并加盖印章；（2）2006年10月8日《五标段施工情况说明》，证明电梯安装于2006年10月8日完成，该说明上有监理工程师签署“以上施工情况属实”的意见并盖章。佳和公司对证据的真实性无异议，本院予以确认，据此，六建司该项顺延工期30天的主张有相应证据予以证实，符合双方施工合同的约定，本院予以支持。因此，在六建司延误工期的780天中，应当扣除合理顺延的工期30天，则六建司违约延误工期750天，依据合同35.2条款约定，每日违约金2000元，故六建司应当向佳和公司支付工期延误违约金150万元（750天×2000元/天）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告云南佳和房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告云南建工第六建筑工程有限公司支付工程余款x.22元，并自2008年7月4日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付相应利息。

二、反诉被告云南建工第六建筑工程有限公司于判决生效后十日内向反诉原告云南佳和房地产开发有限公司支付工期延误违约金150万元。

三、驳回原告云南建工第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求及反诉原告云南佳和房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费x.34元，保全费5000元，共计x.34元，由原告云南建工第六建筑工程有限公司承担30%，即x.70元；被告云南佳和房地产开发有限公司承担70%，即x.64元；反诉案件受理费9564元，由反诉原告云南佳和房地产开发有限公司承担10%，即956.40元；反诉被告云南建工第六建筑工程有限公司承担90%，即8607.60元；鉴定费40万元，由原告云南建工第六建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审判长杨宁

审判员罗天惠

代理审判员杨茜

二○○九年二月十六日

书记员申开勇

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）

上诉人（原审原告）：大连新盛消防工程有限公司。住所地：大连市中山区X街X号海贝花园X楼F座。

法定代表人：李某某，该公司董事长。

委托代理人：周晓，北京海嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连爱瑞克机电设备有限公司。住所地：大连市沙河口区X街X-X号。

法定代表人：于某某，该公司董事长。

委托代理人：张天宇，辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁鸿翔工程招标投标有限公司。住所地：沈阳市大东区X路X号。

法定代表人：候某某，该公司董事长。

委托代理人：吴杰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审被告）：大连周水子国际机场集团公司。住所地：大连市甘井子区X路X号。

法定代表人：胡某某，该公司总经理。

委托代理人：韩海鸥，北京昂道律师事务所大连分所律师。

上诉人大连新盛消防工程有限公司（以下简称新盛公司）为与被上诉人大连爱瑞克机电设备有限公司（以下简称爱瑞克公司）、被上诉人辽宁鸿翔工程招标投标有限公司（以下简称鸿翔公司）、被上诉人大连周水子国际机场集团公司（以下简称周水子机场）招标投标侵权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2007）沈中民三权初重字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘敏担任审判长，审判员赵子军主审，审判员孙洪昌参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新盛公司委托代理人周晓，被上诉人爱瑞克公司委托代理人张天宇，被上诉人鸿翔公司委托代理人吴杰到庭参加诉讼。被上诉人周水子机场经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明：2004年3月15日，大连周水子国际机场扩建工程指挥部（以下简称扩建指挥部）作为委托人与作为受托人的鸿翔公司签订一份招标代理委托合同及附加合同。合同约定，委托人扩建指挥部委托受托人鸿翔公司受理大连周水子国际机场扩建工程招标代理事务，双方还约定了权利义务及违约责任等条款。2004年6月，扩建指挥部、鸿翔公司就大连周水子国际机场新航站楼火灾自动报警系统、自动灭火系统及辅助工程招标。6月11日，扩建指挥部和鸿翔公司对外发布招标通告和招标文件。《招标文件》（商务部分，第33页）要求：1、提交投标文件的截止时间是2004年7月9日；2、投标人必须提供全部资格证明文件中的设备资格证书文件：包括设备供货授权证明，设备的安装调试资质，进口锅炉压力容器安全许可证，所选用设备用户使用情况等九项证明材料；3、前项证明文件需要提供与原件相对应的复印件。《招标文件》（技术部分，第19页）要求投标方提供如下资质性文件：1、提供烟烙尽气体灭火系统供货、安装、调试资质；2、投标方必须有设备原厂在中国独资办事处的授权代理的委托证明原件。2004年6月19日至2004年7月5日期间，扩建指挥部及鸿翔公司对招标文件内容做了补充，发布了各项补充要求和补遗文件。其中2004年7月3日发布的补遗文件（二）第4项内容为“技术部分19页6.2项投标方应提供如下资质性文件第二项‘投标方必须有设备原厂在中国的独资办事处授权代理的委托证明原件’取消”。2004年6月28日，美国安素公司北京代表处出具的设备代理商情况说明中表示新盛公司系美国安素公司在辽宁地区灭火设备设计、供货、安装调试及售后服务的设备代理商。在2004年6月28日的项目授权书中承诺授权新盛公司参加周水子机场扩建工程烟烙尽灭火系统的投标工作的同时，对其承诺提供设备质量进行保证。2004年7月，新盛公司和爱瑞克公司等数家投标人递交了标书。2004年7月9日为投标截止日，扩建指挥部和鸿翔公司组织开标。2004年8月31日，美国安素公司北京代表处在关于某水子机场航楼扩建工程烟烙尽灭火系统的回复中称：1、安素公司未曾对爱瑞克公司提供参与周水子机场新航站楼扩建工程烟烙尽气体灭活系统的项目授权、设备供货保证、产品保修维修承诺、系统安装调试资质、系统软件授权、烟烙尽产品的进口锅炉压力容器许可证等文件；2、安素公司从未在沈阳市设立代表处；3、安素公司烟烙尽气体灭活系统适用的钢瓶必须是无缝钢瓶。2004年9月7日，中国工商银行大连青泥洼桥支行工程部负责人杨明出具书面证明：爱瑞克公司曾以新盛公司上级公司的名义，要求青泥洼桥支行为其出具产品业绩证明，遭到青泥洼桥支行的拒绝。2004年9月10日，鸿翔公司向爱瑞克公司发出《中标通知书》，宣布爱瑞克公司中标。其中爱瑞克公司综合得分72分，新盛公司排名第二，综合得分67.5分，大连江山建设工程有限公司排名第三，综合得分48.1分。2004年11月3日，周水子机场以机场扩建指挥部名义，给安素公司上海代表处发函询证，内容为“周水子机场航站区及配套设施扩建工程航站楼灭火系统设计及招标采用的是贵公司气体灭火装置，爱瑞克公司中标，周水子机场扩建工程指挥部现收到爱瑞克公司提供的有关证件四份，请安素公司上海代表处核实、确认后，速给周水子机场扩建工程指挥部回函为盼。并附有：附件一、供货证明：2004年7月15日上海和合工程技术有限公司（以下简称上海工程公司）出具的，内容为上海工程公司系美国安素公司在上海市和江苏省地区的代理公司，作为该产品的供货商，该公司全力支持爱瑞克公司在其投标项目中关于某国安素公司产品供货的全部业务，保证提供设备质量合格。附件二、中华人民共和国特种设备制造许可证（压力容器），美国安素公司上海代表处出具的钢质无缝钢瓶。附件三、美国安素公司于2004年10月9日出具的承诺上海工程公司承授的美国安素公司生产的烟烙尽气体灭火系统项目合同所使用的美国产品质量性能可靠，同时认可上海工程公司关于某产品的供货、安装、调试。附件四、代理证书：美国安素公司地区经理出具的授权上海工程公司为美国安素公司在上海市地区和江苏省地区的代理商，负责美国安素公司在上述地区的设计销售、安装及售后服务。2005年6月，经新盛公司申请，该院在鸿翔公司处依法调取了招投标文件档案。经庭审出示，爱瑞克公司标书表明：爱瑞克在标书中的烟烙尽灭火系统采用的是美国安素公司的烟烙尽灭火系统；2、爱瑞克公司标书中没有美国安素公司的烟烙尽气体灭火系统的供货证明、安装调试资质、代理证书、供货保证等设备资质性文件。3、爱瑞克公司标书中含有一份落款为“工商银行大连青泥洼桥支行”的证明，载明：该行采用美国安素公司的烟烙尽产品，美国安素公司驻沈阳市办事处在该工程施工过程中参与了安装指导、系统调试工作，该系统良好。4、爱瑞克在投标文件中所附该系统使用的“进口锅炉压力容器安全许可证”上表明的是“钢质焊接气瓶”。经查，工商银行大连青泥洼桥支行证明没有给爱瑞克公司出具过该份证明材料，美国安素公司证实其在中国只设有北京办事处和上海办事处，没有设立过沈阳办事处，同时证实美国安素公司的烟烙尽气体灭火系统必须使用无缝钢瓶。另查，2004年11月9日—2005年5月31日期间，由爱瑞克公司施工的周水子机场新航站楼火灾自动报警系统、自动灭火系统及辅助工程经过大连消防技术监督检测站的初检，结论为合格。该项设施现已投入使用。

又查明：民航东北地区专业建设工程招投标管理办公室根据新盛公司提出的爱瑞克公司在周水子机场新站楼火灾自动报警、自动灭火系统及辅助工程招投标活动中存在弄虚作假行为，其不具备中标资格的投诉，经调查、取证、讨论后，于2004年9月9日作出民航东北工程招标监管〔2004〕X号投诉处理决定。认定：1、爱瑞克公司在招标文件中提供的产品应用证明材料存在且真实，不存在法律上弄虚作假行为，也不构成民法上的欺诈行为。2、关于某盛公司投诉爱瑞克公司使用烟烙尽气体灭火系统钢瓶问题，因《招标文件》没有对烟烙尽气体灭火系统使用钢瓶类型提出详细要求，爱瑞克公司所编制标书没有违背招标文件的要求。3、关于某盛公司投诉爱瑞克公司无法提供供货授权证明等问题，因此类问题不属于某标条款，已经分别赋予了分值，属于某委会的评审范畴。4、新盛公司投诉爱瑞克公司投标文件技术部分不完整问题并不存在。新盛公司不服该决定，于某年10月12日向中国民用航空总局提出复议申请，同年11月29日中国民航总局作出民航复决字〔2004〕X号复议决定，维持了该投诉处理决定。新盛公司不服，向沈阳市大东区人民法院提起行政诉讼。沈阳市大东区人民法院以（2005）大行初字第X号行政判决驳回了新盛公司的诉讼请求。嗣后，新盛公司不服，向原审法院提起上诉。原审法院于2005年9月12日以〔2005〕沈行终字第X号行政判决，撤销沈阳市大东区人民法院（2005）大行初字第X号行政判决；撤销民航东北地区专业建设工程招投标管理办公室于2004年9月9日作出的民航东北工程招标监管〔2004〕X号投诉处理决定，由民航东北局重新作出处理。2005年12月28日中国民航东北管理局重新作出了民航东北工程招标监管〔2005〕X号《投诉处理决定》。经原审法院调查，中国民航东北管理局称，已将该《投诉处理决定》以传真的形式送达新盛公司，新盛公司对此事实予以否认。

再查明：2003年5月12日，根据中国民用航空总局、大连市人民政府民航机发〔2003〕X号《关于某建大连周水子国际机场扩建工程领导小组及扩建工程指挥部的通知》的文件精神，组建成了大连周水子国际机场扩建工程指挥部，旨在加强对工程建设的领导，加快工程前期工作进度。其任务是在扩建工程领导小组的领导下，受项目法人周水子机场的委托，全面负责机场扩建工程的组织实施。在新盛公司提起上述行政诉讼期间，其向该院提起民事诉讼，诉请确认本次大连新航站楼上述工程招标活动的中标结果无效，爱瑞克公司、鸿翔公司、周水子机场构成共同侵权并要求赔偿损失2,982,817.10元及律师费并承担诉讼费。

原审认为：该案所涉及的关于某瑞克公司投标文件中缺少有关设备资格证明文件是否应认定为废标或中标无效的问题、爱瑞克公司提交的大连青泥洼桥支行使用美国安素公司产品的《证明》是否应以弄虚作假为由认定中标无效的问题、爱瑞克公司投标文件中使用的钢瓶是焊接钢瓶而非无缝钢瓶，是否构成废标条件的问题，以及招标结束后招标人接收爱瑞克公司补交的证明材料行为的性质问题，在中国民航东北管理局重新作出的民航东北工程招标监管〔2005〕X号《投诉处理决定》中已作出认定。但该《投诉处理决定》尚未依法送达新盛公司，即该行政程序尚未结束。而行政程序确定的事实与民事诉讼的审判结果有关，故该案的审理应待行政程序或可能引起的行政诉讼程序结束后再行启动更为适宜。因此，新盛公司的起诉不符合民事诉讼的受理条件，依据《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定：驳回新盛公司的起诉；案件受理费免予收取。

新盛公司不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉称:一审法院在对三被上诉人串通投标的事实已经查清并确认的情况下，又以本案的审理应等待行政程序结束后再行启动为由驳回上诉人起诉，属适用法律不当。法律并未规定行政复议是招投标民事案件的前置程序，而人民法院受理恶意串通招标投标侵权纠纷有着明确的法律依据。在招投标侵权案件中，被侵权方可以依法向行政机关提出投诉，也可以根据法律规定直接提起侵权损害赔偿之诉。选择权在被侵权人。故请求二审法院撤销一审裁定，依法予以改判。

爱瑞克公司庭审中辩称：其取得的中标资格合法有效，上诉人认为爱瑞克公司中标主体资格违法，应该以行政复议为前置程序。一审法院以此为由驳回上诉人起诉正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

鸿翔公司庭审中辩称：一审裁定阐述的在招投标过程中存在的问题，不能证明各方当事人串通投标。招投标的相关事项由专家评审委员会决定，并不是通过民事侵权来确认的。一审法院裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

周水子机场在书面代理词中称：（一）周水子机场不存在与所谓的鸿翔公司、爱瑞克公司弄虚作假、串通招投标的侵权行为。（二）确认中标结果是否有效不属于某民法院民事案件的受案范围。根据法律规定，应由行政监督部门来确认中标结果是否有效。一审法院裁定驳回新盛公司的起诉正确。请求二审法院驳回新盛公司的上诉，维持原裁定

本院认为：新盛公司于2004年8月22日就本案所涉招投标存在的问题向中国民航东北管理局提出投诉，主张爱瑞克公司不具备中标资格。2004年10月，民航东北地区专业建设工程招投标管理办公室作出《投诉处理决定》，驳回了新盛公司的投诉。新盛公司向民航总局提起行政复议被驳回后，又向沈阳市大东区人民法院提起行政诉讼并上诉至原审法院。在行政诉讼进行之中，新盛公司于2005年4月18日向原审法院提起民事侵权赔偿之诉。2005年9月12日，原审法院行政判决以主体资格不适格为由撤消了民航东北地区专业建设工程招投标管理办公室作出的《投诉处理决定》，并判令由民航东北管理局重新作出处理。民航东北管理局于2005年12月28日重新作出了《投诉处理决定》，驳回了新盛公司的投诉，只是未送达给新盛公司。新盛公司在本案的第一次审理中，对民航东北管理局重新作出的《投诉处理决定》已经进行了质证。其作为投诉人，有权要求民航东北管理局依法定程序为其送达该《投诉处理决定》，并对处理结果依法行使权利。由于某《投诉处理决定》所确认的事实与本案民事诉讼的审判结果有关，但新盛公司在知晓该《投诉处理决定》的处理结果后，规避法律故意不去领取或要求民航东北管理局为其送达该《投诉处理决定》，致使其所提起的行政程序至今尚未终结。故原审裁定驳回新盛公司的起诉并告知其待行政程序结束后再行启动民事诉讼并无不妥，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长刘敏

审判员赵子军

审判员孙洪昌

二○○九年三月十三日

书记员陈娜

原告（反诉被告）云南建工第六建筑工程有限公司。住所地：昆明市X路X号。

法定代表人李某某，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人肖树龙，云南天之泰律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人刘伟，该公司员工。

被告（反诉原告）云南佳和房地产开发有限公司。住所地：昆明市金星广场C幢X楼。

法定代表人周某某，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人谢同春、黄燊，云南震序律师事务所律师。

原告（反诉被告）云南建工第六建筑工程有限公司（以下简称“六建司”）诉被告（反诉原告）云南佳和房地产开发有限公司（以下简称“佳和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年8月17日受理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，组织原、被告双方于2007年10月15日交换证据后，委托云南瑞尔方略工程造价公司对本案工程造价进行评估鉴定，该鉴定机构于2008年7月向本院出具了《工程造价鉴定报告》。本院依法组成合议庭于2008年8月27日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）六建司的诉讼代理人肖树龙、刘伟，被告（反诉原告）佳和公司的诉讼代理人谢同春、黄燊到庭参加诉讼。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条之规定，云南瑞尔方略工程造价公司鉴定人员杨玉梅等出庭接受了当事人的质询，本案现已审理终结。

原告六建司诉称：云南财经大学委托被告承建康园住宅小区，在第17、19、20、X幢（即第五标段）的建设工程招、投标中，原告中标，双方于2005年9月19日签订了《建设工程施工合同》。合同约定：1、承包范围：云南财经大学康园住宅小区第17、19、20、X幢的土建工程及水电安装工程(含各幢地下室部分，但不含门窗、车库门、室外消防、通风、弱电系统)；2、合同价款x元；3、合同价款及调整：本合同价款采用固定价格加风险范围外合同价款。风险范围外合同价款调整方式：发包人签证及工程增减变更部分下浮7%进入结算，材料单价执行承包人中标预算的材料单价，中标预算中没有的材料单价，甲、乙双方根据实际情况共同定价，定额执行云南省2003定额。工程设计变更增加的工程价款与工程款同期支付；4、付款方式：工程进度款按当月完成工作量的80%拨付，付至合同总价款的80%，余款待工程竣工后扣除5%的质保金后，于结算审定后一个月内一次付清：5、竣工结算方式：发包方自收到承包方竣工结算报告及结算资料后3个月内核实确定或提出修改意见，并于提出修改意见后2个月内确认，逾期视为认可承包方的竣工结算资料；6、违约责任：自发包方收到承包方竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包方同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息。合同签订后，原告即按通知于2005年9月19日进场施工。施工中，被告对原工程设计进行了变更，增加工程费用为x元，应扣减的费用为x元（包含由被告直接分包的门窗价款及其他项目费用），两项相抵后，设计变更实际追加工程价款x元（此款已按约定下浮7%和包含按约定被告应付原告门窗价款总额2%的施工交叉影响费x元在内）。原告承包的工程已经竣工验收且被告已正式将工程交付业主使用。2006年12月22日，被告签收原告竣工结算报告及结算资料后，未在约定的期限内进行核实确定或者提出修改意见。竣工结算送审工程价款x元，扣除被告已付x元（其中：现金4281万元，提供建材价值x元）后尚欠x元，扣除质保金x元外，实欠工程款x元，经催告被告一直不付。为维护原告合法权益，诉请：一、判令被告清偿原告工程款x.35元以及该款自2007年7月25日起至债务清偿之日逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、案件受理费、诉讼财产保全费由被告承担。

被告佳和公司辩称：原告的诉讼理由不能成立。一、原、被告双方就诉争房屋签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定工期为238天，竣工日期为2006年4月30日，工程范围是17、19、20、X幢图纸所示的土建、水电安装、消防、人防的全部内容，且工程质量标准为一次性验收合格。合同签订后被告全面履行了自己的义务，原告却严重违约，按照专用条款26条发包方按审计量的80％支付工程款，当工程款付至80％时，停止支付，待工程全部完工以后留5%作保修金，其他的尾款在结算审定之后一个月内一次性付清。合同签订后被告通过现金提供水泥、钢材、水电费等方式累计向原告支付了x.64元。已经超过了合同总价款的80％以上，达到总合同价的83％，如果扣除外包施工已经超过了84％，故我方已经全部履行了合同义务，不存在违约行为。二、被告严重违约。合同约定工期为238天，工程必须于2006年的4月30日竣工，但是原告却不能履行义务，在我方一再催促下于2006年的12月14日才交付我方使用，并存有质量问题，且还有工程没有完工，仅将主楼进行了竣工交付，剩下的工程一直到2008年7月3日才完工。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。

反诉原告佳和公司反诉称：反诉原、被告双方经过招标程序于2005年9月9日就云南财经大学康园小区（五标段）工程签订了《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2005年9月5日，竣工日期为2006年4月30日，总日历工期238天。合同签订后，反诉被告未能严格履行合同义务，一直拖延工期。该工程系云南财经大学老师员工的安居工程，大量的教职工等待如期交房进行安置，由于反诉被告迟迟不能如约完工交房，严重影响财经大学教职员工的工作和生活，为此曾发生多次群访。迫于无奈，经过多次协调和催促，在迟延完工近8个月的情况下，2006年12月14日反诉被告才匆匆将主体楼部分进行交付，现在已交付的主体楼部分还存在许多工程质量问题，引起购房老师的强烈不满，大量老师还就质量问题造成的损失提出了赔偿请求。时至今日，反诉被告所承包范围的人防、消防系统工程仍未完成交付验收。为此，反诉原告依据与反诉被告所签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.2条提起反诉。并且保留将来反诉原告对云南财经大学承担迟延交付及房屋质量问题所承担的，超出反诉被告对反诉原告支付违约金部分损失的追诉权。据此，诉请：一、判令反诉被告支付延误工期的违约金x元（自2006年5月1日暂时算至2008年7月3日，共计796天，按照合同约定每天2000元）；二、判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

反诉被告六建司答辩称：反诉原告的反诉无事实依据，我方认为反诉原告是恶意拖欠工程款。反诉原告在《通知书》等相关证据中承认工程已经竣工并验收合格，所有证据都证明工程已经全面验收合格，不存在延误工期及验收不合格的问题。相关证据证明开工时间是2005年9月19日，不是9月5日；竣工时间也不是2008年7月3日，而是2006年12月14日。延误的工期全部就是213天，造成工期延误既有反诉被告的原因也有反诉原告的原因，如迟延支付工程进度款96天；设计变更增加270余万元工程量，至少应顺延工期10天；反诉原告直接分包门窗、电梯影响反诉被告施工进度至少30天，因此，由于反诉原告的原因所造成的工期延误为136天，属于反诉被告的原因造成的工期延误只是77天，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

本案通过证据交换，原、被告双方当事人确认如下无争议事实：

施工当中，佳和公司向六建司支付工程款4281万元；佳和公司向六建司供应材料：钢筋、水泥x.50元，外墙砖135万元，地下室混凝土所用纤维聚丙烯材料x.10元；佳和公司垫付六建司所使用水电费x.04元。前述共计x.64元。

综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、本案康园小区第五标段的消防通风（排烟）工程是否属于六建司的承包施工范围及第五标段建设工程项目竣工时间如何确定二、佳和公司是否应向六建司支付尚欠的工程余款及相应利息三、六建司工期延误的天数及应支付违约金的数额

原告六建司针对本案双方争议的问题及其诉讼请求，提交如下证据材料：

第一组：（一）证明工程承包范围的证据材料：1、建设工程施工合同1份；2、中标通知书1份；3、招标文件1份；4、各标段招标范围的说明1份；5、投标报价—建筑安装工程预（结）算书，其中：水电安装部分投标报价共4册；6、图纸疑问1份；7、图纸会审纪要1份；8、消防系统设计图纸及安装细节问题1份；9、招标疑问答疑（五标段）1份；10、水电部分设计变更费用增、减情况—建筑工程（结）算书1册；

上述证据证明：1、原、被告《建设工程施工合同》依法成立；2、工程承包范围：云南财经大学康园住宅小区第17、19、20、X幢土建工程及水电安装工程(含各幢地下室部分、人防及室内消防，但不含门窗、车库门、室外消防、通风、弱电系统)；3、工程价款：工程价款等于合同价款加设计变更追加价款。合同价款x元采用固定价；4、质量标准：一次性验收合格；5、竣工结算：《建设工程施工合同》‘专用条款’第33.3条约定：发包方收到承包方竣工结算报告及结算资料之日起3个月内核实确认或提出修改意见，逾期视为认可承包方结算报告及结算资料；6、违约责任：《建设工程施工合同》‘专用条款’第35条约定，当发包人违反本条款（3）应承担的违约责任，按‘通用条款’第33.3“发包人收到竣工报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息”。第一组证据综合证明：建设工程发、承包范围—云南财经大学康园住宅小区第17、19、20、X幢土建工程及水电安装工程(含各幢地下室部分、人防及室内消防，但不含门窗、车库门、室外消防、通风、弱电系统)。

第二组：一、承包范围内的工程已竣工验收：1、竣工验收通知书1份；2、竣工验收报告1份；3、竣工验收证明书1份；4、竣工验收意见表5份；5、会议纪要1份；被告承包的工程被评定为一次验收合格。6、建设工程竣工验收备案表5份；原告承包范围内的工程全部通过竣工验收，且应被告的要求进行，没有证据表明还有未验收的部分，体现在验收的会议纪要之中。证明：1、原告承包范围内的工程除消防、人防竣工未验收外，其他工程已全部竣工验收合格，被告于2006年12月29日已正式将工程交付业主使用；2、原告室内消防、人防工程竣工未验收的原因，是室内与室外消防本是一个消防系统、但室外部分与通风未在原告承包范围内，导致其他工程竣工验收时，室外消防部分及通风尚未发包，故室内消防及人防不具备验收条件，责任不在原告。二、被告已将工程交付业主使用：1、验收通知书1份，被告自认具备了交房条件，被告认为交付的部分仅是原告承包部分的住宅部分，我方认为被告所自认的是整体，并不是其中的一部分；2、交房通知1份。证明：被告已将原告承包的工程于2006年12月29日交付业主使用，根据法律规定视为原告承包范围内的工程已全部竣工验收合格。

第三组：一、工程价款等于合同价款加设计变更追加工程款：1、《建设工程施工合同》‘协议书’第五条1份；2、‘专用条款’第23.2条1份；证明：工程价款等于合同价款加设计变更追加的工程款。二、设计变更费用增减情况：1、《建设工程施工合同》‘通用条款’第29条、31条2份；2、‘专用条款’第23条、38条2份；3、17、19、20、X幢及人防地下车库送审结算汇总表1份；4、建筑工程预（结）算书7份。证明：1、设计变更增加费用x元；2、设计变更扣减合同价款x元中包含的由被告直接分包的门窗价款及其他费用x元；3、设计变更增、减的费用相抵后，设计变更实际追加工程价款x元。三、被告支付工程款情况：1、银行进账单8份；双方确认工程进度款为4100万元；2、关于甲供材料的确认书1份，双方确认价款为x元；3、云南佳和公司文件《关于财经大学康园小区工程管理的函》1份；4、材料交接单34份，价款约130万元。证明：1、被告付款4281万元（其中，通过银行付款4100万元，其他方式付款181万元）；2、提供材料款x元，其中双方共同确认的材料款x元，未经双方共同确认的130万元；3、被告已支付工程款x元。第三组证据综合证明：合同价款x元加设计变更追加工程价款x元，等于竣工结算工程价款x元，扣减已付款x元、质保金x元后，被告实欠工程款x元。

第四组：一、竣工结算送审概况：1、竣工结算报告1份；2、康园小区五标段结算资料移交清单1份；3、送审结算汇总表（五标段）1份。证明：1、被告于2006年12月22日签收原告竣工结算报告及结算资料；2、康园住宅小区第17、19、20、X幢及人防地下车库送审结算价7351.202万元，其中：合同价款7080.478万元，土建、水电设计变更追加工程价款270.724万元（1、土建部分增加费用595.227万元，扣减费用382.36万元，两项冲抵后实际增加费用212.867万元：2、水电部分增加费用57.857万元）。二、土建部分：（一）工程签证：1、云南佳和公司文件《关于财经大学康园小区工程管理的函》1份；2、工程签证31份；3、建筑安装工程预（结）算书—建筑、装饰、桩基（增加部分）3份；4、建筑工程预（结）算书—扣减部分2份。证明：1、被告指定代表其签证的人员为马天荣、周某某、余尚霆；2、工程签证增加费用122.356万元；3、工程签证扣减费用3.412万元；4、工程签证增加与扣减相冲抵后实际增加费用118.944元。（二）工程变更及通知：1、工程变更及通知汇总表1份；2、建筑安装工程预（结）算书—工程变更及通知、建筑、装饰、装修人工补差增加部分4份；3、建筑工程预（结）算书—临时设施二次搬迁增加费用1份；4、建筑安装工程预（结）算书—工程变更及通知扣减部分4份；5、工程变更及通知目录。证明：1、工程变更及通知增加费用314.298万元；2、工程变更及通知扣减费用77.213万元；3、增加与扣减相冲抵后，工程变更及通知实际增加费用x万元。（三）会审纪要：1、建筑安装工程预（结）算书—建筑、装饰增加部分3份；2、建筑安装工程预（结）算书—建筑、装饰扣减部分2份；3、基础工程图纸会审纪要、图纸答疑各1份；4、车库（主体）会审纪要1份；5、上部结构图纸会审纪要1份；6、人防车库图纸答疑1份；7、会议纪要2份；8、五标段图纸答疑1份；9、工程工序交接验收会议纪要1份；10、康园住宅小区工程图纸答疑1份。证明：1、会审纪要增加费用147.473万元；2、会审纪要扣减费用18.368万元；3、会审纪要实际增加费用129.105万元；（四）栏杆增加费用：1、建筑安装工程预（结）算书—阳台方钢栏杆补差价。证明：阳台方钢栏杆补差价4.452万元。（五）门窗工程：1、建筑安装工程预（结）算书—门窗施工配合费；2、建筑安装工程预（结）算书—扣减部分。证明：1、门窗工程应扣减费用283.367万元；2、增加门窗施工配合费6.648万元。三、水电部分：1、工程预（结）算书1份；2、会议纪要1份；3、工程签证36份；4、报价书5份。证明：水电部分工程签证及变更增加工程款57.857万元。四、违约责任(一)竣工结算约定：《专用条款》第33条；(二)违约责任约定：1、《建设工程施工合同》‘专用条款’第33、35.1（3）2份;2、“通用条款”第33.3条1份。证明：1、被告签收原告竣工结算报告及结算资料后没有在约定的期限内进行核实确认或者提出修改意见，根据‘专用条款’第33条的约定，视为已认可原告的竣工结算报告及结算资料。2、根据‘专用条款’第35条的约定，被告应对拖欠的工程款x元自2006年1月21日起承担逾期竣工结算违约责任。第四组证据综合证明：被告履行竣工结算义务不符合约定，应对拖欠的工程款x元自2006年1月21日起，承担‘专用条款’第33.2条约定的‘从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息’。贷款期一年利率为6.57%。被告实际欠款x元(工程总价款x元-已付款x元-质保金x元)。

补充证据：《关于康园(五标段)消防未验收的情况说明》，证明：1、通风、室外消防不在发、承包范围；2、原告承包的室内消防部分已竣工；3、被告对通风及室外消防尚未发包，导致原告承包的人防及室内消防竣工后不能验收；4、以上事实已被甲方监理工程师所确认。

对于原告六建司提交的上述证据材料，被告佳和公司质证后认为：

对第一组证据，整个招标文件没有印章，是空白的招标文件，对真实性无法确认。只有封面上6月份的时间，说明招标是在6月份开始。对1，真实性没有异议；合同的工程承包范围在第二条作了约定，还有各标段的范围说明；对43、45页招标范围说明的真实性没有异议，在6月22日，有一份对招标范围的说明，第53页专门对五标段作了说明，图纸上所显示的内容都是招标的内容；对6、7、8，时间是在招标之前，签合同时并没有把其作为合同的附件，对真实性没有异议，不是招标和投标的根据。对2、3、4、5、9、10证据的真实性都没有异议。对第二组证据的真实性都没有异议，但原告的证据并不能证明其要证明的观点。验收通知单，是原告发给被告的通知单，发了通知单后，被告作了竣工验收报告，据专用条款第32条约定具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整的资料等内容；第2款发包人收到报告后，28天内组织验收，我方认为不适用本案合同约定的竣工验收的条款；原告认为消防所有工程全部竣工验收，但在原告证据清单封面中已经承认了并不是全部验收；对于人防工程和消防工程的验收是由政府相关行政部门来发表意见，而人防和消防工程根本就没有完工；原告提供的竣工验收报告，主要工程概述有五项内容，也没有人防和消防工程；在证据第23页验收当天的会议纪录倒数第二行也有佐证。第28页后的备案表中，有备案单位的意见、公章，在目录中没有公安消防许可的文件，所以备案单位也没有盖章；证据第58页的通知、第59页的通知，都是我方作出的，只对房屋主体楼进行了验收交付、在财经大学的一再要求下所作的交房，而并不是整个工程的交付；如这两项工程已经完工而未验收，合同中约定有工程的完工条件，有监理工程师认可的完工记录等都没有。对第三组证据的真实性没有异议，但对所要证明的内容有异议。对66页的汇总表，是错误的计算，合同第一项合同总价，合同中已经约定了外包部分不进入，合同送审总价不应是合同中的价款，所以是错误的。消防和人防没有完工，所以不能要求结算付款。增减部分中减的部分是错误的，减的部分的表也就是从69页、71页、73页、75页中的数字与后面结算书中所列的数字减的部分都是错误的。支付款的情况，没有异议，双方对账的水电部分x.04元也应计入。对第四组证据：对一，1-2页的真实性没有异议，相关的结算资料进行过移交。对3-4页的结算不能证明原告的观点，且结算的数字是错误的。汇总表第一项，合同价7080.478万元是送审的结算价，我们认为不正确，门窗部分是对外承包的，在专用条款中约定了这一部分不进入结算价；在下面的一系列的扣减中，原合同中报过价的工程应该扣减，送审的合同价应该减去该部分的价款；所有扣减部分的金额是原告拟定的，结算书也是原告做的，结算书封面自己结算的结果是x.39元。112页结算书的金额为x.12元，第三项x元，相应的在267页为19万多，门窗扣减的是283.367万元，相应的在332.402万元，按合同约定下浮7%也得不出原告表中列的283.367万元，下浮后的金额应为x元。对二，土建部分中的工程签证，对这些证据的真实性都没有异议，但签证和后面的通知、会审纪要之间存在重复计算。在17页签证的内容和204页的变更通知单的内容是重合的。第25页的签证关于公路的铺垫等与50页的21、22、23项，签证的金额为x元，在结算书中金额为x元。第三册第104-107页结算书中107页的第一项，x.47平方米的工程量等在预算书中第一册72页、93页、115页、135页每一项都作了报价，且报价的总工程量为x.82平方米。会审纪要在招标之前对有关问题的若干说明，在284页又把这些内容报价，与固定价重复了。工程变更及通知部分，原告把大量的签证的内容在通知的内容中又作为报价计算；综上所述，签证和通知部分重复计算、通知部分和固定价重复计算、会审纪要和报价重复计算、栏杆部分和报价重复计算。之所以重复，是因为招标前的签证、通知及会审纪要在招标时都作过报价，在结算时再作为增加的工程量就存在了重复计算。对三、水电部分在签证和申报工程师的审核上我们都没有认可、没有盖章，有的没有报监理、有的没有报给我方，有一部分是原告单方制作，对金额我方不予认可。对四，违约责任方面，原告认为按专用条款的规定，我方在结算后没有按约定进行审核，应当视为认可。我们认为该工程没有按合同的约定进行交付及验收，也就不能按合同的约定追究违约责任，原告的主张是错误的，我方不存在违约的情形。而对合同中有这个约定没有异议。对补充证据，我们认为没有证据效力，情况说明是给被告与城建监理公司的，但我方并没有收到过；监理公司在上面签署基本属实，是含糊不清的意思；欲证明事实通风等不在发、承包范围内，里面陈述的理由是错误的。合同签订前的两个答疑，不单说到通风，还有其他的若干项，基座是否报价，基座不是通风系统。原告欲证明部分已竣工，我方也认可是部分竣工；原告欲证明导致原告承包的人防及室内消防竣工后不能验收，与第二个观点有矛盾，第二个观点认为是部分竣工，我方又怎么影响其不能验收呢。综上，该证据是原告单方面的，监理也没有签字，没有证据效力。

被告佳和公司针对本案双方争议的问题及其答辩理由，提交如下证据材料：

一、建设工程施工合同（GF-1999-0201），证明：2005年9月19日，原、被告签订了该合同。约定的主要内容有：1、第一部分协议书：（1）工程范围以“图纸所示土建工程及水电安装”等文件为准；（2）合同包干价7080.4779万元等。2、第三部分专用条款：（1）第26条对工程款的支付约定，“当工程款项付至合同总价的80%时暂停支付。待工程完工后除留5%的工程质量保修金外，其余尾款待结算审定后一个月内一次付清”；（2）涉及工程量结算方法的约定条文为第七条、第八条、第38.1条等。

二、监理合同、任命书，证明：本工程的监理单位为云南城成建设监理有限公司。其监理总工程师及现场工程师以任命书为准。

三、关于财贸学院康园小区工程管理的函，证明：被告授权的工程师为马天荣、周某某、余尚霆。

四、1、门窗工程扣减部分预算书、投标书；2、门窗工程配合费部分预算书、消防门窗产品供货合同两份、通知、铝合金门窗制安合同书及结算汇总表及附表。

证明：1、根据原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第38条，门窗分包项目应在合同包干价中扣减，应扣除的金额为291.x万元。2、根据双方在合同第38条的约定，门窗分包项目，被告应支付原告的施工交叉影响费为4.x万元。综上，《建设工程施工合同》的总价变更为6793.x万元。

五、1、发票、支票头；2、关于甲供材料的确认书；3、外墙砖、花岗岩、彩瓦材料交接单、该部分材料的预算书、投标书；4、代垫水电费清单；证明：1、2005年9月至2007年7月已实际支付的工程款为4281万元。2、2006年5月9日，双方确认被告向原告提供的钢材水泥材料，应抵扣工程款金额为1201.x万元。3、2006年2月至10月，被告向原告提供外墙砖等材料，应抵扣工程款金额为152.x万元。4、原告从施工起至2006年11月，施工所需水电费由被告先行垫付，垫付金额为53.x万元。综上，被告支付的工程款总计为5670.3022万元，按照外包扣减后的合同总价6793.x万元计算，已支付工程款超过合同总价的80%。

六、通知，证明：2006年11月26日，云南财经大学向被告发出通知。截止当日，本案涉及的工程尚未完工，施工存在严重的工期延误问题。

七、佳函字［2006］X号通知、回执，证明：2007年1月15日，被告告知原告水电、消防工程还未完工验收，不具备报审结算的条件。

八、1、未完工程汇总表；2、图纸(17-X幢水施1-11#、电施01#；X幢水施1-6#、电施1-5#；X幢水施1-2#、4-5#、电施1-3#；通施01-06#；人防设计图纸10张)；3、云南财经大学康园住宅小区招标答疑；证明：根据施工图纸、合同、招标文件，原告未完成施工的工程有：1、17、19、20、X幢部分水电工作；人防部分工程；17、X幢通风排烟系统工程。

对于被告佳和公司提交的上述证据材料，原告六建司质证后认为：

对一，建设工程施工合同，真实性、合法性、关联性都没有异议。但被告以专用条款作为工程结算的依据是错误的，本案是竣工结算的纠纷，所适用的是合同中关于竣工结算的约定，即专用条款第33条。关于承包范围被告认为是合同第二条所约定的，图纸所示的范围，但并没有说完，还有2005年6月22日招标文件的说明及2005年6月27日的答疑等。从原告的投标报价中确认，图纸所示的范围与四个书面文件应该是一致的。被告认为本案应适用第32.7条的约定，但从双方的证据材料中没有2006年12月14日竣工验收是在一个前提下的验收，那就是甩项。通知的内容是小区具备了竣工验收的条件，工程才于2006年12月14日由被告组织了验收，并没有关于甩项的记载。被告2006年12月26日交房通知，这些证据否定了被告的主张。关于2006年6月22日招标图纸的答疑，图纸所示范围内的说法不能证明被告主张成立，应当与其他可以证明承包范围的文件相一致。另外的三个文件没有说明通风在发、承包范围内，且双方2005年9月29日签订合同前就已经进行了该工程的前期准备工作，最早在2005年3月18日及2005年3月31日被告组织包括规划部门及其他部门一起形成的答疑。原告的竣工结算资料中价款也不含通风部分的款项。对二、真实性、合法性、关联性都没有异议；对三、真实性、合法性、关联性没有异议；对四、包括了两个方面，一是门窗工程扣减部分预算书、投标书，二是门窗工程配合费部分预算书、消防门窗产品供货合同等，是针对2006年12月22日原告提交被告的竣工结算报告及提交的竣工结算资料的异议，针对专用条款第33条的约定，被告提出的异议应当在收到原告提交的竣工结算报告及资料后3个月内进行确认或提出修改意见，我方不予质证。对五，真实性、合法性、关联性都没有异议，对金额也没有异议，被告不仅证明了支付的款项为x元，还认为已经支付了超过总价款的80%，对此我方不予认可。被告支付的款项全部加起来才达到77.52%。2006年8月30日以后被告支付了181万元，此时工程已经竣工验收，在合同履行中，被告支付的工程进度款并没有达到80%。对六，通知是财贸学院发给被告的，其性质是双方发生的函件往来，与本案没有关联性。对七，回执是伪造的，被告在签收了结算报告后3个月内，于2007年1月15日发给原告一份通知，告知不具备竣工送审的条件，后伪造了一份回执，签字是伪造的，通知我方没有收到，所以我方认为通知及回证都不具有证据效力，不能证明被告的观点。对八，未完工程汇总表我方不认可，是被告单方制作的，没有其他证据予以映证，不具有证据的属性；属于被告针对2006年12月14日原告承包的工程竣工验收后提出的异议，但根据通用条款32条2、3关于竣工验收的约定，竣工验收后应在14天内提出异议，被告的主张逾期，且与其他证据不相符合；对图纸本身的真实性没有异议，但被告在图纸上打下的关于原告未竣工项目的标记，是被告单方行为，本身不能作为证据使用，不予认可；对答疑的真实性、合法性、关联性都没有异议，但不能证明被告关于17、X幢通风排烟工程的主张。

反诉原告佳和公司针对其反诉请求，提交如下证据材料：

一、建设工程施工合同，证明：2005年9月19日，反诉原、被告签订了该合同。双方约定的主要内容有：1、第一部分协议书：（1）工程范围；（2）开工日期2005年9月5日，竣工日期2006年4月30日，总日历工期238天；（3）合同价款7080.4779万元等。2、第三部分专用条款：（1）第八条系对工程变更的结算约定；（2）第35.2条约定了承包人延误工期的违约责任为2000元/天等。

二、监理合同，任命书，证明：本工程的监理单位为云南城成建设监理有限公司，其监理总工程师及现场工程师以任命书为准。

三、佳函字[2006]X号、回执，证明：2006年7月26日，反诉原告曾向反诉被告主张过工期延误的违约责任，7月28日反诉被告签收了该函件。

四、通知，证明：2006年11月26日，云南财经大学向反诉原、被告发出通知。截止当日，本案涉及的工程尚未完工，施工存在严重的工期延误问题，并要求抓紧施工，向其履行交房义务。

五、佳函字[2006]X号、回执、承诺书，证明：昆明劳动保障局监察支队曾协调过反诉被告的民工问题。2006年12月28日，反诉被告向反诉原告承诺做好民工工作，不鼓动、不组织民工到反诉原告公司闹事。

六、佳函字[2006]X号通知、回执，证明：2007年1月15日，反诉原告告知反诉被告水电、消防工程还未完工验收，不具备报审结算的条件。

七、云南财经大学《报告》、发票，证明：2007年9月27日，由于反诉被告未全部履行合同中施工方的合同义务，云南财经大学为达到房屋的安全使用条件，自行购买消防灭火器并进行安装。

八、1、未完工程汇总表；2、图纸（17-X幢水施1-11#、电施01#；X幢水施1-6#、电施1-X号；X幢水施1-2#、4-5#、电施1-3#；通施01-06#；人防设计图纸10张）；3、云南财经大学康园住宅小区招标答疑、招标范围说明；证明：根据施工图纸、合同、招标文件，反诉被告至今未完成施工的工程有：1、17、19、20、X幢部分水电工作；人防部分工程；17、X幢通风排烟系统工程。

九、关于尽快妥善处理房屋漏水问题的函、回执、附件省建六公司康园小区X年7月份维修单，证明：云南财经大学、反诉原告于2007年7月25日，向反诉被告要求其严格履行合同，对主体楼工程漏水等质量问题进行整改。反诉被告在履行合同中，除了违反合同关于施工工期的约定外还有其他履行瑕疵。

十、《关于甲方代付水电费的确认》，证明：2007年10月10日，反诉原、被告对反诉原告代垫水电费核对确认，已垫付金额为52.x万元。

另，本案开庭审理时，被告（反诉原告）佳和公司提交如下新证据：

十一、云财大函(2008)X号《关于“康园”未完消防工程进场施工的函》，证明2008年4月16日，应云南财经大学的要求六建司就未完消防工程进行施工。

十二、昆明市建筑工程消防行政许可申报表，证明原告2008年7月3日未完工程才完工，原、被告对该部分工程进行了验收。

十三、《发票》，证明本案工程造价鉴定费为40万元。

对于反诉原告佳和公司提交的上述证据材料，反诉被告六建司质证后认为：

对一、《建设工程施工合同》，对该证据本身的合法性、真实性、关联性均无异议，但是反诉原告关于工期延误起止时间以及违约责任划分的待证事实不准确：1、协议书第三条约定的2005年9月5日开工日期系暂定，实际开工日期以书面开工报告为准，实际开工日期为2005年9月19日，比原定推迟了14天，故竣工日期也应相应顺延14天，应为2006年5月14日；2、‘专用条款’第35.2条的约定，强调的是承包人只对自己的原因造成工期延误所承担的违约责任，并不承担发包人的原因造成工期延误的违约责任。对二、《监理合同》、《任命书》，对其合法性、真实性、关联性无异议。对三、佳函字（2006）X号文、回执，1、对《通知》本身的真实性无异议，但通知的内容涉及两个法律关系，一个是反诉原告与业主之间委托建房合同关系，另一个是反诉原告与反诉被告的建设工程施工合同关系，现反诉原告将两个法律关系的违约责任混淆在一起，违背合同当事人相对性原则，通知没有法律效力。2、对回执的真实性无异议，但回执只能证明送交《通知》和反诉被告收到《通知》，此外不能证明反诉被告认可反诉原告通知的内容。对四、《通知》，云南财经大学发给反诉原告的通知与本案无关联性。它是反诉原告与云南财大另一个委托建房合同关系中的往来函件，再说通知是针对整个财大康园住宅小区五个标段而言，并非只针对反诉被告的五标段而言。对五、佳函字（2006）X号、回执、承诺，与本案无关联性，因为反诉原告的待证事实是证实劳动监察部门曾解决过农民工索要工资问题，而本案是建设工程施工合同纠纷。另外，部分内容也不真实。函称截止2006年12月28日反诉原告已支付反诉被告工程款80%不符合事实，因为至今反诉原告已付款x元中，有181万元系2007年1月和7月所付，扣除今年181万元的付款，发函时实际付款不到80%，只有77.52%，这是导致农民工上访的原因。对六、《佳函字（2006）X号通知、回执》，‘通知’及‘回执’系伪造。代表原告签收回执的‘陈荔胜’的签字系伪造。在被告证据材料中‘水电报表’的上‘陈荔胜’的签字才是其本人真实的亲笔签字。因此，被告在竣工结算异议期限内已提出异议的证据系伪造，其主张不能成立。对七、云南财经大学《报告》、发票，真实性有异议，且与本案无关联性。因为：1、本诉原告的第一组证据已经证明反诉被告承包的工程除消防和人防未经验收外，其余工程已经于2006年12月14竣工验收。验收后反诉原告没有根据‘通用条款’第32.3条的约定，在验收后14天的异议期内对验收提出“修改意见”，根据该条的约定“视为竣工报告已被认可”；2、再根据第32.8条的约定，“工程未经验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用是，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”对八、与本诉一致，对证据1《未完工程汇总表》不予认可。理由有三：1、该表系被告单方制作且没有其他证据与之印证，不具有证据属性；2、《未完工程汇总表》属于被告对2006年12月14日竣工验收提出的异议，但是根据双方‘通用条款’第32.2条、32.3条竣工验收的约定，被告的竣工验收异议应当在验收后14天内提出，逾期视为竣工验收报告已被认可。现在被告过了异议期后庭审中提出的异议不能成立；3、被告对竣工验收提出的异议，与其2006年12月12日的《竣工验收通知书》所称“康园’小区已经通过昆明市建设局工程质量监督站等相关部门的竣工验收，具备交房条件”的自认事实相悖；对证据2《图纸》，对图纸本身的真实性无异议，但被告在图纸上所作原告未竣工项目的标记，系其单方行为本身不能作为证据，此外并无其他证据予以印证，故对其标记不予认可。原告工程未竣工的待证事实不成立。对九、关于尽快妥善处理房屋漏水问题的函、回执、附件等，与本案无关联性。它属于建设工程竣工验收合格之日起质量保修法律关系所涉及的证据，而本案是建设工程施工合同纠纷。对十、关于甲方代付水电费的确认，对其真实性、关联性、合法性无异议。对十一、十二，与本案没有关联性。对十三、我方认为鉴定的范围扩大了，故不予认可。

本案审理中，佳和公司提出司法鉴定申请，申请对“1、六建司施工过程中增减部分的工程量及工程造价；2、合同所涉施工方未完成工程量及内容”进行鉴定。经审查，双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第23条“合同价款及调整”中虽约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定”，但是该条款还约定“风险范围以外合同价款调整方法：发包人签证及工程增减变更部分下浮7%进入结算，……定额执行云南省2003定额”；“双方约定合同价款的其他调整因素：施工图纸设计变更”。因此，根据合同约定的以上内容，其签证及工程增减变更、施工图纸设计变更等都应计入工程结算，而并非依据当事人约定的合同价款就可得出工程造价的固定价合同，故对于佳和公司的鉴定申请，应当予以准许。云南瑞尔方略工程造价公司接受本院的鉴定委托，按照鉴定规程经过前期审查后，向本院作出《函复》提出：工程造价鉴定范围，应为合同价款加增减变更工程造价，因为工程施工签证及设计变更是工程结算的一部分，与合同价款形成工程结算整体。因此，该工程造价的鉴定必须对六建司施工的康园小区第五标段的整个施工项目的工程结算进行鉴定后，才能确定出增减部分及未完工程部分的工程造价鉴定。经佳和公司补充申请，本院委托该鉴定机构对“六建司承包的整个施工项目的工程造价、施工当中增减部分的工程量及工程造价、合同所涉施工方未完工程量及内容”进行鉴定。该鉴定机构完成鉴定工作，于2008年7月向本院出具了云方价[2008]第X号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：云南财经大学康园小区第五标段整个承包工程造价鉴定结果为x.75元，其中：增减部分的工程总价为－x.22元；合同范围内施工方未完工（未施工）部分的工程造价为x.02元，其工程量及内容见“康园小区第五标段安装工程合同内未施工部分2（消防排烟安装工程）。”庭审中，鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，并对鉴定报告及相关问题作出了相应回答，双方当事人对于该鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。经审查，该鉴定报告的内容符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条所规定的内容，对该鉴定报告在本案中的证明力，本院予以确认。

通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告（反诉被告）六建司陈述的案件事实及所举证据，被告（反诉原告）佳和公司认可的部分，以及被告（反诉原告）佳和公司陈述的案件事实及所举证据，原告（反诉被告）六建司认可的部分，本院予以确认。对于佳和公司所举“佳函[2006]X号关于水电、消防工程还未验收，不具备报审结算条件的通知”以及送达六建司的回执，六建司质证后认为回执上的签名系伪造、该公司并未收到该份通知。本院认为，六建司对于回执系伪造的观点不能提供相应证据，本院不予采信，结合鉴定报告确认消防排烟工程未完工（未施工），在鉴定当中，工程尚未全面竣工；以及消防工程最终于2008年7月3日才竣工验收等证据，故对于该份通知及送达回执的真实性及证明力，本院予以确认。

根据庭审举证和质证，本院确认本案如下法律事实：

2005年6月，佳和公司就其开发的云南财经大学康园住宅小区项目工程进行招标，六建司对该项目工程第五标段中标，2005年9月9日，佳和公司向六建司发出《云南财经大学康园住宅小区工程施工招标中标通知书》，中标金额7481.63万元，总工期238天。2005年9月19日，六建司与佳和公司订立《建设工程施工合同》，合同约定：佳和公司将其开发的云南财经大学康园小区（五标段）工程发包给六建司施工，承包范围：17、19、20、X幢图纸所示土建工程及水电安装（具体范围见招标文件、2005年6月22日佳和公司提供的“各标段招标范围的说明”、2005年6月27日“招标疑问答疑”、投标书中列明的所有内容）；工程质量标准为：一次性验收合格；合同价款：x元（其中土建工程x元、安装工程x元）；合同工期自2005年9月5日（以监理工程师书面开工报告为准）至2006年4月30日，共238天；组成合同的文件包括：本协议书、中标通知书、招标文件及其附件（招标答疑、招标范围说明）、投标文件及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸等等。

招标文件中记载的招标范围，五标段：17、19、20、X幢（含17、19、20、X幢地下室部分），并注明：所有标段均不含门窗、涂料、花岗岩、防水工程、消防系统、车库门、弱电系统。在2005年6月22日《关于云南财经大学康园住宅小区施工招标各标段招标范围的说明》中，五标段包含栋号17＃、19＃、20＃、21＃、人防地下室，招标范围：……所有图示范围内的照明、给排水、消防。在2005年3月31日《云南财经大学康园住宅小区基础工程图纸会审纪要》当中《17、19、20、X幢及车库图纸答疑》，对于“没有17、X幢地下车库给排水、电、消防、通风图纸”的问题，会审意见答复“待解决”，后在六建司施工中，佳和公司已经提供。在六建司2005年7月13日编制的《云南财经大学康园住宅小区五标段投标书》中，对于“消防工程、通风空调工程”均有相关的《工程预（结）算书》。2006年6月12日，六建司向佳和公司发出“17、X幢住宅室内通风工程不在此次投标范围内”的报告，佳和公司收报后于2006年6月20日书面回复六建司：“你部于2006年6月12日关于17、X幢住宅室内通风工程不在此次投标范围内报告收悉，经我部查阅2005年6月20日云南财经大学康园住宅小区投标答疑：五标段的投标范围未作说明的，要求按图示内容施工，即已明确通风工程已在此次招标范围内。你部所出具的2005年3月18日图纸答疑（五标段），只能作为该工程前期准备工作的图纸答疑，从时间上还未进入到招投标程序。关于招标工作范围应从招标文件生效日后的、工程招标文件确定的范围为准。”

2005年4月，六建司在合同签订之前，已经开始进行基础工程的施工，《开工报告》所明确的开工日期为2005年9月19日。2006年7月26日，佳和公司向六建司发出通知：“根据《施工合同》关于工期的约定，你单位未按合同工期完成施工任务，而我司与云南财经大学及教职工签订的《委托建房合同》、《协议》和《商品房购销合同》均对交房期限和违约责任进行了明确的约定，为严格履行合同，凡未能如期完工的单位，一律根据施工合同按实际误工天数向我司缴纳违约金。……”。2006年11月26日，云南财经大学向佳和公司发出通知：“贵公司开发我校康园教职工住宅楼项目，由于贵公司未能按照合同期限如期交房，逾期近半年之久，给我校教职工住房安置工作带来很大影响。……，请贵公司督促施工单位抓紧施工，并于近期交房，不得再拖延。”2006年11月17日，佳和公司向康园小区各监理、施工单位发出要求竣工验收的《通知》。2006年12月14日，由建设方佳和公司、施工方六建司以及设计单位、监理单位、勘察单位共同对17、19、20、X幢及地下车库主体工程进行竣工验收，作出《单位工程竣工验收证明书》、《单位工程竣工验收意见表》、《单位工程竣工验收备案表》，该第五标段17、19、20、X幢及地下车库主体工程竣工并验收合格。施工当中，佳和公司向六建司支付工程款4281万元；佳和公司向六建司供应材料：钢筋、水泥x.50元，外墙砖135万元，地下室混凝土所用纤维聚丙烯材料x.10元；佳和公司垫付六建司所使用水电费x.04元，以上合计x.64元。

2006年12月22日，六建司将“云南财经大学康园住宅小区第五标段竣工结算报告及结算资料”（包括工程结算书、工程签证、工程变更及通知、会审纪要等资料）报送佳和公司要求进行结算审定，送审价x元。2007年1月15日，佳和公司以“佳函字[2006]X号通知”致函六建司“贵公司水电、消防工程还未验收，不具备报审结算条件。请贵公司收到本通知后先将水电、消防工程验收完毕，再进行报审结算。”

2008年4月16日，云南财经大学向佳和公司发出《关于“康园”未完消防工程进场施工的函》，记载：“根据4月12日学校领导与贵公司就“康园”未完工消防工程协商的纪要，经我校与六建司协调，六建司于4月16日开始就X号车库未完消防工程进场施工。……”。2008年5月8日，云南财经大学与六建司签订《建设工程施工合同》，该合同载明：“佳和公司建设的云南财经大学康园住宅小区第五标段建设工程由六建司承担，由于佳和公司与六建司就消防系统发承包范围发生争议，导致消防工程不具备竣工验收条件，存在极大的安全隐患。鉴于佳和公司与六建司因工程争议发生纠纷已诉至人民法院，……，经云南财经大学、六建司协商，并征得佳和公司同意，由云南财经大学垫资完善第五标段消防工程。”六建司施工完毕后，2008年7月3日，六建司提出《建筑工程消防验收申报表》，经建设、设计、施工、检测单位验收，认为符合设计及规范要求，同意报验。

关于尚欠工程价款，工程总造价经鉴定为x.75元，依据合同约定预留5%质保金，即x.89元，则应支付工程款为x.86元(x.75元-x.89元)，施工当中佳和公司已付工程款（含供应材料、代垫水电费）共计x.64元。另，佳和公司向鉴定机构预交鉴定费40万元。

根据本院确认的上述法律事实，综合双方诉辩陈述，本院认为：

一、关于本案康园小区第五标段的消防通风（排烟）工程是否属于六建司的承包施工范围，以及第五标段建设工程竣工时间的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。……”本案中，佳和公司将其开发的云南财经大学康园住宅小区建设项目工程进行招标，六建司就该建设项目第五标段工程中标，佳和公司向六建司发出了中标通知书，之后双方订立了《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人在平等自愿、协商一致基础上所达成的合意，符合相关法律规定，也不损害国家、集体或第三人的利益，合同真实、合法、有效。施工合同中对于六建司所承包的第五标段工程范围约定为：17、19、20、X幢图纸所示土建工程及水电安装，并进一步明确为招标文件、2005年6月22日招标范围的说明、2005年6月27日招标答疑、投标书中列明的所有内容。在2005年6月22日招标范围的说明中，对于六建司所承包的第五标段工程范围，已经明确包含“所有图示范围内的照明、给排水、消防”工程，因此，图示范围内的消防工程属于六建司的施工内容，而17、X幢地下车库的消防、通风图纸，佳和公司在六建司施工当中已经向其提供。并且，在六建司所编制的投标书中，包含有相应的消防通风工程的内容。六建司于2006年6月12日再次就17、X幢消防通风工程是否属于其施工范围提出异议，致函佳和公司认为不在其承包范围之内，佳和公司书面回复六建司：五标段的投标范围未作说明的，要求按图示内容施工，即已明确通风工程在此次招标范围内。佳和公司的回复意见符合双方施工合同按“图纸所示”内容进行施工的约定，六建司应当履约进行相应施工。另外，在本案委托鉴定机构对工程造价进行鉴定中，鉴定人员通过鉴定审核，在鉴定结论中也确定消防通风（排烟）工程属于六建司“合同内未施工部分”。综上，本院确认本案康园小区第五标段的消防通风（排烟）工程属于六建司的承包施工范围，六建司关于消防通风（排烟）工程不在其承包施工范围内的观点本院不予采信。据此，六建司认为其所承包施工的第五标段建设工程的竣工时间为主体工程竣工时间，即2006年12月14日的主张也不能成立。依据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；……。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，2008年7月3日，六公司完成第五标段建筑消防工程的施工并进行验收，佳和公司同意报验，因此，本案六建司承包施工的第五标段建设工程竣工日期应当确定为完成全部建设工程施工内容的竣工验收之日，即消防工程验收合格的2008年7月3日。

二、关于佳和公司应付的工程余款及相应利息的问题。

本案六建司承包施工的第五标段建设工程总造价经鉴定为x.75元，依据合同约定预留5%的工程质量保修金，即x.89元，则佳和公司应支付工程款x.86元(x.75元-x.89元)，施工当中佳和公司已付工程款（含供应材料、代垫水电费）共计x.64元，现佳和公司还应向六建司支付工程款x.22元(x.86元-x.64元)。关于应付款项利息的起算时间，六建司主张自2007年7月25日起算。依据施工合同的约定“其余尾款待结算审定后一个月内一次付清”，六建司于2006年12月22日将其施工的第五标段主体工程结算资料报送佳和公司要求审定，而此时六建司并未将消防通风工程施工完毕，也未经过验收，工程并未全面竣工，因此，并不符合施工合同关于“在工程竣工后”进行审定结算的约定，佳和公司因此拒绝了六建司的结算要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”依据该工程项目全部施工内容于2008年7月3日竣工验收，从2008年7月4日起即交付佳和公司的事实，故应由佳和公司自2008年7月4日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率对尚欠工程余款支付相应利息。

三、关于六建司工期延误的天数及应支付违约金的数额。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定：若因承包人原因造成工期延误，承包人每延误一天支付违约金2000元。关于工期延误天数，佳和公司主张从2006年5月1日计算至2008年7月3日，共计延误工期796天；六建司认为根据合同约定的工期238天，从开工报告确定的开工日期2005年9月19日起算，工程应在2006年5月14日竣工，从2006年5月15日计算至2006年12月14日主体工程竣工验收之日，六建司延误工期共计213天。并且在该213天当中，有136天并非六建司的原因所造成，不应计算违约金，只有77天是六建司的原因造成的。对此，本院认为：

第一、依据施工合同的约定，工程竣工日期应自开工报告确定的2005年9月19日起计算238天，则约定的竣工日期应为2006年5月14日，而本案工程实际竣工日期应当确定为全部承包施工项目竣工验收的2008年7月3日，从2006年5月15日计算至2008年7月3日，六建司工期延误共计780天。

第二、关于136天是否应当作为合理顺延的期间，六建司认为由于佳和公司迟延支付工程进度款应顺延工期96天，因设计变更增加270万元的工程量应顺延工期10天，因佳和公司直接分包门窗、电梯工程影响六建司施工进度应顺延工期30天。关于工期顺延的问题，依据双方当事人《建设工程施工合同》通用条款第13条约定：“13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”1、六建司为证明其因佳和公司未及时拨付资金而申请工期顺延96天，提交了一份2006年8月8日《关于申请工期延期的报告》，佳和公司对该报告的真实性不予认可，而该报告上只有“06.8.11收鹏”字样，并没有监理工程师的签收及盖章，不能证明监理工程师收到过该报告。同时，六建司也未能提供证据证明其根据合同约定在佳和公司未能按约定日期支付工程进度款的情况发生后，其已经在14天内向监理工程师提出了书面报告，请求确认工期顺延。并且，就以2006年8月8日来看，此时已经超出合同约定的竣工日期近三个月，因此，对于六建司关于因佳和公司迟延支付工程进度款而顺延工期96天的主张，本院不予支持；2、六建司认为因设计变更增加270万元的工程量应顺延工期10天，如前所述，六建司不能提供证据证明其已经按照合同约定向监理工程师提出顺延工期的报告。并且，从本案工程造价鉴定报告结论可以看出，工程增减部分最终是减少工程量x.22元，另外还存在合同范围内未完工（未施工）部分，因此，对于六建司顺延工期10天的主张，本院不予支持；3、关于六建司主张因佳和公司直接分包门窗、电梯工程影响六建司施工进度应顺延工期30天，六建司提交了二份证据：（1）2006年9月7日向佳和公司及监理公司申请顺延工期的报告，证明17、X幢电梯设备于2006年9月7日才进场，该报告经监理工程师于2006年9月8日签署“情况属实请协调解决，以便促使工期进展”的意见并加盖印章；（2）2006年10月8日《五标段施工情况说明》，证明电梯安装于2006年10月8日完成，该说明上有监理工程师签署“以上施工情况属实”的意见并盖章。佳和公司对证据的真实性无异议，本院予以确认，据此，六建司该项顺延工期30天的主张有相应证据予以证实，符合双方施工合同的约定，本院予以支持。因此，在六建司延误工期的780天中，应当扣除合理顺延的工期30天，则六建司违约延误工期750天，依据合同35.2条款约定，每日违约金2000元，故六建司应当向佳和公司支付工期延误违约金150万元（750天×2000元/天）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告云南佳和房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告云南建工第六建筑工程有限公司支付工程余款x.22元，并自2008年7月4日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付相应利息。

二、反诉被告云南建工第六建筑工程有限公司于判决生效后十日内向反诉原告云南佳和房地产开发有限公司支付工期延误违约金150万元。

三、驳回原告云南建工第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求及反诉原告云南佳和房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费x.34元，保全费5000元，共计x.34元，由原告云南建工第六建筑工程有限公司承担30%，即x.70元；被告云南佳和房地产开发有限公司承担70%，即x.64元；反诉案件受理费9564元，由反诉原告云南佳和房地产开发有限公司承担10%，即956.40元；反诉被告云南建工第六建筑工程有限公司承担90%，即8607.60元；鉴定费40万元，由原告云南建工第六建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审判长杨宁

审判员罗天惠

代理审判员杨茜

二○○九年二月十六日

书记员申开勇

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）